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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAZONAS, INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Publicação
17/09/2020
Julgamento
24 de Agosto de 2020
Relator
CELSO DE MELLO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADI_4635_ed9ef.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 26

24/08/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.635 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAZONAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO

AMAZONAS

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO

PAULO

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE

SÃO PAULO - FIESP

ADV.(A/S) : CAIO CESAR BRAGA RUOTOLO E OUTRO (A/S)

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADESUPERVENIÊNCIA DE DECRETO ESTADUAL QUE REVOGOU , PARCIALMENTE, OS PRECEITOS NORMATIVOS IMPUGNADOS – CONSEQUENTE PREJUDICIALIDADE PARCIAL DA AÇÃO DIRETA – PRECEDENTESICMS – “GUERRA FISCAL” – CONCESSÃO UNILATERAL DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA RESERVA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO COMO PRESSUPOSTO LEGITIMADOR DA OUTORGA, PELO ESTADO-MEMBRO OU PELO DISTRITO FEDERAL, DE TAIS EXONERAÇÕES TRIBUTÁRIAS – MEDIDA CAUTELAR ANTERIORMENTE DEFERIDA PELO PLENÁRIO DESTA SUPREMA CORTE – REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA – PRECEDENTESAÇÃO DIRETA CONHECIDA EM PARTE E , NESSA EXTENSÃO, JULGADA PROCEDENTE, CONFIRMANDO OS TERMOS DA MEDIDA CAUTELAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA.

A C Ó R D Ã O

Vistos , relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário , na

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 26

ADI 4635 / SP

conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente da ação direta e, nessa extensão, julgar procedente o pedido formulado, para , em interpretação conforme à Constituição, afastar qualquer exegese que, fundada nos arts. 84-B, II, e 112, ambos da Lei paulista nº 6.374/89, torne possível a edição de atos normativos, por parte do Estado de São Paulo e de seu Governador, que outorguem benefícios fiscais ou financeiros, bem assim incentivos compensatórios pontuais, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus tributário, em matéria de ICMS, sem que tais medidas sejam precedidas da necessária celebração de convênio no âmbito do CONFAZ, nos termos do voto do Relator.

Brasília, Sessão Virtual de 14 a 21 de agosto de 2020.

CELSO DE MELLO – RELATOR

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Relatório

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24/08/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.635 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAZONAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO

AMAZONAS

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO

PAULO

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE

SÃO PAULO - FIESP

ADV.(A/S) : CAIO CESAR BRAGA RUOTOLO E OUTRO (A/S)

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que, ajuizada pelo Governador do Estado do Amazonas, objetiva impugnar as “normas contidas ( i ) nos arts. 84-B , II , e 112 da Lei n.º 6.374 , de 01.03.1989, do Estado de São Paulo ; ( ii ) no inciso XXIII do art. 1º do Decreto Estadual nº 51.624 , de 28 de fevereiro de 2007, com a redação dada pelo Decreto nº 57.144, de 18/07/2011, ambos do Estado de São Paulo ; ( iii ) no art. 51 do Decreto nº 45.490 ( RICMS/SP ), de 30 de novembro de 2000, no que diz com a referência ao art. 26 , I , do Anexo II daquele Decreto” ( grifei ).

Os preceitos normativos ora impugnados têm o seguinte conteúdo:

Lei nº 6.374/89 , do Estado São Paulo

Artigo 84-BNo interesse da arrecadação tributária, da preservação do emprego, do investimento privado, do desenvolvimento econômico do Estado e competitividade da economia paulista, bem como para garantia da livre concorrência, o Poder Executivo poderá

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Relatório

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ADI 4635 / SP

adotar cumulativamente as seguintes medidas : ( Artigo acrescentado pela Lei 13.918, de 22-12-2009; DOE 23-12-2009)

(…)

IIincentivos compensatórios pontuais ;

Art. 112Sempre que outro Estado ou o Distrito Federal conceder benefícios fiscais ou financeiros , dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus tributário, com inobservância de disposições da legislação federal que regula a celebração de acordos exigidos para tal fim e sem que haja aplicação das sanções nela prevista, o Poder Executivo poderá adotar as medidas necessárias à proteção da economia do Estado.” ( grifei )

Decreto Estadual n.º 51.624/2007 , com a redação dada pelo Decreto n.º 57.144/2011 , do Estado de São Paulo

Art. 1ºO estabelecimento fabricante que promover saída tributada pelo ICMS dos produtos adiante relacionados, classificados nos seguintes códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH, poderá optar pelo crédito de importância equivalente à aplicação de 7,0% (sete por cento) sobre o valor de sua operação de saída, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos:

(…)

XXIII – máquinas automáticas de processamento de dados, portáteis, sem teclado, que tenham uma unidade central de processamento com entrada e saída de dados por meio de uma tela sensível ao toque de área superior a 140 cm2 (‘ TabletPC ) – 8471.41.90 ( Inciso acrescentado pelo Decreto 57.144, de 18-07-2011, DOE 19-07-2011)” ( grifei )

Decreto n.º 45.490/2000

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Relatório

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ADI 4635 / SP

Artigo 51Fica reduzida a base de cálculo nas operações ou prestações arroladas no Anexo II, exceto na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – ‘Simples Nacional’, em conformidade com suas disposições (Lei 6.374/89, art. , e Lei Complementar nº 123/06). ( Redação dada ao artigo pelo Decreto 54.650, de 06-08-2009, DOE 07-08-2009; efeitos a partir de 01-08-2009)

Parágrafo únicoA redução de base de cálculo prevista para as operações ou prestações internas aplica- se , também:

1nas saídas destinadas a não-contribuinte do imposto localizado em outra unidade da Federação;

2no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária, quando a redução da base de cálculo for aplicável nas sucessivas operações ou prestações até o consumidor ou usuário final.” ( grifei )

ANEXO IIREDUÇÕES DE BASE DE CÁLCULO (Relação a que se refere o artigo 51 deste regulamento)

(…)

Artigo 26 (DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL E AGROPECUÁRIO) – Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas dos produtos industrializados adiante indicados, realizadas pelo estabelecimento fabricante, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 7% ( sete por cento ) (Lei 6.374/89, artigo 112): (Acrescentado o art. 26 pelo inciso I do art. do Decreto 48.112, de 26-09-2003; DOE 27-09-2003, efeitos a partir de 27-09-2003)

Iprodutos da indústria de processamento eletrônico de dados , fabricados por estabelecimento industrial que estivesse abrangido pelas disposições do artigo da Lei federal 8.248, de 23-10-91, na redação vigente em 13 de dezembro de 2000, e pela redação dada a esse artigo pela Lei 10.176, de 11-1-01;” ( grifei )

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Relatório

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ADI 4635 / SP

Previamente solicitadas as informações necessárias à apreciação do pedido de medida cautelar, prestaram-nas o Governador do Estado de São Paulo e a Assembleia Legislativa dessa mesma unidade da Federação, defendendo , ambos, a plena constitucionalidade das normas ora questionadas.

O pedido de medida cautelar foi por mim deferido e , posteriormente, tal decisão veio a ser referendada pelo Plenário desta Suprema Corte, em julgamento que restou consubstanciado em acórdão assim ementado :

ICMS – ‘GUERRA FISCAL’ – CONCESSÃO UNILATERAL DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA RESERVA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO COMO PRESSUPOSTO LEGITIMADOR DA OUTORGA, PELO ESTADO-MEMBRO OU PELO DISTRITO FEDERAL, DE TAIS EXONERAÇÕES TRIBUTÁRIAS – PERFIL NACIONAL QUE QUALIFICA A ESTRUTURA JURÍDICO-NORMATIVA DO ICMS – A EXIGÊNCIA DE CONVÊNIO INTERGOVERNAMENTAL COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DE EXONERAÇÃO FISCAL DO ESTADO-MEMBRO / DISTRITO FEDERAL EM TEMA DE ICMSRECEPÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 24/75 PELA VIGENTE ORDEM CONSTITUCIONAL – O SIGNIFICADO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO CONVÊNIO INTERESTADUAL NA OUTORGA DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS REFERENTES AO ICMS – DOUTRINAPRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INSTITUIÇÃO , PELO ESTADO DE SÃO PAULO, DE REGIME DIFERENCIADO DE TRIBUTAÇÃO EM MATÉRIA DE ICMS QUE CULMINA POR INSTAURAR SITUAÇÃO DE APARENTE ‘COMPETIÇÃO FISCAL INCONSTITUCIONAL’ LESIVA AO ESTADO DO AMAZONAS E A SEU POLO

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

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ADI 4635 / SP

INDUSTRIAL – MEDIDAS QUE SE REFEREM À PRODUÇÃO DE ‘TABLETS’ – POSSÍVEL TRANSGRESSÃO , PELOS DIPLOMAS NORMATIVOS PAULISTAS, AO ART. 152 DA CONSTITUIÇÃO, QUE CONSAGRA O ‘PRINCÍPIO DA NÃO-DIFERENCIAÇÃO TRIBUTÁRIA’ – PRECEDENTE DO STF – MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ICMS – ‘GUERRA FISCAL’ – CONCESSÃO UNILATERAL DE INCENTIVOS E BENEFÍCIOS DE ORDEM TRIBUTÁRIAINADMISSIBILIDADENECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO

A existência de convênios interestaduais celebrados em atenção e em respeito à cláusula da reserva constitucional de convênio, fundada no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘ g ’, da Constituição da Republica, traduz pressuposto essencial legitimador da válida concessão, por Estado-membro ou pelo Distrito Federal, de benefícios, incentivos ou exonerações fiscais em tema de ICMS .

Revela-se inconstitucional a concessão unilateral, por parte de Estado-membro ou do Distrito Federal, sem anterior convênio interestadual que a autorize, de quaisquer benefícios tributários referentes ao ICMS, tais como , exemplificativamente, ( a ) a outorga de isenções, ( b ) a redução de base de cálculo e/ou de alíquota, ( c ) a concessão de créditos presumidos, ( d ) a dispensa de obrigações acessórias, ( e ) o diferimento do prazo para pagamento e ( f ) o cancelamento de notificações fiscais. Precedentes .

INCONSTITUCIONALIDADES NÃO SE COMPENSAMA outorga unilateral , por determinado Estado-membro, de benefícios de ordem tributária em tema de ICMS não se qualifica , porque inconstitucional, como resposta legítima e juridicamente idônea à legislação de outro Estado-membro que também se revele impregnada do mesmo vício de inconstitucionalidade e que , por resultar de igual transgressão à cláusula constitucional da reserva de convênio, venha a provocar desequilíbrios concorrenciais entre referidas unidades federadas, assim causando gravame aos

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Relatório

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ADI 4635 / SP

interesses do Estado-membro alegadamente prejudicado. É que situações de inconstitucionalidade, porque reveladoras de gravíssima transgressão à autoridade hierárquico-normativa da Constituição da Republica, não se compensam entre si. Precedente .”

O eminente Senhor Advogado-Geral da União pronunciou-se nestes autos pelo conhecimento parcial da presente ação direta e , no mérito, pela procedência , em parte, do pedido, fazendo o com apoio nos seguintes fundamentos :

“(...) observa-se que a concessão de benefícios fiscais sem a prévia deliberação dos Estados e do Distrito Federal , por meio de convênio no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ, segundo alegado na petição inicial, implica ofensa direta ao Texto Constitucional, em especial ao artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘g’, da Carta Republicana.

…................................................................................................... Destarte , por não existir autorização dos Estados e do Distrito Federal a respeito da matéria, conclui-se, em juízo sumário, que as normas em questão padecem de inconstitucionalidade.

...................................................................................................

Por fim , cumpre ressaltar que os artigos 84-B, inciso II, e 112 da Lei nº 6.374/89, aparentemente, compatibilizam-se com o artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘g’, da Constituição, haja vista que não autorizam, por expresso, a concessão unilateral de benefícios fiscais de ICMS pelo Governador do Estado de São Paulo.

...................................................................................................

Por todo o exposto, o Advogado-Geral da União manifesta-se , preliminarmente , pelo conhecimento da ação direta e , no mérito , pela parcial procedência do pedido , para o fim de suspender os efeitos, tão somente, do artigo , inciso XXIII, do Decreto nº 51.624/07 e do artigo 26, inciso I, do Anexo II, do Decreto nº 45.490/00.” ( grifei )

O eminente Senhor Procurador-Geral da República, por sua vez, opinou pela prejudicialidade parcial da presente ação direta e , no mérito,

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 26

ADI 4635 / SP

pela procedência do pedido, em ordem a “confirmar o julgamento cautelar, declarando-se a nulidade, sem redução de texto, da interpretação dada aos arts. 84-B, II, e 112 da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo, segundo a qual é possível a edição de atos normativos que concedam benefícios fiscais relativos ao ICMS sem a prévia celebração de convênio no âmbito do CONFAZ” ( grifei ), fazendo o em parecer assim ementado :

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE . TRIBUTÁRIO . DISPOSITIVOS DA LEI 6.374/1989 , DO DECRETO 51.624/2007 E DO DECRETO 45.490/2000 . CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL DE ICMS . AUSÊNCIA DE PRÉVIA CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO . CONFORMAÇÃO NACIONAL DE TRIBUTO ESTADUAL . ART. 155-§ 2º-XII-G DA CONSTITUIÇÃO . REVOGAÇÃO DOS DISPOSITIVOS DOS DECRETOS . PERDA PARCIAL DO OBJETO .

1 . A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a revogação do ato normativo impugnado após o ajuizamento da ação direta implica a prejudicialidade da sua análise em razão da perda superveniente do objeto. Precedente.

Parecer pela perda parcial do objeto .” ( grifei )

Este é o relatório , de cujo texto a Secretaria remeterá cópia a todos os Senhores Ministros deste Egrégio Tribunal ( Lei nº 9.868/99 , art. 9º, “caput”; RISTF , art. 172)

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

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24/08/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.635 SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Observo , desde logo, que, posteriormente à instauração da presente ação direta, sobreveio a edição , pelo Estado de São Paulo, do Decreto nº 58.767/2012, que expressamente revogou o inciso XXIII do art. 1º do Decreto estadual nº 51.624/2007 e o inciso I do art. 26 do Anexo II do Decreto paulista nº 45.490/2000.

Em decorrência da situação que venho de referir – superveniente revogação do inciso XXIII do art. 1º do Decreto estadual nº 51.624/2007 e do inciso I do art. 26 do Anexo II do Decreto paulista nº 45.490/2000 – e considerando , ainda, que o autor da presente ação direta limitou-se a impugnar o art. 51 do Decreto estadual nº 45.490/2000 exclusivamente “no que diz com a referência ao art. 26, I, do Anexo II” do “Decreto n.º 51.624, de 28/02/2007”, verifico que deixou de existir parte do próprio objeto de impugnação questionado nesta sede de controle concentrado de constitucionalidade, não mais se justificando , quanto aos pontos ora mencionados, a subsistência desse processo de fiscalização abstrata.

Com efeito, revela-se aplicável à espécie o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, cujas reiteradas decisões , no tema, têm reconhecido a ocorrência de prejudicialidade da ação direta, quando, após o seu ajuizamento, sobrevém a revogação ou a cessação de eficácia da norma impugnada em referido processo objetivo, tal como sucedeu no caso em julgamento ( RTJ 154/396 , Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 154/401 , Rel. Min. PAULO BROSSARD – ADI 117/PR , Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 437/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 519/DF , Rel. Min. MOREIRA ALVES – ADI 747/TO , Rel. Min. MOREIRA ALVES – ADI 973/AP , Rel. Min. ROBERTO BARROSO – ADI 1.823/DF , Rel.

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 26

ADI 4635 / SP

Min. TEORI ZAVASCKI – ADI 2.105/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 2.263/SE , Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 2.840-QO/ES , Rel. Min. ELLEN GRACIE – ADI 2.942/DF , Rel. Min. GILMAR MENDES – ADI 4.035/DF , Rel. Min. ROSA WEBER – ADI 4.061/DF , Rel. Min. LUIZ FUX – ADI 4.855/RO , Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ADI 4.939/SP , Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.):

“– A cessação superveniente da eficácia da lei argüida de inconstitucional inibe o prosseguimento da ação direta de inconstitucionalidade (...).

A extinção anômala do processo de controle normativo abstrato, motivada pela perda superveniente de seu objeto, pode decorrer tanto da revogação pura e simples do ato estatal impugnado como do exaurimento de sua eficácia , tal como sucede nas hipóteses de normas legais destinadas à vigência temporária.”

( RTJ 152/731-732 , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

A revogação superveniente do ato normativo impugnado prejudica a ação direta de inconstitucionalidade, independentemente da existência de efeitos residuais concretos. Esse entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal nada mais reflete senão a própria natureza jurídica do controle normativo abstrato, em cujo âmbito não se discutem situações de caráter concreto ou individual. Precedentes .”

( RTJ 160/145 , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADEDERROGAÇÃO DO ART. DA LEI Nº 9.783/99, RESULTANTE DA SUPERVENIENTE EDIÇÃO DA LEI Nº 9.988/2000 – EXTINÇÃO ANÔMALA , NESSE PONTO , DO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO – QUESTÃO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DA PREJUDICIALIDADE PARCIAL DA AÇÃO DIRETA.

A superveniente revogação – total ( ab-rogação ) ou parcial ( derrogação ) – do ato estatal impugnado em sede de fiscalização normativa abstrata faz instaurar , ante a decorrente

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

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ADI 4635 / SP

perda de objeto, situação de prejudicialidade, total ou parcial, da ação direta de inconstitucionalidade, independentemente da existência, ou não, de efeitos residuais concretos que possam ter sido gerados pela aplicação do diploma legislativo questionado. Precedentes .”

( RTJ 187/116 , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Presente esse contexto, julgo prejudicada , em parte, a presente ação direta, por perda superveniente de seu objeto, no que concerne , unicamente, ao inciso XXIII do art. do Decreto nº 51.624/2007, ao inciso I do art. 26 do Anexo II do Decreto nº 45.490/2000, bem assim ao art. 51 do Decreto nº 45.490/2000, todos editados pelo Estado de São Paulo.

Superada essa questão preliminar, passo a examinar o litígio constitucional ora submetido ao julgamento do Supremo Tribunal Federal na parte em que se busca conferir interpretação conforme aos arts. 84-B, II, e 112, ambos da Lei paulista nº 6.374/89.

Como anteriormente consignado no Relatório, o Plenário desta Suprema Corte, em votação unânime, deferiu a postulação cautelar formulada na presente demanda constitucional, fazendo o em decisão consubstanciada em acórdão assim ementado :

ICMS – ‘GUERRA FISCAL’ – CONCESSÃO UNILATERAL DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA RESERVA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO COMO PRESSUPOSTO LEGITIMADOR DA OUTORGA, PELO ESTADO-MEMBRO OU PELO DISTRITO FEDERAL, DE TAIS EXONERAÇÕES TRIBUTÁRIAS – PERFIL NACIONAL QUE QUALIFICA A ESTRUTURA JURÍDICO-NORMATIVA DO ICMS – A EXIGÊNCIA DE CONVÊNIO INTERGOVERNAMENTAL COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DE EXONERAÇÃO FISCAL DO ESTADO-MEMBRO / DISTRITO FEDERAL EM TEMA DE ICMSRECEPÇÃO DA LEI

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

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ADI 4635 / SP

COMPLEMENTAR Nº 24/75 PELA VIGENTE ORDEM CONSTITUCIONAL – O SIGNIFICADO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO CONVÊNIO INTERESTADUAL NA OUTORGA DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS REFERENTES AO ICMS – DOUTRINAPRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INSTITUIÇÃO , PELO ESTADO DE SÃO PAULO, DE REGIME DIFERENCIADO DE TRIBUTAÇÃO EM MATÉRIA DE ICMS QUE CULMINA POR INSTAURAR SITUAÇÃO DE APARENTE ‘COMPETIÇÃO FISCAL INCONSTITUCIONAL’ LESIVA AO ESTADO DO AMAZONAS E A SEU POLO INDUSTRIAL – MEDIDAS QUE SE REFEREM À PRODUÇÃO DE ‘TABLETS’ – POSSÍVEL TRANSGRESSÃO , PELOS DIPLOMAS NORMATIVOS PAULISTAS, AO ART. 152 DA CONSTITUIÇÃO, QUE CONSAGRA O ‘PRINCÍPIO DA NÃO-DIFERENCIAÇÃO TRIBUTÁRIA’ – PRECEDENTE DO STF – MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ICMS – ‘GUERRA FISCAL’ – CONCESSÃO UNILATERAL DE INCENTIVOS E BENEFÍCIOS DE ORDEM TRIBUTÁRIAINADMISSIBILIDADENECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO

A existência de convênios interestaduais celebrados em atenção e em respeito à cláusula da reserva constitucional de convênio, fundada no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘ g ’, da Constituição da Republica, traduz pressuposto essencial legitimador da válida concessão, por Estado-membro ou pelo Distrito Federal, de benefícios, incentivos ou exonerações fiscais em tema de ICMS .

Revela-se inconstitucional a concessão unilateral, por parte de Estado-membro ou do Distrito Federal, sem anterior convênio interestadual que a autorize, de quaisquer benefícios tributários referentes ao ICMS, tais como , exemplificativamente, ( a ) a outorga de isenções, ( b ) a redução de base de cálculo e/ou de alíquota, ( c ) a concessão de créditos presumidos, ( d ) a dispensa de

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

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ADI 4635 / SP

obrigações acessórias, ( e ) o diferimento do prazo para pagamento e ( f ) o cancelamento de notificações fiscais. Precedentes .

INCONSTITUCIONALIDADES NÃO SE COMPENSAMA outorga unilateral , por determinado Estado-membro, de benefícios de ordem tributária em tema de ICMS não se qualifica , porque inconstitucional, como resposta legítima e juridicamente idônea à legislação de outro Estado-membro que também se revele impregnada do mesmo vício de inconstitucionalidade e que , por resultar de igual transgressão à cláusula constitucional da reserva de convênio, venha a provocar desequilíbrios concorrenciais entre referidas unidades federadas, assim causando gravame aos interesses do Estado-membro alegadamente prejudicado. É que situações de inconstitucionalidade, porque reveladoras de gravíssima transgressão à autoridade hierárquico-normativa da Constituição da Republica, não se compensam entre si. Precedente .”

Não vejo razão para modificar esse entendimento, que se ajusta , com absoluta fidelidade, à orientação jurisprudencial que este Supremo Tribunal Federal firmou a propósito do alcance e do significado de que se reveste o art. 155, § 2º, XII, alíneag ”, da Constituição da Republica.

Com efeito , os preceitos legislativos ora questionados ( Lei paulista nº 6.374/89, art. 84-B e art. 112) – ao possibilitarem a interpretação de que o Poder Executivo estadual estaria autorizado a conceder, em caráter provisório, mediante decreto específico, e independentemente de deliberação do CONFAZ, benefícios fiscais ou financeiros que importem em redução ou em exclusão do ICMS, nos casos em que se identifique , a juízo exclusivo do Governador, “interesse da arrecadação tributária, da preservação do emprego, do investimento privado, do desenvolvimento econômico do Estado e competitividade da economia paulista, bem como para garantia da livre concorrência” (art. 84-B, II), ou “Sempre que outro Estado ou o Distrito Federal conceder benefícios fiscais ou financeiros, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus tributário, com inobservância de disposições da legislação federal (...)”

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 26

ADI 4635 / SP

(art. 112) – transgridem as cláusulas inscritas no art. 152 2 e no art. 155 5, § 2ºº, XII, “ g ”, ambos da Constituição da Republica a.

Daí a proposta formulada pela douta Procuradoria-Geral da República de que se declarea nulidade , sem redução de texto, da norma contida nos arts. 84-B, II, e 112 da Lei 6.374/1989”, em ordem a excluir qualquer possibilidade interpretativa que busque legitimar concessões unilaterais de isenções, incentivos e benefícios fiscais referentes ao ICMS, independentemente do prévio convênio intergovernamental a que alude o art. 155, § 2º, XII, “ g ”, da Constituição, e cuja celebração continua a ser regida pela Lei Complementar nº 24/75.

Todos sabemos que o poder de exonerar constitui derivação do poder de tributar, de tal modo que, ausente este , torna-se inviável o exercício da competência para definir hipóteses de isenção ou de não incidência das espécies tributárias em geral.

Tratando-se do ICMS – e tal como unanimemente enfatizado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 930-MC/MA , Rel. Min. CELSO DE MELLO –, a Constituição delineou-lhe, no que concerne ao exercício, pelo Estado-membro, de sua competência exonerativa, um regime jurídico-tributário próprio e estrito, com disciplina normativa exorbitante daquela peculiar às demais espécies tributárias.

O tratamento uniforme que o legislador constituinte buscou dispensar ao ICMS encontra justificação no magistério de SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO (“ Revista Jurídica Mineira ”, vol. 96/69, 82, Jul-Ago/1992), que, ao versar esse específico aspecto do tema, observa :

O ICM , por ser (…) um imposto nacional que difunde os seus efeitos pelo território inteiro do país , em razão , principalmente , do seu caráter não cumulativo , viu-se – imposto deveria ser da União – na contingência de ser retalhado em termos de competência impositiva entre os diversos

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ADI 4635 / SP

Estados-Membros da Federação , o que antecipou sérias dificuldades no manejo do gravame que deveria ter ‘ perfil nacional ’ uniforme. A conseqüência foi o massacre da competência estadual, já que o imposto teve que se submeter a um regramento unitário pela União através de leis complementares e resoluções do Senado. E, para evitar políticas regionais autônomas e objetivos extrafiscais paraninfados pelos Estados de ‘per se’, foram ideados os convênios de Estados-Membros, espécie de convívio forçado em que um só podia fazer o que os demais permitissem ou tolerassem.” ( grifei )

Isso significa que o Estado-membro sofre importantes restrições de índole constitucional no que concerne ao regramento concernente ao ICMS, notadamente quanto ao uso das técnicas de exoneração tributária.

O perfil nacional peculiar à estrutura jurídico-normativa do ICMS – que impõe expressivas limitações à competência impositiva do Estado-membro no tratamento legislativo dessa espécie tributária – foi bem realçado em magistério expendido por RUY BARBOSA NOGUEIRA (“ Curso de Direito Tributário ”, p. 135/136, 14ª ed., 1995, Saraiva):

“Se, como já referimos, essa disciplinação constitucional desse imposto estadual é excessivamente pormenorizada, procurando impedir a chamada guerra tributária , pode-se ainda observar que, entre Estados, esse imposto continua, em seus traços fundamentais, prefigurado no texto e contexto da Constituição e de sua legislação complementar. Neste sentido, as últimas disposições desta seção sobre o ICMS reforçam certas observações, pois o item XII estabelece que cabe à lei complementar:

.............................................................................................. g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

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ADI 4635 / SP

Reservando à lei complementar, que é de caráter nacional, dispor sobre todos esses itens básicos do ICMS, vê-se que a Constituição Federal previu a maior concentração e unificação da disciplina desse imposto que, embora pertença aos Estados e ao Distrito Federal, é prioritariamente regido por legislação nacional, por deliberação conjunta dos Estados e do Distrito Federal, pouco restando à criatividade legislativa dos Estados, de ‘per si’.” ( grifei )

A Carta Política , consoante ressaltado, prescreve , em seu art. 155, § 2º, XII, “ g ”, que se inclui no domínio normativo da lei complementar nacional – lei esta que se acha inscrita na esfera de competência da União Federal – a regulação da forma como isenções, incentivos e benefícios fiscais poderão ser concedidos e revogados por deliberação dos Estados-membros.

Essa norma constitucional , destinada a estabelecer padrões normativos uniformes em tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS, acha-se teleologicamente vinculada a um objetivo de nítido caráter político-jurídico: impedir a guerra tributária entre os Estados-membros.

Daí a advertência de CELSO RIBEIRO BASTOS (“ Lei Complementar – Teoria e Comentários ”, p. 87, 1985, Saraiva), que, ao analisar , no regime constitucional anterior, regra de conteúdo semelhante ao da cláusula referida, já acentuava:

O propósito desse dispositivo é evitar a chamada guerra tributária. A outorga de isenções do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias, desde que feita unilateralmente pelos Estados, se presta a que se instaure entre eles uma luta consistente nos objetivos entre si conflitantes de cada um dos Estados ganhar parcela do mercado dos outros mediante a liberação desse imposto.” ( grifei )

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Esse propósito teleológico visado pelo legislador constituinte com a norma inscrita no art. 155, § 2º, XII, “ g ”, da Carta Política levou o Pleno do Supremo Tribunal Federal a conceder medida cautelar suspensiva da eficácia de ato normativo editado pelo Estado de São Paulo, na oportunidade do julgamento da ADI 902/SP , Rel. Min. CARLOS VELLOSO, cujo voto , nas passagens mais expressivas, após destacar a imprescindibilidade do convênio interestadual como veículo legitimador da concessão de isenção e de benefícios fiscais em tema de ICMS e reconhecer a recepção , pelo vigente ordenamento constitucional, da Lei Complementar24/75, assim analisou a questão jurídica ora renovada na presente sede processual:

Dispõe o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea ‘g’, da Constituição Federal que à lei complementar cabe regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. A norma é de abrangência maior , no que cogita não apenas de isenções , mas também de incentivos e benefícios fiscais . Não se trata de inovação da Carta de 1988, razão pela qual, ao menos de início, deixo de evocar o que se contém no artigo 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ressaltando, no entanto, que o preceito respectivo também cuida de convênio a ser celebrado pelos Estados.

Na espécie , o que se nota é que, mediante decreto , o Estado de São Paulo introduziu benefício fiscal que tem inegável repercussão na política de incentivo de outros Estados, objetivando a manutenção e o alargamento do próprio parque industrial.

....................................................................................................... Quanto à relevância do tema, constata-se que se relegou a plano secundário a necessidade de o benefício estar disciplinado, no tocante às linhas gerais, e nestas situa-se o convênio, à lei complementar. O risco decorre da desigualdade estabelecida e, portanto, da possibilidade de prejuízo para o Estado do Paraná, relativamente à extensão do respectivo parque industrial.” ( grifei )

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ADI 4635 / SP

Esse mesmo entendimento jurisprudencial firmou-se em julgamento que, emanado do Plenário desta Suprema Corte, restou consubstanciado em acórdão assim ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADEINEXISTÊNCIA DE PRAZO DECADENCIALICMSCONCESSÃO DE ISENÇÃO E DE OUTROS BENEFÍCIOS FISCAIS , INDEPENDENTEMENTE DE PRÉVIA DELIBERAÇÃO DOS DEMAIS ESTADOS-MEMBROS E DO DISTRITO FEDERAL – LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS

O PODER DO ESTADO-MEMBRO EM TEMA DE ICMS ( CF , ART. 155, 2º, XII, ‘ G ’) – NORMA LEGAL QUE VEICULA INADMISSÍVEL DELEGAÇÃO LEGISLATIVA EXTERNA AO GOVERNADOR DO ESTADO – PRECEDENTES DO STF – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE .

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E PRAZO DECADENCIAL: O ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito a observância de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Súmula 360. Precedentes do STF.

DIREITO DE PETIÇÃO E AÇÃO DIRETA : O direito de petição, presente em todas as Constituições brasileiras, qualifica-se como importante prerrogativa de caráter democrático. Trata-se de instrumento jurídico-constitucional posto a disposição de qualquer interessado – mesmo daqueles destituídos de personalidade jurídica –, com a explícita finalidade de viabilizar a defesa, perante as instituições estatais , de direitos ou valores revestidos tanto de natureza pessoal quanto de significação coletiva. Entidade sindical que pede ao Procurador-Geral da República o ajuizamento de ação direta perante o STF. ‘Provocatio ad agendum’. Pleito que traduz o exercício concreto do direito de petição. Legitimidade desse comportamento.

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ADI 4635 / SP

ICMS E REPULSA CONSTITUCIONAL À GUERRA TRIBUTÁRIA ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS : O legislador constituinte republicano, com o propósito de impedir aguerra tributária ’ entre os Estados-membros, enunciou postulados e prescreveu diretrizes gerais de caráter subordinante destinados a compor o estatuto constitucional do ICMS . Os princípios fundamentais consagrados pela Constituição da Republica, em tema de ICMS , ( a ) realçam o perfil nacional de que se reveste esse tributo, ( b ) legitimam a instituição, pelo poder central, de regramento normativo unitário destinado a disciplinar, de modo uniforme, essa espécie tributária, notadamente em face de seu caráter não-cumulativo , ( c ) justificam a edição de lei complementar nacional vocacionada a regular o modo e a forma como os Estados-membros e o Distrito Federal, sempre após deliberação conjunta , poderão, por ato próprio, conceder e/ou revogar isenções, incentivos e benefícios fiscais.

CONVÊNIOS E CONCESSÃO DE ISENÇÃO, INCENTIVO E BENEFÍCIO FISCAL EM TEMA DE ICMS : A celebração dos convênios interestaduais constitui pressuposto essencial à válida concessão , pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções , incentivos ou benefícios fiscais em tema de ICMS.

Esses convênios – enquanto instrumentos de exteriorização formal do prévio consenso institucional entre as unidades federadas investidas de competência tributária em matéria de ICMS – destinam-se a compor os conflitos de interesses que necessariamente resultariam, uma vez ausente essa deliberação intergovernamental , da concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos e benefícios fiscais pertinentes

o imposto em questão.

O pacto federativo , sustentando-se na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado Federal, legitima as restrições de ordem constitucional que afetam o exercício, pelos Estados-membros e Distrito Federal, de sua competência normativa em tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS.

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MATÉRIA TRIBUTÁRIA E DELEGAÇÃO LEGISLATIVA : A outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a redução da base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei específica , sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor, normativamente , sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa. Precedente : ADIn 1.296-PE , Rel. Min. CELSO DE MELLO.”

( ADI 1.247-MC/PA , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Mostra-se importante rememorar , por necessário, que a jurisprudência desta Corte Suprema, ao pronunciar-se sobre a necessária observância da reserva constitucional de convênio, tem reafirmado , em sucessivas decisões, que ofende a cláusula inscrita no art. 155, § 2º, inciso XII, alíneag ”, da Constituição a concessão unilateral, por parte de Estado-membro, sem anterior convênio interestadual, de quaisquer benefícios tributários relacionados ao ICMS, tais como , exemplificativamente: ( a ) concessão de isenções ( ADI 260/SC , Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADI 286/RO , Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – ADI 1.247/PA , Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ADI 1.308/RS , Rel. Min. ELLEN GRACIE – ADI 1.522-MC/RJ , Rel. Min. SYDNEY SANCHES – ADI 2.155-MC/PR , Rel. Min. SYDNEY SANCHES – ADI 2.376/RJ , Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI 2.377-MC/MG , Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – ADI 2.439/MS , Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADI 2.688/PR , Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – ADI 3.312/MT , Rel. Min. EROS GRAU – ADI 3.702/ES , Rel. Min. EROS GRAU – ADI 3.794/PR , Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA); ( b ) reduções de base de cálculo ( ADI 84/MG , Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADI 2.548/PR , Rel. Min. GILMAR MENDES – ADI 4.152/SP , Rel. Min. CEZAR PELUSO – ADI 4.457/PR , Rel. Min. MARCO AURÉLIO); ( c ) reduções de alíquota ( ADI 1.587/DF , Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – ADI 2.021-MC/SP , Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – ADI 3.246/PA , Rel. Min. AYRES BRITTO – ADI 3.413/RJ , Rel.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 26

ADI 4635 / SP

Min. MARCO AURÉLIO – ADI 3.674/RJ , Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI 3.936-MC/PR , Rel. Min. ROSA WEBER); ( d ) outorga de créditos presumidos ( ADI 902-MC/SP , Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI 1.999--MC/SP , Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – ADI 2.157-MC/BA , Rel. Min. MOREIRA ALVES – ADI 2.352-MC/ES , Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – ADI 2.458-MC/AL , Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADI 3.664/RJ , Rel. Min. CEZAR PELUSO – ADI 3.803/PR , Rel. Min. CEZAR PELUSO); ( e ) dispensa de obrigações acessórias ( ADI 2.906/RJ , Rel. Min. MARCO AURÉLIO); ( f ) diferimento do prazo para pagamento ( ADI 1.179/SP , Rel. Min. CARLOS VELLOSO); e ( g ) cancelamento de notificações fiscais ( ADI 2.345/SC , Rel. Min. CEZAR PELUSO), entre outros precedentes.

Tudo o que vem de ser exposto concorre para o reconhecimento do indiscutível relevo jurídico do pedido, tanto mais quando se tem presente que a doutrina, ao analisar o tema da exoneração tributária em matéria de ICMS, não prescinde , qualquer que seja o veículo de exteriorização da competência isencional, da prévia e necessária celebração de convênio entre os Estados-membros. Assim , para AURELIO PITANGA SEIXAS FILHO (“ Teoria e Prática das Isenções Tributárias ”, p. 73, 1989, Forense):

Visando a impedir uma ‘guerra fiscal’ entre os Estados, a concessão e a revogação de isenções e de quaisquer incentivos ou benefícios fiscais dependem de deliberação conjunta dos Estados e do Distrito Federal, através de convênios como exigia o art. 23, § 6º, da Constituição de 67/69, e que , de acordo com a Carta de 1988, deverá ser regulada por uma lei complementar, conforme o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘g’.” ( grifei )

Cabe relembrar , tal como anteriormente assinalado, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem censurado a validade constitucional de leis, decretos e outros atos normativos pelos quais os Estados-membros, sem prévia celebração de convênio interestadual, têm unilateralmente concedido isenções, incentivos e benefícios fiscais em

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ADI 4635 / SP

matéria de ICMS, o que permite invocar , no caso, alguns dos muitos precedentes firmados pelo Plenário desta Corte Suprema, em situações normativas que virtualmente identificam-se com a ora em exame:

ICMSCrédito presumido nas operações de saída de produtos resultantes de abate.

Relevância da contestação desse benefício, perante o disposto nos artigos 155 , § 2º , XII , ‘ g ’, e 150 , § 6º (cláusula final).

Medida cautelar deferida .”

( ADI 1.999-MC/SP , Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei )

“2. INCONSTITUCIONALIDADE . Ação direta. Decreto nº 52.381/2007, do Estado de São Paulo. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS . Benefícios fiscais . Redução de base de cálculo e concessão de crédito presumido , por Estado-membro, mediante decreto. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ , nos termos da LC 24/75. Expressão da chamadaguerra fiscal ’. Inadmissibilidade . Ofensa aos arts. 150, § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra ‘g’, da CF. Ação julgada procedente . Precedentes . Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS , de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ .”

( ADI 4.152/SP , Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei )

Nem se pretenda justificar a legitimidade constitucional dos preceitos normativos questionados mediante a alegação de que o Estado de São Paulo teria assim agido com o objetivo de assumir “postura reativa”, para , em função desta, “(...) eliminar desequilíbrios concorrenciais decorrentes de normas tributárias inconstitucionais”, como sustentado , sem razão, pelo Senhor Governador do Estado de São Paulo ( item 83 de suas Informações).

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ADI 4635 / SP

Com efeito, a outorga unilateral , por determinado Estado-membro, de benefícios de ordem tributária em tema de ICMS não se qualifica , porque inconstitucional, como resposta legítima e juridicamente idônea à legislação de outro Estado-membro que também se revele impregnada do mesmo vício de inconstitucionalidade e que , por resultar de igual transgressão à cláusula constitucional da reserva de convênio, venha a provocar desequilíbrios concorrenciais entre referidas unidades federadas, assim causando gravame aos interesses do Estado-membro alegadamente prejudicado.

Quanto a esse específico aspecto, cumpre ter presente julgamento desta Suprema Corte que repudiou semelhante conduta, advertindo que “(...) o propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se compensam ” ( ADI 2.377-MC/MG , Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei ).

É que – como ninguém o ignora – situações de inconstitucionalidade, porque reveladoras de gravíssima transgressão à autoridade hierárquico--normativa da Constituição da Republica, não se compensam entre si.

Há a considerar , ainda, no exame da presente controvérsia, a cláusula inscrita no art. 152 da Constituição da Republica, que veda tratamentos tributários discriminatórios em razão da procedência ou da destinação de bens e serviços de qualquer natureza.

Os dispositivos legais em questão também transgrediram a ordem constitucional sob o aspecto ora destacado, o que permite invocar , em desabono de referidos atos editados pelo Estado de São Paulo, precedente específico do Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. REDUÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA CONDICIONADA À ORIGEM DA INDUSTRIALIZAÇÃO DA MERCADORIA . SAÍDAS INTERNAS COM CAFÉ TORRADO OU MOÍDO.

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ADI 4635 / SP

DECRETO 35.528/2004 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIOLAÇÃO DO ART. 152 DA CONSTITUIÇÃO .

O Decreto 35.528/2004, do Estado do Rio de Janeiro, ao estabelecer um regime diferenciado de tributação para as operações das quais resultem a saída interna de café torrado ou moído, em função da procedência ou do destino de tal operação, viola o art. 152 da Constituição.

Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente .”

( ADI 3.389/RJ , Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Plenogrifei )

Sendo assim , tendo em consideração as razões expostas, e acolhendo , ainda, a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República, conheço , em parte, da presente ação direta e , nessa extensão, julgo procedente a presente ação direta, para, em interpretação conforme à Constituição, afastar qualquer exegese que, fundada nos arts. 84-B, II, e 112, ambos da Lei paulista nº 6.374/89, torne possível a edição de atos normativos, por parte do Estado de São Paulo e de seu Governador, que outorguem benefícios fiscais ou financeiros, bem assim incentivos compensatórios pontuais, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus tributário, em matéria de ICMS, sem que tais medidas sejam precedidas da necessária celebração de convênio no âmbito do CONFAZ.

É o meu voto .

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ExtratodeAta-24/08/2020

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.635

PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAZONAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE SÃO PAULO -FIESP

ADV.(A/S) : CAIO CESAR BRAGA RUOTOLO (140212/SP) E OUTRO (A/S)

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu parcialmente da ação direta e, nessa extensão, julgou procedente o pedido formulado, para, em interpretação conforme à Constituição, afastar qualquer exegese que, fundada nos arts. 84-B, II, e 112, ambos da Lei paulista nº 6.374/89, torne possível a edição de atos normativos, por parte do Estado de São Paulo e de seu Governador, que outorguem benefícios fiscais ou financeiros, bem assim incentivos compensatórios pontuais, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus tributário, em matéria de ICMS, sem que tais medidas sejam precedidas da necessária celebração de convênio no âmbito do CONFAZ, nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/928282510/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4635-sp-9952504-2720111000000/inteiro-teor-928282519

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