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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACO 9931846-16.2010.1.00.0000 PE 9931846-16.2010.1.00.0000
Partes
AUTOR(A/S)(ES) : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Publicação
15/09/2020
Julgamento
11 de Setembro de 2020
Relator
GILMAR MENDES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ACO_1602_1dc8c.pdf
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Inteiro Teor

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.602 PERNAMBUCO

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

AUTOR (A/S)(ES) : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

RÉU (É)(S) : ESTADO DE PERNAMBUCO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE

PERNAMBUCO

DECISÃO: Trata-se de ação de imissão na posse ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em face do ”Governo do Estado de Pernambuco”, objetivando: i) a desocupação do imóvel, e, em consequência, a expedição de mandado de imissão na posse em favor do requerente; e ii) a condenação do réu: a) em perdas e danos pelos prejuízos causados à autarquia federal em decorrência de sua ocupação, na forma da Lei 9.702/98, devendo as lesões ao seu patrimônio ser apuradas em exame pericial no imóvel ocupado; e b) ao pagamento das taxas de ocupação, taxa de condomínio, IPTU vencidos e vincendos e demais ônus incidentes sobre o imóvel, todos até a data da efetiva desocupação, bem como os consectários legais, multa e juros de mora, custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor da causa.

O requerente narra ser proprietário do imóvel situado à rua Calimbi, S/N, bairro Areias, CEP 50.870-660, Recife/PE, conforme escritura e registro constante dos autos (escritura pública de compra e venda datada de 11.1.1941, com registro de matrícula n. 12.882). Afirma que o referido bem imóvel estaria sendo utilizado pelo Estado de Pernambuco para o funcionamento da Escola Heróis da Restauração, conforme descrito às fls. 21/23 dos autos físicos (eDOC 58, p. 23/35).

Aduz que a Lei 9.702/98 estabeleceu que o INSS não poderia ceder imóveis de forma gratuita e que todos os imóveis não operacionais deveriam ser alienados, devendo ser cobrada taxa de ocupação compulsória (prevista no Decreto-Lei 9.760/1946), no valor de 10% (dez por cento) do valor atualizado do imóvel, enquanto o procedimento de alienação não se consumar.

Em razão disso, relata que expediu ofício ao Secretário de Educação

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do Estado de Pernambuco, o qual não teria se manifestado.

Desse modo, requer a procedência da ação, nos termos dos pedidos. O Estado de Pernambuco, em contestação, aponta, preliminarmente: i) a inépcia da inicial, tendo em vista que a ação teria sido ajuizada contra ente despersonalizado, qual seja: Governo do Estado de Pernambuco; ii) a carência de ação, porquanto a ação de imissão na posse desapareceu do ordenamento jurídico desde o advento do Código de Processo Civil de 1973; iii) a ilegitimidade ativa ad causam, uma vez que o autor não teria feito prova da propriedade do objeto da ação; e iv) a incompetência da Justiça Federal do Estado de Pernambuco, pleiteando, então, a remessa dos autos a esta Corte. (eDOC 58, p. 216/224 - fls. 206/214 dos autos físicos)

No mérito, requer a improcedência da ação, haja vista que a posse do Estado sobre o imóvel seria justa e de boa-fé, pois recebeu o imóvel do Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Industriários, conforme instrumento de convenção datado de 19.12.1955.

Informa que, dos 2.774 estudantes do bairro de Areias matriculados na rede estadual de ensino, 990 estariam matriculados na Escola Estadual Heróis da Restauração, distribuídos em 31 (trinta e uma) turmas no Ensino Fundamental e Médio, Ensino Especial e nos Programas Travessia, Mais Educação, Aprender Mais e o Escola Aberta (a qual funciona aos finais de semana).

Sustenta que, durante todos esses anos, o Estado tem-se responsabilizado por todas as despesas de manutenção e conservação, realizando melhoramentos e benfeitorias no imóvel, razão pela qual deve ser indenizado na remota hipótese de procedência da ação, sob pena de enriquecimento ilícito e sem causa do INSS.

Defende que inexiste obrigação do Estado no pagamento de qualquer taxa ou imposto a qualquer título, nos termos do art. 150, inciso VI, a, da Constituição Federal, e que também deve ser afastada a incidência do Decreto-Lei 9.760/46, pois o imóvel não pertence à União, e, segundo informa o próprio autor, o terreno é próprio (alodial), não se enquadrando como terreno da marinha.

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Advoga no sentido de ser improcedente o pedido de condenação em perdas e danos, porque o autor não teria especificado quais seriam os supostos e hipotéticos prejuízos, sendo, ao revés, beneficiado pelas reformas realizadas pelo Estado.

Por fim, contesta o pedido de condenação em honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, tendo em vista que, na improvável condenação da Fazenda Pública, a condenação em honorários deve ser feita de forma equitativa, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/73.

A ação foi ajuizada originariamente na 10ª Vara da Seção Judicial de Pernambuco e, após a contestação, o Juízo processante acolheu a preliminar de incompetência da Justiça Federal e determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal. (eDOC 58, p. 272/273 - fls. 262/263 dos autos físicos)

Aportado nesta Corte, houve a suspensão do processo por 90 dias, prazo esse que foi continuamente prorrogado a pedido das partes, em razão de tentarem uma solução amigável na Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF).

Infrutíferas as negociações, o autor apresentou réplica acerca das preliminares aduzidas pelo réu. Assevera que o acréscimo do termo “Governo” a Estado de Pernambuco seria um mero erro material, plenamente sanável. (eDOC 59, p. 118/121 - fls. 370/371v dos autos físicos)

Afirma que os autos foram autuados nesta Corte como ação civil originária, sendo desinfluente o nome jurídico dado inicialmente à ação, especialmente em virtude do princípio da instrumentalidade das formas e a regra geral de conversão do rito adequado, sendo vedado ao juiz indeferir liminarmente a inicial, a não ser quando não for possível a adaptação ao rito.

Sobre a prova da titularidade do imóvel em questão, sustenta que, apesar de, na escritura, constar o nome do Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Industriários, o imóvel pertence ao INSS, porquanto em 1966, o referido instituto foi fundido juntamente com todos os demais institutos de aposentadorias e pensões no Instituto Nacional de

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Previdência Social (INPS), o qual, em 1990, fundiu-se ao Instituto de Administração Financeira da Previdência e e Assistência Social (IAPAS), para formar o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Cita o Decreto 99.350/1990, que estabeleceu, em seu art. 15, que “ficam incorporados ao INSS os acervos patrimonial, financeiro e de recursos humanos dos órgãos e unidades dos extintos IAPAS e INPS”.

Em seguida, designei audiência de tentativa de conciliação, na qual ficou convencionado que (eDOC 59, p. 147 - fl. 394 dos autos físicos):

“1) o valor venal do imóvel em questão será considerado de acordo com a avaliação realizada pela CEF (Caixa Econômica Federal), no importe de R$ 1.819.000,00 (um milhão, oitocentos e dezenove mil reais), cujo laudo data de 14/06/2017, havendo anuência quanto à sua utilidade para fins pericialjudiciais (art. 464, § 1º , II, c/c art. 471, § 3º, todos do CPC);

2) a referida avaliação considera o valor da terra nua e da construção existente na época da cessão do imóvel, de sorte que eventuais consequências fático-jurídicas das benfeitorias restam resolvidas pela incorporação ao patrimônio do Estado de Pernambuco; e

3) é necessário o sobrestamento do feito por 90 (noventa) dias para que o INSS apure administrativamente o valor da taxa de ocupação e apresente a dívida atualizada ao Estado de Pernambuco, bem como o saldo do estoque da dívida previdenciária que o Fundo do RGPS possui com o fundo previdenciário estadual. No mesmo prazo, o Ente estadual deverá iniciar os trâmites administrativo-legais para operacionalizar a referida dação em pagamento e solução amigável deste litígio”.

Intimadas as partes a se manifestarem acerca dos desdobramentos do item 3 acima referido, o INSS anexou o laudo de avaliação da CEF e documentos (eDOC 59, p. 155/237 - fls. 402/484 dos autos físicos), enquanto o Estado de Pernambuco requereu o regular prosseguimento do feito quanto aos itens 1 e 2, alegando sobre o item 3 que (eDOC 47):

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“(...) solicitou a manifestação de interesse do gestor do fundo previdenciário estadual, a Fundação de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco – FUNAPE, titular do saldo de estoque da dívida. A FUNAPE, contudo, informou que ‘já vem recebendo o valor do estoque de maneira parcelada, não havendo, por conseguinte, interesse na mencionada compensação’ (Ofício n. 0054/2018 – GAB/PR – documento anexo).

3. Assim, como a anuência do titular do saldo era condição à implementação das medidas para dação em pagamento e consequente solução amigável do feito, tal possibilidade restou frustrada com a utilização do saldo. Em que pese a intenção do Estado na composição do litígio, o respeito à autonomia do ente estadual impediu o seguimento dos trâmites iniciados pelo Estado”. (eDOC 59, p. 350/351 - fls. 551/552 dos autos físicos)

Em sequência, na fase instrutória, o requerido informou que “todas as provas que pretendia produzir já estão acostadas aos Autos, todas sem impugnação da parte Autora” (eDOC 59, p. 362 - fls. 559 dos autos físicos). Por sua vez, o INSS deixou transcorrer o prazo in albis, consoante verificado à fl. 562 dos autos físicos. (eDOC 59, p. 366)

Após serem instados a oferecem alegações finais (eDOC 59, p. 366), ambas as partes requereram o prosseguimento do feito, reiterando suas manifestações anteriores. (eDOC 59, p. 371/372 e 377 - fls. 566/567 e 572 dos autos físicos)

A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo não conhecimento da ação, em razão da ausência de conflito federativo na discussão entre os entes federados, de conteúdo estritamente patrimonial, requerendo a remessa dos autos à Justiça Federal, em parecer assim ementado:

“AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE. IMÓVEL DE PROPRIEDADE DO INSS OCUPADA POR ESTADO-MEMBRO. LEI 9.702/1998. ESTABELECIMENTO

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DE CRITÉRIOS PARA A ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS DA AUTARQUIA, COM VEDAÇÃO À CONCESSÃO DO DIREITO DE USO. PLEITO ADICIONAL DE COBRANÇA DE TAXA DE OCUPAÇÃO E DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO ART. 102, I, ‘F’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE DAS HIPÓTESES DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEMANDA COM CONTEÚDO ESSENCIALMENTE PATRIMONIAL, SEM FORÇA PARA DESESTABILIZAR O EQUILÍBRIO FEDERATIVO. AÇÕES IDÊNTICAS EM TRÃMITE PERANTE A JUSTIÇA FEDERAL. RISCO DE DECISÕES CONFIITANTES. RECONHECIMEN10 DA INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO. 1. Não está configurada a competência do Supremo Tribunal Federal para o julgamento de demanda em que se discute o direito de retomada de imóvel de titularidade da autarquia previdenciária, com pleito de cobrança de taxa de ocupação pelo seu uso e de indenização por perdas e danos, considerada a interpretação restritiva conferida ao art. 102, I, ‘f’, da Constituição Federal e, como argumento adicional, a tramitação de ações com objeto idêntico perante a Justiça Federal. 2. Não ocorre conflito federativo quando a discussão entre os entes federados é estritamente patrimonial. - Parecer pelo não conhecimento da ação, em razão da incompetência do Supremo Tribunal Federal, e pela remessa do feito à Justiça Federal da Seção Judiciária de Pernambuco”. (eDOC 60, p. 3/10 – fls. 578/585 dos autos físicos)

É o relatório. Passo a decidir.

1) Preliminares

1.1) Competência do Supremo Tribunal Federal

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De início, é importante destacar que, em relação à norma prevista no art. 102, inciso I, f, da Constituição Federal, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que sua aplicabilidade estende-se aos litígios cuja potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação (ACO-QO 1.048, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 31.10.2007).

Daí que, para a caracterização da hipótese prevista na norma supra, é necessária a ocorrência de verdadeiro conflito federativo, hábil a atrair abalo à harmonia da União entre os entes, sendo insuficiente para tanto o o simples fato de haver litígio envolvendo entes federados.

Não se desconhece, portanto, a jurisprudência de longa data firmada nesta Corte, no sentido de que demandas de caráter meramente patrimonial não atraem a competência deste Tribunal, como por exemplo informa o precedente a seguir:

“COMPETÊNCIA – CONFLITO FEDERATIVO – ALÍNEA ‘F’ DO INCISO I DO ARTIGO 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE. A competência prevista na alínea ‘f’ do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal envolve causas e conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da Administração indireta, não alcançando contenda a revelar mero interesse patrimonial do ente político, insuscetível de abalar o pacto federativo”. (ACO 989, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 7.11.2019)

No entanto, no caso dos autos, embora a demanda seja aparentemente patrimonial, algumas particularidades impõem o seu processamento e julgamento perante esta Corte: i) o documento de cessão de uso é de 1955 sem cláusula resolutória injustificada, e a demanda tramita neste Tribunal há mais de 10 (dez) anos; ii) a função social que o imóvel representa para a comunidade local, tendo em vista funcionar ali uma escola desde 1955; iii) a possibilidade de inscrição do Estado

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requerido no CADIN (conforme disposto no art. 8º da Lei 9.702/98) ; iv) a possibilidade de retenção dos repasses do Fundo de Participação dos Estados na data do vencimento, em caso de aquisição do imóvel mediante parcelamento, previsto nos arts. 4º e 5º da Lei 9.702/98, mormente em razão de que a existência de pendências financeiras na forma desta lei constitui condição necessária para que os Estados possam receber as transferências dos recursos do FPE, com fundamento no art. da Lei 9.702/98, a saber:

“Art. 9º. A inexistência de dívidas apuradas na forma desta Lei constitui condição necessária para que os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios possam receber as transferências dos recursos do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal - FPE ou do Fundo de Participação dos Municípios - FPM”.

Por essas razões, é caso de reconhecimento excepcional da competência desta Corte para processar e julgar a presente demanda, em razão da existência de debate indireto de inclusão em cadastro restritivo (Cadin) e da ausência de pendências financeiras apuradas com espeque na citada legislação federal para recebimento de parcelas de FPE.

Em sentido semelhante, admitindo, excepcionalmente, demandas possessórias nesta Corte, anotem-se:

“Agravo interno na ação cível originária. 2. Ação reivindicatória cumulada com anulação de registro. Venda a non domino. Parcial procedência dos pedidos. 3. Direito à indenização por benfeitorias e direito de retenção. Possibilidade. Posse de boa-fé. Justo título. Desconstituição da presunção relativa de veracidade da titulação nesta demanda. 4. Responsabilidade pelo respectivo pagamento do reivindicante. 5. Agravo interno desprovido. 6. Inaplicabilidade do art. 85, § 11, do CPC, por ausência de condenação do agravante em honorários advocatícios”. (ACO-AgR 885, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 18.10.2019)

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“Ação cível originária. Terras devolutas arrecadas pela União, com fundamento no Decreto-lei nº 1.164/71, revogado posteriormente pelo Decreto-lei nº 2.375/87. Ressalva às situações jurídicas já consolidadas sob a normatização anterior. Arrecadação, incorporação e registro imobiliário definitivo das terras devolutas ao patrimônio da União antes da revogação do Decreto-lei nº 1.164/71. Certificação pelo oficial do registro de imóveis competente da inexistência de registro imobiliário versado sobre as respectivas glebas. Ausência de reclamações administrativas manejadas por terceiros proprietários ou possuidores certificada pela Delegacia do Serviço de Patrimônio da União no Estado de Goiás e pelo Instituto de Desenvolvimento Agrário de Goiás (IDAGO). Não comprovação pelos réus de propriedade ou posse das terras em momento anterior ao levantamento. Precedentes. Nulidade de título translativo de domínio emitido pelo Estado do Tocantins, que, em nenhum momento, gozava da condição de proprietário do imóvel rústico. Ação julgada procedente”. (ACO 478, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 1º.2.2016)

Portanto, entendo configurada a competência desta Corte para processamento e julgamento da demanda.

1.2) Inépcia da inicial

O Código de Processo Civil de 1973, em seu art. 295, parágrafo único, considerava inepta a petição inicial quando:

“(...)

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

III – o pedido for juridicamente impossível

IV – contiver pedidos incompatíveis entre si”.

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Percebe-se, portanto, que as hipóteses de inépcia da petição inicial estão relacionadas com o pedido e a causa de pedir, e não com a legitimidade ad causam, pressuposto processual de validade que diz respeito à aptidão para participar da relação processual em nome próprio ou alheio.

A petição inicial não incide em nenhum dos vícios que poderiam levar a sua inépcia, e a ação não foi proposta contra ente despersonalizado, estando o Estado de Pernambuco devidamente identificado na petição inicial, sendo certo que o acréscimo do termo “Governo” ao Estado de Pernambuco, realmente, constitui mero erro material, facilmente sanável, o qual não deve ser considerado.

1.3) Carência de ação

A carência de ação estava relacionada, no CPC/73, à falta de uma das condições da ação, que seriam três: a legitimidade de parte, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.

Segundo Humberto Theodoro Júnior:

“Pela possibilidade jurídica do pedido indica-se a exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providência como a que se pede através da ação. Esse requisito, de tal sorte, consiste na prévia verificação que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor. O exame realiza-se, assim, abstrata e idealmente, diante do ordenamento jurídico”. (THEODORO Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2001. 1 v., p. 50)

In casu, o Estado alega a impossibilidade jurídica do pedido, porquanto a ação de imissão na posse teria desaparecido do ordenamento jurídico desde o advento do Código de Processo Civil de 1973.

Sem razão porquanto, embora a ação de imissão na posse não

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estivesse prevista naquele diploma processual como aquelas de rito especial, não se nega que o procedimento comum sirva às suas finalidades, podendo o autor valer-se das tutelas específicas, tratando-se de uma ação executiva lato sensu.

Ademais, o Código de Processo Civil não exige a identificação do nome da ação para a propositura da demanda, nem é um requisito da petição inicial, conforme estabeleciam os arts. 3º e 282 do CPC/73 (arts. 17 e 319 do CPC/15), in verbis:

“Art. 3º. Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.

(...)

Art. 282. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido, com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - o requerimento para a citação do réu”.

É sabido que os profissionais da advocacia destacam, no preâmbulo da petição inicial, a síntese do pedido ou o objeto da causa, como se fosse o nome da ação. No entanto, trata-se de mera práxi forense, sendo relevante para o deslinde da ação apenas os fatos e fundamentos jurídicos do pedido.

Como dizem os brocardos iura novit curia e da mihi factum dabo tibi jus, o julgador não está vinculado ao título dado à demanda, mas, sim, aos argumentos trazidos pelas partes na petição inicial e na contestação.

A importância prática do nome dado à ação é apenas para que o magistrado saiba de antemão o rito que será estabelecido para aquela demanda, se comum ou especial, sendo que, no Supremo Tribunal Federal, os conflitos entre os entes federados são autuados como ação

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civil originária, seguindo o procedimento previsto nos arts. 247 a 251 do Regimento Interno desta Corte.

Ou seja: nos conflitos federativos, o nome jurídico conferido às ações é o mesmo: ação civil originária, independentemente da controvérsia subjacente aos fatos da causa, e o trâmite será aquele estabelecido no RISTF, com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, motivo pelo qual rejeito os argumentos quanto ao tema.

1.4) Ilegitimidade ativa ad causam

A alegação do Estado de que o INSS não teria feito prova da propriedade do objeto da ação deve ser igualmente rechaçada.

Rememorando a teoria da asserção, as alegações autorais devem ser analisadas in status assertionis, de sorte que diviso, do relato da exordial, que as partes estão legitimamente indicadas como autor e réu, sendo matéria de mérito saber se é caso de julgar (im) procedente o pedido.

Além disso, o INSS comprovou a propriedade do bem pois, de fato, há nos autos escritura pública de compra e venda, figurando como outorgante (vendedora) a Imobiliária Popular Pernambucana – sociedade anônima – e como outorgado (comprador) o Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Industriários.

A Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica de Previdência Social – LOPS) unificou a legislação referente aos Institutos de Aposentadorias e Pensões. Posteriormente, o Decreto-Lei 72/1966 uniu os seis Institutos de Aposentadorias e Pensões existentes à época (IAPM, IAPC, IAPB, IAPI, IAPETEL, IAPTEC), criando o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS).

Assim, embora na escritura conste o nome do Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Industriários (IAPI), resta claro que, em 1966, o referido instituto foi fundido juntamente com todos os demais institutos de aposentadorias e pensões no Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), o qual, em 1990, fundiu-se ao Instituto de Administração Financeira da Previdência e e Assistência Social (IAPAS),

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para formar o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

A Lei 8.029/90 autorizou a criação do INSS, que foi regulamentado pelo Decreto 99.350/90, a partir da fusão do Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social (IAPAS) com o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), como autarquia vinculada ao Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS), atual Ministério da Previdência Social (MPS).

O referido Decreto 99.350/90 estabeleceu, expressamente, em seu art. 15, que “ficam incorporados ao INSS os acervos patrimonial, financeiro e de recursos humanos dos órgãos e unidades dos extintos IAPAS e INPS”.

Destarte, as arguições preliminares não merecem prosperar, tendo em vista que a petição inicial é apta a compreender a causa de pedir e os pedidos, guardando-se correlação lógico-jurídica entre esses, além de as partes serem legítimas para estarem nos polos ativo e passivo da lide, razão pela qual rejeito todas as preliminares apontadas acima.

2) Mérito

Comprovado nos autos que o imóvel situado à rua Calimbi, S/N, bairro Areias, CEP 50.870-660, Recife/PE, conforme escritura e registro constante dos autos (escritura pública de compra e venda datada de 11.1.1941, com registro de matrícula n. 12.882), pertence ao INSS e que o referido imóvel está sendo utilizado pelo Estado de Pernambuco para o funcionamento da Escola Heróis da Restauração, a pretensão dos autos cinge-se à análise da situação desse imóvel, nos termos do que dispõe a Lei 9.702/98, que trata dos critérios especiais para alienação de imóveis de propriedade da autarquia previdenciária.

2.1) Breves antecedentes sobre a situação jurídica do bem e o ajuizamento da presente ação

Conforme escritura pública de compromisso de compra e venda constante dos autos (eDOC 58, p. 15/20), o ex-Instituto de Aposentadorias

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e Pensões dos Industriários (IAPI), em 6.12.1940, no Estado do Rio de Janeiro, comprou 759.000,00 m2 de área situada no antigo Sítio Caçote, no bairro de Areias, para construir um Conjunto Habitacional para seus associados, hoje conhecido como Vila dos Industriários no bairro de Areias, do Município de Recife/PE.

No decorrer da construção do citado conjunto, foi construído também um prédio para funcionamento de uma escola que foi cedida ao Governo do Estado de Pernambuco, conforme cópia do Instrumento Particular de Convênio firmado entre o IAPI e o Governo do Estado de Pernambuco datado de 19.12.1955 (eDOC 58, p. 48/50).

Pelo Instrumento Particular de Convenção juntado aos autos, consta que o IAPI cedeu o imóvel ao Estado de Pernambuco com finalidade específica de ser mantida uma escola primária denominada Heróis da Restauração , cujos termos são os seguintes:

“II) CONTRIBUIÇÃO DO ES'TADO: Considerando que o direito de uso do imóvel será concedido gratuitamente, e tendo em vista os entendimentos epistolares posteriores, ora ratificados expressamente, o Estado se obrigou a recolher aos cofres do Instituto, a título de cooperação para as despesas incorridas com a construção, uma quota fixa de ₢$ 450.000,00, importância que o Instituto declara já ter recebido pelas Ordem de Recebimento nº 64, de 27/4/51, no valor de ₢$ 45.000,00 e nº 226, de 19/11/55, no valor de ₢$ 405.000,00. Em virtude dessa contribuição, não terá o Estado qualquer outra compensação além do direito de usar gratuitamente o imóvel, o qual continuará a pertencer exclusivamente ao Instituto, não podendo o mesmo entretanto ser alienado na vigência da presente convenção e enquanto o Estado satisfizer rigorosamente as obrigações aqui assumidas. (…)

III - OBRIGACÕES EM GERAL: a) o Estado manterá permanentemente, no prédio objeto do presente instrumento, uma escola primária, que funcionará em dois turnos regulares, pelo, menos, admitindo em seus cursos menores em idade escolar, de preferência residentes no Conjunto Residencial de

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Areias. A admissão de menores não residentes no_Conjunto ficará condicionada a existência de vagas após o atendimento de todos os candidatos ali residentes, b) A instalação da escola será feita exclusivamente a expensas do Estado, que fornecerá todo o mobiliário e o material de uso ou de consumo indispensável ao regular funcionamento da mesma e à manutenção dos cursos nela ministrados, e estipendiará todos os professores, bem como o pessoal próprio, habilitado para nela servir, seja no setor de administração, limpeza ou vigilância, correndo ainda por sua conta exclusiva as despesas de conservação do imóvel e as referentes a energia elétrica, telefones, luz, gás, taxas de serviços públicos e de consumo dágua: c) o Estado recebe neste ato as chaves do imóvel, o qual se encontra em perfeito estado de conservação e asseio; obrigando-se a assim mantê-lo a sua custa, sem ônus de qualquer especie para o Instituto, bem como a devolvê-lo, quando finda ou rescindida a presente convencao, no estado em que o recebe (…)

V - RESCISÃO: São motivos de imediata rescisão de pleno direito da presente convenção, independentemente de notificação ou interpelação judicial ou extrajudicial, que ao Estado assista, em qualquer hipótese, direito a restituição da quota de cooperação que houver recolhido: a) inadimplemento de qualquer cláusula, condição ou obrigação assumida no presente instrumento; b) utilização do imóvel para finalidade diversa da prevista neste instrumento; c) suspensão das atividades escolares durante um ano letivo”. (eDOC 58, p. 48/50)

Apesar de a cessão de uso ser por prazo indeterminado, as obrigações a cargo do Estado, eram as seguintes: pagar a quantia de ₢$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil cruzeiros); usar apenas para a finalidade de ensino escolar; pagar todas as despesas do imóvel; não suspender as atividades escolares durante um ano letivo .

Por outro lado, enquanto estivesse em vigor a referida convenção, era seu direito usar o imóvel gratuitamente, “não podendo o mesmo

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entretanto ser alienado na vigência da presente convenção e enquanto o Estado satisfizer rigorosamente as obrigações aqui assumidas” .

Ve-se, pois, que, cumprindo as obrigações assumidas na convencao, o Estado poderia usar gratuitamente o imóvel em questão, por prazo indeterminado.

Do que se extrai dos autos, é fato incontroverso que o pleito desta demanda não guarda correlação com descumprimento de qualquer obrigação pelo Estado de Pernambuco.

Trata-se, portanto, de atuação do INSS em decorrência da entrada em vigor da Lei 9.702/1998 (norma cogente, que incide sobre os efeitos futuros de contratos ou instrumentos jurídicos anteriores no que se denomina retroatividade mínima, a qual é aceita por esta Corte – RE 242.740, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ 18.5.2001), que passou a legalmente ser obrigada a atuar para resolver a questão dos seus imóveis espalhados pelo Brasil afora.

A Mensagem Presidencial MSG 824/1998 (470, de 1998-CN) apresenta a seguinte justificação sobre a MP 1.707/1998 (que foi convertida na Lei 9.702/1998):

“2. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS tem atualmente um estoque de cerca de seis mil imóveis, dos quais boa parte poderia ser alienada Ou melhor, já deveria ter sido alienada. Porquanto foi nesse sentido a autorização legislativa expressa nos termos do artigo 17 da Lei nº 7.787, de 30 de junho de 1989, ao fixar, no § 2º, o prazo de cinco anos para alienação dos imóveis pertencentes à Previdência Social.

(...)

3. A essa autorização sucederam-se outras, ainda que menos especificas, complementando-a ou ratificando-a, à medida que expressaram o mesmo objetivo, contidas nas Leis nºs 8.011 e 8.025, de 4 e 12 de abril de 1990, respectivamente, e na Lei nº 8.057, de 29 de junho de 1990.

(…)

9. A situação se mostra ainda mais confusa (sob o ponto de vista de possível regularização) quando se trata de

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ocupação de imoveis do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS por órgãos ou entidades publicas. Entre outros motivos porque, em face da legislação atual, os imoveis cedidos, mesmo nos casos de doação com encargo, não podem ser alienados pelo donatário .

(…)

12. É inegável, outrossim, que a falta de uma definição político-legal que suspenda, mesmo que temporariamente, a faculdade de o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS onerar seus imóveis por meio de concessão de direito de uso ou pelo menos que o induza a optar pela venda do imóvel, quando o critério técnico-legal assim o recomendar, tem-se apresentado como restrição à regularização patrimonial em foco, impondo se, assim a necessária restrição ao uso corriqueiro da cessão de imóveis que possam ser alienados.

13. Como se vê, Senhor Presidente, estão sendo contemplados os três segmentos básicos a exigirem providências capazes de implementar a regularização dos imóveis ocupados o de imóveis residenciais invadidos por particulares, o de imóveis ocupados por órgãos ou entidades públicos a qualquer título e o de restrição ao uso corriqueiro de cessão de imóveis, de forma a justificar plenamente as providências sugeridas na forma dos artigos da Medida Provisória ora proposta.

(...)

16. Os arts. 4º e 5º dispõe sobre as condições de alienação ou desocupação dos imóveis ocupados por particulares ou Estados, Municípios ou Distrito Federal, ou suas entidades. O art. 4º autoriza, também, a utilização de recursos financeiros, na aquisição desses imóveis, concedidos por entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação. do Sistema de Financiamento Imobiliário ou outras instituições ou linhas de crédito.

(...)

18. O art. 8º dispõe sobre o tratamento a ser dispensado os créditos havidos em decorrência da não desocupação

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regular dos imoveis não alienados. O art. 9º estabelece como condição para que os Estados, Municípios ou Distrito Federal, recebam a transferência dos recursos do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal ou do Fundo de Participação dos Municípios a inexistência de dívidas apuradas na forma da Medida Provisória ora proposta.

19. E, por último, o art. 10 proíbe o uso corriqueiro do expediente da concessão de direito de uso de imóveis do INSS, a qualquer titulo”. (Disponível em: https://legis.senado.leg.br/diarios/ver/14357?sequencia=680 e 681, 682 e 683. Acesso em 11.9.2020, grifo nosso)

Quanto à regularização do imóvel ao longo dos anos, o serviço de logística do patrimônio do INSS afirmou que:

“(...) ao longo desses anos, nada se podemos fazer, vez que o citado imóvel encontra-se encravada a citada Escola Heróis da Restauração, e é parte integrante de um grande Conjunto Residencial e que, para realizarmos sua regularização necessitaríamos individualizar o terreno, ou seja, a área que o mesmo ocupa, para efetuarmos levantamento de plantas atualizadas e de acordo com as normas exigidas pela Prefeitura da Cidade do Recife, serviços topográficos e etc, o qual não dispomos de recursos orçamentários para tais fins , tendo sido solicitado verba a Direção Geral, que pretende a contratação de firma a nível nacional para tais medidas, priorizando os imóveis que pudessem integrar o PND - Plano Nacional de Desimobilização, objetivando sua venda a terceiros, visando a entrada de recursos no caixa da Previdência Social; sem levarmos em consideração que o custo da regularização do imóvel em tela, não seria absorvido com a sua venda, já que se trata de uma Escola Pública e de grande interesse para a população da localidade . Sendo a área total aproximada do terreno de 9.597,64 m², e a área aproximada total de construção pela Escola é de 1.000 m²”. (eDOC 58, p. 60/61, grifo nosso)

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Em 2005, com a finalidade de atender às exigências da Controladoria-Geral da União e do Tribunal de Contas da União, o INSS firmou contrato de prestação de serviços com a Caixa Econômica Federal, para que esta realizasse a avaliação dos imóveis da autarquia ocupados por órgãos públicos, com o intuito de elaboração de laudo técnico para embasar a cobrança da taxa de ocupação/aluguéis. (eDOC 58, p. 111)

Assim, em 2008, o INSS notificou o Estado através de ofício em que constava a cobrança da taxa de ocupação, com base no art. 128, § 3º, do Decreto-Lei 9.760/46 (eDOC 58, p. 191/192); no entanto, não houve resposta da Secretaria de Educação do Estado de PE.

Como o ocupante não manifestou interesse no pagamento da taxa de ocupação nem desocupou o imóvel, o INSS ingressou com a presente ação judicial.

2.2) Uso dos bens públicos e resumo das posições jurídicas das partes

Os bens públicos podem ser utilizados pelas pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou de direito privado, de acordo com a observância dos preceitos legais.

As formas de uso, resumidas de forma breve, podem ser (i) comum: quando não há especificação entre os usuários nem consentimento estatal específico para esse fim; ou (ii) especial: quando, ao contrário do uso comum, há determinação de um usuário específico ou grupo de pessoas, mediante título jurídico individual, para que o utilizem, com exclusividade. Em ambos os casos poderá haver retribuição pecuniária pelo seu uso, conforme estabelecido no art. 103 do Código Civil.

In casu, cuida-se da utilização de um bem de Ente da Administração Indireta da União pelo Estado de Pernambuco, através de um instrumento particular de convenção, no qual ficou estabelecido que o uso seria gratuito (eDOC 58, p. 50 - fl. 48 dos autos originais).

Ou seja: trata-se de uso especial de bem imóvel sujeito a uso especial, porque houve o consentimento da autarquia previdenciária para que uma pessoa específica, o Estado de Pernambuco, utilizasse o bem com uma

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finalidade especial: ser mantida escola da rede estadual de ensino.

José dos Santos Carvalho Filho enumera as seguintes características do uso especial privativo dos bens públicos:

A primeira é a privatividade do uso . Significa que aquele que recebeu o consentimento estatal tem direito a usar sozinho o bem, afastando possíveis interessados. Se o uso é privativo, não admite a concorrência de outras pessoas.

Outra característica é a instrumentalidade formal. O uso privativo não existe senão através de título jurídico formal, através do qual a Administração exprima seu consentimento. É nesse título que estarão fixadas as condições de uso, condições essas a que o administrado deve submeter-se estritamente .

A terceira é a precariedade do uso. Dizer-se que o uso é precário tem o significado de admitir posição de prevalência para a Administração, de modo que, sobrevindo interesse público, possa ser revogado o instrumento jurídico que legitimou o uso . Essa revogação, como regra, não rende ensejo a qualquer indenização, mas pode ocorrer que seja devida pela Administração em casos especiais , como, por exemplo, a hipótese em que uma autorização de uso tenha sido conferida por tempo certo, e a Administração resolva revogá-la antes do termo final.

Finalmente, esses instrumentos sujeitam-se a regime de direito público, no sentido de que a Administração possui em seu favor alguns princípios administrativos que levam em consideração o interesse público , como é o caso da revogação, acima mencionada”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 1.273, grifo nosso)

A cessão de uso, ainda segundo o mencionado autor:

“(...) é aquela em que o Poder Público consente no uso gratuito de bem público por órgãos da mesma pessoa ou de

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pessoa diversa , incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza interesse para a coletividade .

A grande diferença entre a cessão de uso e as formas até agora vistas consiste em que o consentimento para a utilização do bem se fundamenta no benefício coletivo decorrente da atividade desempenhada pelo cessionário.

O usual na Administração é a cessão de uso entre órgãos da mesma pessoa. Por exemplo: o Tribunal de Justiça cede o uso de determinada sala do prédio do foro para uso de órgão de inspetoria do Tribunal de Contas do mesmo Estado. Ou o Secretário de Justiça cede o uso de uma de suas dependências para órgão da Secretaria de Saúde.

A cessão de uso, entretanto, pode efetivar-se também entre órgãos de entidades públicas diversas. Exemplo: o Estado cede grupo de salas situado em prédio de uma de suas Secretarias para a União instalar um órgão do Ministério da Fazenda. Alguns autores limitam a cessão de uso às entidades públicas. Outros a admitem para entidades da Administração Indireta. Em nosso entender, porém, o uso pode ser cedido também, em certos casos especiais, a pessoas privadas, desde que desempenhem atividade não lucrativa que vise a beneficiar, geral ou parcialmente, a coletividade . Citamos, como exemplo, a cessão de uso de sala, situada em prédio público, que o Estado faz a uma associação de servidores. Ou a entidade beneficente de assistência social. Aliás, tais casos não são raros na Administração. O que nos parece importante é que tais casos sejam restritos a esse tipo de cessionários, impedindo-se que o benefício do uso seja carreado a pessoas com intuito lucrativo .

(…)

A formalização da cessão de uso se efetiva por instrumento firmado entre os representantes das pessoas cedente e cessionária, normalmente denominado de ‘termo de cessão’ ou ‘termo de cessão de uso’. O prazo pode ser determinado ou indeterminado, e o cedente pode a qualquer momento reaver a posse do bem cedido. Por outro lado, entendemos que

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esse tipo de uso só excepcionalmente depende de lei autorizadora, porque o consentimento se situa normalmente dentro do poder de gestão dos órgãos administrativos. Logicamente, é vedado qualquer desvio de finalidade , bem como a extensão de dependências cedidas com prejuízo para o regular funcionamento da pessoa cedente (…).

O fundamento básico da cessão de uso é a colaboração entre as entidades públicas e privadas com o objetivo de atender, global ou parcialmente, a interesses coletivos . É assim que deve ser vista como instrumento de uso de bem público”. (idem, p. 1288-1290, grifo nosso)

Em relação aos imóveis da União, a cessão de uso está prevista no Decreto-Lei 9.760/1946, o qual estipula que:

“Art. 64. Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão , qualquer que seja a sua natureza , ser alugados, aforados ou cedidos .

§ 1º. A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços.

(...)

§ 3º. A cessão se fará quando interessar à União concretizar, com a permissão da utilização gratuita de imóvel seu, auxílio ou colaboração que entenda prestar” . (grifo nosso)

Nessa trilha, a Lei 9.636/98, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, também estabelece que:

“Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a :

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I - Estados , Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde;

(...)

§ 3º. A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e consequente termo ou contrato .

§ 4º. A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação”. (grifo nosso)

Embora a regra seja a de que a cessão de uso para entes públicos dar-se-á gratuitamente, em 17 de novembro de 1998, foi publicada a Lei 9.702, que versa especificamente sobre os critérios especiais para alienação de imóveis de propriedade do INSS, passando a vedar, no art. 10, a concessão de uso desses imóveis.

O intuito da referida legislação foi desonerar a autarquia previdenciária do gerenciamento de bens ociosos ou não vinculados às suas atividades, além de aumentar a sua receita, conforme visto na exposição de motivos acima transcrita.

A Lei 9.702/1998 determinou, contudo, a aplicação subsidiária tanto da Lei 9.636/98 quanto do Decreto-Lei 9.760/1946. Veja-se:

“Art. 1º. Fica o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS autorizado a proceder à alienação , mediante ato de autoridade competente, de bens imóveis de sua propriedade considerados desnecessários ou não vinculados às suas atividades operacionais , observando-se, no que couber, as disposições da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998 .

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§ 1º. Consideram-se vinculados às atividades operacionais da autarquia os imóveis residenciais destinados à ocupação por seus servidores ou dirigentes, e aqueles que, por suas características e localização, sejam declarados pelo INSS como relacionados aos seus objetivos institucionais , não se lhes aplicando o disposto nesta Lei.

§ 2º. Na alienação a que se refere este artigo, será observado, no que couber, o disposto no art. 24 da Lei nº 9.636, de 1998.

Art. 2º. O INSS promoverá o cadastramento dos eventuais ocupantes dos imóveis a que se refere o caput do artigo anterior, para verificação das circunstâncias e origem de cada posse , cobrança de taxas de ocupação e atribuição de direito de preferência à aquisição dos imóveis , conforme o caso, repassando-lhes os custos correspondentes”. (grifo nosso)

Tendo em vista esse regramento específico, o Tribunal de Contas da União passou a exigir do INSS ações concretas para a retomada dos imóveis cedidos ou a regularização da posse, especialmente em virtude da redação original do art. 10 da Lei 9.702/98, o qual vedava, a qualquer título, a concessão de direito de uso de imóveis do INSS, in litteris:

“Art. 10. Fica proibida a outorga, a qualquer título, de concessão de direito de uso de imóveis do INSS”.

Aqui, é importante lembrar que tal dispositivo, no entanto, foi revogado pela Medida Provisória 915/2019 (convertida na Lei 14.011, de 10.6.2020), que dispõe sobre o aprimoramento dos procedimentos de gestão e alienação dos imóveis da União.

O INSS, à época da promulgação da Lei 9.702/98, buscando a organização da administração do seu patrimônio imobiliário, realizou o cadastramento dos ocupantes, e, em 2006, após a realização de laudo de avaliação para definição do valor a ser cobrado pela ocupação, notificou o Estado de Pernambuco através de ofício, no qual constava a cobrança da taxa de ocupação, com base no art. 128, § 3º, do Decreto-Lei 9.760/46

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(eDOC 58, p. 191/192 e 198 - fls. 184/185 e fl. 192 dos autos físicos), em obediência ao entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União através do acórdão 170/2005 TCU/Plenário.

Nesse acórdão, o Tribunal de Contas da União, respondendo à Consulta feita acerca da interpretação da Lei 9.702/98, entendeu que a referida lei, mais do que uma autorização, determina a adoção de providências concretas com vistas à alienação dos imóveis não operacionais do INSS, conforme consta da seguinte ementa:

Consulta feita pelo Ministro da Previdência Social a respeito de diversas questões envolvendo a gestão do patrimônio imobiliário do INSS. A Lei nº 9.702/98 estabelece que o INSS deve alienar seus imóveis não-operacionais, só sendo cabível a locação, excepcionalmente, nos casos de inviabilidade da alienação . Os prazos estabelecidos no art. 57 da Lei nº 8.666/93 não se aplicam aos contratos de locação, por força do que dispõe o art. 62, § 3º, inciso I, da mesma lei. Possibilidade de cobrança de taxas de ocupação sem contrato, apenas como medida temporária, até a regularização da situação dos imóveis . Exercício do direito de preferência, previsto no art. 3º da Lei nº 9.702/98, pelos ocupantes em 31/12/1996, mediante o pagamento do preço mínimo. Possibilidade de locação de imóveis operacionais . A expressão ‘atuais ocupantes’, contida no art. 11 da Lei nº 9.702/98, abrange os ocupantes à época da regularização da situação. Possibilidade de locação direta de imóveis operacionais a órgãos e entidades da Administração Pública. Conhecimento da consulta. Resposta ao consulente. Arquivamento”. (grifo nosso)

Assim, concluiu o TCU, na parte em que interessa, que:

“(...) a natureza do art. 1º da Lei nº 9.702/98 é a de um ‘poder-dever’, no sentido de que o INSS deve procurar alienar seus imóveis não-operacionais. Excepcionalmente, nos casos em que não for possível se fazer essa alienação pelos valores

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mínimos estabelecidos, fato que deverá ser devidamente demonstrado, o INSS pode promover a locação desses imóveis”.

Isso porque, segundo o TCU, a manutenção de imóveis não operacionais, qualquer que seja a sua situação (cedido, alugado, vago ou invadido), não se coaduna com a missão institucional do INSS, concluindo que “a intenção do legislador ao redigir o art. 1º da Lei 9.702/98, ao mesmo tempo em que concede autorização permanente para alienação dos imóveis não operacionais, estabelece diretivas para a concretização da alienação desses imóveis”.

Em suma, nesse julgamento, prevaleceu o entendimento de que, nos termos da Lei 9.702/98, os imóveis de propriedade do INSS não poderiam ser cedidos de forma gratuita e que todos os imóveis não operacionais deveriam ser alienados.

Assim, em 19.3.2014, tendo em vista o interesse das partes na solução da controvérsia pela via consensual, determinei a submissão do caso à Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF), conforme requerido pelo Estado de Pernambuco. (eDOC 11)

Na primeira audiência realizada na Câmara de Arbitragem e Administração Federal (CCAF), consta do Termo de Reunião 128/2014 (eDOC 59, p. 79/81) que: a) o Estado de Pernambuco afirmou ter interesse em regularizar o referido imóvel, por se tratar de uma escola de ensino básico, que funciona há quase 70 anos ; b) o INSS apresentou como opções ao Estado: i) a alienação do imóvel, através de a) permuta ou b) venda direta pelo valor da avaliação da Caixa Econômica Federal, válida por 12 meses, à vista ou de forma parcelada, com pagamento de 10% de entrada, no mínimo, e parcelamento do restante em até 120 meses, por meio de contrato de parcelamento administrado pela CEF, de acordo com previsão legal; ou ii) a compensação do valor do imóvel de eventuais valores devidos pelo INSS ao ente previdenciário do Estado, em razão do estoque de compensação previdenciária, hipótese em que o INSS daria o imóvel em pagamento, em caso de haver interesse daquele ente previdenciário estadual.

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Nessa audiência ficou assentado ainda, que:

“1. O Estado PE oficiará ao seu Instituto de Previdência solicitando informações sobre o valor do Estoque decorrente de compensação previdenciária entre regimes com o INSS, bem como de eventual interesse no recebimento do referido imóvel, como dação em pagamento. Prazo: 15 dias.

2. O Estado PE verificará em sua relação de imóveis se há algum disponível para permuta com o INSS.

3. O INSS fará análise da relação de eventuais imóveis disponíveis pelo Estado PE de interesse da Autarquia Previdenciária. Prazo: 15 dias”. (eDOC 59, p. 79/81)

Na segunda audiência, realizada em 2.12.2014, no CCAF, consta do Termo de Reunião 144/2014 (eDOC 59, p. 83/84) que o Estado de Pernambuco afirmou que, até o início do mês de março de 2015, apresentaria a lista dos imóveis passíveis de permuta com o INSS, para que, em nova reunião realizada na segunda quinzena do mês de março de 2015, pudesse haver a escolha por parte do INSS.

Nessa audiência, ficou consignado ainda que:

Restou muito bem pontuado na mesa de conciliação que tanto o INSS quanto o Estado de PE querem e desejam o acordo no âmbito desta CCAF para pôr fim à contenda consubstanciada na ACO 1602 em trâmite no STF (relator Min. Gilmar Mendes)”. (grifo nosso)

Contudo, na audiência realizada em 28.8.2015 (CCAF), o Estado não apresentou a relação de imóveis que seria submetida à análise do INSS, tampouco definiu a questão dos créditos em estoque a serem compensados com a autarquia federal . (eDOC 59, p. 101/102)

Este processo permaneceu suspenso aguardando as tratativas extrajudiciais, até que, em agosto de 2016, o INSS peticionou nestes autos requerendo o prosseguimento do feito, em razão da ausência de interesse do Estado na composição amigável da lide. (eDOC 59, p. 110/111)

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Em 27.3.2017, nesta Corte, foi realizada audiência de tentativa de conciliação, pelo juiz instrutor do meu gabinete, momento em que o INSS renovou a proposta da possibilidade de se utilizar do instituto da compensação previdenciária por imóvel (Comprev), permuta ou venda direta, tal como fora realizado com outros entes federados. (eDOC 59, p. 129)

O Estado rejeitou a possibilidade de compra, restando a análise da viabilidade da permuta ou da compensação previdenciária, requerendo prazo para resposta quanto à sua posição, tendo em vista a necessidade de se operacionalizar no âmbito da Administração estadual. Ao final, as partes concordaram na realização de nova audiência no dia 27.6.2017 nesta Corte.

No dia agendado, apesar de ter sido devidamente comunicado e intimado pessoalmente, acerca da presente audiência, o Estado de Pernambuco não compareceu, tampouco justificou sua ausência. (eDOC 59, p. 138/139)

Designada nova audiência para 22.8.2017, as partes convencionaram que:

1) o valor venal do imóvel em questão será considerado de acordo com a avaliação realizada pela CEF (Caixa Econômica Federal), no importe de R$ 1.819.000,00 (um milhão, oitocentos e dezenove mil reais), cujo laudo data de 14/06/2017, havendo anuência quanto a sua utilidade para fins pericial-judiciais (art. 464, § 1º, II, c/c art. 471,§ 3º, todos do CPC) ;

2) a referida avaliação considera o valor da terra nua e da construção existente na época da cessão do imóvel, de sorte que eventuais consequências fático-jurídicas das benfeitorias restam resolvidas pela incorporação ao patrimônio do Estado de Pernambuco; e

3) é necessário o sobrestamento do feito por 90 (noventa) dias para que o INSS apure administrativamente o valor da taxa de ocupação e a presente a dívida atualizada ao Estado de Pernambuco, bem como o saldo do estoque da divida

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previdenciária que ao Fundo do RGPS possui com o fundo previdenciário estadual. No mesmo prazo, o Ente estadual deverá iniciar os trâmites administrativo-legais para operacionalizar a referida dação em pagamento e solução amigável deste litígio”. (eDOC 59, p. 147, grifo nosso)

Intimadas as partes para se manifestarem acerca dos desdobramentos do item 3 contido na ata de audiência de conciliação, acima transcrito, o Estado de Pernambuco aduziu que:

"1. Na referida ata de audiência o item 3 consignou que ‘o Ente estadual deverá iniciar os trâmites administrativo-legais para operacionalizar a referida dação em pagamento e solução amigável desse litígio’, o que seria viabilizado com ‘o saldo de estoque da dívida previdenciária que o Fundo do RGPS possui com o fundo previdenciário estadual.’ (item 3, fls. 394).

2. Ao iniciar os trâmites previstos o Estado solicitou a manifestação de interesse do gestor do fundo previdenciário estadual, a Fundação de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco – FUNAPE, titular do saldo de estoque da dívida. A FUNAPE, contudo, informou que ‘já vem recebendo o valor do estoque de maneira parcelada, não havendo, por conseguinte, interesse na mencionada compensação’ (Ofício n. 0054/2018 – GAB/PR – documento anexo).

3. Assim, como a anuência do titular do saldo era condição à implementação das medidas para dação em pagamento e consequente solução amigável do feito, tal possibilidade restou frustrada com a utilização do saldo. Em que pese a intenção do Estado na composição do litígio, o respeito à autonomia do ente estadual impediu o seguimento dos trâmites iniciados pelo Estado". (eDOC 59, p. 350/351)

Conforme visto, o processo ficou suspenso por diversos anos visando à busca de uma solução autocompositiva, a qual restou frustrada em razão da ausência de concordância da Fundação de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco (Funape), olvidando-se

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o Estado de Pernambuco de que dispunha de outras formas de resolver a querela. Vide:

“Após diversas tratativas, documentadas nos NUP 00695.000777/2014-15, 00407.005552/2014-45 (Escola Estadual Heróis da Restauração) e 35204.010850/2014-1 (Escola Estadual Professor Mota e Albuquerque), não se logrou êxito, por falta de interesse do Estado, conforme consignado na Cota nº 30 , de 18 de março de 2016, da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (em anexo)”. (eDOC 26, grifo nosso)

Ou seja, está clarividente que há interesse de o INSS em vender, permutar ou compensar o imóvel, porém inexiste boa vontade do Estadodemandado, que optou por escolher alternativa mais cômoda e burocrática, a qual dependia de aquiescência de outro órgão da Administração estadual pernambucana (Funape), quedando-se inerte em realizar os trâmites administrativos necessários que lhe competiam.

2.3) Alienação de bens públicos e abuso de direito

Os bens públicos são, em regra, inalienáveis, na forma do art. 100 do atual Código Civil e do art. 67 do Código Civil anterior, a não ser quando estejam desafetados de sua destinação pública, o que depende de autorização legislativa.

De acordo com o art. 67 do Código Civil de 1916, os bens de uso comum do povo, de uso especial e dominicais “só perderão a inalienabilidade, que lhes é peculiar, nos casos e forma que a lei prescrever”.

Sobre os bens públicos, o Código Civil de 2002 dispõe que:

“Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares,

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estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem”.

Ressalte-se a importância do Código Civil brasileiro neste tema, ao conceituar e caracterizar os bens públicos, além de seu regime de utilização, à luz do critério da titularidade, segundo o qual, um bem será público se uma pessoa jurídica de direito público interno for o seu titular.

Além disso, o Código Civil estabelece três grandes categorias de bens públicos (bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais); dispõe que o seu uso pode ocorrer a título gratuito ou oneroso; define a impossibilidade de serem usucapidos; bem como assenta serem alienáveis, como regra, apenas os bens dominicais, sendo os demais apenas alienáveis se perderem a qualificação ou afetação a que estiverem destinados.

A crítica que normalmente se levanta em relação à classificação dos bens públicos quanto à titularidade (ou critério subjetivo) vincula-se mais

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à sua insuficiência do que à sua própria inadequação. Daí por que a doutrina de direito público aponta a necessidade de conjugá-lo com um critério de funcionalidade (ou critério objetivo).

A inadequação desse critério não decorreria da relação de propriedade entre o Estado e o bem, mas do tratamento lacunoso e limitado que o regime civilista confere a eles, em contraposição à necessidade de atendimento de uma série de peculiaridades próprias do regime jurídico público-administrativo.

De outro lado, à luz do critério funcional, um bem será público se estiver empregado de alguma forma à utilidade de interesse geral, preponderando aqui mais a finalidade a que se presta o bem (considerada sua essencialidade e infungibilidade) do que o conhecimento de quem detém a titularidade do seu domínio .

Nesse contexto, a noção de afetação torna-se uma diretriz central para esse critério pois permitiria condicionar o uso de bens públicos e privados. Contudo, a adoção exclusiva desse critério pode acarretar grave insegurança jurídica (a tornar plenamente justificável, no extremo de análise, a figura da desapropriação direta), de modo que é preciso estabelecer requisitos mínimos para sua aplicação, tais como os propostos por Floriano de Azevedo Marques Neto:

“(i) a utilidade do bem deve corresponder a uma atividade expressamente cometida pelo poder público (pela lei, pela Constituição ou pelas características que tornam imperativo que a atividade seja realizada pelo Estado); (ii) o bem deve ser essencial para aquela atividade prevista; e o bem deve ser insubstituível”. (NETO, Floriano de Azevedo Marques. Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 233/234).

No caso dos autos, essa dificuldade conceitual apresenta-se em razão de o bem estar afetado à prestação de um serviço público essencial (rede estadual de ensino), situação que, pelo critério da funcionalidade do bem, tornar-lhe-ia inalienável mas, por outro lado, tendo em vista o critério da

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titularidade, o bem pertence ao INSS, que pretende aliená-lo, com respaldo na Lei 9.702/98.

Em relação à alienação de bens públicos, é importante destacar as observações feitas por Maria Sylvia Zanella di Pietro:

“Com relação aos bens de uso comum e de uso especial, nenhuma lei estabelece a possibilidade de alienação; por estarem afetados a fins públicos, estão fora do comércio jurídico de direito privado , não podendo ser objeto de relações jurídicas regidas pelo Direito Civil , como compra e venda, doação, permuta, hipoteca, locação, comodato. Para serem alienados pelos métodos de direito privado, têm de ser previamente desafetados, ou seja, passar para a categoria de bens dominicais, pela perda de sua destinação pública. Vale dizer que a inalienabilidade não é absoluta.

No entanto, é possível a alienação por meio de institutos publicísticos. Dizer que um bem está fora do comércio jurídico significa excluí-lo do comércio jurídico de direito privado, mas não do comércio jurídico de direito público, caso contrário ficaria a Administração impedida de extrair dos bens do domínio público toda a sua potencialidade de utilização, em consonância com a função social que é inerente à própria natureza da propriedade pública .

Esse aspecto é realçado por Marcello Caetano (1969, v. 2:825), ao afirmar que ‘quando se diz que uma coisa está no comércio jurídico ou é juridicamente comerciável, quer-se exprimir a suscetibilidade dessa coisa ser objeto de direitos individuais. As coisas fora do comércio não podem, por sua natureza ou por disposição legal, ser objeto de posse, nem sobre elas se podem fazer quaisquer contratos’. Acrescenta que ‘as coisas públicas estão fora do comércio jurídico privado, o que significa serem insuscetíveis de redução à propriedade particular, inalienáveis, imprescritíveis, impenhoráveis e não oneráveis pelos modos de direito privado, enquanto coisas públicas’. Mas, continua o autor, ‘ considerando agora a situação das coisas públicas à luz das normas do direito

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público, vemos que podem ser objeto de direito de propriedade por parte das pessoas coletivas (propriedade pública) e transferidas entre elas (transferências do domínio ou mutações dominiais); e admitem a criação dos direitos reais administrativos e de direitos administrativos de natureza obrigacional em benefício dos particulares (concessões) transmissíveis de uns a outros na forma da lei ”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 1529/1530)

In casu, tem-se bem dominical do INSS, o qual se tornou de uso especial para o Estado de Pernambuco, que, por expressa disposição legal (Lei 9.702/98), pode ser alienado.

A controvérsia estabelece-se entre o direito (ou “poder-dever”, na acepção do TCU) de o INSS em alienar, usufruir e cobrar pelo seu direito de propriedade por expressa disposição legal e, de outro, a ocupação do bem público pelo Estado, afetado a uma finalidade especial de prestação de serviço público educacional.

Nesse ponto, insta esclarecer que dois valores garantidos constitucionalmente colocam-se em tensão: o direito de propriedade (dimensão patrimonial) e a função social exercida por esse mesmo bem, tendo em vista estar afetado à prestação de serviço público do ensino fundamental (dimensão existencial ou funcional).

No entanto, em que pese o Estado realizar no imóvel atividade essencial à população local, não há como esperar do agente público federal que deixe de cumprir os comandos legais e administrativos no sentido da regularização da posse e uso do bem público.

A partir do momento em que o INSS notifica o Estado com base na Lei 9.702/98, a qual trata especificamente da alienação dos imóveis da autarquia, e também se fundamenta no acórdão do Tribunal de Contas da União, o Ente Federado deveria, ao menos, iniciar as tratativas para a regularização do imóvel em atenção às diretivas legais e dos órgãos de controle, além de adequar sua posição jurídica para a nova situação legal.

Registre-se que, conforme noticiado e explicitado no item anterior

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(2.2), por diversas vezes, houve manifestação do Estado nestes autos e nas audiências ocorridas no âmbito administrativo (CCAF), no sentido de ter interesse na regularização do bem sem, no entanto, apresentar a lista de imóveis passíveis de permuta, o saldo de compensação previdenciária ou alguma outra solução para a regularização do imóvel, tendo apenas rejeitado a possibilidade da compra direta do bem .

O Direito atual repudia o exercício arbitrário e inconsequente de uma dada posição jurídica, sendo uma das notas do novo Código de Processo Civil a positivação dos princípios da cooperação e da boa-fé objetiva processual, explicitados em seus arts. 5º e 6º, verbis in verbis:

“Art. 5º. Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé .

Art. 6º. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva ”. (grifo nosso)

Desse modo, é importante asseverar que a inércia do Estado de Pernambuco não pode lhe servir de argumento para a invocação da discricionariedade administrativa, assim como a autonomia do Ente Federado não pode blindá-lo do cumprimento de suas obrigações legais, sob pena de esse comportamento configurar abuso de direito.

Nesse sentido, reza o art. 187 do Código Civil de 2002 (aplicável ao caso por força do art. 2.035 do CC), que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os fins impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Além disso, essa atitude passiva e omissiva do Estado de Pernambuco atenta contra os princípios da legalidade, da moralidade e da isonomia, afinal, outros entes públicos também foram obrigados a desocupar os imóveis de propriedade do INSS, em situação semelhante, na qual também havia prestação de serviço público no imóvel.

Sendo assim, as posições jurídicas do Estado de Pernambuco e do INSS devem ser interpretadas à luz da função social da propriedade/posse, em cotejo com o exercício do serviço público da rede

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estadual de ensino, de sorte que não haja a perpetuação de desigualdades, tampouco se ocasione o esvaziamento do conteúdo econômico do direito de propriedade, assegurado constitucionalmente, inclusive aos Entes públicos.

2.4) Função social da propriedade e continuidade da prestação de

serviços públicos educacionais

Assentadas essas premissas, é importante salientar que não há dúvida de que a interpretação dada pelo TCU à Lei 9.702/98 visou a resguardar princípios e valores constitucionais que concretizam o sentido da res pública.

No entanto, essa interpretação não pode prestar-se a fins opostos àqueles que orientaram a edição da lei, tampouco pode colidir com outros princípios previstos na Constituição Federal.

Nossa Lei Maior, a par de consagrar a garantia institucional do direito de propriedade no art. 5º, XXII (é garantido o direito de propriedade), estabeleceu, logo no inciso seguinte, que a propriedade atenderá a sua função social (art. , XXIII, da CF).

A função social da propriedade – e, portanto, sua vinculação a um determinado fim social – assume relevo no estabelecimento da conformação ou limitação do direito.

Assim, essencial para a definição e qualificação da propriedade passa a ser a “utilidade privada” (Privatnutzigkeit) do direito patrimonial, isto é, a relação desse direito patrimonial com o titular. Desse modo, o conceito constitucional de proteção ao direito de propriedade transcende à concepção privatística estrita, abarcando outros valores não só de índole patrimonial.

Essa orientação permite que se confira proteção constitucional não só à propriedade privada em sentido estrito mas, fundamentalmente, às demais relações daí advindas, pois o direito de propriedade acaba por ter relação com outros direitos, tais como a dignidade da pessoa humana, a liberdade de profissão, o direito adquirido, a liberdade de construir, e, no

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caso em análise, também com a prestação de serviços públicos essenciais à coletividade.

O princípio da continuidade dos serviços públicos nos informa que a sua prestação deve ser regular e sem interrupção. Isso porque, o serviço público tem sua razão de ser na satisfação do interesse público da coletividade, o qual é indisponível.

Esta Corte, inclusive, reconhece que a continuidade dos serviços públicos é preceito fundamental, sendo cabível ADPF nos casos de sua violação. Vide:

“CONSTITUCIONAL. ADPF. BLOQUEIO DE RECEITAS PÚBLICAS POR DECISÕES JUDICIAIS. CRÉDITOS TRABALHISTAS DEVIDOS POR ENTE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PODERES E LEGALIDADE ORÇAMENTÁRIA. ARGUIÇÃO PROCEDENTE. 1. Decisões judiciais que determinam o bloqueio, penhora ou liberação de receitas públicas, sob a disponibilidade financeira de entes da Administração Pública, para satisfação de créditos trabalhistas, violam o princípio da legalidade orçamentária (art. 167, VI, da CF), o preceito da separação funcional de poderes (art. 2º c/c art. 60, § 4º, III, da CF), o princípio da eficiência da Administração Pública (art. 37, caput, da CF) e o princípio da continuidade dos serviços públicos (art. 175, da CF). Precedente firmado no julgamento da ADPF 387 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/3/2017). 2. Arguição conhecida e julgada procedente”. (ADPF 275, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 27.6.2019, grifo nosso)

Como visto no item anterior, a doutrina administrativista há muito questiona o critério puro e simples da titularidade dos bens e, diante da sua insuficiência, perquire que se deve preponderar mais a finalidade a que se presta o bem do que a posição de quem detém o seu domínio.

Não por acaso, é assente tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os bens que estejam vinculados (afetados) à prestação de um serviço

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público não podem ser objeto de penhora ou alienação, ainda que a entidade detentora do bem tenha personalidade jurídica de direito privado.

Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece o regime de direito público da impenhorabilidade dos bens afetados à prestação de serviço público, em razão dos princípios da preponderância do interesse público e da continuidade dos serviços, dentre outros. Vide:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMPANHIA ESTADUAL DE SANEAMENTO BÁSICO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. EXECUÇÃO PELO REGIME DE PRECATÓRIOS . 1. Embora, em regra, as empresas estatais estejam submetidas ao regime das pessoas jurídicas de direito privado , a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘entidade que presta serviços públicos essenciais de saneamento básico, sem que tenha ficado demonstrado nos autos se tratar de sociedade de economia mista ou empresa pública que competiria com pessoas jurídicas privadas ou que teria por objetivo primordial acumular patrimônio e distribuir lucros. Nessa hipótese, aplica-se o regime de precatórios’ (RE 592.004, Rel. Min. Joaquim Barbosa). 2. É aplicável às companhias estaduais de saneamento básico o regime de pagamento por precatório (art. 100 da Constituição), nas hipóteses em que o capital social seja majoritariamente público e o serviço seja prestado em regime de exclusividade e sem intuito de lucro. 3. Provimento do agravo regimental e do recurso extraordinário”. (RE 627.242, Rel. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.5.2017, grifo nosso)

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Sociedade de economia mista. Regime de precatório. Possibilidade. Prestação de serviço público próprio do Estado. Natureza não concorrencial . Precedentes. 1.

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A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido da aplicabilidade do regime de precatório às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial . 2. A CASAL, sociedade de economia mista prestadora de serviços de abastecimento de água e saneamento no Estado do Alagoas, presta serviço público primário e em regime de exclusividade, o qual corresponde à própria atuação do estado, haja vista não visar à obtenção de lucro e deter capital social majoritariamente estatal. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido”. (REAgR 852.302, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29.2.2016, grifo nosso)

Entendimento que também se verifica no Superior Tribunal de Justiça, citando-se exemplificativamente o julgamento do Agravo Regimental no AREsp 439.718, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL CONTRA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. BEM ESSENCIAL À EXECUÇÃO DO SERVIÇO. IMPENHORABILIDADE . A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se orientou no sentido de que são penhoráveis os bens das concessionárias, desde que a constrição judicial não comprometa a execução do serviço público. Espécie em que o bem penhorado e levado à hasta pública (imóvel sede da empresa pública, onde funciona toda a área administrativa) é essencial à prestação do serviço público. Agravo regimental desprovido”. (STJ, AgRg no AREsp 439.718, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 19.3.2014, grifo nosso)

Em que pese, nos casos julgados por esta Corte, a controvérsia limitar-se às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público em regime de exclusividade, não concorrencial, sem objetivo de lucro e de capital majoritariamente público, o fato é que, embora a pessoa jurídica seja de direito privado, o

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regime jurídico dos bens que nela foram investidos é o público: são, portanto, indisponíveis e impenhoráveis, devendo a execução dar-se por meio de precatório, mecanismo que permite a continuidade da prestação de serviços públicos e, consequentemente, a efetivação dos direitos fundamentais.

No que diz respeito às empresas privadas concessionárias ou permissionárias de serviço público que atuam em regime de concorrência com a iniciativa privada, a jurisprudência do STJ entende que pode haver penhora sobre os bens da empresa, mas desde que o ato constritivo não prejudique o desempenho das atividades-fins da empresa. Em outras palavras, a penhora somente é admitida para os bens que não estejam afetados ao serviço público .

A propósito, confiram-se também os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE FROTA DE ÔNIBUS DE EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. PREJUÍZO AO DESEMPENHO DA ATIVIDADE-FIM . AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte entende pela possibilidade de penhora sobre bens de concessionárias de serviço público, desde que o ato constritivo não prejudique o desempenho de sua atividade-fim . Precedentes: AgRg no REsp. 1.070.735/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 15.12.2008; AgRg no AREsp. 439.718/AL, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJe 19.3.2014. 2. Na espécie, o Tribunal de origem consignou que a constrição acarretaria prejuízos à coletividade, em razão da diminuição na qualidade e na continuidade regular dos serviços prestados, porém, concluiu pela possibilidade da penhora. Portanto, sendo clara a constatação de que a penhora sobre os 22 ônibus da Concessionária prejudicará o desempenho da sua atividade-fim, é o caso de se afastar a

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regra da penhorabilidade sobre os bens ora constritos . 3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento”. (STJ, AgInt no REsp 1.448.987, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 1º.4.2019, grifo nosso)

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE PENHORA DE BENS DE EMPRESA CONCESSIONÁRIA. EXISTÊNCIA DE RISCO À EMPRESA E AO SERVIÇO PÚBLICO . AUSÊNCIA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 1. Trata-se, na origem, de Agravo de Instrumento contra decisões interlocutórias que, no bojo de Execução Fiscal, determinaram a penhora da garagem da empresa agravada, concessionária de serviço público. 2. Não se pode conhecer da insurgência contra a ofensa ao art. 797 do CPC, pois o dispositivo legal não foi analisado pela instância de origem. Dessa forma, não se pode alegar que houve presquestionamento da questão, nem ao menos implicitamente. Ausente, portanto, o indispensável requisito do prequestionamento, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula 282/STF: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’. 3. Ao apreciar o contexto fático probatório produzido nos autos, o Tribunal a quo decidiu pela impenhorabilidade da garagem da empresa concessionária, visto que existiria ‘risco efetivo à preservação da atividade empresária’. Ademais, salienta que já existe constrição sobre o faturamento da recorrida. 4. O STJ entende que bens de empresa concessionária de serviço público podem ser penhorados, contudo o serviço público não poderá ser afetado, como no caso sob exame, em que há sérios riscos de prejuízo à atividade empresarial e à continuidade do serviço público. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido”. (STJ, REsp 1.768.932, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.12.2018, grifo nosso)

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Nestes termos, conquanto realmente não seja missão institucional do INSS a manutenção de imóveis não operacionais, vale lembrar que o imóvel em questão está há mais de meio século (65 anos) afetado a um dos deveres mais importantes do Estado como nação, dever esse imposto pela Constituição, em seu art. 205, o qual afirma que:

“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.

Esse dever será efetivado mediante a garantia de:

“Art. 208. (...)

I — educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

II — progressiva universalização do ensino médio gratuito;

III — atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV — educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade ;

V — acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI — oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII — atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

§ 1º. O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito

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público subjetivo .

§ 2º. O não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente ”. (grifo nosso)

Na mesma trilha do mandamento constitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente garante que:

“Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

(...)

V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência , garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais”. (grifo nosso)

Assim, há a obrigação legal de oferecimento, pelo Poder Público, de vaga em escola pública e gratuita, próxima da residência do estudante, como forma de facilitar o acesso à política pública educacional ou, então, fornecer meios subsidiários para esse intento.

Nesse sentido:

“SUSPENSÃO DE LIMINAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VAGA EM CRECHE. PROXIMIDADE DA ESCOLA À RESIDÊNCIA OU AO LOCAL DE TRABALHO. OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA. FORNECIMENTO DE TRANSPORTE ESCOLAR. AUSÊNCIA DE RISCO DE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Decisão em ação civil pública que determinou ao município a disponibilização de vagas a crianças

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de 0 a 5 anos em creche da rede pública ou particular próxima à residência ou ao local de trabalho dos responsáveis legais. II -Determinação alternativa para fornecimento de transporte público caso não seja possível matricular o menor em creche próxima ao local de trabalho ou à residência dos responsáveis legais. III - Não constatado o risco de lesão à ordem e à economia públicas, deve ser mantido o indeferimento da suspensão da liminar. IV - Agravo regimental a que se nega provimento”. (SL-AgR 770, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 23.3.2015)

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENSINO FUNDAMENTAL. VAGAS AOS EDUCANDOS EM ESCOLAS PRÓXIMAS ÀS RESIDÊNCIAS. SEPARAÇÃO DE PODERES . RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 2º, 23, 208, I, §§ 1º E 2º, E 211, §§ 2º E 3º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido”. (ARE-AgR 1.171.031, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, 27.8.201, grifo nosso)

Outrossim, como forma de concretização deste direito, o Código de Processo Civil estabeleceu a impenhorabilidade dos recursos públicos

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recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação , saúde ou assistência social, nos seguintes termos:

“Art. 883. São impenhoráveis:

(…)

IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação , saúde ou assistência social”. (grifo nosso)

Corroborando com esse entendimento, recentemente, o Plenário desta Corte, na ADPF 484, de relatoria do Ministro Luiz Fux, declarou a inconstitucionalidade de quaisquer medidas de constrição judicial que recaiam sobre verbas destinadas à educação, direcionadas às Caixas Escolares e às Unidades Executoras próprias. Nessa ação, questionava-se a constitucionalidade de decisões da Justiça do Trabalho que determinaram o bloqueio de verbas destinadas ao custeio de merenda escolar, transporte de alunos e manutenção das escolas públicas do Estado do Amapá, conforme noticiado no Informativo 980 da jurisprudência desta Corte:

“Assim, os princípios da separação dos poderes e do fomento à educação são violados por decisões judiciais que gerem bloqueio, penhora ou sequestro, para fins de quitação de débitos trabalhistas, de verbas públicas destinadas à merenda, ao transporte de alunos e à manutenção das escolas públicas . O direito social à educação, bem como a prioridade absoluta de proteção às crianças e aos adolescentes, em respeito à condição peculiar de pessoas em desenvolvimento que são, justificam a especial proteção constitucional dos valores necessários à aplicação efetiva dos recursos públicos destinados à concretização dos efetivos direitos .No caso, a destinação específica das verbas bloqueadas em juízo para aplicação em educação se verifica no manual de orientação para as UEx, que exige que a entidade, quando da formalização do cadastro, deve indicar o banco e a agência de sua preferência

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para abertura pelo FNDE de conta corrente específica para o programa, e que a conta é exclusiva, sendo vedada a movimentação de recursos próprios por meio de depósito, transferência, doação ou saque em espécie. Em caso de descumprimento, o FNDE fica autorizado a suspender o repasse dos recursos, assim como em caso de omissão na prestação de contas ou rejeição da prestação de contas. Ademais, qualquer irregularidade identificada na aplicação dos recursos destinados à execução do PDDE pode ser denunciada

o FNDE, ao TCU, aos órgãos de controle interno do Poder Executivo da União e ao Ministério Público, a quem cabe o controle da prestação de contas. Quanto ao pagamento de verbas trabalhistas, os atos judiciais impugnados acarretaram o indesejado comprometimento do equilíbrio e da harmonia entre os Poderes, além de prejuízo à continuidade dos serviços públicos, em ofensa ao direito social à educação, transporte e alimentação escolar, preceitos fundamentais agasalhados na Constituição . A impenhorabilidade dos valores se impõe, in casu, sob a ratio de que estão afetados a finalidades públicas e à realização das atividades e serviços públicos decorrentes do exercício obrigatório da função administrativa ”. (ADPF 484, Rel. Min. Luiz Fux Pleno, j. 4.6.2020, acórdão pendente de publicação, grifo nosso)

Verifica-se, portanto, que o direito à educação, consagrado na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é direito público subjetivo indisponível, não podendo deixar de ser prestado ou tampouco pode sê-lo irregularmente pelo Poder Público, sob pena de responsabilidade da autoridade competente.

A Escola Heróis da Restauração atende aproximadamente mil alunos, inclusive portadores de deficiência, contando, segundo o laudo de avaliação (eDOC 41, p. 4), com seis salas para a administração, nove salas de aula por turno, uma sala para alunos com necessidades especiais, uma sala multiuso (multimídia), uma biblioteca, banheiros coletivos masculinos e femininos, refeitório, cozinha, hall para recreação e quadra

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de esportes.

A ocupação do imóvel pelo Estado ocorreu desde a construção do conjunto habitacional, em 1955, momento em que o INSS cedeu a posse do imóvel ao Estado de Pernambuco, gratuitamente, com essa específica finalidade: de que ali se instaurasse e desenvolvesse uma escola primária, dever este que o Estado-promovido sempre cumpriu, estando, por conseguinte, o imóvel afetado, desde sua construção, a essa finalidade pública .

Desse modo, um bem que seria meramente dominical para o INSS, tornou-se de uso especial para o Estado Pernambuco, sendo, de acordo com o Código Civil, indisponível enquanto conservar essa qualificação (art. 100 do CC).

Maria Sylvia Zanella di Pietro, inclusive, defende que seria mais adequada a expressão utilizada pelo direito italiano e pelo antigo Código de Contabilidade Pública: “bens do patrimônio indisponível; por aí se ressaltar o caráter patrimonial do bem (ou seja, a sua possibilidade de ser economicamente avaliado) e a sua indisponibilidade, que resulta, não da natureza do bem, mas do fato de estar ele afetado a um fim público”. (idem, ibidem, p. 1.516)

E mais adiante continua:

Em razão de sua destinação ou afetação a fins públicos, os bens de uso comum do povo e os de uso especial estão fora do comércio jurídico de direito privado ; vale dizer que, enquanto mantiverem essa afetação, não podem ser objeto de qualquer relação jurídica regida pelo direito privado, como compra e venda, doação, permuta, hipoteca, penhor, comodato, locação, posse ad usucapionem etc. Se isto já não decorresse da própria afetação desses bens, a conclusão seria a mesma pela análise dos artigos 100, 102 e 1.420 do Código Civil . O primeiro estabelece a inalienabilidade dos bens de uso comum do povo e dos bens de uso especial, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. O segundo determina que os bens públicos não estão sujeitos a usucapião; e o terceiro estabelece que só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. A

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tudo isso, acrescente-se o artigo 100 da Constituição Federal, que exclui a possibilidade de penhora de bens públicos, ao estabelecer processo especial de execução contra a Fazenda Pública.

São, portanto, características dos bens das duas modalidades integrantes do domínio público do Estado a inalienabilidade e, como decorrência desta, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a impossibilidade de oneração .

A inalienabilidade, no entanto, não é absoluta , a não ser com relação àqueles bens que, por sua própria natureza, são insuscetíveis de valoração patrimonial, como os mares, praias, rios navegáveis; os que sejam inalienáveis em decorrência de destinação legal e sejam suscetíveis de alocação patrimonial podem perder o caráter de inalienabilidade, desde que percam a destinação pública, o que ocorre pela desafetação , definida, por José Cretella Júnior (1984:160-161) como o ‘fato ou a manifestação de vontade do poder público mediante a qual o bem do domínio público é subtraído à dominialidade pública para ser incorporado ao domínio privado, do Estado ou do administrado”. (idem, ibidem, p. 1.516/1.517, grifo nosso)

In casu, a desafetação do imóvel da finalidade que lhe foi atribuída, com a interrupção do serviço público prestado, além de não atender ao interesse público primário (da sociedade), acarretará prejuízos para ambas as partes do processo e, também, para as crianças e adolescentes que lá estudam, em afronta aos princípios da proteção integral e da primazia absoluta ao melhor interesse dos menores (educação).

Para o Estado, não há dúvidas de que haverá transtornos com a interrupção das aulas, alteração do calendário letivo, mudança de endereço e a escolha de outro imóvel que se adapte às condições anteriores, no mesmo bairro e com a mesma estrutura do imóvel atual, conforme determina o art. 52 do ECA, o qual garante às crianças e aos adolescentes escola pública e gratuita perto da residência dos educandos. reforçado pelo STF na SL 770 e no ARE 1.171.031.

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O Estado de Pernambuco sempre cumpriu com as obrigações que lhe foram atribuídas no acordo estabelecido entre as partes, quais sejam: pagar a quantia de ₢$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil cruzeiros); usar apenas para a finalidade de ensino escolar; pagar todas as despesas do imóvel; e não suspender as atividades escolares durante o ano letivo. Mas não pode se escusar de cumprir norma cogente estabelecida pelo Congresso Nacional, consistente em regularizar a situação jurídica do imóvel (arts. 4º, 5º e 7º Lei da 9.702/98).

Além disso, o Estado realizou várias melhorias no imóvel ao longo dos anos, tornando-se uma escola pública de referência para a comunidade local, atendendo, inclusive crianças com deficiência. Creio que a maioria dos pais e dos alunos que ali estudam não foi informada de que, a qualquer momento, o INSS poderia requerer a retomada do imóvel, porque essa hipótese vai contra a lógica da prestação de serviços públicos, que devem ser, como já dito acima, contínuos e sem sobressaltos.

Assim, a coletividade não pode sofrer prejuízos em decorrência de um interesse primordialmente patrimonial do INSS (interesse público secundário), tendo em vista os princípios da boa-fé e da proteção da confiança.

Ambos os postulados estão umbilicalmente ligados, tendo em vista que a aplicação da proteção à confiança pressupõe a boa-fé daqueles que acreditam que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos e assim serão mantidos e respeitados pela Administração e por terceiros. Nos dizeres de Maria Sylvia Zanella di Pietro:

“O princípio da proteção à confiança protege a boa-fé do administrado; por outras palavras, a confiança que se protege é aquela que o particular deposita na Administração Pública. O particular confia em que a conduta da Administração esteja correta, de acordo com a lei e com o direito. É o que ocorre, por exemplo, quando se mantêm atos ilegais ou se regulam os efeitos pretéritos de atos inválidos”. (idem, ibidem, p. 251)

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Por outro lado, a imissão na posse pelo INSS, além daqueles inconvenientes, desaguaria na necessidade de assumir nova despesa com a manutenção do referido imóvel no seu caixa, até conseguir aliená-lo a terceiros. Dadas as características do imóvel, o provável novo comprador também seria o gestor de uma escola, pois esse é o público-alvo interessado no imóvel, segundo o laudo de avaliação. Assim, qual seria o sentido em tirar as crianças da escola pública para vender o imóvel a uma pessoa jurídica interessada em fazer uma escola privada? O aspecto que prevalece, na posição jurídica do INSS, é marcadamente econômico, o que não se coaduna com os objetivos constitucionais que embasam a República brasileira previstos no art. 3º da CF:

“Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Ademais, segundo o laudo de avaliação, as considerações do mercado acerca do imóvel em questão são as seguintes: i) a liquidez do imóvel é baixa; ii) a absorção pelo mercado é demorada; iii) o desempenho do mercado imobiliário encontra-se recessivo; iv) o número de oferta de imóveis é baixa para alocação da escola em outro imóvel ; v) a demanda por imóveis com as características do avaliado é baixa; e vi) o público-alvo: unidade escolar. (eDOC 41, p. 5). Isto é: nem mesmo sob o aspecto econômico, a imissão na posse do INSS mostra-se vantajosa .

Assim, muitas vezes a aplicação da legalidade pura e simples (no caso, a Lei 9.702/98) acaba por ferir e não concretizar os princípios constitucionais da solidariedade, da função social da propriedade e da

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continuidade da prestação dos serviços públicos, em situações excepcionais, como no caso dos autos.

Dito de outro modo: não se desconsidera a importância da Lei 9.702/98 nem as decisões proferidas pelo TCU sobre a matéria. No entanto, na situação em análise, outros direitos previstos constitucionalmente também precisam ser mantidos e ponderados, de modo a preservar os interesses e expectativas de todos os atores envolvidos no cenário que perpassa o conflito entre o INSS e o Estadorequerido, que acaba representando a comunidade local pernambucana.

Nessa perspectiva, relembre-se o que dispõe o Código Civil acerca do direito de propriedade:

“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2º. São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem .

§ 3º. O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição em caso de perigo público iminente”. (grifo nosso)

Embora seja direito do INSS usar, gozar, alienar e reaver o imóvel que seja de sua propriedade, para a autarquia federal, o bem é público dominical (sem finalidade), mas para o Estado tornou-se de uso especial, devendo, nessa situação, a função social da propriedade assumir preponderância.

Hodiernamente, tanto a doutrina quanto a jurisprudência enfatizam

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que a propriedade pública não pode ser vista como mero objeto de direito patrimonial, mas, sim, como instrumento da realização de fins públicos. A propósito, anote-se o entendimento da abalizada doutrina:

Quando houver divergência entre os anseios do proprietário que deseja a posse, mas nunca lhe deu função social, e, de outro lado, o possuidor, que mantém ingerência econômica sobre o bem, concedendo função social à posse, será necessário priorizar a interpretação que mais sentido conferir à dignidade da pessoa humana . Optar cegamente pela defesa da atuação proprietária em detrimento da situação do possuidor, implica validação do abuso do direito de propriedade como negação da sua própria função social, importando mesmo ratificação do ato ilícito, na dicção do art. 187 do Código Civil .

(...)

Na lógica do princípio da proporcionalidade, a grave missão conferida ao magistrado será avaliar, no bojo das ações petitórias e possessórias, se os protagonistas cumprem as funções sociais da posse e propriedade . A função social é o elemento legitimador de índole constitucional . Existem inúmeras configurações possessórias e cada qual será dimensionada e ponderada em razão de suas especificidades, pela ética da situação”. (FARIAS, Cristiano Chaves, NETO, Felipe Braga, ROSENVALD Nelson, Manual de Direito Civil – Volume único. 4. ed. Salvador: Juspodvim, 2019, p. 1.379, grifo nosso)

Parafraseando os autores acima citados, optar cegamente pela defesa da atuação de domínio do INSS em detrimento da situação do possuidor, no caso, o Estado de Pernambuco, implicaria validar o abuso do direito de propriedade como negação da sua própria função social, importando na ratificação do ato ilícito, na dicção do já citado art. 187 do Código Civil.

E, mais à frente, continuam os autores:

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A função social impõe limites negativos e positivos, limitadores e impulsionadores em atenção ao direito de propriedade – não ao interesse externo da Administração , da sociedade ou de vizinhos – haja vista que todas as normas que se identificam com aquele princípio estão no interior do direito subjetivo, modelando e conformando a propriedade, incentivando a sua adequada fruição, de modo a evitar que o exercício do domínio se torne ocioso e especulativo. A função social é princípio básico que faz parte do conteúdo do direito de propriedade, somando-se às quatro faculdades conhecidas (usar, gozar, dispor e reinvindicar). Em outras palavras, converte-se em um quinto elemento da propriedade .

Enquanto os quatro elementos estruturais são estáticos, o elemento funcional é dinâmico e assume um decisivo papel de controle sobre os demais . (...)”. (Idem, ibidem, p. 1.445)

É de bom alvitre mencionar que não houve demonstração por parte do INSS de que o bem imóvel em discussão seria imprescindível para a consecução das atividades da própria autarquia ou da coletividade que é destinatária de seus serviços (segurados da Previdência Social e pessoas que percebem o benefício assistencial) .

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça, embora não reconheça a possibilidade de posse sobre a ocupação irregular de bem público, entende que, em se tratando de bem desafetado (dominical), poderá haver proteção possessória na disputa entre entes públicos , justamente para resguardar-se o princípio da função social da propriedade.

Isso porque a posse deve ser protegida como um fim em si mesma, sendo que o critério aferível para protegê-la será a afetação do bem a uma finalidade pública.

Na contemporaneidade, o proprietário não há de ser mais visto como senhor absoluto de prerrogativas inerentes ao domínio e este apenas há de ser reconhecido na medida em que se revelar socialmente útil.

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E nem se diga que a função social da propriedade não se aplicaria ao caso em comento, porquanto a cessão de uso ocorreu antes da Constituição Federal de 1988, diante do que é disposto no art. 2.035 do Código Civil:

“Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código , obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução .

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos ”. (grifo nosso)

Os efeitos da avença firmada entre as partes estão sendo produzidos após a Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002, daí aplicarem-se as normas estabelecidas nesses diplomas, conforme reza o dispositivo acima transcrito.

Outrossim, registre-se que o próprio direito de preferência, previsto nos arts. 3º e 5º da Lei 9.702/98, insere-se como uma das facetas da conformação do direito de propriedade à sua função social, presumindo o legislador que, aquele que detém a posse do bem esteja utilizando-o de forma adequada, evitando sua ruína ou abandono.

Dito de outra forma: a própria Lei 9.702/98 reconhece o direito daqueles que estão na posse de imóveis de titularidade do INSS.

Eis o teor dos referidos dispositivos:

“Art. 3º. Nas alienações dos imóveis residenciais e rurais , será dada preferência a quem, comprovadamente, em 31 de dezembro de 1996, já ocupava o imóvel e esteja, até a data da formalização do respectivo instrumento, regularmente cadastrado e em dia com quaisquer obrigações junto ao INSS .

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§ 1º. No exercício do direito de preferência de que trata o caput, serão observadas, no que couber, as disposições dos §§ 1º a 4º do art. 13 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998.

§ 2º. Poderão adquirir os imóveis residenciais do INSS localizados no Distrito Federal, em condições de igualdade com o vencedor da licitação, os servidores detentores de termos de cessão de uso cujas ocupações iniciaram-se entre 1o de janeiro de 1997 e 22 de agosto de 2007, e que estejam em dia com as obrigações relativas à ocupação.

§ 3º. Aplica-se o disposto neste artigo aos servidores ocupantes de boa-fé que detenham termo de cessão de uso em conformidade com os requisitos estabelecidos em atos normativos expedidos pelo INSS.

§ 4º. Nas hipóteses deste artigo, o direito de preferência será estendido também ao servidor que, no momento da aposentadoria, ocupava o imóvel ou, em igual condição, ao cônjuge ou companheiro enviuvado que permaneça residindo no imóvel funcional.

(...)

Art. 5º. Os imóveis cedidos a Estados, Municípios ou ao Distrito Federal, ou suas entidades, poderão ser alienados aos interessados em regime semelhante ao disposto no caput do artigo anterior .

§ 1º. Os cessionários de que trata o caput serão cientificados dos termos e das condições das vendas, devendo celebrar o respectivo instrumento de alienação até 31 de dezembro do ano seguinte ao da notificação.

§ 2º. O acordo de parcelamento celebrado com Estados, Municípios ou com o Distrito Federal conterá cláusula em que estes autorizem a retenção do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal - FPE ou do Fundo de Participação dos Municípios - FPM e o repasse ao INSS do valor correspondente a cada prestação mensal, por ocasião do vencimento desta” . (grifo nosso)

Percebe-se, dessarte, que tanto a doutrina quanto a jurisprudência

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dos Tribunais Superiores dão primazia aos princípios da função social da propriedade e da continuidade da prestação de serviços públicos nas hipóteses em que haja conflito entre o interesse público patrimonial (secundário) da administração e o interesse primário da coletividade.

2.5) Exegese da Lei 9.702/1998, função social da propriedade/posse e

tutela equivalente em caso de impossibilidade da tutela específica ou a

obtenção do resultado prático correspondente

Conforme já consignado, a Lei 9.702/98 é a base normativa que permite a alienação dos imóveis de propriedade do INSS.

A finalidade da Lei 9.702/98 foi, entre outros objetivos, a de regularizar imóveis que estavam vagos, ociosos ou ocupados irregularmente e que gerassem ônus para a autarquia, não aqueles que cumpriam sua função social, como ocorre no caso dos autos.

Segundo o próprio art. 1º da Lei 9.702/98, para o INSS, o bem é considerado, inclusive, como desnecessário, enquanto que para o Estado de Pernambuco, além de ser necessário, é essencial. Vide:

“Art. 1º. Fica o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS autorizado a proceder à alienação, mediante ato de autoridade competente, de bens imóveis de sua propriedade considerados desnecessários ou não vinculados às suas atividades operacionais , observando-se, no que couber, as disposições da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e da Lei no 9.636, de 15 de maio de 1998”. (grifo nosso)

Não por outra razão, e referindo-se especificamente a esse tipo de imóvel (desnecessário e sem interesse público, econômico e social), foi editada a Medida Provisória 915/2019 (convertida na Lei 10.411/2020), visando a aprimorar a gestão de imóveis da União. Consta da sua exposição de motivos que:

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“3. Um dos processos identificados como passível de ajustes no arcabouço legal refere-se à alienação de imóveis, aplicável quando não há interesse público, econômico ou social em manter o domínio da União .

4. Além disso, o processo de alienação de imóveis é uma das alternativas identificadas para minimizar a existência de inúmeros imóveis da União em situação de abandono, que demandam altos custos com manutenção, sem nenhuma contrapartida de geração de receitas . Esses imóveis, invariavelmente, são alvo de invasões, depredações e outras situações que impactam sobremaneira a gestão patrimonial pela SPU.

5. Deve-se ressaltar que há um conjunto importante de imóveis em risco iminente de colapso, colocando em risco a vida de pessoas, a destruição do meio ambiente e a perda do patrimônio público. Um exemplo é o Edifício Wilton Paes de Almeida, com 24 andares, em São Paulo, que desabou em maio de 2018. Da mesma forma, existem no país diversos outros imóveis, irregularmente ocupados e em situações precárias de uso e manutenção. É, portanto, urgente e relevante criar um mecanismo que viabilize a alienação ou destinação destes

imóveis ”. (Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20192022/2019/Exm/E xm-MP-915-19.pdf. Acesso em: 11.9.2020, grifo nosso)

O imóvel em questão não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses: não está em risco de colapso, irregularmente ocupado ou em situação precária de uso e manutenção, sendo de interesse marcadamente econômico mantê-lo no domínio do INSS e ser imitido na posse.

Além disso, conforme dito alhures, essa MP 915/2019 revogou o art. 10 da Lei 9.702/98, que vedava a concessão de uso de imóveis do INSS e que foi um dos fundamentos da petição inicial, fazendo desaparecer o empecilho normativo que existia.

Em outras palavras, na conjuntura atual, não haveria qualquer irregularidade na utilização do imóvel pelo Estado de Pernambuco,

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especialmente em razão de estar afetado a uma finalidade pública. Provavelmente, inclusive, a interpretação do TCU acerca da Lei 9.702/98 fosse outra, por ausência de expressa vedação legal da concessão de uso de imóveis do INSS .

Ressalte-se que o art. 11 da Lei 9.702/98, em sua redação originária, inclusive, permitia a regularização da posse através de contrato de locação, não havendo prova documental de que essa opção teria sido ofertada ao Estado de Pernambuco nos autos. Senão vejamos:

“Art. 11. O INSS poderá promover a regularização da posse dos imóveis não passíveis de alienação nos termos desta Lei, mediante a celebração, em valores de mercado, de contratos de locação com os seus atuais ocupantes ”. (grifo nosso)

Todavia, registre-se que essa norma foi revogada pela recente Lei 14.011, de 10 de junho de 2020.

Nestes termos, relembre-se que a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal, preconiza, em seu art. , que:

“Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade , motivação, razoabilidade , proporcionalidade , moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência ”.

(...)

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação ”. (grifo nosso)

De outro lado, os critérios para a alienação dos imóveis do INSS

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estão previstos nos arts. 4º e 5º da Lei 9.702/98, os quais estabelecem que:

“Art. 4º. A venda dos imóveis de que trata o artigo anterior poderá ser realizada mediante parcelamento do preço, com o pagamento de entrada correspondente a no mínimo dez por cento do valor de aquisição e o restante em até cento e vinte prestações mensais e consecutivas, devidamente atualizadas, respeitando-se como valor mínimo de cada parcela a importância de R$ 200,00 (duzentos reais).

§ 1º. Os adquirentes dos imóveis poderão utilizar financiamentos concedidos por entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, do Sistema de Financiamento Imobiliário - SFI ou de outras instituições ou linhas de crédito , inclusive entidades abertas ou fechadas de previdência privada, bem como os saldos de suas contas vinculadas junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço -FGTS, para pagamento, total ou parcial, do valor do imóvel, de acordo com a legislação de regência.

§ 2º. Na alienação de imóveis localizados em área destinada a assentamentos de famílias de baixa renda, assim consideradas, para os fins desta Lei, as de renda global igual ou inferior a cinco salários mínimos mensais, observar-se-ão os critérios de habilitação fixados pelo INSS e o disposto no caput do art. 26 da Lei nº 9.636, de 1998, no que couber.

Art. 5º. Os imóveis cedidos a Estados, Municípios ou ao Distrito Federal, ou suas entidades, poderão ser alienados aos interessados em regime semelhante ao disposto no caput do artigo anterior .

§ 1º. Os cessionários de que trata o caput serão cientificados dos termos e das condições das vendas, devendo celebrar o respectivo instrumento de alienação até 31 de dezembro do ano seguinte ao da notificação.

§ 2º. O acordo de parcelamento celebrado com Estados, Municípios ou com o Distrito Federal conterá cláusula em que estes autorizem a retenção do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal - FPE ou do Fundo de

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Participação dos Municípios - FPM e o repasse ao INSS do valor correspondente a cada prestação mensal, por ocasião do vencimento desta” . (grifo nosso)

Todavia, de acordo com o art. 7º da referida lei:

“Art. 7º. Inexistindo manifestação de interesse na aquisição do imóvel , ou não sendo preenchidos os requisitos legais para o exercício de direito de preferência ou mantença da ocupação, o ocupante será comunicado a desocupar o imóvel no prazo de noventa dias, findo o qual o INSS será imitido sumariamente em sua posse , ficando, ainda, o ocupante sujeito a cobrança, a título de indenização, pelo período que o INSS seja privado da posse, da taxa de doze por cento do valor venal do imóvel ocupado, por ano ou fração, até sua efetiva e regular restituição, sem prejuízo das sanções e indenizações cabíveis”. (grifo nosso)

Assim, caso o ocupante não manifeste interesse em regularizar a situação jurídica do imóvel em tela, deverá ser comunicado a desocupar o imóvel no prazo de 90 (noventa) dias (prazo de direito material), findo o qual o INSS deverá ser imitido sumariamente na posse.

O Estado de Pernambuco foi notificado pelo INSS e, embora tenha manifestado interesse em permanecer no imóvel, nada fez ou propôs para regularizar sua situação, que se arrasta há dez anos nesta Corte.

No decorrer do processo, as partes aquiesceram com o valor periciado pela Caixa Econômica Federal, ficando acordado que valeria para fins periciais, na forma do art. 464, § 1º , II, c/c art. 471, § 3º, todos do CPC . (eDOC 59, p. 147/148)

Relembre-se que o INSS ofereceu três alternativas de pagamento para aquisição do imóvel ao Estado: i) a alienação, através de: a) permuta; ou b) venda direta pelo valor da avaliação da Caixa Econômica Federal, válida por 12 meses, à vista ou de forma parcelada, com pagamento de 10% de entrada, no mínimo, e parcelamento do restante em até 120 meses, por meio de contrato de parcelamento administrado pela CEF, de acordo

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com a Lei 9760/98; ou ii) a compensação do valor do imóvel de eventuais valores devidos pelo INSS ao ente previdenciário do Estado, em razão do estoque de compensação previdenciária, hipótese em que o INSS daria o imóvel em pagamento, em caso de haver interesse daquele ente previdenciário.

Nesse cenário, de um lado, existe a possibilidade de o INSS ser imitido na posse do imóvel, nos termos do art. 7º da Lei 9.702/98, ou receber a dívida por meio de pagamento em dinheiro, permuta ou compensação; de outro, cabe ao Estado devolver o imóvel ou, de igual modo, pagar, compensar ou permutar o bem.

Trata-se, desse modo, de obrigação eminentemente de fazer mesclada com obrigação de dar coisa certa ou de pagar quantia certa.

Sem maiores delongas, o acolhimento integral do pedido de imissão na posse pelo INSS não se coaduna com a função social da propriedade nem com o regime jurídico dos bens públicos que estão afetados à prestação de serviço público, sob pena de violação aos princípios da indisponibilidade do interesse público, da eficiência, da razoabilidade, da continuidade da prestação dos serviços públicos, da segurança jurídica, do interesse público, da eficiência e da proteção da confiança dos administrados.

Revelando-se ser intenção do Estado de Pernambuco em continuar com o imóvel em tela para a finalidade educacional, sem que indique forma de resolver juridicamente a querela entre as opções ofertadas pelo INSS, sua obrigação legal consistente na devolução daquele bem , deve ser convertida em tutela mais apropriada (assegurando o resultado prático equivalente ao do adimplemento), transformando-se em obrigação de fazer ou de pagar quantia certa, com transferência do domínio após a quitação da compra/permuta ou compensação previdenciária.

Os arts. 461 e 461-A do CPC/1973 assim dispunham:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido,

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determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento .

§ 1º. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

(…)

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

(...)

§ 3º. Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461 ”. (grifo nosso)

O atual Código de Processo Civil possui semelhante normatização:

“ Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente .

Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

Art. 498. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente”. (grifo nosso)

Ainda assim, caso a tutela possessória específica ou a obtenção da tutela pelo resultado prático equivalente (transferência do domínio após a quitação da compra/permuta ou compensação previdenciária) torne-se impossível, é legalmente permitida sua conversão em perdas e danos, na linha do § 1º do art. 461-A c/c § 1º do art. 461 do CPC/73 (norma idêntica

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ao art. 499 do atual CPC).

Julgar o pedido de imissão, unicamente com base no direito petitório ou possessório, não resolve a situação jurídica para ambas as partes, razão pela qual, diante dos interesses em debate, a melhor saída, caso o Estado opte, no prazo legal (90 dias – art. 7º da Lei 9.702/98), em permanecer no imóvel e não efetue a escolha das três opções conferidas pelo INSS, é caso de se converter a obrigação de devolução do imóvel em perdas e danos, na forma do art. 247 do Código Civil de 2002:

“Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível”.

Assim, a ação de imissão na posse – após impossibilidade de outras medidas que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento (transferência do domínio após a quitação da compra/permuta ou compensação previdenciária) – pode se converter em perdas e danos, tendo em vista a finalidade pública do imóvel como escola, desde 1955.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, órgão responsável por interpretar a legislação infraconstitucional, a saber:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. REQUISITOS DO ART. 927 DO CPC/1973 E 561 DO NOVO CPC. REALIDADE FÁTICA DO IMÓVEL MODIFICADA. IMÓVEL QUE SE TRANSFORMOU EM BAIRRO URBANO POPULOSO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA NOVA REALIDADE NA SOLUÇÃO DA CONTENDA. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E DA POSSE . DIREITO À MORADIA E MÍNIMO EXISTENCIAL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PONDERAÇÃO DE VALORES. NEGATIVA DA REINTEGRAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PRESTAÇÃO ORIGINÁRIA EM ALTERNATIVA. ART. 461-A

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DO CPC/1973 . RECURSO NÃO PROVIDO. 1. ‘Havendo no acórdão declaração expressa quanto aos fatos e fundamentos que embasaram suas conclusões, não há como vislumbrar-se ofensa aos arts. 458 e 535, CPC, por negar-se o colegiado, em embargos declaratórios, a explicitar as razões pelas quais preferiu apoiar-se em certas provas, em detrimento de outras. O princípio do livre convencimento motivado é um dos postulados do nosso sistema processual’. (Resp 50936/SP, DJ 19/09/94). 2. O art. 927 do CPC/1973, reproduzido no art. 561 do novo diploma, previa competir ao autor da ação possessória de reintegração a comprovação dos seguintes requisitos: a posse; a turbação ou esbulho pela parte ré; a data da turbação ou do esbulho e a perda da posse. 3. Ainda que verificados os requisitos dispostos no item antecedente, o julgador, diante do caso concreto, não poderá se furtar da análise de todas as implicações a que estará sujeita a realidade, na subsunção insensível da norma. É que a evolução do direito não permite mais conceber a proteção do direito à propriedade e posse no interesse exclusivo do particular, uma vez que os princípios da dignidade humana e da função social esperam proteção mais efetiva. 4. O Supremo Tribunal Federal orienta que, tendo em vista a impossibilidade de haver antinomia entre normas constitucionais, sem a exclusão de quaisquer dos direitos em causa, deve prevalecer, no caso concreto, o valor que se apresenta consentâneo com uma solução razoável e prudente, expandindo-se o raio de ação do direito prevalente, mantendo-se, contudo, o núcleo essencial do outro. Para esse desiderato, recomenda-se a aplicação de três máximas norteadoras da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito . 5. No caso dos autos, o imóvel originalmente reivindicado, na verdade, não existe mais. O bairro hoje, no lugar do terreno antes objeto de comodato, tem vida própria, dotado de infraestrutura urbana, onde serviços são prestados, levando-se à conclusão de que o cumprimento da ordem judicial de reintegração na posse, com satisfação do interesse da empresa de empreendimentos

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imobiliários, será à custa de graves danos à esfera privada de muitas famílias que há anos construíram suas vidas naquela localidade, fazendo dela uma comunidade, irmanada por idêntica herança cultural e histórica, razão pela qual não é adequada a ordem de reintegração. 6. Recurso especial a que se nega provimento”. (STJ, REsp 1.302.736, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 23.5.2016, grifo nosso)

Assim, sopesando todos os interesses envolvidos e atento aos limites negativos e positivos da função social da propriedade, em juízo de proporcionalidade, entendo que, caso seja do interesse do Estado de Pernambuco continuar na posse do referido imóvel , deve ser assegurado o resultado prático equivalente ao do adimplemento, com transferência do domínio após a quitação da compra/permuta ou compensação previdenciária, cuja escolha estará ao talante do Estadorequerido.

Como última medida, em caso de se tornar impossível a tutela específica ou equivalente, tem-se que deve ocorrer conversão em perdas e danos, com indenização pelo preço fixado pela perícia, corrigido monetariamente pelo IPCA-E, desde a sua elaboração, tendo em vista: i) que a ocupação ocorreu de forma legítima, consensual e, por conseguinte, de boa-fé; ii) que o imóvel está afetado há mais de meio século à prestação do serviço público de educação; e iii) que é de grande relevância a utilidade que o bem exerce para a comunidade local.

2.6) Tutela adequada e obrigações alternativas ao Estado de Pernambuco

e à Funape, com possibilidade de conversão em perdas e danos

Nesse ponto, é importante ressaltar que as alternativas de pagamento acima descritas não substituem a discricionariedade administrativa, pois ao Estado cabe a opção da forma que melhor lhe aprouver: desocupar voluntariamente no prazo de 90 dias (art. 7º da Lei 9.702/98) ou regularizar o imóvel, atuando conforme previsto em lei e diversas vezes ofertado pelo INSS (art. 5º da Lei 9.702/98 e Lei 9.796/99).

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A possibilidade de imissão na posse e as demais formas de pagamento de imóvel de titularidade do INSS, especificadas acima, estão previstas na Lei 9.702/98, não sendo advindas da criatividade do julgador. Não há interferência no princípio da separação de poderes, pois a solução dá primazia às escolhas tanto do Estado quanto do instituto de previdência (Funape).

Data vênia, o que não me parece possível ao promovido é querer o melhor dos dois mundos: ficar na posse do imóvel, a despeito da previsão legal de regularização da ocupação e permanecer inerte sem efetuar qualquer tipo de pagamento ou compensação.

Portanto, caso o Estado de Pernambuco opte em permanecer no imóvel de forma expressa ou tácita , no prazo improrrogável de 90 (noventa) dias (prazo material), contado da data da intimação desta decisão, deverá regularizar sua situação jurídica (convertendo em domínio) do imóvel, podendo escolher, de acordo com as opções previstas em lei, uma entre as obrigações de fazer , ofertadas pelo INSS desde as tratativas iniciais no curso do processo, quais sejam:

i) alienação através de permuta por outro imóvel, de valor equivalente ao da avaliação da Caixa Econômica Federal, no importe de R$ 1.819.000,00 (um milhão, oitocentos e dezenove mil reais), cujo valor atualizado de 6.2017 até 6.2020 pelo IPCA-E, por meio da calculadora do Bacen Cidadão, corresponde ao valor arrendondado de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), devendo, para tanto, apresentar, no mesmo ato que indicar a escolha por essa opção, a lista de imóveis passíveis de permuta ao INSS, que deverá informar se aceita ou não, no prazo de trinta dias, a contar de sua cientificação (no curso da presente demanda ou de forma extrajudicial, posteriormente juntada aos autos);

ii) compra do imóvel mediante venda direta pelo valor da avaliação da Caixa Econômica Federal, cujo valor atualizado de 6.2017 até 6.2020 pelo IPCA-E, por meio da calculadora do Bacen Cidadão, corresponde ao valor arrendondado de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), podendo ser pago à vista ou de forma parcelada, com pagamento de 10% de entrada, no mínimo, e parcelamento do restante em até 120 meses, por

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meio de contrato de parcelamento administrado pela CEF, conforme os arts. 4º e 5º da Lei 9.702/98; ou

iii) a compensação do valor do imóvel com eventuais valores devidos pelo INSS ao ente previdenciário do Estado no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), em razão do estoque de compensação previdenciária, hipótese em que ocorreria a dação em pagamento. Nesta situação, a Funape deverá ser intimada, junto com Estado de Pernambuco, para que, mediante tratativas entre os órgãos públicos, cheguem a um consenso acerca da viabilidade desta opção, nos termos do art. , § 5º, inciso III, da Lei 9.796/99 (a Funape futuramente poderá sofrer aporte, na forma de cobertura em espécie, pelo Estado de Pernambuco, cobrindo o valor da compensação previdenciária, na forma do art. 84, IV, c/c § 2º, da Lei Complementar Estadual 28/2000) .

Nesse ponto, destaque-se que existe expressa autorização legislativa estadual do recebimento de imóvel, transferido pelo Estado ou por terceiros, como receita ou patrimônio da Funape, assim como dos fundos Funaprev e Funafin (arts. 60, VI, 61, VI e 62, V, da Lei Complementar Estadual 28/2000) .

Frise-se, mais uma vez, que as opções formuladas acima estão previstas expressamente nas legislações federal e estadual, estando à disposição do aplicador do direito (Leis Federais 9.702/98 e 9.796/99, bem ainda Lei Complementar Estadual 28/2000). A solução advém do Parlamento e não do Poder Judiciário, que apenas aplica o direito no caso concreto.

Outrossim, ressalte-se que, em se tratando de obrigação de fazer, ainda que indiretamente envolva dispêndio do erário, não se aplica o regime de pagamento pelo precatório, tal como decidido por esta Corte no RE 573.872, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, DJe 11.9.2017, submetido à repercussão geral, cuja tese 45 de sua sistemática restou assim sintetizada:

“A execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública não atrai o regime constitucional dos precatórios”.

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No entanto, registre-se que, caso o Estado de Pernambuco e/ou a Funape permaneçam inertes em relação à regularização dos trâmites administrativos, ou não cheguem a qualquer consenso no prazo material de 90 (noventa) dias, caberá ao Poder Judiciário a escolha da forma de regularização do bem, aplicando-se, analogicamente, o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 252 do Código Civil, que tratam das obrigações alternativas.

Isso porque, conforme visto acima, de um lado existe a possibilidade de o INSS ser imitido na posse do imóvel ou receber a dívida através de pagamento em dinheiro, permuta ou compensação; de outro, cabe ao Estado devolver o imóvel no prazo legal ou, de igual modo, pagar, compensar ou permutar o bem.

Nesses casos, o Código Civil preconiza:

“Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou .

§ 1º. Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.

§ 2º. Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.

§ 3º. No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação .

§ 4º. Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes ”. (grifo nosso)

Vale dizer: não sendo escolhido pelo devedor e/ou terceiro, no caso, a Funape, ficam as partes, desde logo, cientes de que a escolha será judicial, nos termos dos §§ 3º e 4º, acima transcritos, e recairá originariamente sobre a compensação previdenciária entre os regimes previdenciários federal e estadual. Nessa hipótese, o Estado de Pernambuco e a Funape deverão realizar os trâmites necessários para proceder à compensação previdenciária com o imóvel, nos termos do inciso III do § 5º do art. 6º da Lei 9.796/99, a saber:

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“Art. 6º. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS manterá cadastro atualizado de todos os benefícios objeto de compensação financeira, totalizando o quanto deve para cada regime próprio de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como o montante devido por cada um deles para o Regime Geral de Previdência Social, como compensação financeira e pelo não recolhimento de contribuições previdenciárias no prazo legal.

(…)

§ 5º. O pagamento para os regimes próprios de previdência social credores da compensação financeira, relativa

o período de 5 de outubro de 1988 a 5 de maio de 1999, cujos entes instituidores não sejam devedores de contribuições previdenciárias ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), será efetivado conforme os seguintes parâmetros:

(...)

III - por meio de dação em pagamento de imóveis integrantes do Fundo do Regime Geral de Previdência Social (FRGPS) ”. (grifo nosso)

Portanto, o imóvel poderá continuar na posse do Estado de Pernambuco, que se tornará devedor do INSS, sendo incluído como dívida previdenciária do Estado para abatimento do saldo a receber do INSS, a título de compensação entre os regimes próprio e geral da previdência social, na forma do art. , § 5º, III, da Lei 9.796/99 .

Por fim, destaque-se que, nessa hipótese, o Estado terá, após o decurso do prazo de 90 dias sem realizar qualquer escolha (devolver o imóvel no prazo legal ou, de igual modo, pagar, compensar ou permutar o bem) , o prazo de 9 (nove) meses para concluir a implementação da compensação previdenciária.

Na hipótese eventual de existência de saldo insuficiente do estoque previdenciário e não havendo escolha por parte do Estado e da Funape, deverá ocorrer a compensação com esse valor remanescente e o restante do valor será complementado em dinheiro, nos termos do item ii, acima

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descrito (compra e venda), mediante pagamento por meio de precatório (art. 100 da CF), por se tratar, nessa situação, de dívida de valor reconhecida judicialmente.

Caso inexista qualquer valor a receber no saldo previdenciário a compensar, parcial ou total e não sendo realizada a escolha pelo Estado de Pernambuco , aplicar-se-á a situação prevista no item “ii” (alienação mediante compra e venda), a qual se transformará em dívida de valor e poderá ser executada em juízo, mediante pagamento de precatório (art. 100 da CF).

2.7) Indenização, pagamento de aluguéis, qualificação do exercício da

posse e inversão da boa-fé

Nos pedidos constantes da petição inicial, além da imissão na posse, o INSS pleiteia a condenação do requerido:

“c) em perdas e danos pelos prejuízos causados ao INSS, decorrentes da ocupação, na forma da Lei 9.702/98, devendo as lesões ao patrimônio da autarquia serem apuradas em exame pericial no imóvel ocupado; e

d) ao pagamento das taxas de ocupação, taxa de condomínio, IPTU vencidos e vincendos e demais ônus incidentes sobre o imóvel, todos até a data da efetiva desocupação, bem como os consectários legais, multa e juros de mora, custas processuais e honorários advocatícios à base de 20% sobre o valor da causa”.

Indo diretamente ao cerne da questão, não vislumbro a possibilidade de acolhimento de quaisquer desses pedidos, conforme passo a expor.

Não há dívidas de IPTU, por se tratar de imunidade reconhecida pela Constituição (art. 150, VI, a), além de condomínio ou demais ônus incidentes sobre o imóvel que tenham sido demonstrados pelo INSS, sendo incabível qualquer condenação desse jaez.

Em relação ao pagamento da taxa de ocupação, é interessante notar

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o descrito no item 3 da Nota Técnica 145/2006, juntada aos autos com a petição inicial:

”(...) os atuais ocupantes de imóveis da Previdência Social, sem contrato, título ou autorização outorgada por esta , estão obrigados ao pagamento de taxa de ocupação ”. (eDOC 58, p. 129, grifo nosso)

Ou seja, nos próprios documentos que instruem a ação, consta que o pagamento da taxa de ocupação será devida pelos ocupantes de imóveis da Previdência Social que não tiverem contrato, título ou autorização outorgada por esta.

A previsão da cobrança dessa taxa está no art. 127 do Decreto-Lei 9.760/1946, o qual preconiza:

“Art. 127. Os atuais ocupantes de terrenos da União, sem título outorgado por esta , ficam obrigados ao pagamento anual da taxa de ocupação”.

Convém mencionar, também, outra interessante passagem da referida Nota Técnica 145/2006, itens 9 e 12, no seguinte sentido:

“Ressalta-se que a ocupação de bens imóveis da União está ainda disciplinada no Decreto-Lei n. 9.760 de 05.09.1946, com o objetivo de regularizar a situação dos particulares que se encontram ilegalmente detendo tais bens, conforme ensina Maria S[y]lvia Zanella di Pietro (cf. Uso Privativo de Bem Público por particular, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais p. 116). Tratou-se de possibilitar a regularização das ocupações de bens imóveis nacionais, mediante a inscrição e pagamento da respectiva taxa de ocupação.

(…)

Em se tratando de imóvel da União Federal, se uma determinada família ocupa tal bem, mas não é uma família carente , apenas pela ocupação pura e simples deve pagar à

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União Federal a ‘taxa de ocupação’. Assim, legalmente, a família ocupante pode usufruir do terreno enquanto não houver interesse público na retomada do imóvel . Esta é a regra geral”. (eDOC 58, p. 132 e 133, grifo nosso)

Conforme já visto, consta dos autos cópia do Instrumento Particular de Convenção firmado entre o Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Industriários (IAPI) e o Estado de Pernambuco datado de 19.12.1955, no qual houve a cessão gratuita do imóvel ao Estado de Pernambuco para que nele fosse mantida uma escola primária.

Ou seja: o imóvel em questão não se enquadra no art. 127 do Decreto-Lei 9.760/1946, porque foi cedido com fundamento em um acordo de vontades registrado em cartório, através do instrumento de convenção juntado aos autos, com expressa autorização de uso outorgada pelo autor desta demanda, o qual constitui justo título .

Ademais, a previsão constante do art. 7º da Lei 9.702/98 destina-se a indenizar o INSS pelo período em que a autarquia ficar privada da posse do imóvel, de modo que é descabida a cobrança de outro valor (como a taxa de ocupação/aluguéis), com a mesma finalidade (privação da posse do bem), sob pena de bis in idem e enriquecimento sem causa da autarquia previdenciária.

No tocante às perdas e danos previstas no referido art. 7º, esse dispositivo assim enuncia:

“Art. 7º. Inexistindo manifestação de interesse na aquisição do imóvel, ou não sendo preenchidos os requisitos legais para o exercício de direito de preferência ou mantença da ocupação , o ocupante será comunicado a desocupar o imóvel no prazo de noventa dias, findo o qual o INSS será imitido sumariamente em sua posse, ficando, ainda, o ocupante sujeito a cobrança, a título de indenização, pelo período que o INSS seja privado da posse, da taxa de doze por cento do valor venal do imóvel ocupado, por ano ou fração, até sua efetiva e regular restituição, sem prejuízo das sanções e indenizações cabíveis” . (grifo nosso)

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Destarte, verifica-se que a cobrança da indenização incidirá nos casos em que: i) não houver manifestação de interesse na aquisição do imóvel; ii) não forem preenchidos os requisitos legais para o exercício do direito de preferência; ou iii) existir a mantença da ocupação.

Como já consignado, na primeira audiência realizada na Câmara de Arbitragem e Administração Federal (CCAF), consta que o Estado de Pernambuco afirmou ter interesse em regularizar o referido imóvel, por se tratar de uma escola de ensino básico, que funciona há quase 70 anos.

Além disso, o Estado preenche os requisitos legais para o exercício do direito de preferência, quais sejam:

“Art. 3º. Nas alienações dos imóveis residenciais e rurais, será dada preferência a quem, comprovadamente, em 31 de dezembro de 1996, já ocupava o imóvel e esteja, até a data da formalização do respectivo instrumento, regularmente cadastrado e em dia com quaisquer obrigações junto ao INSS.

(...)

Art. 5º. Os imóveis cedidos a Estados, Municípios ou ao Distrito Federal, ou suas entidades, poderão ser alienados aos interessados em regime semelhante ao disposto no caput do artigo anterior .

§ 1º. Os cessionários de que trata o caput serão cientificados dos termos e das condições das vendas, devendo celebrar o respectivo instrumento de alienação até 31 de dezembro do ano seguinte ao da notificação.

§ 2º. O acordo de parcelamento celebrado com Estados, Municípios ou com o Distrito Federal conterá cláusula em que estes autorizem a retenção do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal - FPE ou do Fundo de Participação dos Municípios - FPM e o repasse ao INSS do valor correspondente a cada prestação mensal, por ocasião do vencimento desta” . (grifo nosso)

Por último, o preenchimento do requisito da “mantença na

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ocupação” está mais do que provado nos autos, em razão de o imóvel ter sido cedido gratuitamente pelo próprio autor, com a específica finalidade de ali ser mantida uma escola primária . A desafetação desse bem só poderá ocorrer a partir do momento em que esse imóvel não mais possa servir à finalidade pública a qual foi destinado, nos termos do artigo 100 do Código Civil.

Ademais, não há nos autos qualquer elemento que comprove lesão ao patrimônio do INSS; ao revés, o serviço de logística do patrimônio da autarquia afirma que o bem ainda não havia sido regularizado porque “o custo da regularização do imóvel em tela, não seria absorvido com a sua venda, já que se trata de uma Escola Pública e de grande interesse para a população da localidade” (eDOC 58, p. 60).

Outrossim, conforme já consignado no item 2.2 a cessão de uso foi concedida a título gratuito, com amparo no disposto do art. 64 do Decreto-Lei 9.760/1946, o qual estipula que:

“Art. 64. Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão , qualquer que seja a sua natureza , ser alugados, aforados ou cedidos .

(...)

§ 3º. A cessão se fará quando interessar à União concretizar, com a permissão da utilização gratuita de imóvel seu, auxílio ou colaboração que entenda prestar” . (grifo nosso)

Na mesma trilha, a Lei 9.636/98, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, também estabelece que a cessão de imóveis da União será concedida à título gratuito, inclusive para entidades privadas sem fins lucrativos que se dediquem à área da educação. Veja-se:

“Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a :

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I - Estados , Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação , cultura, assistência social ou saúde”. (grifo nosso)

Além disso, atualmente não existe mais vedação na Lei 9.702/98 para a concessão de uso gratuito de imóvel do INSS, decisão legislativa que se mostra acertada, pois, como explanado acima, o fundamento da cessão de uso é a colaboração entre as entidades públicas ou entre estas e as entidades privadas, com o objetivo de atender interesses coletivos.

José dos Santos Carvalho, tratando do uso compartilhado de bens públicos, assim leciona:

“A despeito de tais regras, e em razão do surgimento de algumas controvérsias a respeito do uso de bens públicos, é imperioso reconhecer que muitas soluções nesse tema devem resultar de atuação equilibrada e dotada de razoabilidade por parte dos entes públicos . Para tanto, convém realçar algumas premissas. Uma delas é a de que tais pessoas podem cobrar pelo uso de seus bens, como está expresso no art. 103 do Código Civil, mas não podem agir como empresas privadas que buscam lucro na locação de seus bens .

Há mais. Se o uso se destina à prestação de serviços públicos, a regra deve ser a gratuidade do uso, pois que afinal tais serviços visam a atender ao interesse público . Havendo cobrança, que não pode ser exorbitante, deve ela resultar de entendimento entre a pessoa pública e o concessionário, caracterizando-se o pagamento como preço, dado o seu caráter negocial. Se não houver entendimento ou a cobrança for desproporcional, o serviço não pode deixar de ser prestado, cabendo nessa hipótese à pessoa titular do serviço (que é o concedente, e não o concessionário, que é mero executor) promover, por acordo ou pela via judicial, a servidão administrativa sobre a área necessária à execução do serviço”.

Por fim, registre-se que o Código Civil, ao tratar dos efeitos da posse

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de boa-fé, preconiza:

“Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção .

Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.

(...)

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.

Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual”.

Perceba-se, o tratamento diferenciado que o Código Civil estabelece para o possuidor de boa-fé no tocante à posse. Tal discussão (posse de boa-fé ou má-fé) é importante para como consequência jurídica da inversão da posse e consequentemente da mora e seus consectários legais.

Observe-se, ainda, que não há um momento pré-definido pela legislação acerca da inversão da posse, pois, mesmo após a citação, a contestação ou até a sentença, pode o possuidor estar convicto de sua

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boa-fé.

Na situação em apreço, a posse do Estado ocorreu de forma legítima, consensual, através de justo título (instrumento de convenção registrado em cartório) e, por conseguinte, de boa-fé .

Estando de boa-fé, presume-se o exercício conforme o direito de suas faculdades legais, podendo, inclusive, permanecer no imóvel até a finalização do prazo que lhe foi concedido por esta decisão (90 dias para escolha).

De sorte que, ultrapassado o prazo de 90 dias e não realizada a escolha de quaisquer das três opções , o Estado passará a exercer a posse de má-fé, com as consequências daí decorrentes (incidência de juros de mora sobre o valor de avaliação do bem imóvel, a partir do 91º dia), sem prejuízo de começar a incidir “a cobrança, a título de indenização, pelo período que o INSS seja privado da posse, da taxa de doze por cento do valor venal do imóvel ocupado, por ano ou fração ” (parte final do art. 7º da Lei 9.702/98).

Portanto, até o decurso do prazo fixado judicialmente nesta decisao (prazo material de 90 dias ), o Estado de Pernambuco estará mantido na ocupação com boa-fé e justo título. Somente após esse marco, é que se inverterá a sua posse de boa-fé para a má-fé, com as consequências acima apontadas.

Em outras palavras, até esse interstício a ocupação é reputada de boa-fé e com justo título, de sorte que somente será devida a indenização prevista no art. 7º da Lei 9.702/98, após o transcurso do prazo fixado judicialmente.

Rejeito todos os pedidos do INSS contidos nas alíneas c e d da sua exordial, relativos à taxa de ocupação e à indenização retroativa até a finalização do prazo acima concedido, além de demais cobranças.

3) Honorários advocatícios

Por fim, em relação aos honorários advocatícios, merece atenção a questão intertemporal: aos processos ajuizados pela Fazenda Pública,

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anteriormente à vigência do novo Código de Processo Civil, é possível sua aplicação aos feitos pendentes quando saia vencida?

Relembre-se que, sob a sistemática do antigo CPC/73, pouco importava o valor da causa ou o proveito econômico, ante a incidência do § 4º do art. 20 daquele estatuto, de maneira que a fixação dos honorários advocatícios, quando vencida a Fazenda Pública, não se sujeitava aos limites de 10% a 20%, consoante remansosa jurisprudência desta Corte:

“AGRAVOS REGIMENTAIS NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FINANCEIRO. PROCESSO CIVIL. INSCRIÇÃO DE ESTADO MEMBRO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA PRÉVIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PELA UNIÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEPÇÃO COMO AGRAVO REGIMENTAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. ART. 20, § 4º, DO CPC . MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, FIXADOS EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). AGRAVOS REGIMENTAIS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO. 1. É desarrazoada a anotação do Poder Executivo e órgãos da administração direta a ele vinculados nos cadastros de restrição ao crédito em razão do suposto descumprimento de convênios sem que se obedeça ao devido processo legal em suas dimensões material e substancial. 2. Em relação ao recurso interposto pela União, o Supremo Tribunal Federal tem conhecido dos embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator como agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. 3. In casu, o autor teve reconhecida sua inscrição indevida nos cadastros federais restritivos de crédito, isto é, não deu causa à propositura da presente demanda. Na fixação dos honorários advocatícios, o princípio da sucumbência deve ser

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examinado em conjunto com o principio da causalidade. 4. No que concerne ao quantum da verba honorária, o elevado valor da causa e o disposto nas alíneas a, b e c do § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, impõem a fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 20, § 4º, do CPC), razão pela qual se mantém a fixação dos honorários advocatícios em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) . 5. Agravos regimentais aos quais se nega provimento”. (ACO 1.908 AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 13.8.2015, grifo nosso)

“Agravo regimental em ação cível originária. 2. Imposto sobre operações financeiras IOF. 3. Art. 150, VI, a, da Constituição Federal. Imunidade recíproca. Cobrança sobre operações financeiras praticadas pelo Estado de São Paulo. Impossibilidade. Precedentes. 4. Prescrição. Demora na citação da ré por inércia judicial. Súmula 160 do STJ. Não configuração de desídia do agravado. 5. Interrupção da prescrição. Retroação à data do ajuizamento da demanda. Art. 219, § 1º, do CPC. 6. Prazo prescricional. Art. 168 do CTN. Inaplicabilidade do lustro quinquenal da LC 118/05. Ação ajuizada antes da vigência da referida Lei Complementar. RE 566.621, tema 4 da sistemática da repercussão geral. 7. Explicitação dos índices a serem aplicáveis na repetição do indébito tributário. Manual de Cálculos da Justiça Federal. 8. Fixação da verba honorária em 5% do valor a ser repetido. Valor elevado. Fazenda Pública vencida. Arbitramento em quantia fixa . 9. Agravo regimental parcialmente provido para fixar a quantia expressa dos honorários advocatícios, além da explicitação acerca da aplicação dos critérios previstos no manual de cálculos da Justiça Federal”. (ACO 502 AgR, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 13.5.2016, grifo nosso)

O comando do § 4º do art. 20 do CPC era claro em apontar que, nas ações que possuíssem conteúdo patrimonial inestimável ou em que fosse vencida a Fazenda Pública, os honorários seriam fixados em quantia certa, observadas as balizas do § 3º do mesmo artigo, sem qualquer

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sujeição aos limites de 10% a 20%.

Por outro lado, sob a sistemática do CPC/2015, o valor da causa de R$ 235.300,00 (duzentos e trita e cinco mil e trezentos reais), corrigido até 6.2020 (último mês disponibilizado até a presente data), pelo IPCA-E, alcança R$ 417.546,49 (quatrocentos e dezessete mil, quinhentos e quarenta e seis reais e quarenta e nove centavos), nos termos do § 5º do art. 85. Sendo a Fazenda Pública vencida, a fixação do percentual deve observar a faixa inicial prevista no inciso I do § 3º do art. 85 e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

No caso dos autos, o cálculo seria da seguinte forma:

10% sobre o valor da condenação até 200 salários mínimos (atualmente R$ 209.000,00), cujo valor equivale a R$ 20.900,00 (vinte mil e novecentos reais);

8% (entre R$ 209.000,00 e R$ 417.546,49), cujo valor equivale a R$ 16.683,72 (dezesseis mil, seiscentos e oitenta e três reais e setenta e dois centavos).

Assim, o valor total dos honorários, sob o prisma do CPC/15, alcançaria R$ 37.583,72 (trinta e sete mil, quinhentos e oitenta e três reais e setenta e dois centavos), ao passo que, na linha do CPC/73, não se levaria matematicamente em conta o valor da causa ou do proveito econômico discutido.

Resta saber qual dessas normas deve incidir no caso concreto, considerando a pretensão ter sido ajuizada sob o pálio do antigo CPC/73.

Sobre o tema, tive oportunidade de escrever em obra doutrinária:

“É possível que a aplicação da lei no tempo continue a ser um dos temas mais controvertidos do Direito hodierno. Não raro, a aplicação das novas leis às relações já estabelecidas suscita infindáveis polêmicas. De um lado, a ideia central de segurança jurídica, um das expressões máximas do Estado de Direito; de outro, a possibilidade e a necessidade de mudança. Constitui grande desafio tentar conciliar essas duas pretensões, em aparente antagonismo.

A discussão sobre direito intertemporal assume delicadeza

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ímpar, tendo em vista a disposição constante no art. , XXXVI, da Constituição, que reproduz norma tradicional do Direito brasileiro. Desde 1934, e com exceção da Carta de 1937, todos os textos constitucionais brasileiros tem consagrado cláusula semelhante.

O Direito, por natureza, deve existir para disciplinar o futuro, jamais o passado, não sendo razoável entender que normas construídas a posteriori possam dar definições e consequências novas a eventos já ocorridos no mundo fenomênico”. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 365).

Especificamente sobre os processos judiciais em curso, transcrevo o magistério de Galeno Lacerda, in verbis:

“Ensina o clássico Roubier, em sua magnífica obra Les Conflits de Lois dans le Temps (I/371, que a base fundamental do direito transitório reside na distinção entre o efeito retroativo e o efeito imediato da lei. Se ela atinge facta praeterita é retroativa; se facta pendentia, será necessário distinguir entre situações anteriores à mudança da legislação, que não podem ser atingidas sem retroatividade, e situações posteriores, para as quais a lei nova, se aplicável, terá efeito imediato.

Como o processo compreende uma sequência complexa de atos que se projetam no tempo, preordenados para um fim, que é a sentença, deve ele ser considerado, em termos de direito transitório, como um fato jurídico complexo e pendente, sobre o qual a normatividade inovadora há de incidir.

A aplicação imediata será sempre a regra de direito comum (Roubier, I/558). A retroatividade, ao contrário, não se presume; decorre de disposição legislativa expressa, exceto no direito penal, onde constitui princípio a retroação da lei mais benéfica.

Estudando a aplicação da lei nova aos fatos pendentes, distingue Roubier na situação jurídica três momentos: o da

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constituição, o dos efeitos e o da extinção. O primeiro e o último representam a dinâmica, o segundo a estática da situação.

Quando a constituição (ou extinção) da situação jurídica se operou pela lei antiga, a ela será estranha a lei nova, salvo disposição retroativa, se permitida pelo sistema jurídico.

Quando a constituição estiver pendente, a regra será a aplicação imediata, respeitado o período de vigência da lei anterior.

Quanto aos efeitos da situação jurídica constituída, a norma é que a lei nova não pode, sem retroatividade, atingir os já produzidos sob a lei anterior.

O processo não se esgota na simples e esquemática relação jurídica angular, ou triangular, entre as partes e juiz, este como autoridade representativa do Estado. Razão inteira assiste a Carnelutti quando considera o processo um feixe de relações jurídicas, onde se vinculam não só esses sujeitos principais, senão que também todas aquelas pessoas terceiros intervenientes, representante do Ministério Público, servidores da Justiça, testemunhas, peritos que concorrem com sua atividade para a obra comum da Justiça em concreto, todas elas concomitantemente, sujeitos de direitos e deveres, em razão dessa mesma obra. Nem é por outro motivo que forte corrente, liderada por processualistas do tomo de Guasp e Couture, considera o processo uma instituição, isto é, um relacionamento jurídico complexo, polarizado por um fim comum.

Isso significa que podemos e devemos considerar a existência de direitos adquiridos processuais, oriundos dos próprios atos ou fatos jurídicos processuais, que emergem, em cada processo, do dinamismo desse relacionamento jurídico complexo. (...) Acontece que os direitos subjetivos processuais se configuram no âmbito do direito público e, por isto, sofrem o condicionamento resultante de grau de indisponibilidade dos valores sobre os quais incidem.

Em regra, porém, cumpre afirmar que a lei nova não pode atingir situações processuais já constituídas ou extintas sob o império da lei antiga, isto é, não pode ferir os respectivos

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direitos processuais adquiridos. O princípio constitucional de amparo a esses direitos possui, aqui, também, plena e integral vigência”. (LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 12-13)

Extrai-se das lições do processualista que “podemos e devemos considerar a existência de direitos adquiridos processuais, oriundos dos próprios atos ou fatos jurídicos processuais, que emergem, em cada processo, do dinamismo desse relacionamento jurídico complexo”, os quais “se configuram no âmbito do direito público e, por isto, sofrem o condicionamento resultante de grau de indisponibilidade dos valores sobre os quais incidem”.

É importante destacar que a condenação em honorários advocatícios constitui um dos pedidos da petição inicial, admitindo-se seu requerimento implícito em caso de omissão, nos termos do § 1º do art. 322 do Código de Processo Civil, a saber:

“Art. 322. O pedido deve ser certo.

§ 1º. Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios” . (grifo nosso)

Além disso, quando se ingressa com a demanda, tem-se a previsibilidade dos ônus processuais, entre os quais se incluem os honorários advocatícios, de acordo com a norma em vigor no ajuizamento da demanda, razão pela qual reconheço que, nos casos em que ajuizada ação sob a égide do CPC/73, e a Fazenda Pública saia vencida, há direito de o ente público não se sujeitar à mudança dos custos processuais de forma pretérita, exatamente tal como previsto nas partes inicial e final do art. 14 do CPC/15, in litteris :

“Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada ”. (grifo nosso)

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Tanto é que o novo Código trouxe várias situações que demonstram essa preocupação em resguardar o direito subjetivo-processual das partes e sua consolidação frente à antiga legislação processual, tais como: §§ 1º e 2º do art. 1046, arts. 1.047, 1.053, 1.054 e 1.057, todos do CPC/15.

Percebe-se, pois, que a mens legis do CPC/2015, nos dispositivos transitórios, denota a preocupação em conferir segurança jurídica e primar pela boa-fé processual, estabelecendo diferentes marcos para a incidência da novel legislação, visando a evitar surpresas ou aumento dos dispêndios financeiros de fatos/atos ocorridos e/ou praticados na vigência do revogado CPC/73.

E mais: ajuizada esta demanda em 2009 e julgada apenas em 9.2020, pouco tempo depois da vigência do novo CPC, mutatis mutandis, aplica-se a ratio essendi da Súmula 106 do STJ, no sentido de que o jurisdicionado não pode ser prejudicado por atraso no mecanismo judiciário de impulsionar – que inclui, por obviedade, decidir – sua demanda. (Súmula 106: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência).

Nesse influxo, por se tratar de demanda em que vencida a Fazenda Pública, cujo desembolso dos honorários recairá sobre receitas públicas (erário), as quais se situam no âmbito do direito público e, mais notadamente, da indisponibilidade, é caso de aplicação da norma do CPC/73 na fixação da verba sucumbencial.

Na mesma linha desta fundamentação, seguem julgados, proferidos durante a vigência do CPC/15, que aplicaram a norma do art. 20 do CPC/73 para fixar os honorários advocatícios às ações ajuizadas sob o antigo Codex: ACO 2.098, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 10.5.2016 e DJe 1º.8.2016; e decisões monocráticas na AR 2.487, Rel. Min. Rosa Weber, j. 30.5.2016 e DJe 2.6.2016; e na ACO 880, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29.4.2016 e DJe. 25.5.2016.

Por tal razão, considerando a sucumbência parcial de ambos os polos, na proporção de 50% (o Estado de Pernambuco logrou êxito em

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não pagar a cobrança de indenização por perdas e danos em decorrência de lesões e pela taxa de ocupação, enquanto o INSS alcançou a tutela específica de reaver o imóvel ou obteve a tutela adequada, que pode culminar com indenização por perdas e danos), declaro os honorários advocatícios reciprocamente compensados, na forma do art. 21 do CPC/73.

4) Dispositivo

Ante o exposto, rejeito as preliminares aventadas e, no mérito, julgo procedente, em parte, os pedidos contidos na inicial para determinar ao Estado-requerido que, primariamente, efetue, ao seu talante, a escolha das seguintes obrigações:

4.1) desocupe voluntariamente o imóvel situado à rua Calimbi, S/N, bairro Areias, CEP 50.870-660, Recife/PE, no prazo material de 90 (noventa) dias , a contar da intimação da presente decisão, na forma do art. 7º da Lei 9.702/98;

4.2) caso mantenha, expressa ou tacitamente, a intenção demonstrada, diversas vezes nestes autos, de regularizar a situação do referido imóvel, converte-se a ação de imissão na posse em tutela adequada, na forma dos arts. 497 e 498 do CPC (arts. 461 e 461-A do CPC/73), determinando-se ao Estado de Pernambuco que, no mesmo prazo material de 90 (noventa) dias (descrito no item 4.1 acima) , a contar da intimação desta decisão, realize, obrigatória e exclusivamente, a escolha de uma das alternativas propostas pelo INSS para a regularização do bem, quais sejam:

i) compra através de permuta por outro imóvel, de valor equivalente ao da avaliação da Caixa Econômica Federal, cuja quantia atualizada de 6.2017 até 6.2020 pelo IPCA-E, por meio da calculadora do Bacen Cidadão, corresponde à quantia arrendondada de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), devendo, para tanto, apresentar, no mesmo prazo que indicar a escolha por essa opção, a lista de imóveis passíveis de permuta ao INSS, que deverá informar se aceita ou não, no prazo de trinta dias, a

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contar de sua cientificação (no curso da presente demanda ou de forma extrajudicial, posteriormente juntada aos autos);

ii) compra do imóvel mediante venda direta pelo valor da avaliação da Caixa Econômica Federal, cujo valor atualizado de 6.2017 até 6.2020 pelo IPCA-E, por meio da calculadora do Bacen Cidadão, corresponde à quantia arrendondada de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), à vista ou de forma parcelada, com pagamento de 10% de entrada, no mínimo, e parcelamento do restante em até 120 meses, conforme previsto nos arts. 4º e 5º da Lei 9.702/98; ou

iii) compensação do valor do imóvel (R$ 2.000.000,00 - dois milhões de reais) com eventuais valores devidos pelo INSS ao ente previdenciário do Estado, em razão do estoque de compensação previdenciária, hipótese em que o INSS daria o imóvel em pagamento, nos termos do inciso III do § 5º do art. 6º da Lei 9.796/99, cuja escolha caberá também à Funape em conjunto com o Estado de Pernambuco .

4.3) Caso não ocorra a escolha voluntária, no prazo material de 90 dias , das situações descritas no item 4.2, o Estado de Pernambuco deverá obrigatoriamente realizar, na seguinte ordem:

i) compensação previdenciária, na forma descrita no item 2.6 da presente fundamentação (e do subitem iii do item 4.2 deste dispositivo), concedendo-lhes o prazo de 9 (nove) meses para concluir os trâmites necessários;

ii) na hipótese eventual de existência de saldo insuficiente do estoque previdenciário e não havendo escolha das situações descritas no item 4.2 por parte do Estado e da Funape, compensação previdenciária com esse valor remanescente e o restante do valor será complementado em dinheiro, mediante pagamento por meio de precatório (art. 100 da CF), por se tratar, nessa situação, de dívida de valor reconhecida judicialmente; ou

iii) pagamento de indenização em perdas e danos (conversão em perdas e danos), consistente em dívida de valor que poderá ser executada em juízo, mediante pagamento de precatório (art. 100 da CF), caso inexista qualquer valor a receber no saldo previdenciário a compensar,

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parcial ou total e não sendo realizada qualquer escolha pelo Estado de Pernambuco das situações descritas no item 4.2.

Após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias, independentemente de recurso, retornem os autos conclusos para análise, registrando, desde já, que, caso ocorra o transcurso in albis sem qualquer manifestação daquele prazo material, haverá a incidência de juros de mora a partir deste marco sobre o valor atualizado do bem, além da incidência da parte final da norma descrita no art. 7º da Lei 9.702/98 (“ficando, ainda, o ocupante sujeito a cobrança, a título de indenização, pelo período que o INSS seja privado da posse, da taxa de doze por cento do valor venal do imóvel ocupado, por ano ou fração”), bem ainda ciente que será realizada, desde já, a escolha judicial descrita no item 2.6 da presente decisão (constante também no item 4.3 do dispositivo) .

Em razão da sucumbência recíproca, considero compensados os honorários sucumbenciais devidos aos procuradores causídicos das partes.

Publique-se. Intimem-se.

Deve ser intimada, inclusive, a Fundação de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco (Funape), na pessoa de sua Diretora-Presidente (eDOC 59, p. 352 e fl. 552 dos autos físicos), por meio de carta registrada, do inteiro teor deste decisum .

Brasília, 11 de setembro de 2020.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

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