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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE XXXXX SP - SÃO PAULO XXXXX-08.2010.8.26.0562

Supremo Tribunal Federal
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. CÁRMEN LÚCIA
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Decisão

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO: INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL DO TRIBUTO. PRECEDENTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, al. a, da Constituição da Republica contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo: "Mandado de Segurança – Desembaraço aduaneiro - Incidência do Imposto de Circulação de Mercadoria e Serviços - Legitimidade de exigência - Sentença mantida - Recurso improvido" (fl. 131). 2. No recurso extraordinário, a Agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os arts. 155 e 156, inc. III, da Constituição da Republica. Sustenta que "a questão da constitucionalidade da EC 33/2001, bem como da incidência de ICMS sobre bem importado por pessoa jurídica não contribuinte do imposto, como ocorre no caso em apreço, chegou a essa Suprema Corte, que reconheceu a existência de repercussão da matéria, nos autos do Recurso Extraordinário 594.996" (fls. 140-141). Assevera que, "ainda que se entenda que a EC 33/2001 modificou a matéria, ampliando a sujeição passiva nas importações, uma vez que o art. 155, § 2º, IX, ‘a’, da CF/88, o ICMS passou a incidir sobre bens ou mercadorias importadas do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não sejam contribuintes habituais do imposto, tal situação afronta o princípio constitucional contido no art. 155, § 2º, item I" (fls. 143-144). 3. O recurso extraordinário foi inadmitido ao fundamento de que "os argumentos expendidos não são suficientes para infirmar as conclusões do v. acórdão combatido que contém fundamentação adequado para lhe dar respaldo, tampouco ficando evidenciado o suposto maltrato à norma constitucional enunciada" (fl. 171). No agravo, salienta-se ter "demonstr[ado] em seu recurso extraordinário o maltrato não só ao artigo 155, da Constituição Federal, como também à Súmula 660, do C. STF, sendo de rigor o seguimento do apelo extraordinário" (fl. 18). Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 4. No art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, estabeleceu-se que o agravo contra inadmissão de recurso extraordinário processa-se nos autos do recurso, ou seja, sem a necessidade de formação de instrumento, sendo este o caso. Analisam-se, portanto, os argumentos postos no agravo, de cuja decisão se terá, na sequência, se for o caso, exame do recurso extraordinário. 5. Razão jurídica não assiste à Agravante. 6. O Tribunal de Justiça assentou: "Trata-se de mandado de segurança impetrado por Idel Guindastes e Equipamentos contra ato do Delegado Regional Tributário de Santos, alegando em breve síntese que tem atividade de locação de guindastes, máquinas e equipamentos para serviços de movimentação e içamento de carga, sendo contribuinte habitual do ISSQN; visando um melhor exercício de seu objetivo social importou para integrar seu ativo fixo um caminhão guindaste. Por ocasião do desembarco aduaneiro, sendo exigido da impetrante, além do pagamento dos tributos de competência da União, o recolhimento do ICMS. Em que pesem as razões trazidas pela Apelante, a r. sentença deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Como muito bem sentenciado pelo Eminente Magistrado, é plausível a cobrança do ICMS, uma vez que o STF entendeu ser legítima a cobrança por ocasião do desembaraço aduaneiro. (Recurso Extraordinário n. 193.817-RJ, Relator Ministro Ilmar Galvão, julgamento pelo Plenário em 23.10.96, Informativo do Supremo Tribunal Federal n.º 50, ‘DJU’ de 31.06.96). Vale ressaltar, que o requisito para o desembaraço aduaneiro é o custeio de tributo. Ademais, de acordo com o artigo 155, parágrafo 2º, inciso IX, alínea ‘a’, da Carta Magna, dispõe que: ‘Artigo 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: IX- incidirá também: ‘a’- sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço’. Desta forma, está expresso no texto acima transcrito a validade e legalidade da tributação. A este respeito, aliás, já se posicionou a jurisprudência: ‘ICMS - O fato gerador do ICMS na importação de mercadoria estrangeira é o momento do desembaraço aduaneiro, e o prazo para recolhimento pode ser estabelecido em decreto A exigência de recolhimento do ICMS mediante guia especial quando da entrada de mercadoria importada não viola a Constituição Federal ou o GATT’. (Apelação Cível n. 44.013-5 São Paulo 7ª Câmara de Direito Público ‘Julho /1998’Relator. Barreto Fonseca j. 27.07.98 v.u). Nesse sentido: ‘Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro (Súmula 661 do STF).’ Como bem mencionou o Eminente Magistrado: ‘...Assim aperfeiçoada a tipologia do tributo, pela pessoa política a qual a Lei Maior confiou a competência tributária para a instituição do ICMS, não entrevejo nenhuma ilegalidade na ação da autoridade fiscal...’. Assim, é que, não havendo direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança, correta se encontra a sentença que deve ser mantida tal como lançada"(fls. 132-133). Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência firmada no Recurso Extraordinário n. 439.796, pelo qual se substituiu o Recurso Extraordinário n. 594.996, com repercussão geral reconhecida. Nesse recurso, o Supremo Tribunal assentou que a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL." NÃO CONTRIBUINTE ". VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões" bem e mercadoria "(arts. 155, II e 155, § 2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da"constitucionalização superveniente"no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento" (RE n. 439.796, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 17.3.2014). Confira-se trecho do voto do Relator: "A primeira, prejudicial da segunda em caso de resposta negativa, consiste em saber se, após a modificação do art. 155, § 2º, IX, a da Constituição pela EC 33/2001, é constitucional a incidência do ICMS sobre operações de importação, irrelevante a caracterização do bem como mercadoria ou do sujeito ativo como comerciante. (…) Examino inicialmente o art. 155, § 2º, IX, a da Constituição. Em primeiro lugar, abordo o exame da possibilidade, ou não, de incidência do ICMS sobre operações de importação de bens, realizadas por pessoas que não se dediquem ao comércio. Anteriormente à vigência da EC 33/2001, esta Corte firmou precedentes quanto à inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações de importação de bens por não-comerciantes. Consolidada na Súmula 660 do Supremo Tribunal Federal, a orientação fundava-se em três argumentos. Como se extrai de diversos precedentes (RE nº 203.075/DF, rel. p/ acórdão min. Maurício Corrêa, DJU 29.10.1999, RE nº 191.346-1/RS, rel. min. Carlos Velloso, DJU 20.11.1998, e do AI 455.387-AgR/BA, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJU 30.04.2004), o importador que não fosse" contribuinte "do imposto não teria meios para fazer valer a regra da vedação à cumulatividade. Consequentemente, a tributação implicaria contrariedade ao art. 155, § 2º, I da Constituição. O juízo da Corte também se amparava na circunstância de a tessitura constitucional do ICMS pressupor a realização de operação de circulação de mercadoria. Se o bem importado não se destinasse à inclusão no contexto de atividade comercial (comercialização direta ou processo produtivo tendente a por o bem no mercado – incorporação ao ativo fixo ou permanente), o ICMS também não poderia incidir. Por fim, o contribuinte que fosse pessoa natural não teria estabelecimento, de modo que o critério para repartição da competência tributária aos estados federados e ao Distrito Federal ficaria prejudicado. Em resposta à orientação firmada por esta Corte sobreveio a Emenda Constitucional 33/2001, que deu a seguinte redação ao art. 155, § 2º, IX, a da Constituição: ‘Art. 155. [...] § 2º. [...] IX – incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;’ Assim, entendo que os obstáculos à tributação identificados pela Corte nos precedentes que deram origem à Súmula 660/STF foram superados. Examino a violação do art. 155, § 2º, I da Constituição. De início, examino a alegada violação da regra da vedação à cumulatividade. O ICMS é um imposto multifásico, isto é, potencialmente incidente sobre todas as etapas de um dado ciclo produtivo, da elaboração mais primária à distribuição do bem acabado ao consumidor. Em termos gerais, o valor cobrado a título de tributo é um custo para o empreendimento e, portanto, tende a se incorporar no preço da operação. Como preço faz parte do valor da operação, a quantia paga também passa a fazer parte da base de cálculo da operação subsequente. No caso do ICMS, vale lembrar que a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo é obrigatória. Trata-se do efeito translativo ou da repercussão do ônus da tributação. A repetição do efeito translativo ao longo dos processos de produção e de distribuição de bens e serviços leva à acumulação da carga tributária. Para controlar as diversas desvantagens do modelo de tributação em cascata, a Constituição determina que a apuração do valor devido será não cumulativa,"compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal"(art. 155, § 2º, I da Constituição). A aplicação do art. 155, § 2º, I da Constituição pressupõe a reiterada incidência do ICMS sobre as diversas fases do ciclo econômico (produtivo e comercial), de modo que a carga tributária se acumule e seja transferida a cada elo subsequente, até chegar ao consumidor final. Se houver uma única etapa tributada pelo ICMS, que corresponde à operação de importação, não ocorrerá acumulo de carga tributária. É o que ocorre na importação de bem por pessoa que não se dedique ao comércio ou à prestação de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. Nas operações de importação por empresas ou pessoas naturais que não sejam comerciantes ou industriais não haverá ciclo produtivo subsequente, tributável pelo ICMS. Sem novo débito em hipotética operação de saída o de prestação econômica, destinado a receber o influxo do efeito translativo, não há acumulo de carga tributária. Em relação às operações precedentes ao ato de importação, não há como considerar os efeitos de tributos cobrados por outras entidades soberanas sem apelo às normas internacionais destinadas a harmonizar o tratamento tributário. Ainda que gravadas por exações sobre o consumo ou sobre a produção, tais operações certamente não são submetidas ao ICMS. Se houver mais de uma etapa sujeita à incidência do tributo, devido às peculiares características da logística própria ao formato de negócio jurídico escolhido (importação por encomenda ou importação por contaeordem de terceiros, por exemplo), a aplicação da regra tomará por base as operações realizadas pelas entidades comerciais e industriais ou a elas equiparadas. Hipotética violação ocorreria se não se permitisse ao importador comercial ou equiparado, como as comerciais-importadoras (trading companies), compensar o que pago na importação com o valor cobrado na operação subsequente. Em síntese, seja por ausência de débito em operação de entrada ou por ausência de débito na operação de saída, sem o fenômeno da acumulação da carga tributária não há pressuposto para aplicação da regra da não cumulatividade. Examino agora a ausência de critério constitucional para partilha da competência nas operações com entidades que não possuem estabelecimentos. Também está superado o problema relativo ao critério para repartição da competência tributária (sujeição ativa). A nova redação dada ao art. 155, § 2º, IX, a da Constituição não mais se ampara exclusivamente no estabelecimento. A expressão domicílio também se aplica às pessoas naturais e às entidades empresariais que não se dedicam ao comércio ou à indústria. Em aparência, um pouco mais complexa se afigura a ampliação do critério material da regra-matriz para também fazer referência a bens. Afinal, o ICMS é um imposto incidente sobre circulação de mercadorias. Contudo, a meu sentir, a divergência semântica é um falso problema. A categorização de objetos como bens, pertencentes à classe ampla de todos os objetos corpóreos que podem ser exprimidos em valor monetário, ou como mercadorias, pertencentes à classe relativamente mais restrita de todos os bens postos em comércio, não é ontológica. A classificação depende do contexto linguístico jurídico, que artificialmente colhe fatos e conceitos para lhes atribuir adjetivação própria. A operação de importação envolve circulação jurídica de relevância econômica e a internação em território nacional é irrelevante para se determinar a categoria do produto no ordenamento jurídico, no que se refere à classificação como bem ou como mercadoria. Também não se descaracteriza a classificação do bem a circunstância de o adquirente não ter por objetivo dar nova saída ao material na condição de mercadoria. A qualidade do importador-adquirente é irrelevante, pois o bem comprado não deixa de ser mercadoria na transação precedente e que serve de fato gerador ao ICMS. A conceituação é relacional. Por exemplo, para o vendedor, um tomógrafo não deixa de ser mercadoria na operação da qual resulta a entrada e a incorporação do bem ao ativo fixo em função de o adquirente ser um prestador de serviços na área de saúde. A constatação vale para as operações no mercado interno e no mercado externo. Vale dizer, importa à caracterização do objeto da operação a própria atividade tributada e a relação jurídica que enlaça as partes por intermédio do bem importado. A tributação das operações de importação de bens pela incidência do ICMS também atende a postulado de isonomia e adequada concorrência. O ICMS é tributo que deve gravar o consumo, atendidos os postulados da capacidade contributiva e da seletividade. Distinções baseadas na origem ou no destino dos bens necessitam de firme autorização constitucional. O imposto incide sobre as operações domésticas ou internas de circulação de mercadorias, independentemente da qualidade do adquirente, isto é, do destinatário da operação. Não há razão apriorística para distinguir entre fornecedores estrangeiros e nacionais. Uma pessoa natural que deseja adquirir um veículo de uma concessionária verá a operação ser onerada pelo ICMS sem que isso cause qualquer perplexidade no campo do direito. A empresa que tem por ramo de atividade vender computadores também não se surpreenderá diante da exigência do recolhimento do ICMS devido no negócio fechado com um consultório médico. A exoneração das operações de importação pode impor relevante vantagem competitiva aos produtos estrangeiros, especialmente se houver similar nacional. (…) A meu sentir, a caracterização da pessoa que não se dedica ao comércio ou à prestação de serviços de transporte e de comunicação como" não contribuinte do ICMS "somente é válida se tomada por parâmetro a regra-matriz do tributo que se refere às operações domésticas. Admitida a" importação de bem "como critério material de nova modalidade de regra-matriz para o tributo, o importador pode ser considerado sujeito passivo da exação. Assim, considero que a qualidade do importador ou do adquirente do bem é irrelevante para fins de incidência do ICMS, de modo que é constitucional a cobrança do tributo em operações realizadas por pessoas naturais ou pessoas jurídicas que prestem outros serviços que não os de comunicação e transporte, isto é, que não pratiquem com habitualidade operações de circulação de mercadorias ou de prestação de serviços de comunicação ou transporte intermunicipal e interestadual. Ainda que se considerasse que a condição do importador ou do adquirente fosse relevante para caracterização da operação precedente como mercantil ou não, também não observo qualquer violação constitucional na alteração da competência tributária para abarcar no espectro do ICMS a entrada de bens, isoladamente considerados" (DJe 17.32014). O acórdão recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial. 7. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, al. a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 10 de dezembro de 2015. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora

Referências Legislativas

Observações

10/02/2016 Legislação feita por:(YBM).
Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/884518975/recurso-extraordinario-com-agravo-are-915422-sp-sao-paulo-0030963-0820108260562

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