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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB, INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA, INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
Publicação
29/09/2020
Julgamento
5 de Agosto de 2020
Relator
CÁRMEN LÚCIA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADI_4398_d6adf.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 36

05/08/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.398 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB

ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JÚNIOR E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS -

AMB

ADV.(A/S) : ALBERTO PAVIE RIBEIRO

AM. CURIAE. : INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS

ADV.(A/S) : PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS

AM. CURIAE. : GAETS - GRUPO DE ATUAÇÃO ESTRATÉGICA DAS

DEFENSORIAS PÚBLICAS ESTADUAIS E DISTRITAL NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

ADV.(A/S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO

PAULO

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CAPUT DO ART. 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO DE MULTA DE DEZ A CEM SALÁRIOS MÍNIMO AO ADVOGADO QUE ABANDONA INJUSTIFICADAMENTE O PROCESSO, SEM COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO JUÍZO. CONSTITUCIONALIDADE. DISPOSIÇÃO LEGAL QUE VISA ASSEGURAR A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA, A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E O DIREITO INDISPONÍVEL DO RÉU À DEFESA TÉCNICA. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário, na conformidade da ata de julgamento, por maioria, em julgar

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 36

ADI 4398 / DF

improcedente a ação direta , nos termos do voto da Relatora, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli (Presidente) e Celso de Mello. Falaram: pelo requerente, os Drs. Marcus Vinicius Furtado Coelho e Alex Souza de Moraes Sarkis; pelo amicus curiae Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB, o Dr. Alberto Pavie Ribeiro; e, pelo amicus curiae Instituto dos Advogados Brasileiros, o Dr. Pedro Paulo Guerra de Medeiros. Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020.

Brasília, 5 de agosto de 2020.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 36

05/08/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.398 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB

ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JÚNIOR E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS -

AMB

ADV.(A/S) : ALBERTO PAVIE RIBEIRO

AM. CURIAE. : INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS

ADV.(A/S) : PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS

AM. CURIAE. : GAETS - GRUPO DE ATUAÇÃO ESTRATÉGICA DAS

DEFENSORIAS PÚBLICAS ESTADUAIS E DISTRITAL NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

ADV.(A/S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO

PAULO

R E L A T Ó R I O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA):

1. Ação direta de inconstitucionalidade, com requerimento de medida cautelar, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra o caput art. 265 do Código de Processo Penal, na norma da Lei n. 11.719/2008:

“Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis (…)”.

2. Na petição inicial, o autor alega ser o art. 265 do Código de

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ADI 4398 / DF

Processo Penal inconstitucional, “por evidente afronta aos artigos 5º, incisos XIII, XXXIV, alínea ‘a‘, XXXV, LIV, LV e LVII, 7º, inciso IV, e 133, da Carta da República”.

Sustenta que “a questão nodal (…) cinge-se à declaração de inconstitucionalidade da aplicação da multa prevista no art. 265 do Código de Processo Penal (…)”.

Enfatiza que “tanto a redação anterior do mencionado dispositivo legal como a atual violam a Constituição Federal, especialmente por conter mandamento que exorbita, à exaustão, o exercício da advocacia”.

Argumenta que “o dispositivo legal ora impugnado extrapola todos os padrões de razoabilidade e de proporcionalidade, pois a norma determina a aplicação de punição a um fato, presumidamente censurável, sem que para tanto se instaure o devido processo legal, e sem garantir a possibilidade de exercício do direito de defesa e do contraditório”.

Salienta que “a norma gera uma condenação absoluta decorrente de uma presunção iuris tantum de culpa, que não pode ser discutida previamente e nem revista em sede recursal”.

Assinala que a expressão “abandonar o processo” “não recebeu do legislador a devida tipificação, nem direta ou indireta, inexistindo critérios objetivos e delimitadores da extensão do termo, daí a inviabilidade de sua aplicação por conta não do prudente arbítrio do julgador, mas sim pela arbitrariedade que congrega a possibilidade de apenação sem o devido processo legal e sem garantir o contraditório e a ampla defesa”.

Anota ser “impossível admitir um critério de estreita necessidade entre a punição sumária e teratológica do advogado, meramente por estar ausente a um ato processual, em multa de valor capaz de reduzi-lo à insolvência absoluta (10 a 100 salário mínimos), imposta com desrespeito a todo o sistema normativo

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ADI 4398 / DF

constitucional e infra-constitucional existente, multa esta superior, na maioria das vezes, a própria remuneração do advogado e, por isto também, capaz de comprometer sobremaneira o exercício de sua profissão e sua dignidade, em manifesta contrariedade ao princípio da proporcionalidade”.

Defende que, “além de carregar consigo tamanha irrazoabilidade, referido comando legal – art. 265, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – se revela contrário à parte final do art. , inciso IV, da Carta da Republica, pois utiliza o salário mínimo como fator de indexação”.

Aponta que o dispositivo impugnado “impõe uma pena, presume a culpa e impossibilita a desconstituição desta presunção, por não permitir o devido processo legal”.

Afirma que o art. 265 do Código de Processo Penal teria estabelecido “um Juízo de exceção frente a um ordenamento onde a regra é que se presuma a inocência e onde se deve garantir a parte acusada (ou censurada) a possibilidade de afastar qualquer dúvida que macule sua integridade. E, para verificar a existência de um tribunal de exceção, basta aferir que a norma dispensa o processo e suas garantias e, até mesmo impede o exercício do direito de ação ou reação processual”.

Assevera que “a previsão normativa que impõe sanção sumária, sem garantir o devido processo legal, por presunção de culpa e que não garante os meios e recursos necessários para a reanálise da decisão (seja no mesmo grau de jurisdição, seja em grau superior), padece de franca inconstitucionalidade”.

Pondera que “o art. 265, do CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, cria risco absurdo e desmedido para o exercício da profissão de advogado criminalista e, com tal exacerbação, possibilita o absoluto desprezo pela liberdade e independência profissional desse profissional”.

Ressalta que, “se o Estatuto da Advocacia e da OAB já prevê a infração ao

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ADI 4398 / DF

fato – abandono de causa sem motivo justo –, descabe ao magistrado aplicar penalidade de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, cuja pena de multa sem observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa revela sua incompatibilidade com a Carta da Republica, que elegeu o advogado indispensável à administração da justiça, sobrevindo, também, a violação ao art. 133, da Carta Maior”.

Alega que “não há hierarquia entre o Juiz e o advogado, sendo claro que a previsão de estipulação de multa, através de ato discricionário e aberrante como o previsto no artigo de Lei combatido, traz perniciosa e insalubre ingerência do Poder Judiciário na liberdade do exercício profissional do advogado”.

Eis o teor do requerimento e do pedido:

“Pelo exposto, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - CFOAB requer:

a) a notificação da PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, da CÂMARA DOS DEPUTADOS e do SENADO FEDERAL, por intermédio de seus Presidentes, para que, como órgãos/autoridades responsáveis pela elaboração da Lei nº 11.719, de 20/06/2008, ora questionada, manifeste-se, querendo, no prazo de cinco dias, sobre o pedido de concessão de medida cautelar, com base no art. 10 da Lei nº 9.868/99;

b) a concessão de medida cautelar, com base no art. 10 da Lei nº 9.868/99, para suspender a eficácia do dispositivo legal ora impugnado, ou, ao menos, a parte que trata da multa (“..., sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos,...”), até o julgamento do mérito;

c) a notificação do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, para se manifestar sobre o mérito da presente ação, no prazo de quinze dias, nos termos do Art. da Lei nº 9.868/99 e da exigência constitucional do Art. 103, § 3º;

d) a notificação do Exmo. Sr. Procurador Geral da República, para que emita o seu parecer, nos termos do art. 103, § 1º da Carta Política;

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Relatório

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ADI 4398 / DF

e) a procedência do pedido de mérito, para que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 265, do CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, com a redação que lhe a Lei nº 11.719/08 ou, ao menos, a parte que trata da previsão de aplicação de multa (“..., sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos,...”)”.

3. Em 24.3.2010, o Ministro Dias Toffoli adotou o rito do art. 12 da Lei n. 9.868/1999.

4. O Presidente da Câmara dos Deputados informou “que a referida matéria foi processada pela Câmara dos Deputados dentro dos mais estritos trâmites constitucionais e regimentais inerentes à espécie”.

5. Os Presidentes do Senado e da República manifestaram-se pela improcedência do pedido.

6. A Advocacia-Geral da União manifestou-se pelo não conhecimento da ação direta e, no mérito, pela improcedência do pedido:

“Processo Penal. Aplicação de multa advogado por abandono injustificado do processo. Artigo 265 do Código de Processo Penal. Suposta violação aos artigos 5º, incisos XIII, XXXIV, ‘a’, XXXV, LIV, LV e LVII; 7º, inciso IV; e 133, da Constituição. Preliminar. Ausência de impugnação de todo o complexo normativo. Mérito. Constitucionalidade da norma impugnada. Correta interpretação do dispositivo sob ataque. Manifestação pelo não conhecimento da ação direta e, no mérito, pela improcedência do pedido”.

7. A Procuradoria-Geral da República opinou pela improcedência da ação:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Art. da Lei nº 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 265 do Código de Processo Penal. Inexistência de violação a preceitos constitucionais. Parecer pela improcedência da ação”.

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Relatório

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ADI 4398 / DF

8. A Associação dos Magistrados Brasileiros, o Instituto dos Advogados Brasileiros e o Grupo de Atuação Estratégica da Defensoria Pública nos Tribunais Superiores foram admitidos como amici curiae.

É o relatório, cuja cópia deverá ser encaminhada aos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. da Lei n. 9.868/1999 c/c inc. I do art. 87 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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05/08/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.398 DISTRITO FEDERAL

V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA):

1. Na presente ação direta, questiona-se a validade constitucional do art. 265 do Código de Processo Penal, na norma alterada pela Lei n. 11.719/2008, na qual se prevê a aplicação de multa ao advogado que abandonar o processo, salvo por motivo imperioso:

“Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis

§ 1º A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer.

§ 2º Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato”.

O autor esclarece que, na ação direta, “não se argui a inconstitucionalidade do dispositivo na parte em que autoriza o não adiamento da audiência, nem as formas para que se possibilite tal adiamento”, mas na parte em que se prevê a aplicação de multa pelo abandono do processo.

O objeto da ação direta é, portanto, o caput do art. 265 do Código de Processo Penal.

A norma alterada pela Lei n. 11.719/2008 contém vedação análoga à que constava da norma originária do Código de Processo Penal, com alteração dos parâmetros quantitativos para aplicação da sanção. Tinha-se na norma originária do caput do art. 265 do Código de Processo Penal:

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 4398 / DF

“Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, a critério do juiz, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis”.

Da alegada ausência de impugnação de todo o complexo normativo

2. A Advocacia-Geral da União afirma que a ação direta não deveria ser conhecida, em razão de “ausência de impugnação a todo o complexo normativo”, argumentando que “o eventual reconhecimento da invalidade do artigo 265 do Código de Processo Penal, na redação que lhe foi dada pelo artigo da Lei nº 11.719/08, resultaria na repristinação do texto revogado do referido artigo, o qual, por sua vez, também previa a aplicação de multa o defensor que abandonar o processo sem razão imperiosa”.

Razão jurídica não lhe assiste no ponto.

O reconhecimento da inconstitucionalidade de determinada norma legal importa a repristinação de disposição normativa anterior por ela revogada. Como consequência, este Supremo Tribunal tem jurisprudência no sentido de ser exigível ao autor de ação de controle abstrato de constitucionalidade, ao questionar a validade constitucional de norma, a impugnação de dispositivo legal por ela revogada que reproduza o mesmo vício de constitucionalidade, sob pena de não ser apreciado o mérito do pedido. Confiram-se, por exemplo, os seguintes precedentes:

“- Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 3.347, de 29.12.99, do Estado do Rio de Janeiro. (…)

- Finalmente, no tocante aos itens impugnados do Anexo dessa Lei estadual, não se pode conhecer da presente ação direta, porquanto a eles se aplica o princípio de que não é de se conhecer da ADIN, se, declarada a inconstitucionalidade formal de um dispositivo normativo, dessa declaração resultar a restauração imediata do por ele revogado, que apresenta o mesmo vício de inconstitucionalidade e que não foi

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 4398 / DF

objeto da referida ação.

Ação direta conhecida em parte, e nela indeferido o pedido de liminar” (ADI n. 2.132-MC, Relator o Ministro Moreira Alves, Plenário, DJ 5.4.2002).

“(…) EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, SE A SUSPENSÃO DA NORMA IMPUGNADA FIZER RESSURGIR NORMA ANTERIOR TAMBÉM INCONSTITUCIONAL, ESTAS DEVERÃO SER IMPUGNADAS NA INICIAL. O QUE NÃO SUCEDEU. SE

DECIDIR ESTE TRIBUNAL PELA

INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO 77/95, HAVERÁ A REPRISTINAÇÃO DO CONVÊNIO ANTERIOR - Nº 98/89. AÇÃO NÃO CONHECIDA” (ADI n. 2.224, Relator o Ministro Néri da Silveira, Redator para o acórdão o Ministro Nelson Jobim, Plenário, DJ 13.6.2003).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO REPRISTINATÓRIO: NORMA ANTERIOR COM O MESMO VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

I. - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa, ter-se-ia a repristinação de preceito anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. Neste caso, e não impugnada a norma anterior, não é de se conhecer da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes do STF.

II. - ADIn não conhecida” (ADI n. 2.574, Relator o Ministro Carlos Velloso, Plenário, DJ 29.8.2003).

Esse entendimento foi superado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.239 (Relator o Ministro Cezar Peluso, Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe 1º.2.2019), quando o Plenário deste Supremo Tribunal assentou que “não obsta a cognição da ação direta a falta de impugnação de ato jurídico revogado pela norma tida como inconstitucional, supostamente padecente do mesmo vício, que se teria por repristinada. Cabe à Corte, ao delimitar a eficácia da sua decisão, se o caso,

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 4398 / DF

excluir dos efeitos da decisão declaratória eventual efeito repristinatório quando constatada incompatibilidade com a ordem constitucional”.

3. Este Supremo Tribunal decidiu que o efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade de norma revogadora não atinge normas pré-constitucionais incompatíveis com a Constituição da Republica de 1988, sendo desnecessária sua impugnação na petição inicial de ação de controle abstrato de constitucionalidade.

Nesse sentido, por exemplo:

“CONSTITUCIONAL. ADI. EFEITO REPRISTINATÓRIO E IMPUGNAÇÃO DA CADEIA NORMATIVA POSTERIOR À CF/88. DESTINAÇÃO DE RECEITAS DECORRENTES DE CUSTAS E EMOLUMENTOS A ENTES PRIVADOS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.

1. O efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade não revigora a vigência de normas pré-constitucionais, não havendo óbice ao conhecimento de ação direta que se limita a impugnar parte de cadeia normativa editada após a CF/88, conforme precedente firmado na ADI 3.660 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 8/5/2008). (…)

3. Ação direta julgada procedente” (ADI n. 3.111, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 8.8.2017).

4. No caso posto a exame nos autos, a norma originária do art. 265 do Código de Processo Penal antecede a Constituição da Republica de 1988. Eventual declaração de inconstitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal, na norma alterada pela Lei n. 11.719/2008, não teria o condão de repristinar a norma originária também incompatível com a Constituição.

Conheço da ação direta de inconstitucionalidade .

Do mérito

5. Embora o acesso à justiça, o direito de petição, o contraditório e a ampla defesa constem do rol de direitos fundamentais do art. 5º da

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 4398 / DF

Constituição da Republica, não se reconheceu às pessoas em geral capacidade postulatória para atuar diretamente no Poder Judiciário, salvo algumas exceções.

Essa capacidade postulatória foi atribuída à advocacia, estabelecida pela Constituição da Republica como função essencial à Justiça, indispensável à sua administração, nos termos do art. 133:

“Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

José Afonso da Silva, por exemplo, leciona que o art. 133 da Constituição “apenas consagra (…) um princípio basilar do funcionamento do Poder Judiciário, cuja inércia requer um elemento técnico propulsor. (…) Nada mais natural, portanto, que a Constituição o consagrasse e prestigiasse, se se reconhece no exercício do seu mister a prestação de um serviço público” (SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 626).

Nos §§ 1º e 2º do art. da Lei n. 8.904/1994, dispõe-se que, mesmo em seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social, e que, no processo judicial, seus atos constituem múnus público:

“Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça. § 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

§ 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público. (…)”.

Para Rafael Munhoz de Mello:

“Ao prever que a intervenção dos advogados nos processos

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 4398 / DF

judiciais é nada menos que “indispensável à administração da justiça”, a CF por certo não buscava conferir um privilégio caprichoso à classe. Bem ao contrário, o reconhecimento da indispensabilidade do advogado beneficia as partes do processo judicial, às quais é assegurada a adequada tutela dos seus interesses por um profissional versado na técnica jurídica necessária ao convencimento do magistrado, objetivo legítimo de todo litigante. Afinal, é indiscutível que no processo judicial são enfrentadas questões de direito processual e material que demandam para sua compreensão uma adequada formação jurídica, aferida pela OAB através do obrigatório exame para inscrição nos seus quadros.

É no interesse das partes do processo judicial, portanto, que a CF dispõe ser o advogado indispensável ao bom funcionamento da atividade jurisdicional. A missão do advogado é convencer o magistrado das razões do litigante por ele representado no processo, valendo-se para tanto dos seus conhecimentos jurídicos, sempre com observância dos limites impostos pela Lei 8.906/1994 e pelo Código de Ética e Disciplina da OAB. Ou ainda, na letra do Estatuto da Advocacia: “no processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público” (art. 2.º § 2.º).

Exercendo o múnus público da advocacia, contribui o advogado para que se alcance no processo judicial a decisão mais justa, finalidade que, “num Estado de Direito, traduz-se sempre na adequada aplicação da Constituição e das leis, o que supõe, de parte dos litigantes, suficiente conhecimento teórico e habilidade técnica”, como ensina Fábio Konder Comparato” (MELLO, Rafael Munhoz de. “Regime constitucional da advocacia”. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin (Coord). Direito Constitucional brasileiro: volume II: organização do Estado e dos poderes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014).

6. Embora relevante a função pública desempenhada pelo advogado nos processos judiciais, mais imprescindível é ela no processo penal, cujo objeto é a aplicação de sanção penal a indivíduo acusado da prática de crime, podendo resultar, em algumas situações, até mesmo na privação

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 4398 / DF

de sua liberdade.

Esse foi o entendimento do Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.168, Relator o Ministro Joaquim Barbosa (DJe 3.8.2007), na qual se conferiu interpretação conforme à Constituição ao art. 10 da Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei n. 10.259/2001) para afastar a aplicação de dispositivo aos processos penais.

Naquela assentada, o Ministro Joaquim Barbosa enfatizou que “o dispositivo impugnado (art. 10) efetivamente não se destina a regulamentar os processos criminais. Nessas causas, em homenagem ao princípio da ampla defesa, é imperativo que o réu compareça ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de qualidade. Desse modo, somente o advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil ou o defensor público podem oferecer a indispensável defesa qualificada”.

7. No direito processual penal, o direito à defesa técnica é indisponível, e é exercido pelo profissional da advocacia independente da aquiescência do réu. Dispõe-se no art. 261 do Código de Processo Penal que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”.

Sua ausência importa nulidade absoluta do processo, conforme entendimento deste Supremo Tribunal constante de sua Súmula n. 523 (“no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”).

Gustavo Badaró anota:

“Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, poderá ser processado sem defensor (CPP, art. 261, caput). O acusado tem o direito de constituir um defensor de sua confiança. Se não o fizer, o juiz deverá lhe nomear um defensor, ainda que o acusado não o queira

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 4398 / DF

ou se oponha a tal nomeação e, até mesmo, caso deseje se defender por si mesmo, sem advogado. A defesa técnica é indisponível e obrigatória” (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020).

A defesa técnica deve ser realizada por profissional habilitado para o exercício da advocacia. Enfatiza Tourinho Filho:

“Vimos que Defensor é o sujeito que realiza os atos em que consiste a defesa. A presença do Defensor é imprescindível. Pouco importa esteja o acusado ausente. Pouco importa seja ele revel. O art. 261 do CPP, cumprindo a garantia constitucional, permanece intangível na sua imperativa determinação, em virtude de um superior interesse de justiça: (…)

O não cumprimento desse preceito acarreta a nulidade do processo, ex vi do art. 564, II, c, do CPP.

Esse Defensor, por outro lado, há de ser impreterivelmente, um profissional devidamente habilitado para o exercício da advocacia. Tal afirmativa se impõe à vista do que prevê o art. 263 do CPP (in verbis):

“Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo Juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação”.

Caso tenha habilitação, diz a lei. Logo, se o imputado somente poderá fazer sua própria defesa quando habilitado profissionalmente, é evidente que, quando a defesa ficar a cargo de outra pessoa, esta também há de estar profissionalmente habilitada para tanto. Caso contrário, estará violado o mandamento constitucional que assegura plena defesa aos acusados, e não se poderá dizer tenha havido plena defesa quando esta não for confiada a um órgão técnico para se opor ao Ministério Público. Outra não é a lição de Massari: de fato, não é possível conceber-se verdadeiro contraditório sem a contraposição de órgãos homogêneos (Il processo penale, 1932, v. 1, p. 107)” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume 2. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 572-573).

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ADI 4398 / DF

Este Supremo Tribunal reconhece a nulidade de processo em que a defesa do réu não tenha sido realizada por profissional habilitado:

“(…) DEFESA - CONCRETUDE - ESTAGIÁRIO -DEFENSORIA PÚBLICA. A garantia constitucional da defesa há de ser observada sob o ângulo efetivo e não simplesmente formal. Veiculada por estagiário, sem a presença de profissional da advocacia quer na fase de instrução, quer na de alegações finais, longe fica de atender aos ditames legais” (HC n. 89.222, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 31.10.2008).

8. Considerado esse papel indispensável desempenhado pelo advogado no processo penal, não há como se ter por ilegítima previsão legislativa de sanção processual pelo abandono do processo pelo profissional do direito, cuja ausência impõe prejudicialidade à administração da justiça, à duração razoável do processo e ao direito de defesa do réu.

Diferente do alegado pelo autor, a conduta sancionada pelo art. 265 do Código de Processo Penal é clara. Trata-se de situação descrita com especificidade suficiente a se interpretar a sua ocorrência quando o advogado deixa de atuar na defesa do réu (abandona) injustificadamente, sem comunicação prévia ao juízo.

Renato Stanziola Vieira anota:

“(…) o artigo trata de situação em que a não continuidade na causa deva ser comunicada com antecedência ao juiz. Além dessa previsão legal, o EOAB prevê que, em situações de advogados constituídos, a renúncia ao exercício do mandato deve ser comunicada

o contratante com antecedência de 10 dias, salvo se antes do escoamento de tal prazo houver a constituição de novo defensor (art. 5º, § 3º).

Diante desses regramentos, sustenta-se que o abandono da causa é algo distinto do exercício do direito de renúncia, pois enquanto o primeiro pode significar conduta deontologicamente reprovável e até

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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sancionável pelos órgãos de classe censores (Ordem dos Advogados do Brasil e Defensoria Pública), uma vez não apresentado qualquer motivo (quando menos o “imperioso” previsto no dispositivo), o exercício do direito de renúncia ao patrocínio dos interesses do acusado não é decisão censurável, pois se encontra não só regrada em lei como lícita, como é perfeitamente admissível, dada a não compulsoriedade a que qualquer advogado se eternize à frente da condução de qualquer defesa” (VEIRA, Renato Stanziola. “Comentário ao art. 265”. In: GOMES FILHO, Antônio Magalhães; TORON, Alberto Zacharias; BADARÓ, Gustavo Henrique (Coord). Código de Processo Penal comentado. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019).

Para Guilherme Nucci:

“O causídico pode abandonar a causa por meio indireto, vale dizer, sem expressa menção a respeito, mas deixando de cumprir atos indispensáveis da sua alçada. Em procedimento compatível, imaginese seja o defensor intimado a apresentar as alegações finais. Deixa escoar o prazo e não as oferece. Novamente intimado, inclusive pessoalmente, não se manifesta. Eis o abandono indireto da causa” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 594).

Note-se que a expressão “abandono do processo” é empregada no Estatuto da Advocacia, no qual na qual se estabelece a mesma conduta descrita na norma questionada como infração disciplinar:

“Art. 34. Constitui infração disciplinar: (…)

XI - abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia”.

O Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil também contém a expressão semelhante, ao dispor que o advogado não deve “deixar ao abandono (…) as causas sob seu patrocínio”:

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 4398 / DF

“Art. 15. O advogado não deve deixar ao abandono ou ao desamparo as causas sob seu patrocínio, sendo recomendável que, em face de dificuldades insuperáveis ou inércia do cliente quanto a providências que lhe tenham sido solicitadas, renuncie ao mandato”.

Observe-se que o art. 265 do Código de Processo Penal contém previsão de sanção processual pelo abandono do processo, sem impedir que a Ordem dos Advogados do Brasil possa punir, se for o caso, o profissional que compõe os seus quadros administrativamente. A parte final do art. 265 do Código de Processo Penal esclarece que a multa é aplicada “sem prejuízo das demais sanções cabíveis”.

9. O comportamento exigido pelo art. 265 do Código de Processo Penal para a não aplicação da multa nele prevista é que o advogado comunique ao juízo antes de deixar a defesa do réu ou informe a impossibilidade de prática dos atos processuais que lhe cabem.

A previsão de multa, de dez a cem salários mínimos, para o advogado que abandona injustificadamente o processo afigura-se compatível com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A multa não se mostra inadequada nem desnecessária. Antes, mostra-se razoável como meio prévio para evitar o comportamento prejudicial à administração da justiça e ao direito de defesa do réu, tendo em vista a imprescindibilidade da atuação do profissional da advocacia para o regular andamento do processo penal.

Embora elevado o valor da sanção estabelecida no art. 265 do Código de Processo Penal, não se mostra desproporcional ou desarrazoada, tendo em vista as graves consequências da conduta que se busca evitar. Ademais, os parâmetros quantitativos previstos no dispositivo legal permitem ao magistrado fixar a pena com observância à gravidade da conduta do advogado e à sua capacidade econômica.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 4398 / DF

10. Não se há de cogitar ofensa ao conditório, à ampla defesa, ao devido processo legal ou à presunção de não culpabilidade na aplicação da multa prevista no art. 265 do Código de Processo Penal. As sanções processuais são aplicadas pelos juízes pela verificação da prática no processo do comportamento vedado pela lei. Essa aplicação independe da instauração de processo autônomo e de manifestação prévia da parte, sem embargo de se garantir que o advogado possa se justificar, pois o abandono subsumido à previsão legal somente se caracteriza pela falta de motivação.

Essa orientação foi assentada pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 272.911-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio (DJ 6.4.2001), no qual se decidiu que a aplicação de sanção por litigância de má-fé não demandava prévia manifestação da parte:

“LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - ACESSO AO JUDICIÁRIO. A litigância de má-fé não inibe, em si, o acesso ao Judiciário. Ao reverso, pressupõe-no, sendo o meio de obstaculizar manobras extravagantes.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - CONTRADITÓRIO. A litigância de má-fé não sugere abertura de fase visando ao pronunciamento da parte, decorrendo dos elementos contidos nos autos, afigurando-se dispensável, até mesmo, a provocação do interessado.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - APRECIAÇÃO. O recurso extraordinário, de caráter essencialmente técnico, é examinado dentro das balizas reveladas pelas razões do recorrente, mostrando- se defeso adentrar matéria nelas não contida, como é o caso da ausência de fundamentação do acórdão impugnado”.

Na mesma linha de entendimento, este Supremo Tribunal tem aplicado multas processuais em recursos protelatórios independente de manifestação prévia do interessado e da instauração de processo autônomo. Assim, por exemplo:

“Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 4398 / DF

provimento ao presente agravo interno, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada, e , tendo em vista o seu intuito procrastinatório (CPC, art. 1.021, § 4º) e precedentes desta Suprema Corte que aplicam a sanção processual em situações assemelhadas (ARE 959.634-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ARE 965.134-AgR/CE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – ARE 980.232-AgR/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.), se unânime a votação, condeno a parte ora agravante ao pagamento, em favor da parte ora agravada, da multa de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa” (RE n. 1.243.528-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 10.6.2020).

“A rigor, a presente impugnação mostra-se manifestamente improcedente: sua fundamentação limita-se ao mínimo para se credenciar ao conhecimento e não revela qualquer esforço real e efetivo em reverter o ato atacado.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e , do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, condeno o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)” (RE n. 1.263.092-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 8.6.2020).

“Por ser manifestamente improcedente, nego provimento ao agravo regimental e condeno a parte agravante ao pagamento de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa, consoante disposto no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, caso seja unânime a votação” (ARE n. 1.234.943-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli (Presidente), Plenário, DJe 10.6.2020).

Confiram-se, também nesse sentido: RE n. 1.095.797-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 8.6.2020; Rcl n. 33.532-AgR,

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ADI 4398 / DF

Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 8.6.2020; RE n. 1.162.550-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 5.6.2020; RE n. 1.186.880-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4.6.2020; MS n. 36.815-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 3.6.2020; MS n. 36.910-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.5.2020; ARE n. 1.166.183-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.5.2020; ACO n. 3.173-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 6.4.2020.

A alegada ofensa ao contraditório, à ampla defesa e à presunção de não culpabilidade é afastada ainda pela possibilidade de o advogado se insurgir no próprio processo em que aplicada a sanção, por pedido de reconsideração, e pela viabilidade de impetração de mandado de segurança contra a decisão pela qual imposta a multa quando não caracterizada a situação legal descrita.

O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, tem afastado a aplicação da multa do art. 265 do Código de Processo Penal quando não verificado no caso concreto o abandono do processo, a demonstrar a plena possibilidade de o advogado se insurgir contra a imposição da sanção processual:

“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA LITIGIOSA. SEÇÕES CRIMINAIS. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEFENSOR PÚBLICO. RECUSA PARA ATUAR EM ATO ESPECÍFICO DO PROCESSO. REGRAMENTO ADMINISTRATIVO DA DEFENSORIA PÚBLICA. RECURSO PROVIDO.

1. Na definição da competência das Seções deste Superior Tribunal de Justiça, prevalece a natureza da relação jurídica litigiosa. Pouco importa o instrumento processual utilizado ou a espécie da lei que fundamentou a decisão recorrida ou que foi invocada no recurso [...] (in CC n. 29.481/SP, Corte Especial, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 28/05/2001).

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ADI 4398 / DF

2. Considerando que a multa fixada com fundamento no art. 265 do Código de Processo Penal decorre necessariamente de relação jurídica litigiosa regida pelas normas de direito penal, a competência para o julgamento de eventuais controvérsias será das respectivas turmas criminais.

3. O abandono ou recusa do advogado (defensor) em atuar em ato específico do processo penal, não se equipara ao abandono do processo de que trata o art. 265 do Código de Processo Penal.

4. A impossibilidade material de atender a todos necessitados não permite transferir do órgão - Defensoria Pública - para o magistrado o critério eletivo.

5. Punição que pretende obrigar o defensor público a atender aos critérios do juiz, contrariando inclusive regramento próprio do órgão. Impossibilidade.

6. Recurso em mandado de segurança provido para afastar a multa aplicada” (RMS n. 54.112, Relator o Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 24.9.2018).

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA COMINADA A ADVOGADO POR ABANDONO DO PROCESSO. ART. 265 DO CPP. CONSTITUCIONALIDADE. RENÚNCIA AO MANDATO. NOTIFICAÇÃO DO CLIENTE. PRAZO DECENDIAL. ART. 45 DO CPC, C/C ART. DO CPP. CUMPRIMENTO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A APLICAÇÃO DA PENALIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Esta Corte Superior firmou entendimento pela constitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal, cuja aplicação não acarreta ofensa ao contraditório e à ampla defesa, mas representa, isto sim, estrita observância do regramento legal.

2. O advogado que renuncia ao mandato deverá, durante os 10 (dez) dias posteriores à notificação do constituinte, praticar os atos para os quais foi nomeado (art. 45 do Código de Processo Civil, c/c art. do CPP).

3. Os recorrentes comunicaram sua renúncia ao constituinte no dia 22/9/2008, sendo que a audiência à qual não compareceram estava

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ADI 4398 / DF

designada para o dia 7/10/2008. Por conseguinte, foi cumprido, com folga, o prazo de 10 (dez) dias legalmente estabelecido, o que afasta a justa causa para a aplicação da multa por abandono da causa.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se dá provimento para conceder a ordem, a fim de revogar a aplicação da multa prevista no art. 265 do CPP e afastar a inscrição dos recorrentes na dívida ativa, decorrente de aludida penalidade”. (RMS n. 33.229, Relator o Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 15.4.2016)

11. Também não se mostra incompatível com o inc. IV do art. da Constituição da Republica, pelo qual vedada a vinculação ao salário mínimo “para qualquer fim”, a fixação do parâmetro quantitativo da sanção prevista no art. 265 do Código de Processo Penal em múltiplos do salário mínimo.

Como esclarecem Estêvão Mallet e Marcos Fava, o que a Constituição veda no inc. IV do art. é que o salário mínimo seja utilizado como indexador econômico. O objetivo da norma é preservar o poder aquisitivo do salário mínimo e possibilitar que seu valor seja aumentado acima da inflação:

“Dadas a ampla finalidade do salário mínimo, que deve atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família, e a regra de revisão anual do valor, com vistas à preservação do poder de compra, a Constituição vedou a sua utilização como indexador econômico. Evita-se, com tal providência, o desvio de finalidade do instituto, a fim de que se mantenha a busca da preservação do poder aquisitivo do salário mínimo, sem que isto repercuta em outras construções contratuais. O limite mencionado redundou na edição, pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante n. 4, no que diz respeito à base de cálculo do adicional de insalubridade, que tinha por referência este valor (artigo 192, CLT). A proibição compreende, em primeiro lugar, o próprio Estado, impedido o Poder Legislativo de promulgar leis que indiquem o valor do salário mínimo como regra de revisão de quaisquer outros índices econômicos. Abrange também, de

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ADI 4398 / DF

igual forma, os particulares, a quem não se permite a fixação de cláusula de reajustes contratuais com base na variação do salário mínimo. Eliminado o aproveitamento do salário como indexador, preservam-se os interesses dos trabalhadores que recebem mais do que o mínimo, porque seus contratos privados não serão tão onerados com o reajuste estabelecido por lei. De igual modo, assegura-se ao legislador a possibilidade de conceder aumentos reais ao valor do mínimo, para dar efetivo cumprimento aos objetivos constitucionais do instituto” (MALLET, Estêvão; FAVA, Marcos. “Comentário ao art. 7º, inciso IV”. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; Streck, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013).

Nessa linha, embora haja precedentes em sentido contrário (RE n. 237.965, Relator o Ministro Moreira Alves, Plenário, DJ 31.3.2000; RE n. 445.282-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 5.6.2009), este Supremo Tribunal já decidiu que a vedação do inc. IV do art. da Constituição não impede a fixação de multa em múltiplos do salário mínimo, pois o que se visa impedir nessa disposição constitucional é o seu uso como fator de indexação.

Nesse sentido, por exemplo:

“CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MULTA. SALÁRIO MÍNIMO. C.F., art. , IV.

I. - O que a Constituição veda, no art. , IV, é a utilização do salário-mínimo para servir, por exemplo, como fator de indexação. Precedentes do STF: AI 169.269-AgR/MG e AI 179.844-AgR/MG, Galvão, 1ª Turma; AI 177.959-AgR/MG, Marco Aurélio, 2ª Turma e RE 230.528-AgR/MG, Velloso, 2ª Turma.

II. - Agravo não provido” (AI n. 387.594-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 6.6.2003).

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Processual. Astreintes. Salário mínimo. Excesso. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 36

ADI 4398 / DF

Precedentes.

1. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que a proibição contida no art. , inciso IV, da Constituição Federal visa evitar que o salário mínimo seja utilizado como fator de indexação, o que não ocorre no caso dos autos, em que o valor do referido salário foi utilizado apenas para fixar o valor de multa diária imposta como sanção pecuniária.

2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 279/STF.

3. Agravo regimental não provido” (AI n. 781.820-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 19.12.2012).

Esse entendimento prevalece neste Supremo Tribunal, que tem fixado multas processuais em múltiplos do salário mínimo com fundamento no § 2º do art. 81 do Código de Processo Civil:

“Agravo interno não conhecido, com aplicação, no caso de votação unânime (art. 1021, §§ 4º e 5º), da multa prevista no art. 81, § 2º, do Código de Processo Civil, calculada à razão dois salários mínimos (MS nº 36051 AgR/DF, 1ª Turma, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe de 03.09.2019)” (MS n. 36.910-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.5.2020).

“Ex positis, DESPROVEJO os embargos de declaração e, mercê do intuito protelatório da parte, condeno a parte embargante ao pagamento de multa de dois salários mínimos (CPC/2015, artigo 81, § 2º, c/c artigo 1.026, § 2º)” (MS n. 36.390-AgR-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 23.4.2020).

“Ante o exposto, diante do caráter manifestamente protelatório do recurso, voto pelo não provimento do presente agravo regimental, bem como, nos termos da fundamentação acima declinada, por aplicar à parte Agravante multa de 5 (cinco) salários mínimos, nos termos dos arts. 81, § 2º e 1.021, § 4º, do CPC, em face de decisão desta

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 36

ADI 4398 / DF

Turma na hipótese de deliberação unânime, condicionando-se a interposição de qualquer outro recurso ao depósito prévio da quantia fixada, observado o disposto no art. 1.021, § 5º, do CPC” (ARE n. 1.212.133-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 5.2.2020).

Assim, não se comprova inconstitucionalidade na previsão do art. 265 do Código de Processo Penal de que o valor da multa dele previsto seja fixado em múltiplos do salário mínimo.

11. Pelo exposto, julgo improcedente o pedido .

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 36

05/08/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.398 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB

ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JÚNIOR E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS -

AMB

ADV.(A/S) : ALBERTO PAVIE RIBEIRO

AM. CURIAE. : INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS

ADV.(A/S) : PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS

AM. CURIAE. : GAETS - GRUPO DE ATUAÇÃO ESTRATÉGICA DAS

DEFENSORIAS PÚBLICAS ESTADUAIS E DISTRITAL NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

ADV.(A/S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO

PAULO

V O T O - V I S T A

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Acolho o bem lançado do relatório da e. Ministra Cármen Lúcia. Com os devidos pedidos de vênia, contudo, retiro do conjunto fático e normativo do caso conclusão diversa daquela que se delineia em seu voto. Penso dever a presente ação ser julgada procedente.

Rememoro, brevemente, que se trata de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na qual se impugna a constitucionalidade do caput do art. 265 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.719/2008. Eis o teor do dispositivo questionado:

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 36

ADI 4398 / DF

“Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis”.

A requerente alega que a norma combatida viola os artigos , incisos XIII, XXXIV, alínea a, XXXV, LIV, LV e LVII, , inciso IV, e 133, da Constituição Federal.

Era o que se tinha a rememorar.

Inicialmente, reconheço estarem reunidos todos os requisitos para a plena cognição da ação.

Em que pese o argumento mobilizado pelo eminente Advogado-Geral da União de que não teria havido a correta impugnação do complexo normativo, a alegação de inutilidade do pleito não merece prosperar. Como muito bem lembra a e. Relatora, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se pronunciar sobre os efeitos repristinatórios de norma anterior e incompatível com a Constituição Federal (cf. ADI 3.660, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 8/5/2008; ADI n. 3.111, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 8.8.2017). Dispensa-se o requerente, portanto, de impugnar diretamente esta norma.

Não há que se cogitar, pelas mesmas razões, de inadequação da ação direta de inconstitucionalidade para a discussão da matéria. A inexigibilidade de impugnação da norma repristinada, neste caso, torna inexigível também a mobilização de arguição de descumprimento de preceito fundamental, na forma do parágrafo único do art. da Lei nº 9.882/1999.

Passo, assim, à análise do mérito.

Encontro forte incompatibilidade entre o art. 265 do Código de Processo Penal e o sistema de princípios e regras inaugurado pela Constituição Federal de 1988.

Em primeiro lugar, há um descompasso entre a natureza da multa imposta pelo supracitado artigo e o livre exercício da profissão de advogado. A Constituição Federal estabelece em seu art. , XIII que: “é

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VotoVogal

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ADI 4398 / DF

livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Em que pesem os limites estabelecidos em legislação ordinária, que imporá os requisitos técnicos, psicológicos e éticos para a entrada em exercício nos variados misteres, extrai-se do texto um sentido normativo preciso, a saber o de que o atuar profissional adentra um rol de escolhas individuais protegidas.

A advocacia recebe proteção especial no ordenamento constitucional de 1988, justamente por ser alçada, em conformidade com o art. 133 da Constituição Federal, à condição de função essencial da justiça. Que o advogado seja indispensável à correta aplicação do direito, e que a defesa técnica seja um direito de todo acusado, não se segue que a advocacia deva ser compreendida como os munera de um serviço civil obrigatório, ou como uma obrigação pública que prescinde de todo exercício de vontade.

A cominação da pena de multa para o defensor que abandona o processo retira da profissão de advogado o espaço de liberdade assegurado pelo art. , XIII da Constituição Federal. Neste sentido, condena-se a opção do sujeito pela inação ou, eventualmente, pelo nãotrabalho. Há que se privilegiar uma leitura do dispositivo constitucional referido que albergue a inatividade, a priori, na área de proteção material da norma. Afinal, a liberdade de trabalho compreende não apenas a escolha de determinada profissão, senão também o conjunto de escolhas associado ao exercício dessa profissão. É o que muito bem anota o professor Leonardo Martins:

“No que tange ao alcance específico dessa área de proteção conjunta, tem-se que, porque a escolha de uma profissão, de um ofício ou trabalho é tutelada, faz parte dessa escolha também todos os seus pressupostos, como cursos profissionalizantes, faculdades, estágios etc. (cf., na vasta jurisprudência constitucional alemã, a decisão chamada Numerus Clausus, que inaugurou a figura muito utilizada na doutrina constitucional brasileira da “reserva do possível”: BVerfGE 33, 303 s. Vide os principais excertos dessa decisão traduzidos e anotados por MARTINS, 2005,

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 36

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p. 656-667). A partir daí, tutela-se a livre escolha do local do trabalho, entendendo-se a escolha da empresa e do local geográfico e, finalmente, o exercício profissional ou do trabalho. No seu aspecto negativo (“exercício negativo” da liberdade, cf. DIMOULIS e MARTINS, 2018, p. 34, 163-164), o direito fundamental discutido tutela a liberdade de não seguir nenhuma profissão, não realizar nenhum ofício ou trabalho. Com efeito, o sancionamento penal do ócio representa uma intervenção na área de proteção do direito ao livre exercício profissional, tendo também de ser justificado constitucionalmente ” (MARTINS, Leonardo. Comentários ao art. XIII da Constituição. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, grifos meus).

Em outras palavras, a cominação de sanção de natureza penalizante à inação deve se justificar constitucionalmente. No caso concreto sob análise, o texto da Constituição Federal de 1988 não compreende, em seu bojo, nenhuma norma que obrigue o advogado a exercer sua profissão nos termos ideados pelo art. 265 do Código de Processo Penal.

Essa intervenção na área de proteção material do direito à liberdade de trabalho do advogado revela-se mais problemática à medida que, em seu funcionamento, reduzem-se as vias procedimentais de defesa e contestação.

Constato, neste sentido, violação ao conjunto normativo do direito ao contraditório, do direito à ampla defesa, do direito ao devido processo legal e do direito à presunção de não culpabilidade, uma vez que o art. 265 autoriza ao magistrado, após a constatação de abandono do processo, a aplicação imediata da sanção repressiva.

Ora, aqui é preciso homenagear a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal que, ao longo da história, tem exigido o devido processo legal para a aplicação de penalidades, mesmo as administrativas. A decisão do Plenário na ADI 2.120/AM, de relatoria do e. Ministro Celso de Mello, trouxe o seguinte texto em sua ementa:

“Nenhuma penalidade poderá ser imposta, mesmo

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

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ADI 4398 / DF

no campo do direito administrativo, sem que se ofereça ao imputado a possibilidade de se defender previamente. A preterição do direito de defesa torna írrito e nulo o ato punitivo. “Nemo inauditus damnari debet”. O direito constitucional à ampla (e prévia) defesa, sob o domínio da Constituição de 1988 (art. 5º, LV), tem como precípuo destinatário o acusado, qualquer acusado, ainda que em sede meramente administrativa. O Supremo Tribunal Federal, ao proclamar a imprescindibilidade da observância desse postulado, essencial e inerente ao “due process of law”, tem advertido que o exercício do direito de defesa há de ser assegurado, previamente, em todos aqueles procedimentos – notadamente os de caráter administrativo-disciplinar – em que seja possível a imposição de medida de índole punitiva. Mesmo a imposição de sanções disciplinares pelo denominado critério da verdade sabida, ainda que concernentes a ilícitos funcionais desvestidos de maior gravidade, não dispensa a prévia audiência do servidor público interessado, sob pena de vulneração da cláusula constitucional garantidora do direito de defesa. A ordem normativa consubstanciada na Constituição brasileira é hostil a punições administrativas, imponíveis em caráter sumário ou não, que não tenham sido precedidas da possibilidade de o servidor público exercer, em plenitude, o direito de defesa” (ADI 2.120/AM, rel. Ministro Celso de Mello, Pleno, Dje 30/10/2014).

Ainda que, em seu voto, a e. Ministra Relatora tenha trazido à colação decisão da Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal que julgou a constitucionalidade da multa por litigância de má-fé (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 272.911-AgR, rel. Ministro Marco Aurélio, 2ª Turma, DJ 6.4.2001), peço vênia para, sem discutir a força deste precedente, introduzir um elemento de distinção.

Ocorre que as multas por litigância de má-fé têm natureza distinta daquela do “abandono do processo”. O conteúdo semântico do sintagma “abandonar o processo” é não somente bastante mais indeterminado e

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

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ADI 4398 / DF

amplo, senão também muito mais tangente à área de proteção do direito à liberdade de trabalho. Porque excede a perquirição de eventual má-fé processual, a noção de “abandono” implica riscos mais elevados ao direito fundamental ao trabalho livre.

Faço constar de meu voto que o argumento aqui desenvolvido não pretende, sob nenhum aspecto, oferecer uma salvaguarda geral do abandono. Se há dolo, se há má-fé, devem ser atribuídas as consequências legais compatíveis com os direitos fundamentais. O sistema constitucional brasileiro, em razão de sua regulação do trabalho, admite a possibilidade de aferição de responsabilidades pelo mau exercício profissional, notadamente pelas entidades de classe.

No caso ora apreciado, a Ordem dos Advogados do Brasil dispõe de importante rol de regulações, possibilitando a aplicação de sanções disciplinares compatíveis com condutas dolosas ou culposas relacionadas ao abandono. Sanções essas que, por evidente, devem seguir os ditames constitucionais de preservação do devido processo legal.

Ante o exposto, julgo a ação procedente para declarar a inconstitucionalidade do caput do art. 265 do Decreto-Lei nº 3.689/41 (Código de Processo Penal).

É como voto.

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.398 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB

ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JÚNIOR E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS -

AMB

ADV.(A/S) : ALBERTO PAVIE RIBEIRO

AM. CURIAE. : INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS

ADV.(A/S) : PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS

AM. CURIAE. : GAETS - GRUPO DE ATUAÇÃO ESTRATÉGICA DAS

DEFENSORIAS PÚBLICAS ESTADUAIS E DISTRITAL NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

ADV.(A/S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO

PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou esta ação direta buscando seja declarada a incompatibilidade, com a Constituição Federal, do artigo 265 do Código de Processo Penal, na redação conferida pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008. Eis o teor do ato atacado:

Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

A leitura do dispositivo revela vinculação, ao salário mínimo, do critério de cálculo para a cobrança da multa, em afronta ao inciso IV do artigo da Carta da Republica. Tem-se proibição peremptória ao

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VotoVogal

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ADI 4398 / DF

aproveitamento do salário mínimo como indexador econômico, no que impedida a efetivação de majoração do rendimento.

O tema não é novo na jurisprudência do Supremo. No julgamento da ação direta de nº 1.425, da minha relatoria, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 13 de agosto de 1999, o Plenário declarou a inconstitucionalidade de norma estadual a versar a gradação de alíquotas, relativas a contribuição social, a partir de faixas remuneratórias previstas em números de salários mínimos.

Quando da apreciação do recurso extraordinário nº 565.714, relatora ministra Cármen Lúcia, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 8 de agosto de 2008, o Colegiado Maior concluiu não recepcionado preceito de lei complementar local no que atrelado ao salário mínimo adicional de insalubridade.

Nessa esteira, ao examinar o extraordinário de nº 445.282, da minha relatoria, cujo acórdão foi publicado no Diário de Justiça eletrônico do dia 5 de junho de 2009, a Primeira Turma assentou a impossibilidade de tomar-se o salário mínimo como parâmetro de cálculo voltado à apuração de multa. Confiram a ementa:

SALÁRIO MÍNIMO – VINCULAÇÃO – Esbarra na cláusula final do inciso IV do artigo da Constituição Federal a tomada do salário mínimo como parâmetro de cálculo de multa.

Julgo procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do artigo 265 do Código de Processo Penal.

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Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-05/08/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 36

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.398

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL -CFOAB

ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JÚNIOR (16275/DF) E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - AMB

ADV.(A/S) : ALBERTO PAVIE RIBEIRO (07077/DF, 53357/GO)

AM. CURIAE. : INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS

ADV.(A/S) : PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS (0031036/DF)

AM. CURIAE. : GAETS - GRUPO DE ATUAÇÃO ESTRATÉGICA DAS DEFENSORIAS PÚBLICAS ESTADUAIS E DISTRITAL NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

ADV.(A/S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli (Presidente) e Celso de Mello. Falaram: pelo requerente, os Drs. Marcus Vinicius Furtado Coelho e Alex Souza de Moraes Sarkis; pelo amicus curiae Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, o Dr. Alberto Pavie Ribeiro; e, pelo amicus curiae Instituto dos Advogados Brasileiros, o Dr. Pedro Paulo Guerra de Medeiros. Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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