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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - AG.REG. NA RECLAMAÇÃO: Rcl 40606 SP 0092439-43.2020.1.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Partes

AGTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO, AGDO.(A/S) : JOCELIR DE OLIVEIRA AMARAL, INTDO.(A/S) : TERCEIRA TURMA CÍVEL DO COLÉGIO RECURSAL DA COMARCA DE ARARAQUARA

Publicação

24/08/2020

Julgamento

20 de Agosto de 2020

Relator

LUIZ FUX
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Decisão

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. REEXAME DA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. AGENTE PENITENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS TRABALHISTAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO POR ESTA SUPREMA CORTE NOS JULGAMENTOS DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 593.068 E 642.682 - TEMAS 163 E 448 DA REPERCUSSÃO GERAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA DA DECISÃO RECLAMADA. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA LIMINARMENTE IMPROCEDENTE. Decisão: Trata-se de agravo interno interposto pelo Estado de São Paulo contra decisão monocrática de minha lavra, pela qual julguei procedente a reclamação proposta e que restou assim ementada: “RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS TRABALHISTAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO POR ESTA SUPREMA CORTE NOS JULGAMENTOS DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 593.068 E 642.682 - TEMAS 163 E 448 DA REPERCUSSÃO GERAL. TERATOLOGIA DA DECISÃO RECLAMADA. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE” Em breve síntese, sustenta o agravante que não restou demonstrada a estrita aderência entre o caso dos autos e os paradigmas apontados como violados. Argumenta que “ao contrário do que constou na decisão agravada, o julgamento do Tema 448 da repercussão geral não resultou na declaração da inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 432/1985 do Estado de São Paulo”. Requer, ao final, a reconsideração da decisão agravada, para que a reclamação seja julgada improcedente. À luz dos argumentos expostos, reconsidero a decisão agravada, tornando-a sem efeito e, por conseguinte, julgo prejudicado o agravo regimental interposto pelo reclamante, passando, desse modo, ao reexame da inicial da reclamação. Trata-se de reclamação, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por Jocelir de Oliveira Amaral contra decisão proferida pela Turma Recursal da Comarca de Araraquara nos autos do Processo 1015313-43.2018.8.26.0037, por suposta violação ao que decidido por esta Corte nos Recursos Extraordinários 593.068 e 642.682 - Temas 163 e 448 da repercussão geral. Eis a ementa da decisão ora reclamada, in verbis: “AGRAVO INTERNO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Verba de incidência geral, recebida até durante afastamentos, como férias e licenças, e por quem exerce atividade administrativa, e, por expressa previsão legal, incorporável aos proventos de aposentadoria. Afastamento de contribuição previdenciária sobre a verba. Inadmissibilidade. Sistema contributivo que impõe o desconto sobre as verbas pagas na inatividade. LCE 1.013/07. Inaplicabilidade da tese firmada em repercussão geral, pelo c. STF, no RE 593.068/SC (Tema 163). Recurso improvido.” O reclamante sustenta, em síntese, a ocorrência de erro na aplicação do entendimento firmado nos Recursos Extraordinários 593.068 e 642.682, Temas 163 e 448 da repercussão geral ao caso dos autos, argumentando que a decisão reclamada entendeu que o adicional de insalubridade não tem caráter transitório, devendo sofrer a incidência de contribuições previdenciárias. Aduz que, nos termos da jurisprudência vinculante desta Corte, não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como o adicional de insalubridade, razão pela qual a decisão impugnada necessita ser revista. Argumenta que o Tribunal reclamado entendeu que, no caso do autor, o adicional de insalubridade seria incorporável aos proventos em virtude do que estabelece a Lei Complementar do Estado de São Paulo 432 de 1985. Contudo, “o C. Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento de que é incompatível com a Constituição a extensão do adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar nº 432/85 para os policiais inativos ou pensionistas, mesmo para as categorias que recebem o benefício indistintamente, tais como agentes penitenciários e policiais militares”. Requer, ao final, a procedência da presente reclamação, para cassar a decisão impugnada, “que contrariou frontalmente o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 163 e 448 para que se alinhe aos preceitos estabelecidos”. É o relatório. DECIDO. Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar o estrito cumprimento das súmulas vinculantes, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição da Republica, incluído pela EC 45/2004. A matéria também veio disciplinada pelo novo Código de Processo Civil, que, no artigo 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis: “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I - preservar a competência do tribunal; II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência. § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir. § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal. § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível. § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam. § 5º É inadmissível a reclamação: I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.” Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a sua natureza eminentemente excepcional. De fato, a excepcionalidade no manejo da reclamação é depreendida a todo tempo da redação do novo CPC, seja quando ele limita sua incidência às hipóteses listadas, numerus clausus, no artigo 988, seja quando condiciona seu cabimento ao prévio esgotamento das instâncias ordinárias. Desta sorte, o exercício regular e funcional do direito de demandar pela via processual da reclamação pressupõe: i) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida pela Constituição Federal em rol numerus clausus; ii) a impossibilidade de utilização per saltum da reclamação, suprimindo graus de jurisdição ou outros instrumentos processuais adequados; iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado ao conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma; iv) a inexistência de trânsito em julgado do ato jurisdicional reclamado; v) o não revolvimento da moldura fática delineada nos autos em que proferida a decisão objurgada, devendo a reclamação se ater à prova documental (artigo 988, § 2º, do CPC), sob pena de se instaurar nova instrução processual, paralela à da demanda de origem. Essa singularidade da reclamação, que a torna residual e restrita, apenas, à ausência de outros instrumentos jurídicos aptos a gerar o mesmo resultado almejado, decorre de pelo menos dois motivos distintos. Em primeiro lugar, a reclamação é excepcional para que não venha a subverter toda a lógica do encadeamento processual. Sendo o Direito um sistema, sua interpretação há que considerar a totalidade do ordenamento e não apenas normas isoladas. Como bem explicitado pelo Ministro Eros Grau, “não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado algum” (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 34). Sob essa ótica, a interpretação quanto ao cabimento da reclamação não pode se desvincular da leitura da integralidade do CPC e, em especial, dos artigos 966, § 5º, e 1.030 desse diploma. Em razão disso, impossível interpretar-se a regra contida no artigo 988, § 5º, inciso II, como autorizativa de que o STF reexamine toda e qualquer decisão que aplique tese firmada segundo a sistemática da repercussão geral, desde que esgotadas as vias ordinárias de impugnação. Tal leitura do dispositivo não se coaduna com o iter processual consagrado pelo novo CPC, pois esvaziaria sobremodo tanto as hipóteses de cabimento de ação rescisória fundada em distinguishing contida no artigo 966, § 5º, quanto a própria utilidade do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário realizado pelo tribunal a quo. Não pode ser essa, pois, a exegese mais adequada da norma em tela, face ao sistema no qual se insere. Úteis, nesse sentido, as lições de Juarez Freitas, para quem “a interpretação sistemática deve ser concebida como uma operação que consiste em atribuir, topicamente, a melhor significação, dentre várias possíveis, aos princípios, às normas estritas (ou regras) e aos valores jurídicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando as antinomias em sentido amplo, tendo em vista bem solucionar os casos sob apreciação” (FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do Direito. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 276). Sob este prisma, o instituto da repercussão geral, introduzido no ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional 45/2004 (artigo 102, § 3º, da Constituição da Republica), resultou em cisão na competência funcional quanto ao julgamento do recurso extraordinário, nos seguintes moldes: (i) a matéria de direito constitucional dotada de repercussão geral é julgada pelo STF; (ii) o restante da matéria de fato ou de direito é apreciada pelo tribunal de origem. Nesse novo sistema de repartição de competências, uma vez decidida a matéria em sede de repercussão geral, cabe, em regra, ao tribunal de origem aplicar tal entendimento ao caso concreto, a fim de evitar o desnecessário processamento do recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal. Ao realizar essa atividade, o tribunal de origem deverá efetuar o cotejo entre os fatos provados nos autos e a norma jurídica haurida da decisão oriunda da Corte Suprema – tese firmada sob o regime da repercussão geral, quando for cabível, ou apontar a distinção, quando não constatar essa correlação (distinguishing). Impende consignar o dever das instâncias julgadoras superiores de prestigiarem o sistema jurisdicional estabelecido pelo Poder Constituinte, de modo que deve ser preservada a atuação dos demais órgãos do Poder Judiciário que, de igual forma, ostentam competências de envergadura constitucional, sob pena de se estimular a propositura de reclamações constitucionais manifestamente inadmissíveis. Aliás, essa competência que se estabelece entre os diversos graus de jurisdição pelos quais deve tramitar um processo é de caráter funcional, fazendo-se presente a advertência de Chiovenda de que a competência funcional é sempre absoluta e improrrogável, e isto constitui a sua característica e importância prática dessa categoria (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 4ª Edição, 2009, tradução de Paolo Capitano, p. 718). Em segundo lugar, a exegese do artigo 988, § 5º, inciso II, tampouco pode passar ao largo de considerações de cunho consequencialista, ou seja, da avaliação dos possíveis resultados pro futuro decorrentes da interpretação maximalista do cabimento da reclamação constitucional. A consideração quanto aos possíveis efeitos sistêmicos negativos da aplicação ampliativa da norma em exame, de fato, corrobora a conclusão de que não se pode alargar indevidamente o âmbito de incidência do mencionado dispositivo. Além de enfraquecer a lógica processual consagrada pelo legislador no novo CPC, essa interpretação demasiadamente ampliativa conflitaria com a missão institucional do STF, ao viabilizar a propositura de um sem-número de novas ações que, potencialmente, obstaculizariam própria atuação da Corte. Ao invés de simplificar e otimizar o iter processual, o novo Código, interpretado dessa forma, acabaria por criar ainda mais percalços para as partes, em detrimento do desempenho, pelo STF, de seus misteres enquanto Corte Constitucional. Trata-se de preocupação já externada pelo Ministro Edson Fachin no bojo da Reclamação 24.262, DJe de 1º/02/2017, in verbis: “De início consigno que a Reclamação se caracteriza como uma demanda de fundamentação vinculada, vale dizer, cabível somente quando se fizer presente alguma das hipóteses para ela estritamente previstas. Partindo de construção jurisprudencial a instrumento com expresso assento constitucional, trata-se de ação vocacionada, precipuamente, a duas diferentes finalidades. De um lado, visa a Reclamação à (i) tutela da autoridade das decisões proferidas por esta Corte e das súmulas vinculantes por ela editadas. De outro, à (ii) proteção do importante rol de competências atribuídas ao Supremo Tribunal Federal. É o que se vê nos artigos 102, I, l, e 103-A, § 3º, da Constituição da Republica. [...] Nada obstante, a previsão de cabimento da reclamação pela novel legislação processual não significa o afastar da relevante função a ser desempenhada pelas instâncias ordinárias no respeito à cultura dos precedentes, permitindo um acesso per saltum à Corte Suprema. [...] Não por outra razão, Marinoni, Arenhart e Mitidiero esclarecem que: (...) não faz sentido introduzir e propor filtros recursais para o conhecimento do recurso extraordinário e do recurso especial com a finalidade de que essas cortes trabalhem menos para que trabalhem melhor, de um lado, se, de outro, outorga-se à reclamação amplo espectro de abrangência, porque aí certamente o número de reclamações provavelmente suplantará o número de recursos, obrigando esses tribunais a conviverem com uma carga de trabalho incompatível com suas funções constitucionais. Em um sistema ideal, portanto, os precedentes constitucionais (…) devem ser naturalmente respeitados por todo o sistema de Administração da Justiça Civil. Contudo, enquanto essa cultura de precedentes não é assimilada entre nós, é necessário prever mecanismos que garantam a sua eficácia. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil - Volume 2: Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. 2ª Edição. São Paulo: RT, 2016, p. 635-636; grifei).” Por esses motivos, a norma contida no artigo 988, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil merece interpretação restritiva quanto ao cabimento da reclamação para hipóteses em que se discute aplicação de tese em repercussão geral reconhecida. Imperioso o balizamento claro quanto ao seu conteúdo. Por conseguinte, a jurisprudência desta Corte tem se encarregado de traçar critérios para o cabimento da reclamação constitucional. São eles, em suma: (i) o prévio esgotamento dos meios recursais; e (ii) a demonstração da teratologia da decisão reclamada. Nesse sentido, à guisa de exemplo, foram os seguintes acórdãos: “Na sistemática da repercussão geral, há decisão do STF que enuncia norma de interpretação com caráter obrigatório, por força de lei, em casos idênticos, competindo ao órgão de origem proceder à adequação da ratio decidendi do STF aos novos casos. É excepcional, portanto, o cabimento da reclamação constitucional para questionar a aplicação da sistemática da repercussão geral pela Corte de origem, sendo ônus do reclamante demonstrar i) o esgotamento dos meios recursais para questionamento da aplicação da sistemática da repercussão geral na instância de origem e ii) a existência de razões fundamentadas em teratologia na aplicação da norma de interpretação extraída do precedente do STF com força obrigatória ao caso concreto, encargos esses não cumpridos pelo reclamante, ora agravante.” ( Reclamação 21.730-ED-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 15/03/2017, grifei)“Agravo regimental na reclamação. Negativa de seguimento de recurso extraordinário pelo tribunal de origem com fundamento na sistemática da repercussão geral. Reclamação constitucional. Sucedâneo recursal. Ação manifestamente infundada. Multa por litigância de má-fé. Agravo regimental não provido. 1. Ausente a demonstração de teratologia da decisão da Corte de origem em que se aplica entendimento do STF firmado de acordo com a sistemática da repercussão geral, bem como improcedentes as razões para a superação dos precedentes obrigatórios. 2. Não subsiste o agravo regimental quando inexiste ataque específico aos fundamentos do pronunciamento monocrático tido por merecedor de reforma (art. 317, § 1º, RISTF), o que justifica a incidência da multa do § 4º do art. 1.021 do CPC. 3. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa.” ( Reclamação 28.283-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 17/11/2017, grifei) “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO TERATOLÓGICA NÃO CONSTATADA. PRECEDENTES. 1. As instâncias de origem detêm competência para debruçar-se sobre as causas individualmente consideradas a fim de aplicar as orientações desta CORTE, firmadas em sede de repercussão geral, conforme leitura integrada do art. 1.030, I e II, e § 2º, do CPC/2015. 2. O emissor do ato reclamado fez a correta leitura dos autos para os fins de incidência da tese jurídica extraída do precedente, de maneira que não se antevê situação decisória teratogênica, já que o teor da matéria decidida por esta CORTE guarda estrita pertinência com o ato reclamado. 3. Agravo interno a que se NEGA PROVIMENTO.” ( Reclamação 28.338-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 14/11/2017, grifei) Em relação ao primeiro dos critérios acima delineados, o Supremo Tribunal Federal já sedimentou o entendimento segundo o qual o esgotamento das vias de impugnação a que se refere o artigo 988, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil deve ser lido de modo a englobar o percurso de todo o iter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte. Trata-se, justamente, de uma forma de prestigiar e resguardar as competências dos Tribunais de origem. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: “PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO PROPOSTA PARA GARANTIR A OBSERVÂNCIA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CPC/2015, ART. 988, § 5º, II. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. 1. Em se tratando de reclamação para o STF, a interpretação do art. 988, § 5º, II, do CPC/2015 deve ser fundamentalmente teleológica, e não estritamente literal. O esgotamento da instância ordinária, em tais casos, significa o percurso de todo o iter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte. Ou seja, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação. 2. Agravo regimental não provido.” ( Reclamação 24.686-ED-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 11/04/2017, grifei) No presente caso, houve o prévio esgotamento das instâncias ordinárias, na medida em que o Tribunal de origem já julgou o agravo interno interposto pelo reclamante contra a decisão que negou seguimento ao seu recurso extraordinário, mantendo os termos da decisão reclamada. No que pertine ao segundo critério mencionado, referente à demonstração da teratologia da decisão reclamada, cuida-se, decerto, de requisito indispensável para resguardar a vocação da reclamação constitucional como via de preservação das competências deste Tribunal. O objetivo da reclamação não deve ser a revisão do mérito e o reexame de provas. Não se afere, por intermédio dessa via processual, o acerto ou desacerto da decisão, mas tão somente se assegura que a competência do STF não seja usurpada por vias transversas, como o seria mediante aplicação totalmente descabida das teses firmadas em sede de repercussão geral. Portanto, há que se exigir da parte reclamante o rigor na demonstração inequívoca da inaplicabilidade da tese ao caso concreto. Não bastam meras alegações genéricas quanto à inadequação da tese aplicada pelo Tribunal a quo ao caso concreto. É imprescindível que a parte reclamante realize o devido, e claro, cotejamento entre o precedente aplicado e o caso concreto, destacando e comprovando de plano os elementos fáticos e jurídicos que afastam a tese paradigmática do caso concreto (distinguishing) ou a superveniência de fatos e normas que tornem necessária a sua superação (overruling). É esse o conteúdo da teratologia que não pode subsistir no mundo jurídico: ou a aplicação categoricamente indevida do precedente ao caso, ou a clara necessidade de superação daquele por fatos supervenientes, tudo devidamente demonstrado pela parte reclamante em sua inicial. Por cuidar-se o caso ora em análise de reclamação proposta para aferir a adequação de tese firmada em repercussão geral ao caso concreto, igualmente deve ficar evidente, da narrativa da parte reclamante, as circunstâncias de fato e de direito que afastam o caso concreto do precedente aplicado e mais, tais circunstâncias devem ser significativas o suficiente para ensejar a inaplicabilidade do precedente à espécie. Tal cotejo analítico entre paradigma e caso concreto consiste em pressuposto lógico para o cabimento da via reclamatória nessas hipóteses. Diante desse cenário, imperioso procedermos à aferição do necessário distinguishing entre o caso dos autos e o que discutido nos Recursos Extraordinários 593.068 e 642.682, Temas 163 e 448 da repercussão geral, a fim de verificar a ocorrência ou não do alegado conflito entre eles. Com efeito, in casu, notam-se, a partir da leitura dos autos, irresignações do reclamante relativas à decisão que inadmitiu o recurso extraordinário por ele interposto, por entender legítimo e harmônico com a jurisprudência desta Corte o acórdão recorrido, no qual assentou-se que o adicional de insalubridade pago ao autor (ora reclamante) seria incorporável aos seus proventos em virtude do disposto na Lei Complementar do Estado de São Paulo 432/1985, devendo, portanto, sofrer a incidência de contribuições previdenciárias. Por outro lado, nos julgamentos dos Recursos Extraordinários 593.068 e 642.682, cujos conteúdos o reclamante alega violado, esta Corte fixou as seguintes teses, respectivamente: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. “É incompatível com a Constituição a extensão, aos policiais militares inativos e pensionistas, do adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo”. Cuidava-se, nos autos do RE 593.068, de recurso extraordinário interposto contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, cujo entendimento assentava a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias e adicionais por serviços extraordinários e por insalubridade, na medida em que tais parcelas integrariam o conceito de remuneração, que consiste na base de cálculo do tributo. Na ocasião, o apelo foi parcialmente provido em decisum que portou a seguinte ementa: “Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.“ (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 22/03/2019, grifei) Por sua vez, a questão suscitada nos autos do RE 642.682 versava sobre a constitucionalidade da extensão do adicional de insalubridade aos policiais militares inativos e pensionistas, nos termos da Lei Complementar nº 432/1985 do Estado de São Paulo, à luz do art. 40, § 8º, da Constituição Federal. Na oportunidade, o Plenário desta Corte, reafirmando sua jurisprudência sobre o tema, deu provimento ao recurso extraordinário em decisum cuja ementa transcrevo: “RECURSO. Extraordinário. Adicional de insalubridade. Lei Complementar Estadual nº 432/1985. Extensão. Policiais militares inativos. Precedentes. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É incompatível com a Constituição a extensão, aos policiais militares inativos e pensionistas, do adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo.” (Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe de 06/0/2011, grifei) No caso sub examine, observa-se que a essência da vexata quaestio discutida nos autos diz respeito à legitimidade da incidência de descontos previdenciários sobre o adicional de insalubridade pago ao reclamante, que é agente de segurança penitenciária do Estado de São Paulo. Com efeito, constou da sentença, posteriormente mantida pelas decisões subsequentes, dentre elas a reclamada: “No caso dos autos, o adicional é devido em razão do próprio cargo do autor - Agente de Segurança Penitenciário -, independentemente de aferição de insalubridade do exercício da função policial e, portanto, não pode ser considerada como verba de natureza “pro labore faciendo”. Ressalte-se que referido adicional é pago, inclusive, quando os agentes penitenciários se tornam inativos, conforme artigo da Lei Complementar 432/85. Assim, tratando-se de verba paga com habitualidade, e que integra os proventos dos servidores inativos, a incidência da contribuição previdenciária é devida, não havendo que se falar em cessação do desconto, ou restituição do que já foi pago. Neste sentido: "REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIDOR ESTADUAL. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Preliminar afastada em razão do julgamento do Tema n.º 163 de Repercussão Geral. Possibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade. Inteligência do art. 6.º da Lei Complementar n.º 432/85. Sentença reformada. Remessa necessária e recurso conhecidos e providos" (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1010486-13.2017.8.26.0590; Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de São Vicente - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/02/2019; Data de Registro: 19/02/2019). “REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. Pretensão à restituição dos valores descontados de seus vencimentos a título de incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade. Impossibilidade. Inteligência do art. , da Lei Complementar 432/85. Entendimento consolidado no E. Superior Tribunal de Justiça acerca da legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade. Verba de natureza remuneratória. Precedentes” (TJSP - Apelação nº 1014509-50.2017.8.26.0477, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. ALVES BRAGA JUNIOR, j. 23/10/2018).” Diante desse cenário, observa-se que a controvérsia discutida nos presentes autos guarda similitude com aquelas que foram objeto dos Temas 163 e 448 da repercussão geral. Contudo, em que pese o posicionamento por mim adotado anteriormente, tem prevalecido no âmbito desta Suprema Corte o entendimento de que no julgamento do Tema 448 da repercussão geral, esta Corte limitou-se à análise da extensão do adicional de insalubridade aos policiais militares inativos e pensionistas, categoria da qual não faz parte o reclamante, agente de segurança penitenciário, portanto, não se ajustando o seu caso à tese firmada. Dessa forma, o conteúdo da decisão ora reclamada não destoa daquilo que ficou decidido nos recursos paradigmas, tendo em vista que o ora reclamante pertence ao quadro de agentes de segurança penitenciária. Tal circunstância evidencia a ausência de teratologia da decisão ora impugnada a viabilizar o progresso desta via reclamatória. O cotejo analítico entre o paradigma e o caso concreto consiste em pressuposto lógico para o cabimento da via reclamatória nessas hipóteses, de sorte que a ausência de demonstração cabal de conflito entre eles representa óbice intransponível ao seguimento da reclamação. Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte sobre a matéria: “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DESCONTOS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALEGADO EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA E DE IDENTIDADE MATERIAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” ( Rcl 40.271-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 22/06/2020) No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes proferidos no âmbito desta Corte em casos análogos ao presente: Rcl 40.608-MC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 10/07/2020; Rcl 40.725, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 05/06/2020; e Rcl 40.736, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 05/08/2020. Ex positis, RECONSIDERO a decisão ora agravada, tornando-a sem efeito, JULGO PREJUDICADO o agravo regimental interposto e, com fundamento no artigo 332, inciso III, do Código de Processo Civil, combinado com o parágrafo único do artigo 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO LIMINARMENTE IMPROCEDENTE a presente reclamação. Publique-se. Brasília, 20 de agosto de 2020. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente
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