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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

DIAS TOFFOLI

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_ADI_1763_362b5.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 24

16/06/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.763 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO -

CNC

ADV.(A/S) : FERNANDA GUIMARÃES HERNANDEZ E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

EMENTA

Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF). Alienações de direitos creditórios resultantes de vendas a prazo às empresas de factoring. Artigo 58 da Lei nº 9.532/97. Constitucionalidade.

1. As empresas de factoring são distintas das instituições financeiras, não integrando o Sistema Financeiro Nacional. Não há atividade bancária no factoring nem vinculação entre o contrato de factoring e as atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras.

2. O fato de as empresas de factoring não necessitarem ser instituições financeiras não é razão suficiente para inquinar de inconstitucional a norma questionada. E isso porque nada há na Constituição Federal, ou no próprio Código Tributário Nacional, que restrinja a incidência do IOF sobre as operações de crédito realizadas por instituições financeiras.

3. A noção de operação de crédito descreve um tipo. Portanto, quando se fala que as operações de crédito devem envolver vários elementos (tempo, confiança, interesse e risco), a exclusão de um deles pode não descaracterizar por inteiro a qualidade creditícia de tais operações quando a presença dos demais elementos for suficiente para

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ADI 1763 / DF

que se reconheça a elas essa qualidade.

4. No caso do conventional factoring , há, inegavelmente, uma antecipação de recursos financeiros, pois, ordinariamente, o empresário aguarda o vencimento dos créditos decorrentes da venda de mercadorias a seus clientes. Cedendo tais créditos ao factor , o empresário recebe no presente aquilo que ele somente perceberia no futuro, descontado, evidentemente, o fator de compra, que é a própria remuneração do factor .

5. Também é constitucional a incidência do IOF sobre o maturity factoring. Nessa modalidade de faturização (como na modalidade conventional factoring ), as alienações de direito creditório podem ser enquadradas no art. 153, inciso V, da Constituição Federal, na parte referente a “ operações relativas a títulos ou valores mobiliários ”.

6. A alienação de direitos creditórios a empresa de factoring envolve, sempre, uma operação de crédito ou uma operação relativa a títulos ou valores mobiliários. É, aliás, própria do IOF a possibilidade de ocorrência de superposição da tributação das operações de crédito e daquelas relativas a títulos e valores mobiliários, motivo pelo qual o Código Tributário Nacional, no parágrafo único do seu art. 63, traz uma regra de tributação alternativa, de sorte a evitar o bis in idem .

7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente, declarando-se a constitucionalidade do art. 58 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual do Plenário de 5 a 15/6/20, na conformidade da ata do julgamento, por unanimidade, em julgar improcedente o pedido formulado na ação direta, declarando a constitucionalidade do art. 58 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli (Presidente).

Brasília, 16 de junho de 2020.

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ADI 1763 / DF

Ministro Dias Toffoli

Presidente

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Relatório

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16/06/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.763 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO -

CNC

ADV.(A/S) : FERNANDA GUIMARÃES HERNANDEZ E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, ajuizada, em 19/1/1998, pela Confederação Nacional do Comércio contra o art. 58 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, por suposta afronta aos arts. 146; 153, inciso V; e 192 da Constituição Federal.

Eis o teor do dispositivo impugnado, in verbis:

“Art. 58 – A pessoa física ou jurídica que alienar à empresa que exercer as atividades relacionadas na alínea ´d´ do inciso III do § 1º do art. 15 da Lei 9.249 de 1995 (‘ factoring ’), direitos creditórios resultantes de vendas a prazo, sujeita-se à incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários – IOF às mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo aplicáveis pelas instituições financeiras.

§ 1º. O responsável pela cobrança e pelo recolhimento do IOF de que trata este artigo é a empresa de factoring adquirente do direito creditório.

§ 2º. O imposto cobrado na hipótese deste artigo deverá ser recolhido até o terceiro dia útil da semana subseqüente à da

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ocorrência do fato gerador.”

As atividades relacionadas no art. 15, § 1º, inciso III, alínea d, da Lei nº 9.249/1995, acima mencionado, são as seguintes:

“prestação cumulativa e contínua de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra e venda de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring)”.

Sustenta a requerente que haveria violação da própria matriz constitucional do IOF, contida no art. 153, inciso V, da Constituição Federal, pois as operações de factoring possuem características tipicamente mercantis, e não financeiras, o que as excluiria- do âmbito das hipóteses constitucionais de incidência do IOF. Nesse sentido, Ives Gandra da Silva Martins , em parecer acostado aos autos pela requerente (fls. 24/63), enfatizou as distinções entre a típica atividade de emprestar dinheiro e a aquisição de faturamento própria do factoring , nos seguintes termos:

“Como se percebe, não pode haver confusão entre a atividade típica financeira de emprestar dinheiro, e aquela de prestação de serviços e aquisição de faturamento das empresas representadas pelo ‘factoring’.

Até mesmo nas operações em que alguns intérpretes mal avisados pretendem ver semelhança, isto é, no empréstimo bancário contra depósito de duplicatas e na aquisição do faturamento futuro da empresa por empresas de ‘factoring’, nenhuma semelhança existe, pois na aquisição do faturamento, o negócio mercantil é representado pela compra dos títulos creditórios sem direito de regresso, enquanto que, na operação financeira, os títulos não são adquiridos, mas depositados, para garantir a dívida e pagá-la à medida em que são adimplidos, sendo o direito de regresso a própria razão do depósito” (fl.

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41/42).

Afirma a requerente, ademais, terem sido violados os arts. 192 e 146 da Constituição Federal. O art. 192, porque o legislador teria equiparado as empresas de factoring às instituições financeiras ao fazer incidir o IOF sobre as operações de factoring com as mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo realizadas pelas instituições financeiras, fazendo o por mera lei ordinária, quando a Constituição exigiria lei complementar. Por sua vez, o arti. 146 da Constituição teria sido desrespeitado, na medida em que teriam sido violados, também por lei ordinária (e não complementar), os arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional. Afirma a autora, in verbis :

“A violação ao artigo 109 decorre de ter o texto proposto pelo Governo implicado efeitos tributários, sem apreensão dos princípios gerais de direito privado, visto que a pesquisa do conteúdo e alcance do conceito e forma de ‘factoring’ não permite visualizar que tais operações sejam financeiras, visto que as ‘peculiaridades fáticas’ são, contrariamente, de direito mercantil.

E viola, também, o artigo 110, pois, altera o conteúdo e o alcance do instituto do ‘factoring’, para dar-lhe natureza financeira e impor-lhe, em decorrência, o regime jurídico tributário aplicável às instituições dessa natureza” (fl. 16).

O Presidente da República encaminhou informações prévias (fls. 151/178), defendendo a constitucionalidade da norma, no sentido de que: (i) “o art. 153, inc. V, da Constituição Federal não restringe, ao nível pretendido pelo Requerente, o âmbito da competência atribuída à União para instituir o imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários” (fl. 154); (ii) no “sistema de financiamento de empresas médias e pequenas nas operações de factoring , nas quais há, por um lado, a cessão de créditos e, por outro, a assunção desses direitos creditórios, materializa-se o fato gerador com a

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entrega por parte do cessionário do direito de crédito do valor do mesmo ao cedente, ou a sua colocação à disposição do interessado ( CTN, art. 63, I, Lei nº 5.143, de 20 de outubro de 1966, art. , inc. I)” (fl. 154); (iii) além disso, “as operações de faturação envolvem, inegavelmente, a transmissão ou cessão de títulos e valores mobiliários, um dos fatos geradores do imposto em tela (CTN, art. 63, inc. IV, Lei nº 8.894, de 21 de junho de 1994, art. 2º, inc. II, alíneas a e b )” (fl. 155); (iv) por outro lado, a Constituição não determina que os fatos geradores do IOF ocorram somente quando envolvida uma instituição financeira, não havendo impedimento, na Constituição ou no Código Tributário Nacional, a que a União Federal inclua em seu âmbito de incidência “novas modalidades de operações de financiamento e com títulos e valores mobiliários” (fl. 155); (v) por fim, o art. 58 da Lei nº 9.537/1997 “não transformou as empresas de factoring em instituições financeiras, não havendo, portanto, razão para a alegada violação ao art. 192 da Constituição Federal” (fl. 155).

O Senado Federal também defendeu a constitucionalidade da norma (fls. 181/203), ressaltando que as operações de factoring se enquadram como operações de crédito ou relativas a títulos ou valores mobiliários e que a tributação de tais operações se impõe por razões de isonomia fiscal (art. 150, inciso II, da Constituição), assim como pela própria natureza extrafiscal do tributo, enfatizando, quanto a esse último aspecto, que

“[a] atuação controladora do Estado sobre a atividade econômica, mediante política fiscal, seria anulada se as empresas de fomento mercantil (factoring) ficassem isentas do pagamento do IOF e, em razão disso, auferissem acréscimos em seus negócios em detrimento daquelas sobre as quais incide o referido imposto” (fl. 186).

O pedido de medida cautelar foi indeferido, em sessão plenária de 20/8/1998, por unanimidade de votos, conforme acórdão lavrado pelo Ministro Sepúlveda Pertence , o qual foi assim ementado:

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“IOF: incidência sobre operações de factoring (L. 9.532/97, art. 58): aparente constitucionalidade que desautoriza a medida cautelar.

O âmbito constitucional de incidência possível do IOF sobre operações de crédito não se restringe às praticadas por instituições financeiras, de tal modo que, à primeira vista, a lei questionada poderia estendê-la às operações de factoring , quando impliquem financiamento ( factoring com direito de regresso ou com adiantamento do valor do crédito vincendo – conventional factoring ); quando, ao contrário, não contenha operação de crédito, o factoring , de qualquer modo, parece substantivar negócio relativo a títulos e valores mobiliários, igualmente suscetível de ser submetido por lei à incidência tributária mencionada” (fl. 226).

Em sua manifestação (fls. 233/240), a Procuradoria-Geral da República defendeu a improcedência da ação direta, destacando que no denominado conventional factoring haveria verdadeira operação de crédito, enquanto no maturity factoring haveria operação com títulos ou valores mobiliários, de maneira que, em ambos os casos, estaria constitucionalmente autorizada a incidência do IOF sobre as referidas operações.

Ao observar a ausência de manifestação do Advogado-Geral da União, nos termos do art. 103, § 3º, da Constituição Federal, determinei a abertura de vista dos autos ao AGU, o qual se pronunciou pela improcedência do pedido.

Instada a se manifestar novamente, a Procuradoria-Geral da República ratificou, em sua integralidade, a manifestação anterior.

É o relatório.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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16/06/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.763 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Discute-se, na presente ação direta, a constitucionalidade do art. 58 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, o qual determina incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários (IOF) com as mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo realizadas por instituições financeiras nas alienações, por pessoa física ou jurídica, de direitos creditórios resultantes de vendas a prazo a empresas de factoring , assim consideradas aquelas que se dediquem à

“[p]restação cumulativa e contínua de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra e venda de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços” (art. 15, § 1º, inciso III, alínea d, da Lei nº 9.249/95).

O contrato de factoring ou faturização (ou, ainda, de fomento mercantil, como prefere Luiz Lemos Leite , especialista no tema e patrono da requerente nesta ação direta) é um contrato atípico, que não encontra uma definição específica em lei. Não obstante, a exemplo do que ocorreu em outros países, como nos Estados Unidos no início do século passado, no Brasil, ao menos a partir da década de 1980, o factoring encontrou forte expansão. Tais operações vieram para preencher uma necessidade de reforçar o capital de giro das empresas, especialmente das pequenas e médias, as quais, usualmente, enfrentam maiores dificuldades na obtenção de crédito bancário.

Além do mais, o factoring ganhou destaque por permitir, de um lado, uma redução dos riscos da empresa, na medida em que, como regra,

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ADI 1763 / DF

o factor , ao adquirir os créditos decorrentes da venda de mercadorias ou da prestação de serviços, adquire-os pro soluto , exonerando o faturizado dos riscos de inadimplemento do devedor. Por outro lado, o factoring envolve a prestação de serviços variados de gestão de crédito, permitindo a simplificação administrativa e contábil da empresa faturizada.

Fábio Konder Comparato , em artigo pioneiro, publicado no início da década de 70 (Revista de Direito Mercantil, nº 6, p. 59/66), analisou as características fundamentais do factoring , destacando o que chamou de seu “tríplice objeto – garantia, gestão de créditos, financiamento”, o que traduz “incontestáveis vantagens às empresas”. No mencionado artigo, Comparato delineou as linhas básicas do factoring:

“Trata-se, fundamentalmente, da venda do faturamento de uma empresa. Poderíamos, pois, denominá-la faturização em português, recorrendo a um neologismo cômodo.

Há, em primeiro lugar, na operação, um serviço de gestão de créditos. Efetuadas as vendas, ou executados os serviços (se se trata de empresa de prestação de serviços), a empresa de faturização se encarrega das demais tarefas: faturamento, emissão dos títulos de crédito correspondentes, controle de riscos, cobrança normal, recuperação pela via judicial ou extrajudicial.

Há, também, uma garantia contra o risco de inadimplemento dos créditos transferidos, quer se trate de simples impontualidade dos devedores, quer lhes sobrevenha a insolvabilidade, reconhecida em Juízo pela concordata ou pela falência. Com efeito, a transferência de crédito se opera de modo definitivo, sem direito de regresso. Basta que os créditos sejam certos quanto à sua existência, lícitos quanto à sua origem e regulares quanto às suas formalidades [...].

Por último, a operação de faturização pode comportar um financiamento, se os créditos cedidos são liquidados no momento da cessão ( conventional factoring ), e não apenas nas épocas dos vencimentos respectivos ( maturity factoring ). Mas trata-se sempre de financiamento de créditos a curto prazo.”

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( op. cit. p. 59/60).

Sem uma disciplina legal específica para tais operações, a doutrina esforçou-se, inicialmente, em distinguir as operações de factoring de outros negócios jurídicos semelhantes. Havia uma necessidade de verificar não apenas a legalidade das operações, como também de definir quais pessoas estariam autorizadas a realizá-las, e, especialmente, se tais operações seriam privativas ou não de instituições financeiras, à luz do disposto no art. 17 da Lei nº 4.595/1964.

De fato, a redação ampla do art. 17 da Lei nº 4.595/1964, o qual trata do Sistema Financeiro Nacional, dava margens a dúvidas quanto a ser o factoring atividade privativa de instituição financeira. , vide:

“Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.”

A polêmica remonta ao tempo da edição da Circular nº 703, de 16/6/1982, do Banco Central do Brasil, a qual proibia a própria atividade de factoring . O Banco Central, no entanto, ao menos em duas oportunidades, foi compelido a afastar a proibição, por força de decisões do Tribunal Federal de Recursos (AMS nº 99.964-RS, DJ de 12/6/1986, e AMS nº 100.284-RS, DJ de 21/11/88). Em consequência, foi editada a Circular nº 1.359, de 30/9/88, que revogou a Circular nº 703, ficando a constituição de empresas de factoring permitida desde então.

É bem verdade que as empresas de factoring são distintas das instituições financeiras, não integrando o Sistema Financeiro Nacional. Não há atividade bancária no factoring , nem há vinculação entre o contrato de factoring e as atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras, ainda que essas possam desempenhar algumas das atividades relacionadas com operações de factoring .

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Há, na típica operação de factoring, verdadeira transferência do título emitido pela empresa vendedora para a empresa de factoring , pagando essa o valor do título, descontada uma certa quantia, que é a remuneração pela transação. Como salienta Carlos Alberto Bittar ,

“faturização é, pois, o ajuste por meio do qual um comerciante cede a outrem os créditos correspondentes às suas atividades, total ou parcialmente, recebendo, em contrapartida, remuneração consistente em desconto sobre os respectivos valores, com juros respectivos. Representa, no fundo, uma verdadeira alienação ou venda de faturamento” ( Contratos Comerciais , Forense Universitária, 1990, p. 192).

Com efeito, como aponta Arnaldo Rizzardo , “a finalidade que leva a constituir uma empresa de factoring nunca será a coleta ou captação de recursos monetários e a intermediação – o que é característica dos bancos”. Na verdade, “sua maior finalidade consiste na aplicação de recursos, mas de recursos próprios e não de terceiros. Não se lhes permite a captação de dinheiro, sob pena de passar a desempenhar uma atividade específica de bancos” ( Factoring . 3. ed. 2004, São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 35).

Contudo, embora seja hoje pacífico que as empresas de factoring não necessitam ser instituições financeiras e, por isso, independem de autorização prévia do Banco Central para se constituir e funcionar , essa não parece uma razão suficiente para inquinar de inconstitucional a norma impugnada, ao contrário do que pareceu à requerente. E isso porque nada há na Constituição Federal, ou no próprio Código Tributário Nacional, que restrinja a incidência do IOF sobre as operações de crédito realizadas por instituições financeiras. A expressão contida no texto da Constituição é simplesmente “operações de crédito”, não havendo qualquer qualificação relativa à operação realizada por este ou por aquele tipo de pessoa. Ademais, permite a Constituição, no mesmo inciso III do art. 153, a tributação das operações “relativas a títulos ou valores mobiliários”, as quais, à primeira vista, podem abarcar as operações

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típicas do factoring .

Pontes de Miranda, comentando o IOF sob a ordem constitucional revogada, punha em destaque a abrangência da incidência do tributo, o qual não ficava, nem mesmo sob o ângulo das operações de crédito, restrito às operações bancárias, in verbis:

“O impôsto que a União pode estabelecer sôbre as operações de crédito é sôbre quaisquer negócios jurídicos, bilaterais, unilaterais e plurilaterais, de que nasça crédito, sejam bancários ou extrabancários, bolsísticas ou em pregões, a prazo fixo ou não, ou de corretores fora da bôlsa, próprias ou com capitais de clientes, das sociedades de crédito ou de investimento, ou de financiamento, ou de outras sociedades, ou de pessoas físicas.” ( Comentários à Constituição de 1967, com a emenda nº 1 de 1969 . Rio de Janeiro: Forense, 1987, Tomo II, p. 483).

A restrição da incidência do IOF às operações de crédito realizadas por instituições financeiras constava apenas da Lei nº 5.143/66, a qual instituiu o imposto em primeiro lugar, o que não impedia a extensão dele a outros contribuintes por meio de lei ordinária, como anotaram Gilberto de Ulhôa Canto e Aloysio Meirelles de Miranda Filho :

“Na definição do contribuinte, que o CTN delegou à lei tributária, como sendo qualquer das partes na operação de que se tratasse, esta [a Lei nº 5.143/1966]escolheu a instituição financeira ou a seguradora, para os casos definidos nos incisos I e II do seu art. , com isso restringindo, por via indireta, o próprio fato gerador na hipótese do inciso I, já que reduziu a incidência aos casos de operações de crédito em que fosse parte instituição financeira.” ( Caderno de Pesquisas Tributárias, v. 16 . (coord. Ives Gandra da Silva Martins ), São Paulo: Editora Resenha Tributária. p. 20).

A partir de tais considerações, vê-se bem a fragilidade do argumento

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da requerente de que haveria uma “equiparação” entre as empresas de factoring e as instituições financeiras, por serem ambas tributadas com as mesmas alíquotas pelo IOF.

Em meu juízo, o ponto nodal da questão está não na distinção (ou equiparação) entre empresas de factoring e instituições financeiras, e sim no esclarecimento quanto à possibilidade de se conceituar a alienação de créditos decorrentes de vendas a prazo a empresas de factoring , conforme a dicção do art. 58 da Lei nº 9.532/1997, como uma operação de crédito ou relativa a títulos ou valores mobiliários, tal como previsto no art. 153, inciso V, da Constituição Federal.

Com efeito, há expressiva corrente doutrinária que nega que as operações de factoring sejam operações de crédito. Alberto Xavier enfrentou o tema em parecer publicado na Revista de Direito Tributário de nº 50, de 1989, p. 50 a 67, a propósito da legislação do imposto de renda então vigente. Naquele estudo, o ilustre professor foi taxativo ao estremar as operações de factoring das operações de crédito, propondo que essas, ao contrário daquelas, devem envolver uma “troca de bem presente por bem futuro” (p. 55).

Por sua vez, agora já tratando diretamente da incidência do IOF, Sacha Calmon Navarro Coelho e Marco Aurélio Caldeira Coelho , em parecer elaborado para a ANFAC (Associação Nacional de Factoring), defendem que as operações de factoring não se enquadram em quaisquer das hipóteses do art. 153, inciso V, da Constituição, trazendo à baila, quanto às operações de crédito, definição de J. X. Carvalho de Mendonça, segundo a qual é de crédito a operação “mediante a qual alguém efetua uma prestação presente contra a promessa de uma prestação futura” ( Revista de Direito Mercantil , nº 120, 2000, p. 269). Nesse mesmo sentido vão Ives Gandra da Silva Martins, em parecer acostado a estes autos, bem como em publicações em revistas especializadas, e Luiz Leite Lemos, patrono da requerente, em seu livro Factoring no Brasil (7. ed. São Paulo: Atlas., p. 101).

Há posições intermediárias, como a de Luiz Henrique Cavalcanti Mélega, para quem,

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“a tributação do IOF incide sobre o conventional factoring , porque nesse os créditos negociados são pagos ao cedente antes do vencimento, ocorrendo verdadeiro financiamento, estando patente a finalidade especulativa (...) Porém, a tributação do IOF não alcança o maturity factoring , eis que nesse os direitos creditórios são liquidados por ocasião do vencimento dos créditos, incorrendo operação de crédito, mas sim de risco” ( Revista Dialética de Direito Tributário , nº 35, p. 55).

Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, signatário das informações da Advocacia-Geral da União nestes autos, é um dos que defendeu a constitucionalidade da Lei em revistas especializadas (em Repertório IOB de Jurisprudência , nº 8/98, p. 190).

A expressão “operação de crédito” não apresenta um conceito unívoco, e a doutrina jurídica parece não haver dedicado muito esforço para a definir, contentando-se com sua noção econômica, que é a mais difundida.

Percebe-se, desde logo, que o vocábulo “operação” nem sequer é comum na linguagem jurídica – muito mais afeta às noções de negócio jurídico e contrato. Diz-se, habitualmente, que a concepção de “operação” é dinâmica, por envolver um “conjunto de meios convencionais ou usuais, empregados para atingir um resultado comercial, ou financeiro, com ou sem objetivo de lucro“ ( Pedro Nunes. Dicionário de Tecnologia Jurídica . 13. ed., 1999, Rio de Janeiro: Renovar. p. 780).

Por sua vez, no direito das obrigações, “crédito” não é mais do que o direito correspondente ao dever que assumiu o devedor na relação obrigacional. Não é, contudo, nessa acepção, rigorosamente jurídica, que o conceito deve ser entendido para a correta circunscrição da hipótese de incidência do IOF. Há, também , que se atentar para a noção econômica de crédito.

Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. nos dá conta de que a doutrina elaborou os seguintes conceitos econômicos de crédito:

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“a) crédito é a troca no tempo e não no espaço (Charles Guide); b) crédito é a permissão de usar capital alheio (Stuart Mill); c) crédito é o saque contra o futuro; d) crédito confere poder de compra a quem não dispõe de recursos para realizá-lo (Werner Sombart); e) crédito é a troca de prestação atual por prestação futura” ( Títulos de Crédito . 3. ed., 2004, Rio de Janeiro: Renovar. p. 1-2).

Por sua vez, no que diz respeito às operações de crédito, De Plácido e Silva define-as como

“[a]s que têm por objetivo o levantamento ou o suprimento de numerário, que venha atender as necessidades financeiras de um estabelecimento comercial, civil ou público.

Na técnica bancária, os empréstimos feitos em banco, os descontos de títulos, entendem-se operações de crédito.

Costumam, em certos casos, chamá-las de operações financeiras, justamente porque sua finalidade é a de conseguir recursos ou meios financeiros para custeio de um negócio ou desenvolvimento do mesmo” ( Vocabulário Jurídico . 27ª ed., 2007, Rio de Janeiro: Forense, p. 983).

Sérgio Carlos Covello, em verbete escrito para a Enciclopédia Saraiva do Direito , afirma que as características principais de tais operações seriam a) a confiança, b) o prazo, c) o interesse e d) o risco, e apresenta a seguinte definição:

“Denominam-se operações de crédito as transações ou negócios jurídicos em que uma das partes, o credor, transfere a propriedade de uma coisa sua à outra parte, o devedor, que se obriga, em contrapartida, à prestação futura consistente na restituição não da mesma coisa, mas de coisa equivalente – o tantundem ” ( Enciclopédia Saraiva do Direito . Vol. 56, São Paulo: Saraiva, p. 121).

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Finalmente, Hugo de Brito Machado fornece as seguintes definições de operação de crédito :

“Diz-se operação de crédito quando o operador se obriga a prestação futura, concernente ao objeto do negócio que se funda apenas na confiança que a solvabilidade do devedor inspira (Pedro Nunes). Ou, então, quando alguém efetua uma prestação presente contra a promessa de uma prestação futura (Luiz Souza Gomes) Está sempre presente no conceito de operação de crédito a idéia de troca de bens presentes por bens futuros, daí por que se diz que o crédito tem dois elementos essenciais, a saber, a confiança e o tempo (Luiz Emygdio da Rosa Júnior)”. ( op. cit. , p. 351).

As operações de crédito são, portanto, usualmente definidas como negócios ou transações realizados com a finalidade de se obterem imediatamente recursos que, de outro modo, só poderiam ser alcançados no futuro, possuindo, como regra, elementos relevantes como a confiança, o tempo, o interesse e o risco.

Na acepção de Karl Larenz ( Metodologia da Ciência do Direito . Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. p. 506 e seguintes), pode-se dizer, quando estamos diante da ideia de “operação de crédito”, que ele não é um “conceito”, mas um “tipo”, tipo esse capaz de abarcar toda uma série de negócios jurídicos que guardem entre si determinadas características em comum.

O tipo se distingue do conceito porque nesse todos os elementos devem estar presentes para que nele algo se assimile; no tipo, apenas alguns desses elementos podem ser suficientes para a assimilação, pois o que o tipo oferece é uma noção daquilo que qualifica e não uma caracterização abstrata perfeita (isto é, não um conceito propriamente dito).

A noção de “operação de crédito” tributável pelo IOF descreve um tipo. Portanto, quando se fala que as operações de crédito devem

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envolver vários elementos (tempo, confiança, interesse e risco), a exclusão de um deles pode não descaracterizar por inteiro a qualidade creditícia de tais operações, desde que a presença dos demais elementos seja suficiente para que se reconheça a elas essa qualidade. Para que se reconheça uma determinada situação como operação de crédito, interessa perquirir não só sobre sua conceituação jurídica, como também sobre sua feição econômica, pelo simples motivo de que o tipo dialoga com elementos econômicos.

No caso do conventional factoring , a meu ver, há, inegavelmente, uma antecipação de recursos financeiros, pois, ordinariamente, o empresário deve aguardar o vencimento dos créditos decorrentes da venda de mercadorias a seus clientes. Cedendo tais créditos ao factor , o empresário recebe no presente aquilo que ele somente perceberia no futuro, descontado-se do montante desse recebível, evidentemente, o fator de compra, que é a própria remuneração do factor .

Quanto à existência de antecipação de créditos, não há desacordo doutrinário. A objeção à incidência do IOF parte do princípio de que, a despeito da antecipação, não haveria uma troca de bem presente por bem futuro. Haveria, argumenta-se, uma troca de bem presente – o crédito – por outro bem também presente – o recurso antecipado –, faltando o elemento tempo, tido por alguns como imprescindível para caracterização da operação de crédito.

Em meu juízo, contudo, a definição de operação de crédito como aquela que envolve “a troca de bem presente por bem futuro” não é capaz de abarcar todas as possibilidades de negócios e transações assimiláveis à aludida noção. Tal definição é, evidentemente, fruto da observação econômica de como se processa a maioria das operações de crédito. Ocorre que as relações econômicas são extremamente dinâmicas, e seus caminhos são inesgotavelmente inventivos, razão pela qual não haveria mesmo que se exigir uma formulação totalmente exauriente do sentido daquelas operações.

Mesmo assim, se se quer tomar o elemento tempo como o mais relevante para a caracterização das operações de crédito, creio ser

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inegável que a antecipação de recursos que é própria do conventional factoring tem um aspecto temporal imanente. O que é bastante óbvio, já que o verbo em causa é “antecipar”.

Não importa que o empresário, isto é, o faturizado, transmita o faturamento pro solvendo. Mais relevante é observar que o factoring configura operação que dá ao empresário acesso a crédito que ele, em condições normais, só obteria no futuro, permitindo a expansão de seus negócios. Aliás, é esta – a antecipação de bens para o emprego em atividade econômica (produtiva ou comercial) – a ênfase que Tullio Ascarelli dá a sua definição de crédito, tal como exposto em sua Teoria Geral dos Títulos de Crédito , in verbis:

“[Crédito é] a possibilidade de dispor imediatamente de bens presentes, para poder realizar, nos produtos naturais, as transformações que os tornarão, de futuro, aptos a satisfazer as mais variadas necessidades; crédito para criar os instrumentos de produção (os bens instrumentais, como dizem os economistas), cuja importância cresce à medida que mais complexa se torna a obra de conquista e de transformação dos produtos naturais”. (RED Livros, 1999. p. 31).

Todo o discurso que esse autor desenvolve, nas páginas iniciais da Teoria Geral dos Títulos de Crédito , sobre a importância do crédito na economia moderna serve, como não poderia deixar de ser, para sublinhar a relevância dos títulos de crédito como instrumento para a circulação do crédito, com todas as virtuosidades econômicas que sua transmissibilidade permite.

Dessa forma, há no conventional factoring operações de crédito, uma vez que elas envolvem, ao lado da prestação de serviços, a cessão de créditos, mediante alienação de faturamento (representado, como regra, por títulos de crédito) com vistas à antecipação de capital futuro para o emprego na atividade empresarial.

Nessa mesma linha, lembrando as lições de Maria Helena Diniz, para a qual há financiamento no conventional factoring , mas não no

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maturity factoring , concluiu o Ministro Sepúlveda Pertence , quando da análise da medida cautelar, ser

“mais do que razoável conceder assim que, quando ao cessionário se assegure o regresso contra o cedente ou quando este, o factor , satisfaça de logo o valor do crédito vincendo, à cessão se junta uma operação de crédito, que a lei poderia submeter ao IOF, malgrado dela não participe uma instituição financeira típica” (fl. 216).

Pode ocorrer, ademais, como na passagem acima anotou o Ministro Sepúlveda Pertence , que, na alienação do faturamento, o faturizado fique obrigado pela solvência do crédito cedido. Há quem, doutrinariamente, negue a qualidade de factoring a tais operações, como Arnaldo Rizzardo, o qual, considerando as características fundamentais do factoring , faz a seguinte observação: “[a] inadmissibilidade do direito de regresso contra o cliente ou a empresa que transferiu os créditos – eis uma das notas primordiais da figura, apesar das severas críticas que são lançadas contra essa restrição” ( op. cit., p. 44).

Outros autores, contudo, não enxergam tais limitações, como Antonio Carlos Donini ( Factoring . 2002, Rio de Janeiro: Forense, p. 12); Alberto Xavier ( op. cit. , p. 57); Sacha Calmon Navarro Coelho e Marco Aurélio Caldeira Coelho ( op. cit. , p. 257); e Fábio Konder Comparato ( op. cit. , p. 63). Esse último salienta, ainda, que, feita a cessão pro solvendo de títulos, ou seja, resguardado ao factor seu direito regressivo, “ter-se-á uma autêntica operação de desconto” ( idem ). Indubitavelmente, assim, também haverá em tais casos uma operação de crédito típica.

Também entendo ser constitucional a incidência do IOF sobre o maturity factoring, no qual a doutrina costumeiramente registra não haver operação de crédito. Com efeito, nessa modalidade de faturização (e mesmo na já examinada modalidade de conventional factoring ), as alienações de direito creditório ainda podem ser enquadradas no art. 153, inciso V, da Constituição Federal, na parte referente a operações relativas a títulos ou valores mobiliários .

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Como se nota, a expressão em destaque é abrangente o suficiente para abarcar as operações relativas a documentos que instrumentalizem direito de crédito . Ela não se resume, portanto, aos valores mobiliários relacionados na Lei nº 6.385/1976 nem aos títulos de créditos cambiários.

Nesse sentido, consignou o Ministro Sepúlveda Pertence no acórdão que indeferiu a medida cautelar, in verbis:

“Ainda, porém, quando despido de tais conotações creditícias, à exclusão do factoring da área constitucional do IOF seria necessário demonstrar que na cessão de créditos advindos de vendas mercantis – que envolve ‘emissão e transferência de faturas’ (Diniz, ob. loc. cit.) – não se tenha operação relativa a títulos e valores mobiliários, objeto possível da tributação questionada, ainda quando não materialize operação financeira ou de crédito.

Certo, a expressão ‘títulos e valores mobiliários’, como objeto de negócios sujeitos ao IOF, ainda gera alguma perplexidade entre os especialistas (cf. Ives Gandra (coord.), IOF – Caderno de Pesquisas Tributárias, 1991, passim ).

Nela, entretanto, parece incluírem-se os títulos cambiais em geral, entre eles, a duplicata mercantil.

Alguma confusão tem sido gerada em função de a L. 6.385/76, que dispôs sobre o mercado de valores mobiliários e criou a CVM, ter enumerado os títulos e valores mobiliários sujeitos à sua disciplina, restringindo-os aos emitidos pelas sociedades anônimas para oferecimento ao público.

Correta, no entanto, parece a observação de Ulhoa Canto e Miranda Filho, apoiados em Ary Oswaldo Mattos Filho (Ives Gandra, IOF, cit., p. 17 e 44), segundo o qual ‘o que dita lei fez foi mencionar valores mobiliários sujeitos ao seu regime´, mas não os definiu exaustivamente, ao menos para efeito tributário excogitado, onde vale concluir que a menção a títulos mobiliários tem alcance maior, de modo a incluir quaisquer instrumentos que consubstanciem direito de crédito ”. (fls. 216/217 – grifo nosso).

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Convergindo para esse entendimento, o então Procurador-Geral da República Cláudio Fonteles, em parecer acostado nestes autos, igualmente concluiu pela constitucionalidade da incidência do IOF sobre o maturity factoring , forte no entendimento de que é consentâneo com o texto constitucional reconhecer “a natureza de título mobiliário a todos os instrumentos que encerrem direitos de crédito” .

Vai na mesma direção Hugo de Brito Machado ( Curso de Direito Tributário . 30. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., p. 339/340). A denotação por ele dada à expressão “títulos ou valores mobiliários” é ampla o bastante para alcançar os papéis representativos de direitos creditórios . A propósito, afirma o jurista que o dispositivo questionado institui o imposto justamente sobre “operações relativas a títulos ou valores mobiliários”.

Por fim, cito José Afonso da Silva, para quem, nas operações relativas a títulos e valores mobiliários, entram “ papéis com as mesmas características dos títulos de crédito, stricto sensu, ou seja, uma obrigação de pagar e um direito de receber certo valor .” ( Comentário contextual à Constituição . 7. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., p. 677 – destaquei). Ademais, de sua óptica, a expressão “valores mobiliários” está ligada ao fato de que “os capitais que representam se movem ou se mobilizam facilmente e com segurança” ( ibidem ).

O que se nota é que a alienação de direitos creditórios a empresa de factoring envolve, sempre, uma operação de crédito ou uma operação relativa a títulos ou valores mobiliários. É, aliás, própria da tributação do IOF a possibilidade de ocorrência de superposição da tributação das operações de crédito e daquelas relativas a títulos e valores mobiliários, motivo pelo qual o Código Tributário Nacional, no parágrafo único do seu art. 63, traz uma regra de tributação alternativa, de sorte a evitar o bis in idem .

Não vislumbro, em vista de tais considerações, motivo para tachar de inconstitucional a incidência prevista no art. 58 da Lei nº 9.532/1997, eis que as operações de factoring sujeitas a tal incidência têm, repito, ora a feição de operações de crédito, ora de operações relativas a títulos ou

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valores mobiliários.

Ante o exposto, julgo improcedente a ação direta, declarando-se a constitucionalidade do art. 58 da Lei nº 9.532/1997.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-16/06/2020

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.763

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC

ADV.(A/S) : FERNANDA GUIMARÃES HERNANDEZ (0007009/DF) E OUTRO (A/S) INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Decisão : Retirado de pauta por indicação da Presidência. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Eros Grau. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 10.09.2009.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a constitucionalidade do art. 58 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli (Presidente e Relator). Plenário, Sessão Virtual de 5.6.2020 a 15.6.2020.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/919848768/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-1763-df-0000088-2319981000000/inteiro-teor-919848774

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