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23 de Junho de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - EMB.DIV. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO : AgR-EDv RE 1036789-59.2016.8.26.0506 SP - SÃO PAULO 1036789-59.2016.8.26.0506

Supremo Tribunal Federal
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Partes
RECTE.(S) ESTADO DE SÃO PAULO, RECDO.(A/S) MARCELO RIBEIRO DE MENDONCA
Publicação
DJe-221 11/10/2019
Julgamento
9 de Outubro de 2019
Relator
Min. CÁRMEN LÚCIA
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Decisão

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE ACÓRDÃO EMBARGADO E ACÓRDÃO PARADIGMA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO ADMITIDOS. Relatório 1. Embargos de divergência opostos em 21.8.2019, tempestivamente, contra o seguinte julgado proferido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal pelo qual, em 14.6.2019, negado provimento ao agravo regimental interposto por Marcelo Ribeiro de Mendonça: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 33/2001. LEI ESTADUAL N. 11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR N. 114/2002. INÍCIO DA EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL SOMENTE COM A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO" (e-doc. 24). 2. O embargante aponta como paradigmas de dissídio jurisprudencial os acórdãos dos Recursos Extraordinários ns. 439.796-RG e 474.267, cujas ementas foram redigidas nos termos a seguir: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL." NÃO CONTRIBUINTE ". VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões" bem "e" mercadoria "(arts. 155, II e 155, § 2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da"constitucionalização superveniente"no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento" (RE n. 439.796, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 17.3.2014). "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL." NÃO CONTRIBUINTE ". VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões" bem "e" mercadoria "(arts. 155, II e 155, § 2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da"constitucionalização superveniente"no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento" (RE n. 474.267, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 20.3.2014). 3. O embargante argumenta que "a presente demanda versa sobre a incidência do ICMS na importação realizada por contribuinte não habitual. Sabe-se que em superação ao entendimento esposado na Súmula 660 desta Corte, a partir da Emenda Constitucional n. 33/2001, o texto constitucional passou a permitir a tributação nestes casos. O problema, então, volta-se à necessidade de regulamentação do texto constitucional por Lei Complementar, isto porque muito embora a EC 33/01 tenha previsto a possibilidade de exigir o tributo sub judice inclusive do contribuinte não habitual, tal previsão apenas foi regulamentada em 2002 com a Lei Complementar n. 114" (fl. 3, e-doc. 26). Assevera que "alguns Estados não aguardaram a edição da Lei Complementar para instituição do ICMS em desfavor dos importadores não contribuintes, como ocorreu no Estado de São Paulo. No caso do Estado de São Paulo, antes mesmo da edição da LC 114/2002, o legislador paulista modificou a Lei n. 6.374/89, através da Lei 11.001/01, passando a prever a nova incidência, porém, sem a validação da lei complementar respectiva, que veio a surgir apenas um ano depois. A matéria foi submetida a julgamento do Plenário do STF, o qual, em sede de Repercussão Geral (Tema 171), no julgamento conjunto dos RE’s nº 439.796/PR e 474.267/RS, entendeu que, para ser válida, a lei estadual que institui o ICMS na importação realizada por contribuinte não habitual deve ser posterior à EC 33/201 e à LC 114/02" (fl. 3, e-doc. 26). Alega ser "evidente, pois, a divergência entre a posição adotada pela E. Segunda Turma e aquela firmada em repercussão geral pelo Plenário dessa E. Suprema Corte: enquanto o pleno firmou ser condição constitucional para validade da exigência de ICMS sobre a importação por não contribuintes, a existência de lei estadual editada após a EC 33/01 e a LC 114/02, o órgão fracionário entendeu que a norma estadual posterior a emenda constitucional, mas anterior a lei complementar, teria sua eficácia contida, até o advento da competente lei complementar" (fl. 5, e-doc. 26). 4. O embargado se manifestou pela manutenção da decisão recorrida (e-doc. 34). Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 5. Razão jurídica não assiste ao embargante. Os embargos de divergência são cabíveis contra decisão de Turma deste Supremo Tribunal divergente de julgado da outra Turma ou do Plenário (art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 6. O embargante aponta como paradigma do alegado dissídio jurisprudencial acórdãos do Plenário deste Supremo Tribunal. Na espécie, no acórdão embargado se decidiu que "a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou ser devido, após a vigência da Emenda Constitucional n. 33/2001, o ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa física ou jurídica que não se dedica habitualmente ao comércio ou prestação de serviços com base na Lei estadual n. 11.001/2001, cuja eficácia teve início com a vigência da Lei Complementar n. 114/2002", não se podendo afirmar a existência da similitude fática e jurídica entre o acórdão embargado e aqueles apontados como paradigmas. O acórdão embargado e os paradigmas de dissídio jurisprudencial trazem matérias distintas pelos núcleos decisórios neles contemplados. 7. Este Supremo Tribunal concluiu ser indispensável, para a caracterização do conflito jurisprudencial, tratarem os paradigmas apontados de situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado, o que não se tem na espécie. Assim, por exemplo: "AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO E DE SIMILITUDE ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A ausência de cotejo analítico, bem como de similitude entre os casos confrontados são obstáculos suficientes para que os embargos de divergência não sejam admitidos. Precedentes. 2. Agravo Interno que se nega provimento" (RE n. 917.950-AgR-EDv-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 4.12.2018). "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1 - Para a demonstração da divergência, é indispensável que os paradigmas invocados digam respeito a situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado. 2 - Incabíveis os embargos de divergência pelos quais se pretende a utilização de decisão monocrática para a demonstração de contradição jurisprudencial"(AI n. 767.226-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 1º.2.2011)."O acórdão-paradigma, para legitimar a oposição de embargos de divergência, deve referir-se a situações, que, considerados os elementos essenciais a ela inerentes, permitam estabelecer, ante a especificidade de que se revestem, a necessária relação de pertinência com a tese jurídica que a decisão embargada, em frontal dissenso com o padrão de confronto invocado, veio a acolher no julgamento da causa. Inocorrência, no caso ora em exame, desse específico pressuposto de admissibilidade dos embargos de divergência. - A parte embargante, sob pena de recusa liminar de processamento dos embargos de divergência - ou de não-conhecimento destes, quando já admitidos - deve demonstrar, de maneira objetiva, mediante análise comparativa entre o acórdão-paradigma e a decisão embargada, a existência do alegado dissídio jurisprudencial, impondo-se-lhe reproduzir, na petição recursal, para efeito de caracterização do conflito interpretativo, os trechos que configuram a divergência indicada, mencionando, ainda, as circunstâncias que identificam ou que tornam assemelhados os casos em confronto, não bastando, para os fins a que se refere o art. 331 do RISTF, a mera transcrição das ementas dos acórdãos invocados como referências paradigmáticas, nem simples alegações genéricas pertinentes à suposta ocorrência de dissenso pretoriano. Precedentes" (RE n. 255.328-ED-EDv-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJ 30.5.2003). Nada há a prover quanto às alegações do embargante. 8. Pelo exposto, não admito os embargos de divergência (§ 1º do art. 335 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 9 de outubro de 2019. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora

Referências Legislativas

  • LEG-FED RGI ANO-1980 ART-00335 PAR-00001 RISTF-1980 REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Observações

17/06/2020 Legislação feita por:(GBN).
Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/865679319/embdiv-no-agreg-no-recurso-extraordinario-agr-edv-re-1179390-sp-sao-paulo-1036789-5920168260506