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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO : ARE 812454 RJ - RIO DE JANEIRO

Supremo Tribunal Federal
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ARE 812454 RJ - RIO DE JANEIRO
Partes
RECTE.(S) CARMEM LÚCIA CURSINO DUQUE, RECDO.(A/S) MUNICÍPIO DE BARRA MANSA
Publicação
DJe-037 27/02/2018
Julgamento
15 de Fevereiro de 2018
Relator
Min. GILMAR MENDES
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Decisão

Decisão: Trata-se de recurso extraordinário remetido ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro para que cumprisse o disposto no art. 543-B do CPC/1973, uma vez que a controvérsia suscitada no extraordinário estaria representada no tema 138 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 594.296, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Dje 13.2.2009. (fls. 463) Ao receber os autos, o Tribunal a quo deixou de exercer juízo de retratação e realizou distinguishing, entendendo não se aplicar a tese firmada no julgamento Tema 138 da sistemática da repercussão geral ao caso em comento, em acórdão assim ementado: AÇÃO RESCISÓRIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA 138: ‘ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO PELA ADMINISTRAÇÃO, COM REFLEXO EM INTERESSES INDIVIDUAIS, SEM A INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO’. REEXAME DO JULGADO PARA FINS DO ARTIGO 543-B, § 3º, DO CPC. Na espécie, a Corte Constitucional, no julgamento do recurso representativo da controvérsia (RE 594.296/MG), implementou uma releitura do verbete nº 473 da súmula da sua jurisprudência, à luz do pós-positivismo jurídico, entendendo que a Administração Pública pode anular os seus próprios atos, quando eivados de ilegalidade, desde que após a observância do devido processo legal assegurado em processo administrativo. No caso presente, a exoneração da autora foi precedida do competente processo administrativo, submetido ao princípio da ampla defesa e do contraditório, que transcorreu perante o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. De outro lado, em que pese o entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal no sentido de que a desconstituição de ato administrativo maculado com vício insanável, ante a repercussão na esfera individual do administrado, deve ser precedida de processo administrativo com observância do devido processo legal, é certo que a Administração Pública não pode ser compelida a manter situações de notória irregularidade, porquanto o escopo constitucional leva em conta situação jurídica perfeita, ancorada na regularidade funcional dos detentores, não fazendo sentido a invocação de preceitos constitucionais para albergar situação desprovida de legalidade e consequente regularidade. No caso dos autos, a autora foi admitida sem concurso público em 1991, portanto, fora da ressalva estabelecida pelo art. 19 do ADCT. RATIFICADA A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO". (fls. 476/477) Os dois embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 518 e 577). Diante da ausência de retratação e por entender presentes os requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário, a Terceira Vice-Presidência do TJRJ remeteu novamente os autos a esta Corte. (fls. 607/610) Após detida análise, verifico que a matéria, da forma como trazida no recurso extraordinário, é, de fato, diversa do tema abordado pelo RE-RG 594.296, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Dje 13.2.2009. Isso porque, naquele paradigma da repercussão geral, discutia-se a possibilidade de supressão de parcela remuneratória de servidor – reconhecida administrativamente em momento anterior –, sem que lhe fosse oportunizado o contraditório e a ampla defesa. No caso dos autos, contudo, impugna-se ato de exoneração de trabalhadora contratada pela Administração Pública sem a observância do concurso público, após determinação do Tribunal de Contas do Estado, referente à ilegalidade dessa relação jurídica. Sublinhe-se que esta Corte já teve a oportunidade de apreciar os efeitos jurídicos atribuídos às contratações dessa natureza, reputando haver, nesses casos, espécie de nulidade qualificada, para a qual a própria Constituição atribui as consequências aplicáveis, quais sejam: nulidade do ato, com o seu desfazimento imediato, e responsabilização do responsável. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal chegou a editar a Súmula 685, a qual dispõe:"É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se em prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". Importante destacar que a nulidade do ato de contratação, sem a observância do art. 37, II, da Constituição, é vício que implica em invalidade do ato ab ovo, e portanto, insanável, impedindo a produção de quaisquer efeitos jurídicos. Colaciono, a propósito, trecho do voto condutor do acórdão do RE 705.140 - RG, Rel. Min. Teori Zavascki, Dje 5.11.2014, Tema 308 da sistemática da repercussão geral, sobre a matéria:"E o fundamento dessas decisões reside essencialmente no § 2º do artigo 37, que atribui às contratações sem concurso uma espécie de nulidade jurídica qualificada, cuja consequência é não só o desfazimento imediato da relação, como a punição da autoridade que tiver dado causa a elas. Daí afirmar-se que o referido art. 37, § 2º impõe a ascendência do concurso no cenário do direito público brasileiro, cuja prevalência é garantida mesmo diante de interesses de valor social considerável, como aqueles protegidos pelas verbas rescisórias dos contratos de trabalho por tempo indeterminado, consideradas inexigíveis em face da nulidade do pacto celebrado contra a Constituição. Ressalva-se apenas, como efeito jurídico válido, o direito à percepção de salários correspondentes ao serviço efetivamente prestado e a possibilidade de recebimento dos valores depositados na conta do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço vinculada ao nome do trabalhador. (...) Embora manifestadas em votos vencidos naquela oportunidade, essas observações prestam-se inteiramente ao caso em julgamento, pois retratam a orientação geral desta Corte no que se refere à elevada dignidade que a Constituição atribui ao instituto do concurso público e às consequências jurídicas decorrentes da sua violação. Daí a reiterada posição das Turmas do STF, conforme já noticiado, de negar o acolhimento da pretensão de obter o pagamento de outras verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho, ainda que a título de indenização, com fundamento na responsabilidade extracontratual de que trata o art. 37, § 6º, da Constituição. Na verdade, o alegado prejuízo do trabalhador contratado sem concurso não constitui dano juridicamente indenizável. É que, embora decorrente de ato imputável à Administração, se trata de contratação manifestamente contrária a expressa e clara norma constitucional, cuja força normativa alcança também a parte contratada, e cujo sentido e alcance não poderia ser por ela ignorado. De qualquer modo, o reconhecimento do direito a salários pelos serviços efetivamente prestados afasta a alegação de enriquecimento ilícito. 5. É de se confirmar, portanto, o acórdão recorrido, adotando-se a seguinte tese, para fins de repercussão geral: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS."Assim, tratando-se o caso de nulidade qualificada, sobre a qual se fundamentou a decisão do TCE, à qual foi dado imediato cumprimento pelo ato impugnado por meio da exoneração de trabalhadores contratados pela Administração Pública sem a observância de concurso público, para o qual a própria Constituição prevê as consequências jurídicas do ato, não se aplica ao caso o Tema 138 da sistemática da repercussão geral. Em segundo lugar, sublinho que o ato impugnado na ação originária é aquele que, em cumprimento a decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, nos autos do Processo 202.132-96, exonerou os indivíduos atingidos pela decisão da Corte de Contas. Assim, por ser ato eminentemente enunciativo e destituído de caráter decisório, a pretensão da recorrente se mostra esvaziada de consequência jurídica, tendo em vista que o Município não poderia deixar de aplicar, ou mesmo influenciar, na decisão tomada pela Corte de Contas estadual após eventual contraditório em sede executória. Nesse contexto, o exercício do contraditório e da ampla defesa perante o ato vinculado e desprovido de conteúdo decisório praticado pelo Município, em cumprimento à decisão do Tribunal de Contas, apenas procrastinaria o cumprimento da decisão cujo o mérito é o objeto verdadeiro da irresignação, mas que não foi impugnado pela ora recorrente. Nesse sentido, confira-se a ementa do RE 626.397, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Dje 2.2.2015:"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE DÁ CUMPRIMENTO A DECISÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, DESCONSTITUINDO ATOS DE PROVIMENTO EFETIVO EM CARGOS PÚBLICOS SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 37, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ATO MERAMENTE EXECUTÓRIO, DESPROVIDO DE CONTEÚDO DECISÓRIO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA (art. , LV, CF): DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA, POR INOCUIDADE DE SEU EXERCÍCIO. 1. O ato executório de Tribunal, derivado de cumprimento de decisão do Conselho Nacional de Justiça, por não ostentar conteúdo decisório, não desafia o writ. 2. O contraditório e a ampla defesa (art. , LV, da Constituição da República) não constituem requisitos para a lavratura do ato administrativo desprovido de cunho decisório, porquanto despiciendos para a sua formação. 3. Deveras, a tramitação do writ com a interposição dos recursos cabíveis em atendimento à ampla defesa com os recursos a ela inerentes cumpre a cláusula constitucional à saciedade, máxime nas hipóteses em que a questão de direito veiculada na pretensão deduzida visa a infirmar o teor da Súmula 685, verbis: "É inconstitucional toda modalidade de provimento quer propicie ao servidor investir-se sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". 4. In casu, inclusive, não se discute aqui, porque se trata de tema estranho às questões trazidas ao conhecimento do STF por força do recurso extraordinário, da validade em si da decisão do CNJ à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. E não era essa a pretensão das Recorrentes, que, ao invés de dirigirem sua irresignação contra a decisão do CNJ no PCA nº 268, optaram, neste feito, por impugnar judicialmente o ato meramente executório exarado. Desistiram, inclusive, de questionar judicialmente a decisão do CNJ, quando desistiram do MS nº 26.658 (Rel. Min. Marco Aurélio), cuja liminar já havia, inclusive, sido indeferida pelo eminente Relator. 5. Recurso extraordinário provido, para reformar a decisão do Tribunal a quo que, concedendo a segurança, anulou a Portaria nº 465 do TJ/PI que dava cumprimento à determinação do CNJ para desconstituir os atos de provimento efetivo em cargos públicos sem a prévia aprovação em concurso público."Nessa esteira, também se afasta a aplicação do entendimento jurisprudencial firmado no RE-RG 594.296, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Dje 13.2.2009, tema 138 da sistemática da repercussão geral, tendo em vista que o ato administrativo impugnado é destituído de conteúdo decisório, por possuir natureza meramente executiva, motivo pelo qual apresenta substrato fático diverso ao do paradigma da repercussão geral indicado. Pelos motivos expostos, torno sem efeito o despacho de fls. 463 e passo ao julgamento do recurso. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário que impugna acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:"AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, INCISOS V e VII, DO CPC. Ausência dos requisitos necessários à propositura da ação. Prejudicial de decadência que se afasta. Demanda proposta no biênio legal. Rejeição da preliminar de inépcia da inicial, diante da presença dos requisitos previstos no art. 282 do CPC. Alegação de que a exoneração da autora não foi antecedida de instauração do devido processo legal. Processo administrativo investigando a regularidade da nomeação da autora perante o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Exigibilidade para a instauração de processo administrativo que se verifica somente nos casos de servidor estável, que não é o caso dos autos, já que a autora foi admitida sem concurso público em 1991, portanto, fora da ressalva estabelecida pelo art. 19 da ADCT. Admissão que constituiu ato ilegal, em patente afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal, razão pela qual a Administração, depois de constatada a ilegalidade pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, pode anulá-la, nos termos da Súmula nº 473 do STF. Princípio da autotutela. Ato administrativo realizado ao arrepio da Lei Maior, sendo passível sua invalidação pela Administração Pública. Inexistência de violação à lei, em sentido amplo, que possibilite o manejo da presente ação. Documento novo apontado que não traz à contenda qualquer elemento capaz de assegurar pronunciamento favorável à autora. Pretensão de reexame da matéria fático-probatória. Ação rescisória que não se presta a tal finalidade, por não se tratar de recurso, mas sim de via impugnativa excepcional. Questão fundamentadamente enfrentada pelo colegiado, não havendo qualquer equívoco sobre a matéria, apesar de contrária aos interesses da autora. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE."(fl. 217) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustenta-se, em preliminar, a repercussão geral da matéria. No mérito, alega-se violação aos arts. , incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, do texto constitucional. Alega-se, em síntese, que houve violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, sob o argumento de que a Administração local exonerou a ora recorrente sem instaurar o devido processo legal. Decido. Inicialmente, verifico que o presente recurso submete-se ao regime jurídico do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que impugna decisão publicada em data anterior a 17.3.2016. A irresignação não merece prosperar. Inicialmente, no tocante à ofensa ao art. 93, inciso IX, observo que esta Corte já apreciou a matéria por meio do regime da repercussão geral, no julgamento do AI-QO-RG 791.292, de minha relatoria, DJe 13.8.2010. Nessa oportunidade, este Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral do tema e reafirmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o referido artigo exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem estabelecer, todavia, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Quanto à alegação de violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, aplica-se ao caso entendimento fixado no ARE-RG 748.371 (de minha relatoria, paradigma do Tema 660 da sistemática da repercussão geral), em que se rejeitou a repercussão geral do tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Ademais, o Tribunal de origem, assentou não estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade da ação rescisória, conforme se verifica do seguinte trecho do acórdão recorrido:"Observe-se que houve processo administrativo investigando a regularidade da nomeação da autora perante o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Assim, não há que se falar em ofensa ao devido processo legal. (...) O documento novo apontado, por sua vez, não traz à contenda qualquer elemento capaz de assegurar pronunciamento favorável à autora. Trata-se apenas de uma certidão fornecida pela Prefeitura de Barra Mansa, na qual consta que não foi instaurado processo administrativo. No entanto, tal fato nunca foi negado pela parte ré, razão pela qual há total desinfluência do documento apontado. (...) A autora pretende o reexame da matéria fático-probatória. Porém, a ação rescisória não se presta a tal finalidade, por não se tratar de recurso, mas sim de via impugnativa excepcional."(fls. 221-226) Sublinhe-se que esta Corte, no julgamento do AI 751.478-RG, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje 20.8.2010 afastou a repercussão geral da matéria consistente na análise dos pressupostos de admissibilidade de ação rescisória, por entendê-la adstrita ao plano infraconstitucional, motivo que também impede o prosseguimento o presente recurso. Ademais, para se concluir de forma diversa ao acórdão recorrido, para afirmar a ausência de processo administrativo no feito, ou natureza diversa da contratação da recorrente, seria necessário revolver o conjunto fático-probatório constante dos autos, providência vedada no âmbito de recurso extraordinário, a teor do disposto na Súmula 279 do STF. Nesse sentido, cito o AI-AgR 733.225, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 24.9.2010; e o AI-AgR 775.056, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 11.11.2010, assim ementados, respectivamente: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALEGADA URGÊNCIA E EXEPCIONALIDADE. SOBRESTAMENTO AFASTADO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: IMPOSSIBLIDADE. SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Para se concluir de maneira diversa do que assentado pelo tribunal de origem, seria necessário tanto o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos quanto a análise da legislação infraconstitucional aplicada na espécie (Lei 8.666/1993 e Decreto estadual 11.938/1987), hipóteses inviáveis em recurso extraordinário, a teor das Súmulas 279 e 280 desta Suprema Corte. II – Agravo regimental a que se nega provimento."(RE 702.618-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 28.8.2014)."AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. PORTARIA DE NOMEAÇÃO DE SERVIDORES PARA CARGO EFETIVO SEM CONCURSO PÚBLICO APÓS A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988: NULIDADE. ALEGADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA: INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA: INCIDÊNCIA DO ART. 54 DA LEI N. 9.784/1999 EM CASO DE MANIFESTA INCONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (ARE 888.071-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, Dje 2.12.2015). Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 15 de fevereiro de 2018. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente

Referências Legislativas

Observações

22/11/2018 Legislação feita por:(MTH).
Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/866675355/recurso-extraordinario-com-agravo-are-812454-rj-rio-de-janeiro

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