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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE 1031806 SP - SÃO PAULO 0009197-43.2010.8.26.0320

Supremo Tribunal Federal
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Partes
RECTE.(S) BRUNO OLIVEIRA GREGOLIN, RECDO.(A/S) MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Publicação
DJe-068 05/04/2017
Julgamento
24 de Março de 2017
Relator
Min. DIAS TOFFOLI
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Decisão

Decisão: Vistos. Bruno Oliveira Gregolin interpõe agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade ao art. , incisos II, XL, XLV e XXXIX, da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , I, E IV, DA LEI 8.137/1990. CRIME MATERIAL. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. CONSUMAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DIVERGÊNCIA. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. AUTORIA. DOLO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AFASTADA. SÚMULA 7/STJ. 1. Não se pode conhecer de recurso especial fundado na alínea ‘c’ do permissivo constitucional quando a parte recorrente não realiza o necessário cotejo analítico entre arestos em confronto, a fim de ficarem demonstradas a similitude fática e a adoção de teses divergentes, sendo insuficiente a mera transcrição de ementa. 2. Ademais, acórdãos proferidos em sede de habeas corpus, recurso ordinário em habeas corpus, recurso ordinário em mandado de segurança e/ou conflito de competência são fontes inadequadas para demonstração de divergência jurisprudencial, não servindo, pois, como paradigmas. Precedente. Divergência jurisprudencial não demonstrada. 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o crime de sonegação fiscal é crime material, exigindo para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, consistente em dano ao Erário. Sujeitam-se, pois, ao enunciado 24 da Súmula Vinculante do Pretório Excelso (Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , incisos I a IV, da Lei n. 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo). 4. Nesse sentido, mostra-se sem juridicidade a tese de que o curso da prescrição penal inicia-se a partir do fato gerador ou da ação/omissão capaz de resultar em redução ou supressão de tributo, uma vez que, não há se falar em consumação delitiva, exigida pelo art. 111, I, do CP, enquanto não exaurido o processo administrativo para constituição do crédito tributário. Precedentes. 5. A condenação do agravante pela prática do crime de sonegação fiscal, sob regime de continuidade delitiva, está amparada na análise das provas dos autos. Rediscutir as conclusões firmadas pelo Tribunal a quo, em especial no tocante à autoria do fato e à comprovação do elemento subjetivo do tipo, exigiria o reexame de matéria probatória, o que, em sede de recurso especial, encontra óbice na Súmula 7/STJ. 6. Não se constata, no caso, hipótese de responsabilidade penal objetiva, haja vista que, pelos motivos do acórdão recorrido, as provas dos autos evidenciam que o agravante, enquanto gestor da pessoa jurídica cujo quadro social integrava, praticou atos direcionados à supressão do tributo, por meio de adulteração de notas fiscais, conforme exposto no auto de infração e imposição de multa. 7. Agravo regimental desprovido." (fl. 895/896 e-STJ). Examinados os autos, decido. O inconformismo não merece ser acolhido, haja vista que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não se admite recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se suscita suposta violação de questão constitucional resolvida na decisão de segundo grau. Nesse sentido, anote-se: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU. NÃO-INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO MOMENTO PRÓPRIO. ACÓRDÃO DO STJ. PRECLUSÃO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. 2. O STF fixou jurisprudência no sentido de que, no atual sistema constitucional, que prevê o cabimento simultâneo de recurso extraordinário e recurso especial contra o mesmo acórdão dos tribunais de segundo grau, decorre que, da decisão do STJ no recurso especial, só se admitirá recurso extraordinário se a questão constitucional objeto do último for diversa da que já tiver sido resolvida pela instância ordinária. Precedentes. 3. A questão constitucional que serviu de fundamento ao acórdão do Tribunal de segundo grau deve ser atacada no momento próprio, sob pena de preclusão. Agravo regimental a que se nega provimento" (RE nº 518.257/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 19/12/07 – grifei); "Agravo regimental no agravo de instrumento. Ausência de RE interposto concomitantemente ao recurso especial. Preclusão. 1. Não se admite recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no qual se suscita questão constitucional resolvida na decisão de 2º grau. 2. Agravo regimental desprovido" (AI nº 666.003/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 19/12/07); "Recurso extraordinário: interposição de decisão do STJ em recurso especial: inadmissibilidade, se a questão constitucional de que se ocupou o acórdão recorrido já fora suscitada e resolvida na decisão de segundo grau e, ademais, constitui fundamento suficiente da decisão da causa. 1. Do sistema constitucional vigente, que prevê o cabimento simultâneo do recurso extraordinário e de recurso especial contra o mesmo acórdão dos tribunais de segundo grau, decorre que da decisão do STJ, no recurso especial só se admitirá recurso extraordinário se a questão constitucional objeto do último for diversa da que já tiver sido resolvida pela instância ordinária. 2. Não se contesta que, no sistema difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais órgãos jurisdicionais de qualquer instância, tenha o poder de declarar incidentemente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de ofício; o que não é dado àquela Corte, em recurso especial, é rever a decisão da mesma questão constitucional do tribunal inferior; se o faz, de duas uma: ou usurpa a competência do STF, se interposto paralelamente o extraordinário ou, caso contrário, ressuscita matéria preclusa" (AI nº 145.589/RJ-AgR, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 24/6/94) (Grifo nosso). Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao recurso especial, manteve incólume o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, contra o qual não foi interposto recurso extraordinário, acarretando, portanto, a preclusão da discussão. Todavia, saliento que a prescrição em direito penal é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (CPP, art. 61), independentemente, inclusive, de prequestionamento. Diante desse panorama, não é possível repelir o exame da questão. Na hipótese vertente, as decisões emanadas pelas Cortes de origem encontram-se em perfeita consonância com a remansosa jurisprudência da Corte, preconizado no sentido de que "a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição" (HC nº 85.051/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º/7/05). No mesmo sentido destaco: "HABEAS CORPUS. DECISÃO INDEFERITÓRIA DE MEDIDA LIMINAR. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 691/STF. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido do não-conhecimento de habeas corpus sucessivamente impetrado antes do julgamento de mérito nas instâncias anteriores (cf. HC 79.776, da relatoria do ministro Moreira Alves; HC 76.347-QO, da relatoria do ministro Moreira Alves; HC 79.238, da relatoria do ministro Moreira Alves; HC 79.748, da relatoria do ministro Celso de Mello; e HC 79.775, da relatoria do ministro Maurício Corrêa). Jurisprudência, essa, que deu origem à Súmula 691, segundo a qual"não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar". 2. Tal entendimento sumular comporta relativização, é certo, quando de logo avulta que o cerceio à liberdade de locomoção do paciente decorre de ilegalidade ou de abuso de poder (inciso LXVIII do art. 5º da CF/88). O que não é o caso dos autos. Caso em que o se pretende é a revisão da pena fixada na sentença penal condenatória para o imediato reconhecimento da prescrição da pretensão estatal punitiva. 3. Acresce que o exame da pena, nesta via processualmente contida do habeas corpus, fica circunscrito à ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (v.g., HC 69.419, Pertence, RTJ 143/600)’. E o fato é que, ao contrário do alegado, o acréscimo à pena-pena não decorre, apenas, dos antecedentes do paciente, pois a sentença, expressamente, consigna a personalidade (estilo de vida, entenda-se) do agente como fator desfavorável. 4. Mais: considerada a constituição definitiva do débito tributário como elemento típico do delito, não é possível aderir, automaticamente, à proposição defensiva da extinção da punibilidade pela prescrição. É que, até o momento da consumação delitiva, sequer é de se cogitar da contagem do prazo prescricional, nos termos do inciso I do art. 111 do Código Penal. 5. Agravo desprovido"(HC nº 105.115/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 11/2/11);"PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. Lei 8.137/90, art. 1º. LANÇAMENTO FISCAL: CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO FISCAL. I. - Falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. da Lei 8.137, de 1990, enquanto não constituído, em definitivo, o crédito fiscal pelo lançamento. É dizer, a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição. HC 81.611/DF, Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, 10.12.2003. II. - No caso, o crédito fiscal já está constituído, por isso que não cabe mais nenhum recurso da decisão do Tribunal Fiscal Administrativo: Lei gaúcha 6.537, de 1973, art. 63. III. - HC indeferido" (HC nº 85.207/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 29/4/05); "I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. ): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo" (HC nº 81.611/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13/5/05 – grifei). Em verdade, a pretensão do recorrente é a de afastar o consolidado entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal para fazer prevalecer a consumação da prescrição na espécie, que, aliás, à luz do entendimento suso mencionado não se efetivou, pois, entre os marcos interruptivos (CP, art. 117) verificados não transcorreu prazo superior a (4) anos, lapso temporal necessário à sua consumação (CP, art. 109, inciso V), considerando a pena concretamente aplicada. Conforme se infere da fundamentação do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mantida na ocasião da análise do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, ora impugnado: "A primeira diz respeito à eventual prescrição. Assiste razão em parte a defesa apenas no que diz respeito à utilização das penas aplicadas para cada um dos crimes como referência para aplicação do art. 109 do CP e não em relação ao seu total (soma do percentual relativo à continuidade delitiva). No entanto, o marco inicial é a constituição definitiva do crédito tributário e não o da prática dos atos de supressão de tributo, como pretende o defensor. Nesse sentido é a Súmula Vinculante nº 24, estabelecendo que ‘não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. Io, incs. I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo’. Conforme se verifica na decisão definitiva do Tribunal de Impostos de Taxas do Estado de São Paulo, esse fato deu-se aos 19 de novembro de 2008, sendo o débito encaminhado para inscrição na dívida ativa, conforme informação da Secretaria da Fazenda juntada aos autos, fls. 44. Em sendo assim, não houve o transcurso de tempo necessário, 4 anos, entre os marcos interruptivos, recebimento da denúncia em 25 de março de 2011, fls. 78, e publicação da sentença condenatória, 14 de janeiro de 2014, fls. 386" (fls. 860/861). Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 24 de março de 2017. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente

Referências Legislativas

Observações

06/02/2018 Legislação feita por:(NLS).
Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/873762174/recurso-extraordinario-com-agravo-are-1031806-sp-sao-paulo-0009197-4320108260320

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