jusbrasil.com.br
19 de Setembro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS : HC 0079460-20.2018.1.00.0000 SP - SÃO PAULO 0079460-20.2018.1.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Partes
PACTE.(S) BRUNO HENRIQUE TORO VANTINI, IMPTE.(S) PAULO ANTONIO SAID (146938/SP) E OUTRO(A/S), COATOR(A/S)(ES) RELATOR DO ARESP Nº 838.843 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Publicação
DJe-226 24/10/2018
Julgamento
16 de Outubro de 2018
Relator
Min. CÁRMEN LÚCIA
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por José Pedro Said Júnior e outros, advogados, em benefício de Bruno Henrique Toro Vantini, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.720.417. O caso 2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa do paciente, em julgamento assim ementado: "Tráfico de drogas – Recurso Especial parcialmente provido pelo STJ para que esta Corte proceda à nova dosimetria das penas impostas ao sentenciado e delibere acerca da possibilidade de fixação de regime mais brando e substituição da pena corporal por restritiva de direitos – Recurso provido parcialmente, tão somente para reduzir as penas-base ao patamar mínimo legal, afastando a dupla majoração das reprimendas em razão da qualidade e quantidade de drogas apreendidas, sem reflexo, contudo, no montante final da reprimenda". Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 4. Contra esse acórdão foi interposto o Recurso Especial n. 1.720.417, ao qual o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, negou provimento asseverando que "a quantidade de droga apreendida com o recorrente (…) revela-se apta a evidenciar que ele dedicar-se-ia à atividade criminosa, não fazendo jus, portanto, à incidência da minorante, conforme previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006". A defesa interpôs agravo regimental e a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso. Confira-se a ementa do julgado: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. I - Conforme orientação do col. STF, a circunstância desfavorável da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, impedindo a aplicação ou modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. II - No presente caso, não se considerou o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de droga apreendida, qual seja, 50 comprimidos de Ecstasy, 588 porções de LSD, 2 tubos de ‘Lança Perfume’ e 01 pedra maior de cocaína. Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado. Precedentes. III - Quanto ao estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, sendo, portanto, consideradas como circunstâncias desfavoráveis, a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. IV - Mantida a pena cominada ao agravante pelo delito de tráfico em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, com a presença de circunstância judicial negativa, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 33, § 2º, alínea c, e no art. 44, inciso I, ambos do Código Penal. Agravo regimental desprovido". 5. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes alegam "não consta[r] dos autos qualquer prova acerca da dedicação do paciente em atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa", pelo que alegadamente se revelaria aplicável o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Sustentam que "o regime prisional compatível no caso in concreto é aquele ajustado com a quantidade de pena aplicada e com as circunstâncias judiciais que foram reconhecidas favoráveis, notadamente a confissão espontânea e a primariedade, portanto é compatível o regime inicial de cumprimento de pena que não o fechado". Argumentam que, "aplicado o redutor acima pleiteado, [§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,] é cabível a substituição da pena de prisão por restritiva de direito, uma vez que declarada a inconstitucionalidade da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do parágrafo 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/2006". Este o teor dos pedidos: "Ante o exposto, estando presentes a pertinência do pedido (fumus boni juris) e a urgência (periculum in mora) e tendo em vista o noticiado constrangimento ilegal, requer seja concedida a ordem pleiteada, para o fim de aplicar o redutor, alterar o regime para o aberto ou, na pior das hipóteses, semiaberto, e, se cabível, substituir a corporal para restritiva de direitos, tendo em vista a flagrante ilegalidade operada e cessar, assim, o constrangimento ilegal a que submetido o paciente, por medida de direito e justiça". Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 6. Razão jurídica não assiste aos impetrantes. 7. Consta do sítio do Superior Tribunal de Justiça que o julgado objeto desta impetração transitou em julgado em 6.6.2018. O presente habeas corpus foi protocolizado em 1º.10.2018, meses após o trânsito em julgado do ato apontado como coator. Este Supremo Tribunal assentou a "inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (…), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos"(HC n. 138.193-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.10.2018), o que não ocorre na espécie vertente. 8. Ao negar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o magistrado de primeira instância afirmou: "O montante da droga apreendida torna inviável a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33, uma vez que demonstra que o réu se dedicava a atividade criminosa". 9. No julgamento da apelação interposta pela defesa, o Tribunal de Justiça de São Paulo reafirmou a negativa de incidência daquela causa de diminuição de pena: "(...) fica afastada a incidência do redutor de penas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, ante as evidências de que o sentenciado dedica-se às atividades criminosas, bem como que mantinha em seu poder, com o propósito de comercialização, significativa quantidade e variedade de entorpecentes de alto poder viciante (50 comprimidos de Ecstasy, 588 porções de LSD, 2 tubos de ‘Lança Perfume’ e 01 pedra maior de cocaína), o que implica afetação especialmente grave da saúde pública, o bem jurídico tutelado pelos tipos penais da Lei nº 11.343/2006". 10. Pelo assentado na segunda instância, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com base no conjunto probatório dos autos por se concluir dedicar-se o paciente a atividades criminosas. Para afastar essa compreensão, seria imprescindível o reexame de fatos e de provas, a que não se presta o habeas corpus. 11. Ao manter o não provimento do recurso especial, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou consistir o habeas corpus "remédio processual que não admite dilação probatória, nem permite o exame aprofundado de matéria fática, nem comporta a análise valorativa de elementos de informação produzidos no curso do processo penal de conhecimento" (HC n. 105.181, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.10.2014). No mesmo sentido: "Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido" (HC n. 154.563-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 5.9.2018) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. MATÉRIA FÁTICA. (…) 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 3. As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. Hipótese em que a pretensão defensiva demandaria reexame de fatos e provas, o que não é admissível na via processualmente restrita do habeas corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento" (HC n. 136.622-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17.2.2017) 12. Mantida a pena privativa de liberdade a que condenado o paciente ("5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa"), fica prejudicado o pedido de substituição dela por pena restritiva de direitos, pois não preenchido o requisito objetivo do inc. I do art. 44 do Código Penal. Nesse sentido: "Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Dosimetria da pena. Reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Descabimento. Provas concretas de que o recorrente se dedica a atividade criminosa. Impossibilidade de revolvimento das provas na via eleita. Precedentes. Fixação do regime mais gravoso. Possibilidade. Fundamentação calcada na gravidade concreta do delito evidenciada pela natureza da droga apreendida. Precedentes. Prejudicialidade da pretendida substituição por expressa vedação legal (CP, art. 44, inciso I). Recurso não provido. (…) 4. A manutenção da pena privativa de liberdade imposta ao recorrente pela instância de mérito torna prejudicada a pretendida substituição dessa por pena restritiva de direitos, em razão de expressa vedação legal (CP, art. 44, inciso I). 5. Recurso ordinário ao qual se nega provimento" (RHC n. 132.328, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 30.5.2016) 13. Não há ilegalidade flagrante na fixação do regime inicial de cumprimento de pena do paciente. O magistrado de primeira instância determinou que o "regime de cumprimento de pena, considerado o montante de pena fixado, e o fato de se tratar de grande quantidade de drogas apreendida, além das circunstâncias desfavoráveis será o fechado". No julgamento do Habeas Corpus n. 111.840 (Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 17.12.2013), este Supremo Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 ao entendimento de que "os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado". 14. O Tribunal de Justiça de São Paulo, aplicando esse precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, agregou outras razões para fundamentar a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena do paciente sustentando que, "no caso em apreço, revelando o quadro probatório que o acusado dedicava-se ao tráfico de diversas substâncias entorpecentes de alto poder viciante (Ecstasy, LSD, ‘Lança perfume’ e cocaína, essa última matéria-prima para o fabrico do ‘crack’, exatamente a droga que maior dano vem provocando à saúde pública e, indiretamente, à segurança pública), era natural que a conclusão quanto ao regime apropriado a fase inicial de cumprimento da pena corporal fosse no sentido do fechado. A proposta de que reprimir a conduta por ele praticada via dos regimes mais brandos certamente seria naturalmente entendida como resposta estatal excessivamente amena, contribuindo à criação de um ambiente de impunidade – entendido como o sentimento coletivo de que a atividade persecutória penal se limita a um mero embate intelectual de argumentos jurídicos, sem qualquer resultado prático ou repercussão social -, que fomenta a reincidência". Cumpre destacar que, ao contrário do que afirmam os impetrantes, o magistrado de primeira instância considerou circunstância judicial desfavorável na fixação da pena-base: "(...) as consequências do crime são desconhecidas, sendo suas circunstâncias desfavoráveis, diante da grande quantidade de droga apreendida e seu alto poder lesivo". Ainda que afastada a incidência do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 ao caso, subsistiriam outros fundamentos idôneos para embasar a fixação do regime inicial fechado para o paciente, não obstante tenha sido condenado à pena privativa de liberdade de cinco anos. Nessa linha, ao manter o regime inicial fechado para cumprimento da pena, o Superior Tribunal de Justiça decidiu: "(...) a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, sendo, portanto, consideradas como circunstâncias desfavoráveis, a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006". Ressalte-se que, em caso análogo ao presente, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal assentou a possibilidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis já consideradas pelo juízo de primeira instância fundamentarem, em grau de recurso, a manutenção do regime inicial fechado: "Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico. Artigo 35, c/c o art. 40, II, ambos da Lei nº 11.343/06. Regime inicial fechado. Imposição, na sentença, com fundamento exclusivamente no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, declarado inconstitucional. Manutenção do regime prisional mais gravoso pelo Tribunal de Justiça, em sede de apelação exclusiva da defesa, com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença. Admissibilidade. Não ocorrência de reformatio in pejus. Constrangimento ilegal inexistente. Recurso não provido. 1. Na sentença, fixou-se o regime inicial fechado com fundamento exclusivamente no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, Pleno, de minha relatoria, DJe de 17/12/12). 2. Nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, ‘a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código’. 3. Logo, diante da inidoneidade do fundamento adotado pelo juízo de primeiro grau, é lícito ao Tribunal de Justiça, ainda que em sede de apelação exclusiva da defesa, manter o regime mais gravoso com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença para a majoração da pena. Inexistência de reformatio in pejus. Precedente. 4. Recurso não provido" (RHC n. 126.353, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 7.3.2016). 15. Na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, "pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental" (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). Nesse sentido, entre outras, as decisões proferidas no julgamento do HC n. 162.370, de minha relatoria, DJe 21.9.2018; HC n. 156.216, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 16.10.2018; HC n. 162.089, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 17.9.2018; HC n. 139.476, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 3.10.2018; RHC n. 117.164, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 19.6.2013; RHC n. 116.071, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 12.6.2013; RHC n. 117.981, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 3.6.2013; HC 163.078, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 16.10.2018; HC n. 94.134, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 18.3.2008; HC 93.973, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe 13.3.2008; HC n. 92.881, Relator o Ministro Eros Grau, DJe 31.10.2007; HC n. 92.595, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe 5.10.2007; HC n. 92.206, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe 17.8.2007; HC n. 87.921, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 15.2.2006; HC 92.989, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 21.2.2008; e HC n. 96.883, de minha relatoria, DJe 9.12.2008. 16. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida. Publique-se. Brasília, 16 de outubro de 2018. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora

Referências Legislativas

Observações

10/09/2019 Legislação feita por:(NSB).
Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/872449139/habeas-corpus-hc-163083-sp-sao-paulo-0079460-2020181000000