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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS: HC 135718 DF - DISTRITO FEDERAL 4002535-80.2016.1.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 4002535-80.2016.1.00.0000 DF - DISTRITO FEDERAL 4002535-80.2016.1.00.0000

Partes

PACTE.(S) MODESTY EBERE AHIAZU, IMPTE.(S) DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, COATOR(A/S)(ES) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Publicação

DJe-220 17/10/2016

Julgamento

13 de Outubro de 2016

Relator

Min. GILMAR MENDES
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Decisão

Decisão: Trata-se de habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Modesty Ebere Ahiazu, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no AREsp n. 729.124/SP. Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante, porquanto apreendido em seu poder 2.288g (duas mil duzentas e oitenta e oito gramas) de cocaína, na intenção de transportá-la até a cidade de Lagos, na Nigéria Após regular instrução do feito, o paciente foi condenado à pena de 7 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/2006. Defesa e acusação interpuseram recurso de apelação no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que negou provimento ao apelo da acusação e deu parcial provimento ao recurso defensivo para reduzir o quantum de aumento da pena-base para 1/6 (um sexto), aplicar a atenuante da confissão em 1/6 (um sexto) e fixar a reprimenda definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais o pagamento de 583 dias-multa. A defesa, então, interpôs recurso especial, que, não admitido pelo Tribunal de origem, motivou o manejo de agravo perante o STJ, que foi desprovido monocraticamente. Interposto agravo regimental, a este foi negado provimento nos termos do acórdão assim ementado: "AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. RÉU INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMO TRANSPORTADOR. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 83 DA SÚMULA DO STJ. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ANÁLISE PREJUDICADA DIANTE DA MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO. 1. Integrando o acusado organização criminosa, na qualidade de transportador da droga, resta impossibilitada incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. 2. Hipótese em que ao recorrente foi fixado regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável. 3. Aresto que se alinha a entendimento pacificado neste Sodalício, situação que atrai o óbice do Verbete Sumular n.º 83/STJ, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. 4. Mantida a reprimenda nos patamares fixados pela Corte local, resta prejudicada a análise do pedido de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, diante da ausência do requisito objetivo previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. É inviável a discussão, em sede de agravo regimental, de matéria que sequer foi objeto do recurso especial, por se tratar de inovação recursal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." Daí a impetração do presente habeas corpus. Neste writ, a defesa busca, em síntese, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Para tanto, afirma que não há prova nos autos de que o paciente integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. Sustenta que: "Ademais, o paciente é primário e de bons antecedentes, não havendo provas de que dedique a atividades. Dessa forma, impende destacar que, ao contrário do que dito pela corte a quo, não há comprovação de que o paciente seja reincidente ou mesmo que integre a alguma organização criminosa, vez que é claro que tal conduta se deu de forma isolada e que não há provas nos autos de que o paciente tenha tal comportamento de forma habitual. Portanto, para que se configure a hipótese ora em análise, há necessidade de que o agente pratique condutas infracionais penais reiteradamente, de forma estável, permanente e contínua, o que não ocorreu no caso em tela. Por isso, não há falar em integração a organização criminosa (requisito que exclui a aplicação da causa de diminuição – art. 33, par.4º da Lei nº 11.343/06), mas sim em conduta isolada e esporádica prevista no caput do art. 33, Lei nº 11.343/06. Desta forma, inexistindo prova cabal nos autos capaz de demonstrar a participação do paciente em organização criminosa, vez que a presença deste requisito não pode ser afirmado em meros indícios, inferir tal conduta ilícita imputada ao paciente configura gritante agressão aos princípios constitucionais do devido processo legal e, inclusive, do princípio do in dubio pro reu." (eDOC 1, p. 3) Pleiteia, ainda, a fixação do regime aberto para início de cumprimento da reprimenda corporal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. No presente habeas corpus, a defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, a fixação do regime aberto para início de cumprimento da reprimenda corporal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. De início, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa. Verifico que o magistrado de primeiro grau, ao proceder à dosimetria, deixou de aplicar a causa de diminuição nos seguintes termos: "No caso presente, o condenado não preenche os pressupostos ensejadores da redução da pena insertos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (...) Observo que o condenado é uma espécie de ‘mula’. Trata-se de pessoa recrutada por grandes organizações criminosas com o fito de, única e exclusivamente, transportar a substância proibida para uma determinada localidade. Muito se discute na doutrina se esses indivíduos integram ou não uma organização criminosa, não existindo posicionamento preciso sobre a real importância deles na sua configuração. Tenho, para mim, que a ‘mula’ é uma peça importantíssima na circulação e comércio da substância proibida, merecendo o ‘status’ de braço operacional do tráfico, não fazendo jus ao referido redutor, que só deve ser aplicado em situações excepcionalíssimas. Ademais, a maneira como o entorpecente estava acondicionado, notadamente em sacos plásticos adredemente preparados em um fundo falso da sua jaqueta, conduz o julgador ao raciocínio lógico-dedutivo de que o réu está totalmente envolvido com as nuances do tráfico, com a logística necessária para a implementação dos atos materiais do ‘iter criminis’ e, sobretudo, com a adoção das contramedidas destinadas a solapar o poder investigatório das autoridades constituídas. Em reforço, o histórico de movimentos migratórios do denunciado (fls. 106/107) realça que ele já esteve em outra oportunidade no Brasil, certamente para servir como ‘mula’ de grandes organizações criminosas internacionais, uma vez que a sua estada em solo nacional não foi cabalmente justificada. Ademais, não há qualquer informação nos autos no sentido de que o réu esteve na sua primeira passagem pelo Brasil em período de testes na agremiação desportiva Sport Club Corinthias Paulista, sendo insuficiente a mera alegação do réu nesse sentido."(eDOC 2, p. 247-249) Já o TRF da 3ª Região manteve o afastamento da minorante, com base nos seguintes fundamentos:"Não é o caso de aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tal como restou consignado na sentença. Prevê o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 que ‘nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. A despeito de o apelante não possuir antecedentes criminais (fls. 57, 58, 79, 82 e 93/93v.), há evidências de que ele dedica-se atividades criminosas ou integra organização criminosa. De fato, consta do histórico emitido pelo Sistema de Tráfego Internacional da Coordenação Geral de Polícia de Imigração do Departamento de Polícia Federal (fls. 38 e 107), além da viagem de que trata estes autos, o registro de outra viagem ao Brasil (entrada no território brasileiro em 07/04/2011 e saída em 18/07/2011). Esta viagem não foi justificada de forma satisfatória pelo acusado em seu interrogatório judicial, de modo que não restou comprovada a alegação de que veio ao Brasil para jogar futebol na equipe B do Corinthians. Denota-se, do contexto fático, que a contribuição de MODESTY EBERE AHIAZU para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu ocasionalmente, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, evidenciando que ele aderiu à organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividade criminosa, o que não autoriza a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 que exige, para sua aplicação, a presença de requisitos cumulativos (STJ, HC 232.130/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 02/04/2013, DJe 09/04/2013). Desta forma, deixo de aplicar o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, restando a pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa."(eDOC 2, p. 371) Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. No julgamento do HC 101.265/SP, o Ministro Ayres Britto, relator, após discorrer sobre a internacionalização das ações criminosas, ressalvou "a dificuldade em aceitar, como dogma, a tese de que toda e qualquer pessoa que realize o transporte de droga integre organização criminosa". Consignou que, não obstante a importância da mula para a efetividade do tráfico internacional: "Essa única circunstância não faz da paciente, necessariamente, um membro dessa ou daquela organização criminosa. Nem tanto pela falta de estabilidade no mundo do crime, senão pela constatação de que não se comprovou que ela, paciente, usufruía dos lucros das atividades assumidas pela organização criminosa, comungasse com um código de honra ou mesmo tivesse acesso a algum integrante da rede, salvo olheiro que terminou por aliciá-la". Asseverou, ainda, Sua Excelência: "Aceitar como válida a premissa de que a internacionalidade do tráfico é, por si só, incompatível com a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 implica adoção de uma hermenêutica patentemente frágil. Isso porque o tráfico de drogas, mesmo em sua dimensão interna ou nacional, estrutura-se na divisão de tarefas entre pessoas escalonadas em postos. Enfatizou que a transnacionalidade do delito de tráfico de drogas não desobriga o magistrado de ponderar circunstâncias objetivas e subjetivas no processo orteguiano de fixação da pena em concreto". Com efeito, o eminente relator concedeu parcialmente a ordem para afastar o óbice da incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo do processo que refaça o cálculo da pena. A Ministra Ellen Gracie, por sua vez, abriu divergência, por entender correta a atuação do juiz de primeiro grau, porque, muito embora a situação humana seja realmente terrível e essas pessoas não tenham a condição, às vezes, de se furtar de realizar esse trabalho, também é fato que o tráfico internacional não existiria sem a presença delas. Após a divergência aberta pela Min. Ellen Gracie, pedi vista dos autos para melhor análise do tema. Em voto-vista, manifestei-me, na mesma linha de pensamento do Relator, no sentido de que não devemos afirmar aprioristicamente que todo indivíduo apontado como mula sempre integrará determinada organização criminosa. Penso que a diferenciação deve ser feita caso a caso, a partir de dados do processo. Tecidas essas considerações, tenho para mim que, no presente habeas corpus, assiste razão à defesa ao afirmar que o paciente serviu apenas de mula e de forma eventual para prática do tráfico de drogas. Da leitura das decisões transcritas, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. O Juízo sentenciante destacou que o histórico de movimentos migratórios do denunciado (fls. 106/107) realça que ele já esteve em outra oportunidade no Brasil, certamente para servir como ‘mula’ de grandes organizações criminosas internacionais, uma vez que a sua estada em solo nacional não foi cabalmente justificada. Já o Tribunal de origem asseverou que a viagem não foi justificada de forma satisfatória pelo acusado em seu interrogatório judicial. Compulsando os autos verifico que o paciente esteve anteriormente no Brasil entre a data de 7.4.2011 e 18.7.2011, todavia não há dados e nem indícios nos autos que comprovam a prática do tráfico pelo paciente do nesse período (ainda mais considerando o tempo em que esteve no país, pouco mais de 3 meses, período compatível com a justificativa dada pelo condenado). Ora, a configuração da atividade criminosa deve advir de elementos concretos constantes dos autos e não de meras ilações, sem correspondência fática. A dedicação à atividade criminosa ou o envolvimento com o crime organizado, como apontou a decisão atacada, pressupõe que o agente, no mínimo, pratica ou praticou diversos crimes ou, ao menos, está inserido em grupo/organização direcionada ao crime. Entretanto, o ônus de provar tais elementos que afastam a redutora é da acusação, não cabendo ao magistrado colher elementos extraprocessuais para imputar uma reprimenda mais severa, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. Ademais, justificar a não concessão do redutor, buscando apenação mais severa aos agentes, com intuito de inibir futuras ações de traficância, por si só, não garante a falência das organizações criminosas. Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. Assim, preenchidas as condições do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tem o paciente o direito à redução em sua fração máxima (2/3), uma vez que se cuida de traficante primário e não há qualquer indicação de maior envolvimento em atividades ilícitas. Com efeito, considerando a reprimenda fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, torno a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, com o necessário reflexo na pena de multa. De igual maneira, creio ser errônea a motivação utilizada para fixar o regime inicial mais gravoso. Destaco que a jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal. À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes: HC 122.887, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 11.9.2014; HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014 e HC 121.043/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 1º.7.2014. De outra sorte, esta Corte exige que, para fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda, a teor do art. 33, § 2º e § 3º, c/c art. 59 do CP, deve observar-se elementos concretos auferidos na persecução penal e legítimos a imputação de regime mais grave ao apenado. No caso em apreço, o magistrado de origem fixou o regime inicial fechado com base na hediondez do delito, fundamento nitidamente ultrapassado, tendo em vista que com a decisão do Plenário do STF no HC 111.840/ES (rel. Min. Dias Toffoli, DJe 17.12.2013), não mais se admite a fixação do regime fechado nesses termos. Assim, não sendo a paciente reincidente, nem tendo contra si circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59, CP), a hediondez do crime não constitui motivação idônea a justificar a fixação do regime mais gravoso. Por fim, no que concerne à substituição da pena, ressalto, por oportuno, que, o Plenário do STF, ao julgar o HC 97.256/RS, de relatoria do ministro Ayres Britto, julgou inconstitucional o art. 44 da Lei 11.343/2006 na parte em que vedava a possibilidade da substituição da pena, determinando o exame pelo Juízo de origem do preenchimento dos requisitos legais para a referida conversão. Dessa forma, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", deve ser reconhecida, diante da avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do CP. Dispõe o art. 44 do código Penal: "Art. 44. As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente." No caso concreto, com a nova dosimetria aplicada, a pena do paciente restou fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão. Assim, cabível o benefício da substituição. Dessarte, presentes os requisitos do art. 44 do CP (pena inferior a 4 anos, primariedade do agente, bons antecedentes e circunstâncias judiciais favoráveis), de rigor a substituição da pena privativa por 2 (duas) penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do CP), a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções. No mesmo sentido, cito julgados desta Segunda Turma: HC 126.571/SP, Dias Toffoli, DJe 19.6.2015; HC 126.786/SP, Dias Toffoli, DJe 1º.7.2015; HC 124.489/MG, Teori Zavascki, DJe 25.3.2015; RHC 120.247/MG, Ricardo Lewandowski, DJe 11.3.2014; HC 115.350/MS, DJe 9.4.2014; e HC 115.153/SP, DJe 1º.10.2013, os dois últimos de minha relatoria. Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo a ordem para reduzir a pena em seu patamar máximo de 2/3, conforme preconiza o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-a definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão. Fixo, ainda, o regime aberto de início do cumprimento da pena e determino a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais. O acusado está preso desde 6.7.2013. Considerando o decurso do tempo e que a pena encontra-se praticamente cumprida, comunique-se, com urgência, ao Juízo das Execuções para as providências cabíveis. Publique-se. Brasília, 13 de outubro de 2016. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente

Referências Legislativas

  • LEG-FED LEI- 011343 ANO-2006 ART-00033 "CAPUT" ART-00040 INC-00001 LTX-2006 LEI DE TÓXICOS
  • LEG-FED DEL- 002848 ANO-1940 ART- 00044 INC-00001 CP-1940 CÓDIGO PENAL
  • LEG-FED RGI ANO-1980 ART-00192 RISTF-1980 REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
  • LEG-FED SUM-000083 SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ

Observações

09/06/2017 Legislação feita por:(ESJ).
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