Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE 867655 MS - MATO GROSSO DO SUL 0020484-09.2012.8.12.0001

Decisão: Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da 4ª Seção Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado: "EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRA – PROFESSORES – CONTRATAÇÃO IRREGULAR PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NULIDADE DO VÍNCULO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – DEPÓSITO DO FGTS – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – RECURSO PROVIDO." No recurso extraordinário, sustenta-se violação do artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Decido. Os arts. 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil e 323, § 1º, in fine, do RISTF, na redação da Emenda Regimental nº 21/07, preveem que haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante desta Corte, o que, efetivamente, ocorre no caso dos autos. Com efeito, merece prosperar a irresignação, haja vista que o entendimento firmado pelo Tribunal de origem diverge do entendimento desta Corte. No julgamento do mérito do RE nº 596.478/RR, transitado em julgado após o não conhecimento dos segundos aclaratórios opostos, dos quais fui Relator, as questões postas neste recurso, sob o manto da repercussão geral, foram definidas como tudo restou explicitado na sua ementa: "Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento."Nos autos do RE nº 596.478/RR, apreciou-se a questão relativa à constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, acrescido pela Medida Provisória nº 2.164-41, que assegura o direito ao FGTS à pessoa contratada pela Administração Pública sem a prévia realização de concurso público. O Tribunal, por maioria, entendeu que ante o reconhecimento de nulidade da contratação sem a prévia realização de concurso público, faz-se necessário reconhecer a existência de efeitos jurídicos residuais, qual seja, a necessidade de recolhimento da verba trabalhista. Fundamentei, por ocasião do julgamento que "[i]dentifico exatamente isto: uma necessidade de se estabelecer uma regra de transição. E daí se fixou uma declaração, uma nítida declaração, quanto a serem indenizadas as horas de trabalho, e, por consequência, vem o art. 19-A e explicita ser ‘devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador’, senão ficaria esse trabalhador em uma situação de total desamparo. E volto a dizer, presume-se que ele foi contratado para trabalhar e prestou o serviço. (...)". O eminente Ministro Gilmar Mendes votou nesse mesmo sentido. Vide: "Uma coisa é combater o contrato irregular – para isso o Ministério Público deve fazer todos os esforços, e todos os órgãos de fiscalização também. Agora, não reconhecer, minimamente, este direito ao FGTS me parece realmente onerar em demasia a parte mais fraca. E, aí, veja, de novo não é o Estado o responsável pelo o malfeito, mas o trabalhador. (...). (...) E, no caso específico, a norma acaba por privilegiar o Estado em detrimento do elo mais fraco dessa relação. Parece-me que é isso que agrava. Por outro lado, em termos institucionais hoje, ou temos o regime estatutário, em que a seleção terá quer ser por concurso público, ou teremos um sistema de seleção dos chamados empregos, aí, por prazo determinado. Então me parece que essas hipóteses serão cada vez mais raras, mas elas ocorreram. Por isso, o legislador se preocupou em dar pelo menos essa garantia básica, garantia mínima a esse trabalhador que teve essa relação fática. Parece-me que é essa a questão."Da mesma forma votou o eminente Ministro Ayres Britto, in verbis:"Entendo que a lei - a medida provisória -, no seu artigo 19-A, é compatível com o § 2º do artigo 37 da Constituição. A Constituição, ao falar de nulidade, pode muito bem ser interpretada da seguinte forma, o que diz o § 2º do artigo 37 da Constituição? Se não houver concurso público, o recrutamento do servidor para a administração pública será automaticamente desfeito, será nulo. E esse dispositivo vai continuar operando; não está sento negado por essa nossa decisão. O que nós estamos fazendo aqui é uma distinção já feita, por exemplo, no HC nº 80.263, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão, entre dois planos: o plano da validade e o plano da existência. Nem por ser nulo o ato ele se torna um absoluto nada jurídico; ele pode produzir, sim, consequências. No caso, nós estamos conferindo consequências ao ato nulo que homenageiam princípios constitucionais outros, já que a interpretação constitucional deve ser feita de modo sistemático. O hipossuficiente aqui é o empregado, hipossuficiente nos termos da Constituição, que, ao listar, ao inventariar trinta e quatro direitos do trabalhador, frente ao empregador, já deixou claro que nessa relação trabalhista há um hipossuficiente que é o trabalhador. Como o trabalhador representa aqui a força do trabalho, a Constituição homenageia o trabalho valorizando por diversos modos, como, por exemplo, no artigo 1º, inciso IV, dizendo que ele é um dos fundamentos da República. Na cabeça do artigo 170, dizendo que toda ordem econômica se baseia na valorização do trabalho e na livre iniciativa. No artigo 193, dizendo que toda ordem social se fundamenta na primazia do trabalho, ou seja, na precedência do trabalho." Sobre o tema, destaco os recentes julgados desta Corte: "CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS ( RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável ( CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido."(RE nº 705.140/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 5/11/14)."Ementa: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. Contratação temporária. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 3. Contrato por tempo indeterminado e inexistência de excepcional interesse público. Nulidade do contrato. 4. Efeitos jurídicos: pagamento do saldo salarial e levantamento de FGTS. Precedentes: RE-RG 596.478, red. do acórdão Dias Toffoli, e RE-RG 705.140, rel. min. Teori Zavascki. 5. Aplicabilidade dessa orientação jurisprudencial aos casos de contratação em caráter temporário pela Administração Pública. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento."(RE nº 863.125/MG-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/5/2015)."AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF.’ 3. Agravo regimental DESPROVIDO." (RE nº 830.962/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 25/11/14). "E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO SERVIÇO PÚBLICO CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO RENOVAÇÕES SUCESSIVAS DO CONTRATO EXTENSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 596.478/RR RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO."(RE nº 752.206/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello , DJe de 12/12/13 - grifei). Resta evidente, portanto, que o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência pacificada neste Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual merece reforma. Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso extraordinário para restabelecer o acórdão da 1ª Câmara Cível do Tribunal de origem que deu provimento ao recurso de apelação dos autores. Publique-se. Brasília, 12 de junho de 2015. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente

31/07/2015 Legislação feita por:(MFO).