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28 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO : ARE 9214410-82.2007.8.26.0000 SP - SÃO PAULO 9214410-82.2007.8.26.0000

Supremo Tribunal Federal
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Partes
RECTE.(S) MONTESP COMÉRCIO E MONTAGENS LTDA, RECDO.(A/S) MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Publicação
DJe-172 02/09/2015
Julgamento
17 de Agosto de 2015
Relator
Min. DIAS TOFFOLI
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Decisão

Decisão: Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário no qual se alega contrariedade ao artigo 145, § 1º, da Constituição Federal. Insurge-se contra decisão, assim ementada: "Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária cumulada com Repetição de Indébito - ISS - Locação de bens móveis - Decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a não incidência do referido imposto nas locações de bens móveis - Tributo sujeito a lançamento por homologação - Ação proposta antes da vigência da LC 118/2005 - Extinção do crédito tributário somente após a homologação, expressa ou tácita - Inocorrência da prescrição qüinqüenal - Repetição de indébito - Aplicabilidade do art. 166 do CTN, bem como da Súmula 546 do STF, vez que não restou comprovado que a empresa suportou o encargo tributário - Apelo da empresa provido para afastar a prescrição e a incidência do ISS sobre locação de bens móveis - Apelo do Município provido para julgar improcedente o pedido de repetição de indébito - Sucumbência recíproca - Aplicação do 'caput' do art. 21 do Código de Processo Civil". Decido. A irresignação não merece prosperar. Verifico que o Tribunal de origem decidiu a lide no sentido da impossibilidade de incidência de ISS no tocante à locação de bens móveis. Todavia, julgou improcedente o pedido de repetição do indébito tributário respaldando-se nos fatos e provas dos autos e na legislação infraconstitucional pertinente, conforme se verifica do seguinte trecho do acórdão recorrido: "Por derradeiro, assiste razão ao ente Municipal no que diz respeito à aplicabilidade do art. 166 do Código Tributário Nacional, uma vez que se trata de ação de repetição de indébito e, portanto, obrigatória a prova por parte da empresa autora de ter assumido o encargo tributário e não tê-lo transferido a terceiro, ou se o fez, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo. (…) Destarte, in casu, a empresa autora não logrou comprovar que suportou o pagamento do ISS decorrente da prestação de serviços de locação de coisa móvel, sem ter repassado tal encargo – embutindo-o no preço – ao locatário do bem móvel, e portanto, não faz jus à repetição do indébito". Dessa forma, note-se que a instância de origem decidiu a lide amparada na legislação infraconstitucional (Código Tributário Nacional) e no conjunto fático-probatório dos autos. Assim, a afronta ao dispositivo constitucional suscitado no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para respaldar o apelo extremo. Incidência do enunciado da Súmula nº 279/STF. Sobre o tema: "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DE QUE TRATA O ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO. SÚMULA 279/STF. O ISS pode ser classificado como tributo direto ou indireto. O enquadramento dependerá da análise de cada caso concreto, dada a possibilidade de repasse do encargo ao consumidor final por intermédio de acréscimo no preço da contratação. A Lei Complementar nº 56/1987, na parte em que determinava a incidência do ISS sobre locação de bens móveis, fora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. No caso dos autos, o acórdão recorrido consignou que a parte não logrou comprovar ter suportado o ônus da exação, razão pela qual foi indeferido o pleito de repetição. Diante de tais circunstâncias, não cabe a esta Corte dissentir dos fundamentos adotados pela instância ordinária. O acolhimento da pretensão na hipótese demandaria tão somente o reexame de dispositivo do Código Tributário Nacional (art. 166), à luz do acervo probatório constante dos autos. Mostram-se aplicáveis ao caso as Súmulas 279/STF e 280/STF. Agravo regimental a que se nega provimento"(ARE nº 726.089/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 22/8/14)."Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. NÃO INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROVAS QUANTO AO REPASSE OU NÃO DO ÔNUS. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103-AgR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11. 3. A análise quanto ao repasse ou não do encargo financeiro, tal como exigido pelo art. 166 do CTN, demanda o reexame do conjunto fático-jurídico. 4. A Súmula 279/STF dispõe verbis:"Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". 5. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 6. O acórdão originariamente recorrido assentou:"ISS. LOCAÇÃO. BENS MÓVEIS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º, LXXIX, DO DECRETO 10514/91. REPASSE DO ENCARGO FINACEIRO. TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO. IMPROCEDENTE. O objeto social da autora é a locação e a manutenção de máquinas copiadoras, impressoras, multifuncionais, calculadoras e demais equipamentos eletro/eletrônicos para escritórios. A autora funda sua pretensão em precedente do Eg.STF que declarou inconstitucional o item 79 da lista de serviços, anexa ao Decreto-lei 406/68, que tributava tal atividade. Segundo o Eg. STF, a locação de bens móveis, no direito civil, traduz uma obrigação de dar, devendo tal conceito ser aplicado no âmbito do direito tributário, consoante a previsão do art. 110 do CTN. Desse modo, não seria possível a incidência, sobre essa atividade, do Imposto sobre Serviços que tem por objeto a prestação de serviços a qual exprime uma obrigação de fazer. Não há mais o amparo legal no Decreto-lei 406/48 a embasar a incidência do ISS sobre locação de bens móveis na lei municipal. Reconhecida a inconstitucionalidade da tributação, em tese, há o direito do contribuinte à repetição de indébito. O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nº 7/2006 entendeu pela inconstitucionalidade do artigo 1º, LXXIX, do Decreto 10514/91, do Município do Rio de Janeiro. Destaque-se a incidência da regra do art. 166 do CTN, nos casos de repetição de pagamento de tributo indireto, assim entendido como aquele em que há o repasse do ônus tributário ao contribuinte de fato, ou seja, ao consumidor final do serviço. In casu, consoante reiterada jurisprudência do STJ, o ISS assume feição de tributo indireto quando incide sobre a locação de bens móveis. Daí se infere a ilegitimidade da autora para pleitear a repetição do tributo pago indevidamente, pois a regra do art. 166 determina que: "a restituição de tributos que comportem por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la." No caso concreto, não houve o cumprimento dos requisitos da lei, sendo improcedente o pedido de repetição. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO". 7. Agravo Regimental desprovido" (AI nº 829.292/RJ-AgR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 25/4/12). Nesse mesmo sentido, a seguinte decisão: ARE nº 897.103/MG, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 6/8/15. Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 17 de agosto de 2015. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente

Referências Legislativas

Observações

15/10/2015 Legislação feita por:(CMS).
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