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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 1215332 SP - SÃO PAULO 0001366-61.2013.8.26.0053

Supremo Tribunal Federal
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Partes

RECTE.(S) ESTADO DE SÃO PAULO, RECDO.(A/S) ANDRE DANIELIDES EGOROFF

Publicação

DJe-219 09/10/2019

Julgamento

1 de Outubro de 2019

Relator

Min. ROBERTO BARROSO
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Decisão

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: "TRIBUTÁRIO — Pleito de afastamento da incidência de ICMS em operação de importação realizada por contribuinte não habitual — Admissibilidade — Inexistência de lei infraconstitucional instituidora do tributo posterior ao advento da Lei Complementar' 114/02 — Precedentes do Supremo Tribunal Federal — Apelação fazendária e remessa necessária não providas." Após o julgamento do Tema 171 da sistemática da repercussão geral, o órgão fracionário do Tribunal de origem proferiu decisão assim ementada: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO' ÉM APELAÇÃO _ Objeto da ação originária: desembaraço aduaneiro de medicamento importado, sem o recolhimento do ICMS — Apelação fazendária e remessa necessária não providas — Pronunciamento majoritário do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário ao conteúdo do acórdão recorrido – Reexame da matéria pela Turma Julgadora nos termos do art. 1.030, inciso II do Código de Processo Civil – Reapreciação do recurso originário, mas sem retratação do julgado – Acórdão mantido." O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 18; 24, caput, I e §§ 1º a 4º; 25, caput e § 1º; e 155, II, § 2º, IX, a, da CF e art. 34, § 3º, do ADCT. Sustenta, em síntese, que a incidência de ICMS-importação por contribuinte não habitual do imposto no Estado de São Paulo está alicerçada na Emenda Constitucional nº 33/2001 e na Lei estadual nº 11.001/01. A pretensão recursal não merece prosperar. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que, ao apreciar o RE 439.796 (Tema 171 da sistemática da repercussão geral), fixou a seguinte tese: Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços. A EC 33/2001, publicada em 12.12.2001, passou a prever a possibilidade de incidência do ICMS na importação feita por contribuintes não habituais do imposto. No entanto, como se sabe, para que o imposto possa ser instituído pelo ente, não basta a previsão da materialidade econômica na Constituição. O art. 146, III, a, e mais especificamente quanto ao ICMS o art. 155, § 2º, XII, a, da CF impõem que lei complementar defina as normas gerais dos impostos. Assim, em 17.12.2002, foi publicada a LC 114/2002, que alterou a chamada Lei Kandir (LC 87/1996), regulamentando, então, a incidência do tributo e possibilitando a instituição do ICMS pelos entes por lei estadual, que deveria ser editada após a publicação da referida LC, conforme definido pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 439.796, Rel. Min. Joaquim Barbosa: "Para ser constitucionalmente válida a incidência do ICMS sobre operações de importação de bens, irrelevante a qualificação jurídica do adquirente, as modificações no critério material, na base de cálculo e no sujeito passivo da regra-matriz devem ter sido realizadas em lei posterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 (que modificou a LC 87/1996, para prever normas gerais específicas à incidência sobre importação de bens, independentemente de se tratar de adquirente-comerciante)." Resumidamente, o que se tem é que a EC 33/01 alterou a redação do art. 155, § 2º, IX, a, para estabelecer nova hipótese de incidência para o ICMS. Confira-se: "Art. 155. § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] IX - incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço."(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) Em seguida, a LC 114/2002 alterou a redação da LC 87/1996 (Lei Kandir), a fim de adequar seu texto à nova previsão constitucional: "Art. 2º O imposto incide sobre: [...] § 1º O imposto incide também: I - sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade."(Redação dada pela LC 114, de 16.12.2002) O STF, no julgamento da repercussão geral no RE 439.796-RG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, entendeu ser constitucional a alteração realizada pela referida emenda, devendo a legislação infraconstitucional, porém, obedecer ao devido fluxo de positivação para o exercício da competência tributária, qual seja: 1) autorização constitucional para o exercício da competência tributária; 2) existência de lei complementar estabelecendo as normas gerais relativas ao imposto, nos termos dos art. 146, III, e 155, § 2º, XII, a, da CF; 3) lei ordinária instituindo a exação, contendo todos os elementos indispensáveis à correta identificação do fato gerador da obrigação tributária, do sujeito passivo e do montante a ser pago. Segundo entendimento do Plenário do STF, o ciclo de positivação não se encerra com a Constituição. Para o surgimento da obrigação tributária, são necessárias a alteração da norma geral e a instituição de regra local, ambas posteriores à nova redação do art. 155, § 2º, IX, a, da CF. A previsão somente no texto constitucional não significa a exigência automática do tributo, sob pena de afronta ao princípio da legalidade tributária. No caso do Estado de São Paulo, a Lei 11.001/2001, apesar de editada posteriormente à EC 33/2001, foi promulgada em 21.12.2001, portanto, antes da LC 114/2002, não observando o ciclo de positivação, condição indispensável para a constitucionalidade da norma. Desse modo, a inconstitucionalidade da legislação local impede a validade da tributação. Reconheço que a Segunda Turma alterou a interpretação dada ao referido paradigma, no julgamento do RE 917.950-AgR, em que o Ministro Gilmar Mendes passou a ser redator para o acórdão: "Direito Constitucional e Direito Tributário. 2. ICMS-Importação. Emenda Constitucional n. 33/2002. Lei Complementar n. 114/2002. 3. Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional. Análise no plano da eficácia. Preservação da validade da legislação estadual. 4. Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5. A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC 33/2002. Inibe apenas seus efeitos. 6. Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7. Agravo regimental a que se dá provimento."(RE 917.950-AgR, Segunda Turma, Rel. p/o acórdão o Ministro Gilmar Mende) Na ocasião, a Segunda Turma decidiu que a Lei 11.001/2001, do Estado de São Paulo, por ter sido editada em 22.12.2001 e, portanto, posterior à EC 33/2001, que data de 11.12.2001, permaneceria com a eficácia suspensa até a edição da LC 114/2002, 16.12.2002, não produzindo efeitos, portanto, nesse intervalo, mas passando a produzi-los após a edição da lei completar. Entendeu-se que os Estados atuavam em sua competência residual, nos termos do art. 24, § 3º, da CF, e que essa interpretação não discrepava da tese firmada no julgamento do tema 171 da sistemática da repercussão geral: após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços. Isso porque, antes do julgamento do RE 917.950-AgR pela Segunda Turma, era pacífica a aplicação do acórdão do Plenário por ambas as Turmas, conforme se verifica: "DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EC 33/2001. NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO LOCAL POSTERIOR A EMENDA CONSTITUCIONAL. RE 439.796-RG. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços. 2. A validade da constituição do crédito tributário, todavia, depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015."(RE 636.790 AgR, Primeira Turma, sob a minha relatoria)"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO POR QUEM NÃO É CONTRIBUINTE DA EXAÇÃO. EC 33/2002. FATO GERADOR ANTERIOR À EDIÇÃO DA NOVA LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. RE 474.267/RS-RG (REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA). ACÓRDÃO RECORRIDO. CONSONÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 474.267/RS-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 20/3/2014), fixou a orientação de que o ICMS previsto no art. 155, § 2º, IX, a, da CF/88 somente é exigível às importações ocorridas após a edição de legislação local estadual (ou distrital) que tenha cumprido as previsões da EC 33/2001 e da LC 114/2002. 2. No caso do Estado do Rio Grande do Sul, somente após o advento da Lei 13.099/2008 é que as operações de importação realizadas por pessoas ou empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual estarão sujeitas ao ICMS-Importação. 3. O acórdão recorrido, que afastou a incidência do citado imposto, não merece ser reformado, uma vez que o fato gerador da exação ocorreu em 1/9/2008, data anterior à vigência a Lei 13.099/2008 (publicada em 19/12/2008). 4. Agravo regimental a que se nega provimento."(RE 797.294-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki)"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTO MÉDICO. NÃO CONTRIBUINTE. EC 33/2001. CRIAÇÃO DE NOVA LEGISLAÇÃO. NECESSIDADE. RE 439.796. AGRAVO REGIMENTAL QUE VISA TÃO SOMENTE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ ANALISADA. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO." (RE 594.996-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux)"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DESEMBARAÇO ADUANEIRO: INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL DO TRIBUTO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL: INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (ARE 915.422-AgR, Segundo Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia) "ICMS BENS IMPORTAÇÃO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRECEDENTES. A teor dos acórdãos formalizados nos Recursos Extraordinários nº 474.267/RS e 439.796/PR, a incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS em bens importados pressupõe lei complementar e lei estadual. MULTA AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Surgindo do exame do agravo o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil."(AI 745.113-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio) Desse modo, após reconhecer oscilação da jurisprudência em ambas as Turmas, concluo que reconhecer a constitucionalidade da lei estadual em período posterior à edição da LC 114/2002 significa tornar constitucional uma norma que nasceu sem um dos elementos de validação, nada mais sendo do que uma verdadeira constitucionalização superveniente. Além disso, entendo que o art. 24, § 3º, da CF é inaplicável ao presente caso, uma vez que ele determina a competência plena dos Estados quando da ausência de regulamentação pela União. Assim, se a competência legislativa estadual é plena, não faz sentido suspender a incidência da norma no período entre a sua publicação e a edição da LC 114/2002. Para a correta aplicação do art. 24, § 3º, são possíveis somente duas hipóteses: (i) a lei estadual vigora plenamente, perdendo a eficácia após a edição da LC naquilo que a contrariar (art. 24, § 4º); ou (ii) entendendo-se que há suspensão de sua eficácia até a edição da LC 114/2002, é forçoso que se reconheça a constitucionalização superveniente. Descarto, por ora, a primeira hipótese, uma vez que o Plenário afirmou haver um fluxo normativo a ser respeitado para que a incidência do imposto seja constitucional: EC 33/2001, LC 114/2002 e lei estadual. No presente caso, resta claro que o Legislativo estadual desrespeitou esse fluxo na edição da Lei nº 11.001/2001. Considerando que o julgamento do RE 439.796 foi finalizado pelo Plenário em 06.11.2013, com acórdão publicado em 17.03.2014, entendo que o Estado teve tempo o suficiente para editar nova legislação estadual, de modo que não me comovo com o argumento de que o ente não poderá cobrar o imposto por ausência de lei instituidora. Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). Publique-se. Brasília, 1º de outubro de 2019. Ministro Luís Roberto Barroso Relator

Referências Legislativas

Observações

16/06/2020 Legislação feita por:(ADR).
Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/865697317/recurso-extraordinario-re-1215332-sp-sao-paulo-0001366-6120138260053

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