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3 de Março de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACO 0003630-39.2004.1.00.0000 RJ - RIO DE JANEIRO 0003630-39.2004.1.00.0000
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
AUTOR(A/S)(ES) ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Publicação
DJe-151 18-06-2020
Julgamento
29 de Maio de 2020
Relator
Min. LUIZ FUX
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ACO_747_681c8.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 27

29/05/2020 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 747 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

AUTOR (A/S)(ES) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

RÉU (É)(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

EMENTA: AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. BÔNUS DE ASSINATURA. ART. 45, II, DA LEI 9.478/1997. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DO DIREITO À PARTICIPAÇÃO, PELOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS, EM TAL VERBA RECEBIDA PELA UNIÃO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LITÍGIO QUE ULTRAPASSA O MERO INTERESSE PATRIMONIAL. REPARTIÇÃO DE RECEITAS ORIGINÁRIAS. CONFLITO POTENCIALMENTE CAPAZ DE VULNERAR O PRINCÍPIO FEDERATIVO. ART. 102, I, F, DO TEXTO CONSTITUCIONAL. PARCELA QUE CORRESPONDE AO VALOR PAGO PELA CONCESSIONÁRIA VENCEDORA DE LICITAÇÃO PARA EXPLORAÇÃO DE CAMPOS DE PETRÓLEO. PAGAMENTO QUE SE REALIZA EM COTA ÚNICA, NO MOMENTO DE ASSINATURA DO CONTRATO. VERBA DESVINCULADA DE QUALQUER ATIVIDADE PRODUTIVA. O DIREITO SUBJETIVO DE PARTICIPAÇÃO PREVISTO NO ART. 20, § 1º, DA CRFB/88 APENAS ALCANÇA AS PARCELAS DECORRENTES DO RESULTADO DA EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL QUE NÃO ALCANÇA O BÔNUS DE ASSINATURA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE PREVEJA O DIREITO DOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS À PARTICIPAÇÃO NAS VERBAS RELATIVAS AO BÔNUS DE ASSINATURA. INEXISTÊNCIA DO DIREITO ALEGADO. PEDIDO QUE SE JULGA IMPROCEDENTE.

1. O bônus de assinatura constitui-se como parcela devida pela

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EmentaeAcórdão

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ACO 747 / RJ

própria adjudicação do contrato licitado, não sendo estimado em relação às futuras receitas do concessionário advindas de suas atividades, sendo paga anteriormente ao início de qualquer atividade de exploração e independentemente do êxito do empreendimento.

2. O bônus de assinatura (art. 45, II, da Lei 9.478/1997) corresponde ao valor pago pela concessionária vencedora de licitação de campos exploratórios de petróleo, cujo pagamento se dá no ato da assinatura do contrato, com a própria finalidade de que aquela entidade seja a vencedora do procedimento licitatório, obtendo a concessão para realização das atividades de pesquisa e exploração em determinada área licitada.

3. No âmbito do contrato de concessão de petróleo, das quatro formas de participação governamental previstas pelo art. 45 da Lei 9.478/1997 – royalties, participação especial, bônus de assinatura e pagamento pela ocupação ou retenção de área – apenas aquelas duas primeiras são resultantes das atividades de exploração de petróleo, sendo somente essas duas, como consectário lógico de tal premissa fática, alcançadas pela previsão constitucional do § 1º do art. 20.

4. O § 1º do art. 20 do texto constitucional não alcança, portanto, o bônus de assinatura, não havendo qualquer previsão legal – constitucional ou infraconstitucional – que preveja o direito dos Estados, Distrito Federal e Municípios à participação nas verbas a ele referentes.

5. O Supremo Tribunal Federal é competente para processar e julgar originariamente as causas que, nos termos do art. 102, I, f, da CRFB/88, envolva conflito potencialmente capaz de abalar o princípio federativo.

6. Ação cível originária que se julga IMPROCEDENTE . Honorários advocatícios.

A C Ó R D Ã O

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata de julgamento virtual de 22 a 28/5/2020, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado pelo Estado do Rio de Janeiro, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do voto do Relator,

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EmentaeAcórdão

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ACO 747 / RJ

vencido o Ministro Marco Aurélio. Falou, pelo autor, o Dr. Marcelo Rocha de Mello Martins, Procurador do Estado. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli (Presidente).

Brasília, 29 de maio de 2020.

Ministro LUIZ FUX - RELATOR

Documento assinado digitalmente

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 27

29/05/2020 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 747 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

AUTOR (A/S)(ES) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

RÉU (É)(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de ação cível originária ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro em face da União, na qual se requer seja declarado, no âmbito do contrato de concessão de exploração do petróleo, o direito subjetivo do Estado à participação nas parcelas de bônus de assinatura, condenando a União a se abster de se apropriar de tais valores e a repassá-los ao Estado.

Narra o autor, em síntese, que o § 1º do art. 20 da Constituição Federal assegurou aos Estados, bem como aos demais entes federativos e à administração direta da União, a participação no resultado da exploração do petróleo, ou a compensação financeira por tal exploração. Aduz, ainda, que sua participação deve ser plena, não se admitindo qualquer forma de mitigação ou supressão, pelo que as parcelas relativas ao bônus de assinatura devem também ser repartidas pela União, nos termos do indicado dispositivo constitucional.

Lembra, ainda, o julgamento do MS 24.312, no qual se decidiu que “embora os recursos naturais da plataforma continental e os recursos minerais sejam bens da União (CF, art. 20, V e IX), a participação ou compensação aos Estados, Distrito Federal e Municípios no resultado da exploração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural são receitas originárias destes últimos entes federativos (CF, art. 20, § 1º)”, conforme trecho da ementa do julgado.

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Relatório

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ACO 747 / RJ

Termina argumentando o seguinte (fls. 30/31):

“Verifica-se, então, que o licitante vencedor da licitação de concessão da exploração e produção de petróleo e gás natural é obrigado a pagar três espécies de participações governamentais, a saber: bônus de assinatura, royalties; e participação especial.

Todas elas por conta de ter recebido a concessão de exploração e produção de petróleo e gás natural.

Portanto, é evidente que tais três receitas – para o orçamento do concessionário – advirão contábil, orçamentariamente, do resultado que ele lograr com a exploração e produção que extrair dos campos de petróleo e gás natural. Debitar-se-ão, em sua contabilidade, em sua composição de custo, em seu orçamento específico, serão suportadas do resultado que o concessionário lograr do produto da produção obtida.

Tanto importa no evidente corolário que de duas das três espécies de ‘participações governamentais’ (royalties e participação especial stricto sensu) correspondem a pagamentos feitos no curso da produção, a posteriori, pois, da assinatura do contrato de concessão; e uma, a terceira (o bônus de assinatura) é pago logo no início da concessão. Mas as três em função da concessão, inexcetuadamente.

Aquelas duas são parcelas, a bem dizer, de êxito (aliás, a própria lei dita, pelo art. 27, que ‘a concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco’). Já a terceira, o ‘bônus de assinatura’, é uma parcela com índole de pro labore, ou seja, antecipada.

Mas as três, inegavelmente, extraem-se, contabilmente, orçamentariamente, do que o concessionário obtém de ganho com a implementação da exploração e da produção e comercialização do petróleo e gás natural”.

Requer, ainda, que seja aplicado como critério de cálculo da participação do Estado no bônus de assinatura o mesmo adotado para os royalties.

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Relatório

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ACO 747 / RJ

Citada, a União apresentou contestação, na qual alega, como eixo principal de sua argumentação, que a natureza jurídica dos bônus de assinatura não se inclui no gênero ‘participação no resultado da exploração’, a que se refere o § 1º do art. 20 da Constituição de 1988. Aduz que “os bônus de assinatura correspondem ao pagamento ofertado na proposta para obtenção da concessão e devem ser pagos no momento da assinatura do contrato, consoante preceito previsto no art. 46 da Lei 9.478/97”, pelo que “os bônus de assinatura são pagos antes de qualquer atividade exploratória de produção” (fls. 143).

Fundamenta, assim, suas alegações de improcedência do pedido na premissa de que as parcelas relativas aos bônus de assinatura independem da efetiva exploração dos recursos minerais, sendo devidos ainda que não haja produção alguma no bloco objeto da concessão.

Em 15/2/2005, a medida liminar foi indeferida pelo Min. Eros Grau (fls. 152/153), a quem sucedi, ao fundamento principal de que “no caso, não ocorre esse convencimento de verossimilhança, que se traduz em muito forte probabilidade de o autor vir a sair vitorioso no julgamento da ação, e isso porque a além de a questão ser complexa, não existe ainda posicionamento desta Corte a respeito da matéria”.

Saneado o feito às fls. 168, abriu-se vista às partes para que apresentassem alegações finais, quando reiteraram as alegações já expendidas.

Enviados os autos ao Ministério Público Federal, foi apresentado parecer assim ementado (fls. 503):

“AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. NÃO-TRANSFERÊNCIA, POR PARTE DA UNIÃO FEDERAL, DE VALORES CORRESPONDENTES A BÔNUS DE ASSINATURA. SUPOSTA VIOLAÇÃO A PRECEITOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI Nº 9.784/97. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA. PARECER PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.”

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Relatório

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ACO 747 / RJ

Em 6/3/2012, intimei a autora para que se manifestasse sobre se ainda existia interesse no julgamento do feito, a qual respondeu positivamente (fls. 520).

Vieram-me, então, os autos conclusos.

Houve pedido de destaque no julgamento do presente recurso, não havendo, contudo, peculiaridade que justifique a sua exclusão do julgamento em ambiente virtual. Não prospera o argumento de conexão com o objeto da ADI 4917, por tratar sobre assunto alheio à divisão dos royalties do petróleo entre os Estados.

É o relatório.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 27

29/05/2020 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 747 RIO DE JANEIRO

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Ab initio, assento a competência desta Corte para processar e julgar originariamente o feito, nos termos do art. 102, I, f, do texto constitucional, que assim prevê:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;”

In casu, mesmo não se olvidando dos recentes julgados deste Tribunal no sentido de que o conflito sobre mero interesse patrimonial não enseja a aplicação do dispositivo constitucional, tenho por afirmada a competência originária desta Corte em razão de vislumbrar potencial conflito federativo na questão, notadamente em função da discussão relativa à repartição de receitas originárias pela União com os Estadosmembros, envolvendo a direta interpretação de dispositivos constitucionais. Ressalte-se que o orçamento dos entes federados e a aplicação das receitas que lhes competem são questões diretamente ligadas ao desempenho da autonomia de cada um deles, ensejando o presente caso matéria potencialmente capaz de vulnerar o pacto federativo, devendo a questão ser apreciada originariamente por esta Corte.

Assentada a competência do STF, passo ao exame de mérito.

O texto constitucional de 1988, ao tratar da organização políticoadministrativa da República Federativa do Brasil, elencou, nos incisos de seu art. 20, os bens da União, destacando-se, para o caso presente, os

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 27

ACO 747 / RJ

incisos V e IX, que assim dispõem:

“Art. 20. São bens da União:

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;”

Ainda quanto ao ponto, o § 1º do mencionado art. 20 da CRFB/88, assim prevê:

“§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.”

Assim, assegura-se aos demais entes federativos diversos da União a “participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva”, participação esta que, nos termos do que já assentado por este Tribunal no julgamento do MS 24.312 (Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 19/12/2003), constitui receita originária dos Estados-membros, e não transferências voluntárias realizadas pela União em favor daqueles. Destaque-se, ainda, que tal direito de participação deve se dar “nos termos da lei”, mandamento constitucional concretizado pela Lei 9.478/1997, e demais alterações, denominada de “Lei do Petróleo”.

A atividade de exploração das jazidas de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos constitui, dentre outras atividades e nos termos do art. 177 do texto constitucional, monopólio da União, cabendolhe a contratação de empresas estatais ou privadas para a realização de tais atividades. Veja-se, nesse sentido, a redação do dispositivo

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 27

ACO 747 / RJ

constitucional:

“Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.”

Inicialmente - desde a promulgação da Lei do Petróleo (Lei 9.478/1997) até a edição da Lei 12.351/2010 -, excetuada a execução direta pela União, o regime de concessão, mediante o prévio procedimento licitatório, constituía o único meio legal para o exercício das atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural no Brasil. Nesse regime, a União, sempre mediante licitação prévia, contrata com empresas, estatais e/ou privadas, a realização das mencionadas atividades.

Porém, ainda assentando essas linhas introdutórias, com o anúncio feito em 2007 pela Petrobras da descoberta de uma nova jazida petrolífera na plataforma continental brasileira, a chamada camada do pré-sal, decidiu-se alterar a disciplina legal do setor de petróleo e gás natural no

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 27

ACO 747 / RJ

Brasil, a fim de que, diante desse novo cenário, fosse estabelecido um novo regime jurídico diferente daquele estabelecido pela Lei 9.478/97, a qual, até então, era a principal norma reguladora do setor, estabelecendo, conforme já assentado, o contrato de concessão petrolífera para as atividades de pesquisa e produção de óleo e gás natural. Como consequência dessa decisão de política legislativa, emergiram algumas mudanças legislativas, conforme bem ilustra Luiz Gustavo Kaercher Loureiro:

“Como consequência dessa decisão, foram promulgadas, ao longo do ano de 2010, três novas leis que, sem revogarem a Lei nº 9.478/97 — que continuará regendo os contratos de exploração e produção fora das áreas especiais — dotaram o Brasil de outros institutos jurídicos para exploração e produção de petróleo.

São elas: a Lei nº 12.276, de 30 de junho, que regulou a chamada ‘cessão onerosa’ de direitos de exploração e produção de petróleo em certas áreas do pré-sal em favor da Petrobras, até o limite de 5 bilhões de barris de petróleo; a Lei nº 12.304, de 02 de agosto, que autorizou a criação da Pré-Sal Petróleo S.A. (PPSA), empresa encarregada da gestão dos interesses da União nos contratos de partilha previstos e regulados no último dos três diplomas, a Lei nº 12.351, de 22 de dezembro de 2010. Esta lei introduziu um ‘contrato de partilha da produção’ e criou o ‘Fundo Social’, para gestão dos recursos públicos (federais) advindos da exploração de petróleo na área do pré-sal e nas (futuras) áreas estratégicas.

Por estas três novas leis vieram à luz duas figuras novas, aplicadas nestas províncias petrolíferas diferenciadas: a) o contrato de cessão onerosa (com base na Lei nº 12.276/10), em áreas do pré-sal exploradas com exclusividade pela Petrobras; b) o contrato de partilha da produção, de que cuidam as Leis nº 12.304/10 e nº 12.351/10. Adicionalmente, as áreas do pré-sal que já foram objeto de licitação (antes do anúncio da Petrobras) e que se encontram sob o regime da concessão permanecerão sendo submetidas à Lei nº 9.478/97. Em resumo: concessão petrolífera, regida pela Lei nº 9.478/97; contrato de cessão onerosa, regido pela Lei nº 12.276/10 e contrato de partilha de produção, regido pelas Leis nº 12.351/10 e nº 12.304/10 são as figuras

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Voto-MIN.LUIZFUX

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jurídicas que viabilizam o aproveitamento do pré-sal.”

A grande novidade desse novo sistema, portanto, deu-se com a edição da Lei 12.351/2010, que instituiu, para a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos executadas em áreas do pré-sal e em outras áreas estratégicas, o regime de partilha de produção.

In casu, no entanto, até mesmo em razão da data de propositura da ação, que se deu em 20/9/2004, está-se a discutir se existe ou não o direito subjetivo dos demais entes federativos diversos da União à participação nas verbas relativas ao bônus de assinatura no âmbito dos contratos de concessão de exploração de petróleo, nos termos em que regidos pela Lei 9.478/1997, sobre a qual se passa a dispor.

A mencionada lei, dentre outras providências, ao dispor sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo e instituir o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo, tratou, em seus arts. 45 a 52, das participações governamentais na exploração e produção dos recursos minerais a que se refere, dentre as quais se inclui o bônus de assinatura, verba sobre a qual se litiga na presente ação. Abaixo, cito os dispositivos da mencionada lei relevantes à questão:

“Art. 45. O contrato de concessão disporá sobre as seguintes participações governamentais, previstas no edital de licitação:

I - bônus de assinatura;

II - royalties;

III - participação especial;

IV - pagamento pela ocupação ou retenção de área.

§ 1º As participações governamentais constantes dos incisos II e IV serão obrigatórias.

§ 2º As receitas provenientes das participações governamentais definidas no caput, alocadas para órgãos da administração pública

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Voto-MIN.LUIZFUX

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federal, de acordo com o disposto nesta Lei, serão mantidas na Conta Única do Governo Federal, enquanto não forem destinadas para as respectivas programações.

§ 3º O superávit financeiro dos órgãos da administração pública federal referidos no parágrafo anterior, apurado em balanço de cada exercício financeiro, será transferido ao Tesouro Nacional.

Art. 46. O bônus de assinatura terá seu valor mínimo estabelecido no edital e corresponderá ao pagamento ofertado na proposta para obtenção da concessão, devendo ser pago no ato da assinatura do contrato.”

O bônus de assinatura, assim, corresponde ao valor pago pela concessionária vencedora de licitação de campos exploratórios de petróleo, cujo pagamento se dá no ato da assinatura do contrato, obtendo a concessão para realização das atividades de pesquisa e exploração em determinada área licitada. Seu valor mínimo, tal como acima indicado, deve ser fixado pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) no edital de licitação, constituindo um dos critérios de julgamento da licitação, nos termos do art. 41, II, da Lei 9.478/1997, que assim dispõe:

“Art. 41. No julgamento da licitação, além de outros critérios que o edital expressamente estipular, serão levados em conta:

[...]

II - as participações governamentais referidas no art. 45.”

Trata-se, assim, de um valor pago pelo vencedor da licitação antecipadamente ao direito de explorar a área concedida, cujo pagamento deve ser efetuado em cota única no momento da assinatura do contrato de exploração.

Por certo, o § 1º do art. 20 da CRFB/88 garante aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e também a órgãos da administração direta da União a “participação no resultado da exploração de petróleo” (grifos meus). Entretanto, tal como decorre da interpretação do citado

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Voto-MIN.LUIZFUX

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dispositivo constitucional, tal direito subjetivo à participação apenas alcança aquelas parcelas que sejam decorrentes do resultado da exploração de petróleo, as quais, por próprio pressuposto lógico, apenas podem existir após iniciada as atividades de exploração.

Nesse sentir, importante trazer à baila, também, o que prevê o Decreto 2.705/1998, que, dentre outras providências, definiu os critérios para cálculo e cobrança das participações governamentais de que trata a Lei 9.478/1997, aplicáveis às atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural. Em seus arts. 9º e 10, o Decreto trata do bônus de assinatura, assim dispondo:

“Art. 9º O bônus de assinatura, previsto no inciso I do art. 45 da Lei nº 9.478, de 1997, corresponderá ao montante ofertado pelo licitante vencedor na proposta para obtenção da concessão de petróleo ou gás natural, não podendo ser inferior ao valor mínimo fixado pela ANP no edital da licitação.

Parágrafo único. O licitante vencedor pagará, no ato da assinatura do respectivo contrato de concessão, o valor integral do bônus de assinatura, em parcela única.

Art. 10. Parcela dos recursos provenientes do bônus de assinatura será destinada à ANP, observado o disposto no inciso II do art. 15 da Lei nº 9.478, de 1997.”

O citado art. 15, II, da Lei 9.478/1997, por sua vez, assim dispõe:

“Art. 15. Constituem receitas da ANP:

II - parcela das participações governamentais referidas nos incisos I e III do art. 45 desta Lei, de acordo com as necessidades operacionais da ANP, consignadas no orçamento aprovado;”

Note-se que o Decreto, cujo escopo específico era definir os critérios de cálculo e cobrança das participações governamentais previstas pelo art. 45 da Lei 9.478/1997, ou mesmo a própria Lei regente da matéria, nada dispôs sobre a repartição pela União com os demais entes

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Voto-MIN.LUIZFUX

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federativos das parcelas recebidas a título de bônus de assinatura.

Observe-se, em comparação, que em relação aos royalties, por exemplo, que nos termos do art. 47 da Lei 9.478/1997 “serão pagos mensalmente, em moeda nacional, a partir da data de início da produção comercial de cada campo , em montante correspondente a dez por cento da produção de petróleo ou gás natural” (grifos meus), há a expressa e clara relação com o início das atividades de exploração, pelo que são indubitavelmente abrangidos pelo art. 20, § 1º, do texto constitucional.

Ainda em relação aos royalties, observo que há tratamento específico conferido pela Lei 9.478/1997 sobre a sua distribuição, conforme os detalhados critérios de seu art. 48, cabendo, ainda, ao Decreto 2.705/1998, a fixação, dentro dos limites legais, dos critérios para o cálculo de seu valor, conforme seus arts. 11 e seguintes.

O mesmo se verifica em relação à parcela da participação especial (art. 45, III, da Lei 9.478/1997), sobre a qual o art. 50, § 2º, desse mesmo diploma legal fixa também detalhados critérios sobre a distribuição, entre a União, Estados/Distrito Federal e Municípios, de seus recursos. Também o Decreto 2.705/1998, conferindo tratamento específico à parcela em seus arts. 21 e seguintes, dispõe sobre a participação especial como “compensação financeira extraordinária devida pelos concessionários de exploração e produção de petróleo ou gás natural, nos casos de grande volume de produção ou de grande rentabilidade , conforme os critérios definidos neste Decreto, e será paga, com relação a cada campo de uma dada área de concessão, a partir do trimestre em que ocorrer a data de início da respectiva produção ” (grifos meus). Observa-se, uma vez mais, que há a direta e explícita relação entre a parcela e o exercício das atividades de exploração, pelo que as participações especiais são também alcançadas pelo art. 20, § 1º, da Constituição Federal, devendo ser repartidas, conforme os critérios já trazidos pela própria Lei, bem como pelo Decreto, que fixa os critérios de apuração e cálculo da parcela.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 27

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Ao contrário, e em semelhança do que os diplomas normativos citados fazem em tratamento do bônus de assinatura, ao tratar da parcela do pagamento pela ocupação ou retenção de áreas (art. 45, IV, da Lei 9.478/1997), este diploma legal prevê que “o edital e o contrato disporão sobre o pagamento pela ocupação ou retenção de área, a ser feito anualmente, fixado por quilômetro quadrado ou fração da superfície do bloco, na forma da regulamentação por decreto do Presidente da República”, que, como se vê, não possui relação direta com as atividades de exploração do petróleo, mas apenas com a superfície ocupada pela concessionária para o desempenho de suas atividades. Para tal parcela, não abrangida, portanto, pelo mandamento constitucional do art. 20, § 1º, não se fixou métodos de repartição dessas receitas pela União com os demais entes federativos, já que não se trata de resultado da exploração de petróleo. Nessa linha, o art. 16 da Lei 9.478/1997 dispõe que “os recursos provenientes da participação governamental prevista no inciso IV do art. 45, nos termos do art. 51, destinar-se-ão ao financiamento das despesas da ANP para o exercício das atividades que lhe são conferidas nesta Lei”, cabendo ao Decreto 2.705/1998 apenas fixar os critérios para o cálculo de tal parcela.

Após essa breve análise do tratamento normativo – seja ele conferido pela Lei 9.478/1997, seja pelo Decreto 2.705/1998 – atribuído a cada uma das parcelas de participação governamental no âmbito dos contratos de concessão de exploração de petróleo, a conclusão a que se pode chegar é que não há, ao contrário do que decorre das alegações do autor, qualquer omissão legislativa quanto ao tratamento das verbas recebidas a título de bônus de assinatura. Nota-se, portanto, que, no âmbito do contrato de concessão de petróleo, das quatro formas de participação governamental previstas pelo art. 45 da Lei 9.478/1997 – royalties, participação especial, bônus de assinatura e pagamento pela ocupação ou retenção de área – apenas aquelas duas primeiras são resultantes das atividades de exploração de petróleo, sendo somente essas duas, como consectário lógico de tal premissa fática, alcançadas pela previsão constitucional do §

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1º do art. 20. Bem por isso que apenas em relação a essas duas formas de participação governamental – os royalties e as participações especiais – o legislador fixou as formas de repartição de tais verbas entre a União e os demais entes federados.

Conclusão: nos casos em que é devida a participação dos Estados, Distrito Federal e Municípios, isto é, nos casos em que se trata de parcelas efetivamente resultantes das atividades de exploração de petróleo, existe a expressa e detalhada definição legal dos critérios de repartição de receitas. Nas demais verbas – bônus de assinatura e pagamento pela ocupação ou retenção de área –, não há tal previsão justamente porque não se trata de parcelas decorrentes das atividades de exploração, não havendo, portanto, direito à participação. Não há, desse modo, qualquer omissão legislativa quanto ao ponto. Quando cabível a repartição, os critérios foram explicitamente fixados; quando incabível, não havia sobre o que se legislar nesse ponto.

Aliás, apenas a título de reforço argumentativo e com a ressalva de que a Lei a se mencionar refere-se a regime jurídico diverso – o do contrato de partilha –, destaco alguns preceitos trazidos pela Lei 12.351/2010, que, apesar de inovar em muitos pontos, manteve vários conceitos já existentes no modelo do contrato de concessão, regido pela Lei 9.478/1998. No regime de partilha de produção, sistema diverso, ressalto mais uma vez, mas que possui preceitos básicos comuns, o art. 42 da Lei 12.351/2010 prevê como formas de receitas governamentais os royalties e o bônus de assinatura, os quais são assim conceituados pelo próprio diploma normativo (grifos meus):

“art. 2º. […]

XII - bônus de assinatura: valor fixo devido à União pelo contratado, a ser pago no ato da celebração e nos termos do respectivo contrato de partilha de produção ; e

XIII - royalties: compensação financeira devida aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da

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administração direta da União, em função da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de partilha de produção, nos termos do § 1º do art. 20 da Constituição Federal.”

Observa-se, assim, que a definição do bônus de assinatura não destoa do que já conceituava a Lei 9.478/1987, apenas restando explicitamente destacado no novo diploma legal que tais parcelas são devidas à União, persistindo seu caráter de desvinculação com as atividades de exploração. Em relação aos royalties, ao contrário, praticamente se reproduz o disposto no art. 20, § 1º, do texto constitucional, restando explícita a opção do legislador – tanto constitucional, quanto infraconstitucional – acerca do alcance da disposição do mencionado mandamento constitucional.

Não há, portanto, qualquer previsão legal – constitucional ou infraconstitucional – que preveja o direito dos Estados, Distrito Federal e Municípios à participação nas verbas relativas ao bônus de assinatura, que só poderiam ser repartidos mediante determinação legal. Destaquese, uma vez mais, que não se está a afastar a previsão do art. 20, § 1º, do texto constitucional em aplicação do que prevê a legislação infraconstitucional. Isso porque o bônus de assinatura, sendo parcela desvinculada das atividades de exploração, não pode ser alcançada como “resultado de exploração de petróleo”, pelo que a ela não se aplica o normativo constitucional. Não se está, portanto, a afastar o dispositivo constitucional, mas a aplicá-lo.

A corroborar o entendimento que aqui se tem afirmado, cito os seguintes trechos do parecer ofertado pela Procuradoria-Geral da república nos autos (fls. 504/506):

“A Constituição Federal, em seu artigo 20, § 1º aduz, verbis:

[…]

Depreende-se da leitura do dispositivo acima que, apesar de

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estar afirmado que os Estados terão participação nos lucros ou compensação financeira, a forma como esta ocorrerá será estabelecida nos termos da lei . In casu, a Lei nº 9.478/97, chamada de Lei do Petróleo.

A Lei nº 9.478/97 aborda, em seus artigos 45 a 52, acerca das participações governamentais, incluindo neste rol: bônus de assinatura; royalties; participação especial e pagamento pela ocupação ou retenção de área.

Especificamente quanto ao bônus de assinatura, objeto da presente lide, dispõe tão somente no artigo 46:

[…]

Igualmente, o Decreto nº 2.705/98, definidor dos critérios para cálculo e cobrança de participações governamentais, em seu artigo 10, estabelecendo a respeito da destinação da parcela dos recursos provenientes do bônus de assinatura, dispõe apenas sobre a parcela relativa à Agência Nacional do Petróleo, nada prevendo sobre parcelas estatais, distritais ou municipais.

Contudo, apesar de não o ter feito para o bônus de assinatura, fê-lo em relação às demais participações governamentais. […]

Duas conclusões fazem-se necessárias: i) o bônus de assinatura possui natureza jurídica diversa das demais espécies de participações governamentais, tanto que recebe tratamento distinto na Lei federal e ii) não se pode interpretar ampliativamente onde a lei restringiu.

O bônus de assinatura corresponde ao pagamento ofertado na proposta para obtenção da concessão, sendo pago no momento da assinatura do contrato, i.e., antes mesmo da realização de qualquer atividade exploratória ou de produção. Não se confundindo com a participação no resultado da exploração ou a compensação financeira por esta (art. 20, § 1º, da CF/88).

Ademais, a própria lei federal prescreve que apenas os royalties e o pagamento pela ocupação ou retenção de área geram participações governamentais obrigatórias (§ 1º do art. 45 da Lei nº 9.478/98). Assim, poderá haver um contrato de concessão cujas únicas participações governamentais sejam as tidas como obrigatórias e nem por isso será um contrato de concessão inconstitucional ou estará o Estado federado prejudicado em suas receitas.

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O sistema jurídico legal deve ser interpretado de forma que sua unidade e eficácia sejam preservados. Elastecer a interpretação dos dispositivos da Lei nº 9.478/98, de modo a estabelecer uma similitude entre bônus de assinatura e as demais participações governamentais significaria prover o Poder Judiciário de competência legiferante e ir de encontro às normativas constitucionais e legais sobre a matéria.”

Depreende-se, assim, que o bônus de assinatura constitui-se como uma oferta que os licitantes fazem para ganhar a licitação de concessão, a ser paga em única parcela no momento de assinatura do contrato e independentemente de efetiva exploração. Observe-se que mesmo no caso de insucesso na atividade exploratória pela concessionária, já que o art. 26 da Lei 9.478/1998 prevê que “a concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais correspondentes”, os bônus de assinatura serão devidos, já tendo sido, aliás, há muito pagos.

Assim, trata-se de parcela devida pela própria adjudicação do contrato licitado, não sendo estimado em relação às futuras receitas do concessionário advindas de suas atividades, sendo paga anteriormente ao início de qualquer atividade de exploração e independentemente do êxito do empreendimento.

Na mesma linha do entendimento aqui afirmado, Maria D’Assunção Costa, ao comentar sobre o bônus de assinatura, assim dispõe:

Esse bônus de assinatura corresponde ao ônus financeiro pago pelo ofertante, no leilão, pela obtenção da outorga dos direitos exploratórios. O valor mínimo está inserido no edital de concessão, independentemente de êxito nas fases de exploração. ou da produção. É um pagamento inicial, expresso

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na proposta comercial do vencedor quando da realização do certame licitatório . O valor ofertado pelo proponente vencedor e signatário do contrato de concessão deverá ser pago integralmente no ato da assinatura do respectivo contrato.

Assim, ‘ os bônus de assinatura são devidos quando da assinatura de um contrato ou da outorga de uma concessão ou licença’. Seu principal objetivo é ‘recuperar os custos governamentais decorrentes do processo’ .

Dessa maneira, sua forma de avaliação e mensuração se dá no momento prévio da elaboração do edital, e deve fundamentar-se nos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, finalidade e eficiência com os dados geológicos e opções tecnológicas para que os valores previstos na norma licitatória não se transformem num impedimento à participação dos agentes econômicos. Ao contrário, a justa medida do seu valor pode servir de incremento à maior participação de ofertantes, ampliando a concorrência entre eles, porque a licitação visa realizar a competição entre o maior número possível de proponentes para buscar a melhor proposta.

O pagamento do bônus de assinatura se deve apenas pela obtenção dos direitos exploratórios, independentemente do que ocorrer durante a execução do contrato de concessão .” (COSTA, Maria D’Assunção. Comentários à Lei do Petróleo: lei federal 9.478, de 6/8/1997, 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, grifos meus).

Nesse mesmo sentido, Maria Rosado de Sá Ribeiro, ao comentar sobre as participações governamentais previstas pelo art. 45 da Lei do Petróleo (Lei 9.478/1998), assim dispõe:

O bônus de assinatura é pagável integralmente, antes da assinatura do Contrato de Concessão. O edital estabelece as regras básicas e as condições necessárias para a concessão, bem como prevê o limite mínimo do valor do bônus de assinatura. Esta valor mínimo cobrado deverá refletir a importância do bloco licitado. Em áreas de pequena relevância econômica, a ANP pode dispensar seu pagamento .

Não houve pagamento de bônus de assinatura para os primeiros

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blocos concedidos à Petrobras, que, com a flexibilização do monopólio, deixou de ser detentora exclusiva da exploração. A Lei do Petróleo estipulou regras de transição, ratificando seus direitos em todos os campos em efetiva produção na data de sua publicação. Foi exigido da Petrobras que pleiteasse, justificadamente, as áreas que desejava manter sob seu controle, em regime de concessão. Essa etapa foi conhecida como bid round zero e, por não ter havido licitação, não houve o pagamento de bônus de assinatura para tais blocos concedidos.” (RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito do Petróleo, 3ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, grifos meus).

Houvesse o direito dos Estados, Distrito Federal e Municípios à participação na parcela de bônus de assinatura – ainda mais tendo em consideração o já citado entendimento do Supremo no sentido de que as verbas abrangidas pelo art. 20, § 1º, do texto constitucional não constituem transferências voluntárias, mas verdadeiras receitas originárias de cada um desses entes federativos – não poderia a ANP, dispensar unilateralmente seu pagamento.

Ainda em referência à doutrina especializada na questão, afirma-se que:

“O bônus de assinatura é um pagamento (saída de caixa) no primeiro dia de fluxo de caixa, com forte impacto econômico (redução da taxa de retorno interno). O bônus de assinatura é parte do risco exploratório, pois é pago no início do empreendimento, independentemente do seu resultado exploratório, ou seja antes que a companhia saiba se terá ou não sucesso. ” (BARBOSA, Décio Hamilton; BASTOS, Albano da Costa. Impacto da tributação nas atividades de E&P em águas profundas no Brasil. In: SUSLICK, Saul B. (organizador). Regulação em petróleo e gás natural. Campinas: Komedi, Cepetro e Unicamp, 2001, p. 58, grifos meus).

“Por outro lado, o que determina o pagamento das

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participações governamentais não é necessariamente a venda de recursos minerais, nem qualquer outra operação econômica com o mercado: o bônus de assinatura é devido pela adjudicação do contrato licitado ; e o pagamento pela ocupação ou retenção de área é retribuição pelo uso do domínio público como é a simples extração do recurso. Nenhum deles é estimado em relação à receita do concessionário .” (OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. Aspectos tributários do direito do petróleo – natureza jurídica das participações governamentais – government take. In: RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá (coordenadora). Estudos e Pareceres - Direito do petróleo e Gás. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 500, grifos meus).

Outrossim, em linha semelhante, Abhner Youssif assim também conclui em artigo específico sob o tema, verbis:

“Com efeito, o bônus de assinatura constitui parcela paga com o próprio objetivo de que a concessionária se sagre vencedora da licitação. Trata-se de parcela independente da efetiva exploração da área licitada, que não se mensura proporcionalmente aos recursos recebidos pela concessionária em razão da posterior exploração, devendo ser paga mesmo se posteriormente a atividade exploratória restar fracassada. O bônus de assinatura, portanto, integra o risco exploratório da concessão, devendo ser calculado pelos particulares interessados antes de ingressarem no procedimento de licitação.

Nota-se, assim, não haver qualquer disposição legal ou constitucional que preveja o direito dos Estados, Distrito Federal ou Municípios receberem participações sobre os valores recebidos a título de bônus de assinatura. Desse modo, tratando-se de verba desvinculada das atividades de produção e exploração, o § 1º do artigo 20 da CF/88 não a alcança, devendo seus valores ser recebidos pela União.”

(ARABI, Abhner Youssif Mota. Desdobramentos Financeiros do Federalismo Fiscal: participação no resultado da exploração de petróleo e o bônus de assinatura, pp. 26/27. In: GOMES, Marcus Lívio; ALVES, Raquel de Andrade Vieira;

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 27

ACO 747 / RJ

ARABI, Abhner Youssif Mota (coordenadores). Direito Financeiro e Jurisdição Constitucional. Curitiba: Juruá, 2016.)

Destarte, a previsão do § 1º do art. 20 da Constituição Federal de 1988 não alcança as verbas relativa ao bônus de assinatura, não existindo o direito dos Estados, Distrito Federal ou Municípios à participação em tal parcela. Isso porque o bônus de assinatura, tal qual aqui detalhadamente demonstrado, constitui espécie de participação governamental (art. 45 da Lei 9.478/1998) não resultante da exploração do petróleo, sendo desvinculada de qualquer atividade exploratória e devida pela concessionária independentemente do sucesso do empreendimento executado.

Ex positis, julgo improcedente o pedido formulado pelo Estado do Rio de Janeiro, condenando-o, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC, fixo em 10% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VotoVogal

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AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 747 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

AUTOR (A/S)(ES) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

RÉU (É)(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Estabeleço distinção entre o repasse versado no inciso VI do artigo 71 da Constituição Federal, a pressupor sempre recurso federal, e o assegurado aos Estados como direito próprio, em termo de participação.

Reconheço que o § 1º do artigo 20 da Lei Maior acaba por encerrar direito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios bem assim da União à participação no resultado da exploração de petróleo e gás natural. Observem o que consta da Lei nº 9.478/1997:

Art. 45. O contrato de concessão disporá sobre as seguintes participações governamentais, previstas no edital de licitação:

I - bônus de assinatura;

II - royalties;

III - participação especial;

IV - pagamento pela ocupação ou retenção de área.

§ 1º As participações governamentais constantes dos incisos II e IV serão obrigatórias.

§ 2º As receitas provenientes das participações governamentais definidas no caput, alocadas para órgãos da

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 27

ACO 747 / RJ

administração pública federal, de acordo com o disposto nesta Lei, serão mantidas na Conta Única do Governo Federal, enquanto não forem destinadas para as respectivas programações.

§ 3º O superávit financeiro dos órgãos da administração pública federal referidos no parágrafo anterior, apurado em balanço de cada exercício financeiro, será transferido ao Tesouro Nacional.

A sabedoria popular ensina que “quem parte e reparte e não fica com a melhor parte ou é tolo ou não tem arte”. Inexiste razão para royalties e participações especiais serem partilhados e o bônus de assinatura não. As parcelas integram o grande todo relativo ao contrato, cuja formalização viabiliza seja explorado o petróleo ou gás.

Divirjo do Relator, para julgar procedente o pedido.

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ExtratodeAta-29/05/2020

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 747

PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. LUIZ FUX

AUTOR (A/S)(ES) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RÉU (É)(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado pelo Estado do Rio de Janeiro, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Falou, pelo autor, o Dr. Marcelo Rocha de Mello Martins, Procurador do Estado. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Plenário, Sessão Virtual de 22.5.2020 a 28.5.2020.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/865442641/acao-civel-originaria-aco-747-rj-rio-de-janeiro-0003630-3920041000000/inteiro-teor-865442651