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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADI 0000144-56.1998.1.00.0000 DF - DISTRITO FEDERAL 0000144-56.1998.1.00.0000
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA AGRICULTURA - CONTAG, REQTE.(S) CENTRAL UNICA DOS TRABALHADORES-CUT, REQTE.(S) ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS SINDICATOS SOCIAL DEMOCRATAS
Publicação
DJe-134 29-05-2020
Julgamento
20 de Abril de 2020
Relator
Min. GILMAR MENDES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADI_1768_233a4.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 68

20/04/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.768 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS

TRABALHADORES NA AGRICULTURA - CONTAG

REQTE.(S) : CENTRAL UNICA DOS TRABALHADORES-CUT

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS SINDICATOS

SOCIAL DEMOCRATAS

ADV.(A/S) : MARTHIUS SAVIO CAVALCANTE LOBATO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS

TRABALHADORES NA INDÚSTRIA - CNTI

ADV.(A/S) : UBIRACY TORRES CUÓCO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES

LIBERAIS - CNPL

ADV.(A/S) : ANTONIO CLAUDIO DE ARAUJO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO GERAL DOS TRABALHADORES -

CGT

ADV.(A/S) : JOSE CARLOS DA SILVA AROUCA

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO

BRASIL - CSPB

REQTE.(S) : CENTRAL AUTÔNOMA DE TRABALHADORES -

CAT

ADV.(A/S) : JOAQUIM PEDRO DE OLIVEIRA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 2. LEI 9.601/1998. CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO. 3. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 4. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA PELO TRIBUNAL PLENO. 5. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 68

ADI 1768 / DF

Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, conhecer em parte da ação direta e, nessa parte, julgar improcedente o pedido, nos termos do voto do Relator.

Brasília, Sessão Virtual de 10 a 17 de abril de 2020.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

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Relatório

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20/04/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.768 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS

TRABALHADORES NA AGRICULTURA - CONTAG

REQTE.(S) : CENTRAL UNICA DOS TRABALHADORES-CUT

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS SINDICATOS

SOCIAL DEMOCRATAS

ADV.(A/S) : MARTHIUS SAVIO CAVALCANTE LOBATO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS

TRABALHADORES NA INDÚSTRIA - CNTI

ADV.(A/S) : UBIRACY TORRES CUÓCO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES

LIBERAIS - CNPL

ADV.(A/S) : ANTONIO CLAUDIO DE ARAUJO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO GERAL DOS TRABALHADORES -

CGT

ADV.(A/S) : JOSE CARLOS DA SILVA AROUCA

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO

BRASIL - CSPB

REQTE.(S) : CENTRAL AUTÔNOMA DE TRABALHADORES -

CAT

ADV.(A/S) : JOAQUIM PEDRO DE OLIVEIRA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de cinco ações diretas de inconstitucionalidade – ADIs 1.764, 1.765, 1.766, 1.768 e 1.794 –, cujo pedido é a declaração de inconstitucionalidade da Lei 9.601, de 21 de janeiro de 1998, que dispõe sobre o contrato de trabalho por prazo

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Relatório

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ADI 1768 / DF

determinado e dá outras providências.

A ADI 1.764 foi proposta pelo Partido dos Trabalhadores (PT), pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) e pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B), ao fundamento de que a lei impugnada ofende os seguintes preceitos constitucionais: arts. 1º, III e IV; 5º, LIV e § 2º; 6º; 7º, I, III, XIII, XXI, XXX, XXXIV; 8º, VIII; 60, § 4º, IV; 170, VIII; e 193 da Constituição Federal e art. 10, I, do ADCT.

Os autores sustentam, em síntese, que o contrato temporário de trabalho é fruto do ímpeto reformista do final da década de 1990. Afirmam que a primazia do contrato de trabalho por prazo indeterminado tem origem constitucional, razão pela qual defendem a incompatibilidade da Lei 9.601/1998 com a Constituição Federal.

Apontam ofensa ao art. 5º da Constituição Federal, inicialmente porque entendem que as normas previstas na Lei 9.601/1998 criam distinções entre trabalhadores em condições idênticas. Quanto ao art. 6º da Constituição Federal, sustentam que o trabalho é direito social de natureza constitucional e deve ser protegido. Em relação ao art. 7º da Constituição Federal, defendem que as disposições relacionadas às dispensas arbitrárias, ou sem justa causa, só poderiam ser disciplinadas por meio de lei complementar, razão pela qual haveria inconstitucionalidade formal. Sustentam, ainda, que a inexistência de indenização em face da dispensa imotivada afronta o conteúdo do art. 7º da Constituição. Alegam ofensa ao art. da Constituição, uma vez que a norma prejudicaria a estabilidade do dirigente sindical, do empregado eleito para cargo de representante CIPA e da gestante.

Por fim, afirmam que a lei seria inconstitucional por ofender os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que representaria retrocesso de direitos sociais, bem como criação de distinções entre trabalhadores em situação semelhante.

Durante o recesso judiciário, o Presidente esta Corte entendeu por bem solicitar informações ao Presidente da República e ao Congresso Nacional antes de apreciar o pedido de medida cautelar. (Vol. 2, p. 48)

Após a distribuição da ação, os autores apresentaram aditamento à

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ADI 1768 / DF

petição inicial com o objetivo de declarar-se a inconstitucionalidade do Decreto 2.490/1998, por ser supostamente eivado dos mesmos vícios que maculariam a Lei 9.601/1998. (Vol. 2, p. 57)

O Presidente da República defende a constitucionalidade da Lei, aduzindo: i) o contrato por prazo determinado defende a criação de empregos e, consequentemente, a criação e o fomento do trabalho; ii) as distinções criadas pela Lei são relativas a contratos de trabalho de natureza diversa, razão pela qual não há mácula à isonomia; iii) não há afronta ao art. 6º da Constituição Federal, na medida em que a lei tem por escopo a geração de empregos, não violando direitos sociais; iv) não há mácula ao art. 7º, uma vez que inexiste despedida ao fim do contrato por prazo determinado – ocorre apenas o término do contrato; v) o longo período para compensação de horas não viola direitos trabalhistas, uma vez que os limites de jornada de trabalho continuam inalterados; vi) no que se refere à inexistência de aviso prévio, lembra que tal fato decorre da natureza de um contrato por prazo determinado, de cuja data de encerramento ambas as partes têm ciência previamente; vii) quanto à suposta relativização da estabilidade, destaca a existência de estabilidade, uma vez que, durante o prazo do contrato, aqueles que gozarem o direito da estabilidade não poderão ser demitidos por ato do empregador, contudo, destaca que esse fato não tem o condão de aumentar o prazo do contrato previamente celebrado; viii) ressalta, ainda, que, a seu entender, não houve abolição de direitos e garantias, inexistindo afronta ao art. 60, § 4º, da CF; destaca que a lei foi editada com o condão de aumentar a oferta de postos de trabalho, não há, portanto, qualquer violação ao art. 170, VIII, da Constituição; ix) por fim, em relação às supostas ofensas aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, defende que os resultados produzidos pelas mudanças introduzidas pela lei são capazes de demonstrar a criação de empregos, e não a redução. (Vol 2, p. 59)

O Senado Federal, por sua vez, informa que: i) a lei tem por objetivo a ampliação da oferta de emprego, por meio da redução dos encargos sociais dos empregadores; ii) a legislação anterior já permitia a contratação temporária, e a nova legislação passou a estabelecer uma

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ADI 1768 / DF

série de restrições para evitar abusos por parte dos empregadores; iii) a Lei 9.601 representa evolução necessária no sentido da desregulamentação, na maior medida possível, do mercado de trabalho e das relações entre as empresas e seus empregados; iv) os supostos vícios apontados já existiriam na redação do art. 443 da CLT; v) a distinção entre trabalhadores já estava presente na CLT, como por exemplo, quanto a contrato de experiência, trabalhadores avulsos, atletas e domésticas; vi) no que se refere à possível inconstitucionalidade decorrente da inexistência de aviso prévio no contrato de trabalho por prazo determinado, alega a desnecessidade lógica do aviso prévio diante da natureza do contrato, assim como a necessidade de estabilidade para essa espécie de contrato; vii) a compensação de horas deverá ocorrer observada a carga diária de trabalho definida na legislação.

Na sessão plenária de 7 de maio de 1998, o Min. Sydney Sanches, então relator do caso, indeferiu a medida cautelar pleiteada para suspender o diploma normativo objeto da presente ADI. No entanto, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Min. Nelson Jobim.

Após redistribuição do feito, realizada pela Presidência desta Corte em 19 de agosto de 2010, coube a mim sua relatoria.

Em 11 de abril de 2019, o julgamento foi concluído com a devolução de vista pela Ministra Cármen Lúcia, que ficou relatora para o acórdão, tendo o Tribunal, por maioria, indeferido o pedido de medida cautelar, nos termos do voto do Ministro Sidney Sanches, vencido o Ministro Edson Fachin, que deferia o pedido com eficácia ex nunc.

Em despacho de 12 de abril de 2019, determinei à Secretaria do Tribunal o apensamento das ADIs 1.764, 1.765, 1.766, 1.768 e 1.794, para fins de apreciação e julgamento conjunto.

Na ADI 1.765, a Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio (CNTC) pede a declaração de inconstitucionalidade da lei por entender, em síntese, que o artigo 1º da Lei 9.601/1998 viola os direitos fundamentais consagrados pela Constituição de 1988. Sustenta que o § 2º do artigo 1º da Lei acarreta a exclusão do pagamento da multa de 40% do

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ADI 1768 / DF

FGTS quando o contrato de trabalho é prorrogado por prazo determinado, afrontando o disposto no inciso I do artigo 10 do ADCT. Alega, ainda, a afronta ao inciso XIII, XXI, XXX e XXXII do artigo 7º da Constituição Federal, por permitir a compensação no prazo máximo de 120 dias.

Na ADI 1.766 , a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) alega a inconstitucionalidade da expressão “durante a vigência do contrato por prazo determinado, que não poderá ser rescindido antes do prazo estabelecido pelas partes”, presente no art. , § 4º, da Lei 9.601/1998. Sustenta afronta ao art. 10, II, b, do ADCT e ao art. , VIII, da Constituição Federal.

Argumenta que empregados com estabilidade provisória não podem ter seus contratos rescindidos até o término de garantias eventualmente concedidas, como na hipótese de licença à gestante ou estabilidade de dirigentes sindicais. Alega, também, a inconstitucionalidade do art. , II, da Lei 9.601/1998, por violação aos arts. , caput, e , caput e III, da Constituição Federal, e que a fixação de uma alíquota mínima para o FGTS configura uma discriminação do contratado por prazo determinado, não compatível com o texto constitucional.

Na ADI 1.768 , a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG), a Central Única dos Trabalhadores (CUT), a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI), a Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), a Confederação Geral dos Trabalhadores (CGT), a Confederação dos Servidores Públicos do Brasil (CSPB), a Central Autônoma de Trabalhadores (CAT) e a Associação Nacional dos Sindicatos Social Democratas suscitam a inconstitucionalidade da Lei 9.601/1998 em sua totalidade. Alegam violação aos arts. , IV, , caput, , , I, XXII, XXX, XXXI, XXXIII, da Constituição Federal e aos arts. 8º, VIII, 10, II, a, e 7º, XVIII c/c art. 10, II, b, do ADCT.

Argumentam que o ordenamento jurídico brasileiro sempre buscou garantir a estabilidade e a continuidade do emprego, motivo pelo qual o contrato de trabalho por prazo indeterminado é a regra, e o contrato por

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ADI 1768 / DF

prazo determinado a exceção. Afirmam, ainda, ser o princípio da continuidade do vínculo de emprego um direito fundamental do trabalhador. Sustentam que lei ordinária não poderia criar a modalidade do contrato de trabalho por tempo determinado, uma vez que apenas emenda à Constituição teria essa legitimidade.

Na ADI 1.794 , a Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Marítimos, Aéreos e Fluviais (CONTTMAF) também aponta que a matéria deveria ser disciplinada por meio de lei complementar, conforme dispõe o artigo , I, da Constituição Federal e o inciso I do artigo 10 do ADCT. Quanto às inconstitucionalidades materiais, sustenta que o inciso Ido § 1º do artigo 1º da Lei 9.061/1998 viola o artigo , XXI, da CF, que garante o aviso prévio. Igualmente, haveria afronta ao inciso VIII do artigo 8º da Constituição Federal, que veda a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical, bem como às alíneas a e b do inciso II do artigo 10 do ADCT. Infere violação ao artigo 201 da Constituição Federal e ao princípio da igualdade.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Dr. Roberto Gurgel, manifesta-se nas ADIs 1.765 e 1.794 pela reunião dos feitos, pelo conhecimento parcial da ação e, no mérito, pela procedência do pedido (ADI 1.765, eDOC 37). Já na ADI 1.766, o Ministério Público Federal opina pelo prejuízo da ação, no que se refere ao inciso II do art. 2º da Lei 9.601/1998, e quanto ao § 4º de seu art. 1º, pela improcedência do pedido (eDOC 23). Na ADI 1.768, em parecer de lavra do Dr Rodrigo Janot, o MPF manifesta-se pelo conhecimento da ação e pela procedência parcial do pedido (eDOC 33).

A Advocacia-Geral da União apresenta Memoriais, em 7 de abril de 2020, em razão da inclusão dos feitos em pauta de julgamento no plenário virtual, pugnando pela improcedência dos pedidos formulados em todas as ações diretas de inconstitucionalidade que questionam a totalidade da Lei 9.601/1998. Preliminarmente, reitera o entendimento pela perda parcial e superveniente do objeto das ações quanto ao art. 2º e, por consequência, quanto ao art. 4º da Lei 9.601/1998, que estão com sua

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Relatório

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ADI 1768 / DF

eficácia exaurida, assim também em relação ao art. 6º da Lei 9.601/1998, que, após alteração substancial, não foi objeto de aditamento. Conclui no sentido de que a Lei 9.601/1998 resguardou direitos e garantias fundamentais previstos na CRFB/88 e, ainda, nos artigos XXIII e XXIV da Declaração Universal dos Direitos Humanos, não violando qualquer dispositivo constitucional.

É o relatório.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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20/04/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.768 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Inicialmente, destaco que a ADI 1.764 foi ajuizada em 2 de fevereiro de 1998 e distribuída ao Ministro Sydney Sanches, que a apresentou em mesa para julgamento do pedido de medida cautelar em 7 de maio de 1998. O então relator formulou voto pelo indeferimento da medida cautelar, tendo o julgamento sido suspenso em razão do pedido de vista do Ministro Nelson Jobim. Como sucessora do Ministro Nelson Jobim, a Ministra Cármen Lúcia devolveu os autos para continuação de julgamento, o que só foi concluído em 11 de abril de 2019, quando, nos termos do voto do Ministro Relator Sydney Sanches, o pedido de medida cautelar foi indeferido, por maioria, vencido o Ministro Edson Fachin.

Considerando que as ADIs 1.764, 1.765, 1.766, 1.768, 1.794 versam sobre o mesmo tema, o contrato de trabalho por prazo determinado – introduzido entre nós pela Lei 9.601/1998 –, determinei o apensamento e julgamento conjunto.

Observo, em primeiro lugar, que estamos aqui a tratar de ação direta de inconstitucionalidade proposta contra lei promulgada em 1998, que há mais de vinte anos vige e produz efeitos e cujo pedido de medida cautelar foi indeferido pelo Plenário desta Suprema Corte, tanto quando do seu início, por força do voto do então relator, em 1998, quando do seu fim, em 2019, por maioria. Como me manifestei quando do julgamento da medida cautelar, entendo que seria no mínimo irresponsável suspender a eficácia de um instrumento normativo em tais condições. Tal convicção só foi reforçada diante da grave crise econômica e social que enfrentamos em razão da decretação do estado de pandemia ocasionado pela disseminação do vírus Covid-19.

Passo, assim, à análise do mérito da presente ação direta, termos em que confirmo o entendimento fixado pelo Plenário desta Corte, por

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 68

ADI 1768 / DF

maioria, quando do indeferimento da medida cautelar pleiteada na ADI 1.764, cujo mérito encontra-se aqui em julgamento.

I – Preliminar de perda superveniente de objeto em relação aos artigos 2º e 4º da Lei 9.601/1998

Como suscitado pela AGU e pela PGR, o artigo 2º, sucessivamente alterado pelas Medidas Provisórias 1.879-13/1999 e 2.164/2001, e por consequência o artigo 4º já exauriram seus efeitos, razão pela qual se impõe o reconhecimento da perda superveniente de objeto em relação a eles. Eis o teor dos artigos impugnados:

“Art. 2º Para os contratos previstos no art. 1 , são reduzidas, por sessenta meses, a contar da data de publicação desta Lei:

I - a cinquenta por cento de seu valor vigente em 1º de janeiro de 1996, as alíquotas das contribuições sociais destinadas ao Serviço Social da Indústria - SESI, Serviço Social do Comércio - SESC, Serviço Social do Transporte - SEST, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC, Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte - SENAT, Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE e Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, bem como ao salário educação e para o financiamento do seguro de acidente do trabalho;

II - para dois por cento, a alíquota da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

Parágrafo único. As partes estabelecerão, na convenção ou acordo coletivo, obrigação de o empregador efetuar, sem prejuízo do disposto no inciso Il deste artigo, depósitos mensais vinculados, a favor do empregado, em estabelecimento bancário, com periodicidade determinada de saque.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 1768 / DF

(...)

Art. 4º As reduções previstas no art. 2º serão asseguradas desde que, no momento da contratação:

I - o empregador esteja adimplente junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

II - o contrato de trabalho por prazo determinado e a relação mencionada no § 3º deste artigo tenham sido depositados no Ministério do Trabalho.

§ 1º As reduções referidas neste artigo subsistirão enquanto:

I - o quadro de empregados e a respectiva folha salarial, da empresa ou estabelecimento, forem superiores às respectivas médias mensais dos seis meses imediatamente anteriores ao da data de publicação desta Lei; e

II - o número de empregados contratados por prazo indeterminado for, no mínino, igual à média referida no parágrafo único do art. 3º.

§ 2º O Ministério do Trabalho tomará disponíveis ao INSS e ao Agente Operador do FGTS as informações constantes da convenção ou acordo coletivo de que trata o art. 1º e do contrato de trabalho depositado, necessárias ao controle do recolhimento das contribuições mencionadas, respectivamente, nos incisos I e II do art. 2º desta Lei.

§ 3º O empregador deverá afixar, no quadro de avisos da empresa, cópias do instrumento normativo mencionado no art. 1º e da relação dos contratados, que conterá, dentre outras informações, o nome do empregado, número da Carteira de Trabalho e Previdência Social, o número de inscrição do trabalhador no Programa de Integracao Social - PIS e as datas de início e de término do contrato por prazo determinado.

§ 4º O Ministro do Trabalho disporá sobre as variáveis a serem consideradas e a metodologia de cálculo das médias aritméticas mensais de que trata o § 1º deste artigo”.

Esse entendimento, inclusive, consta do acórdão que indeferiu o

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 1768 / DF

pedido de medida cautelar, redigido pela Ministra Cármen Lúcia, redatora para o acórdão:

“MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI NACIONAL N. 9.601/98. CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E DE PERICULUM IN MORA. CAUTELAR INDEFERIDA.

1. Em 1999 e 2001, o caput do art. 2º da Lei n. 9.601 foi sucessivamente alterado pelas Medidas Provisórias n. 1.879-13/1999 e n. 2.164/2001, quanto ao prazo em que vigorariam as reduções das alíquotas de contribuições sociais e da contribuição para o FGTS, nas contratações com duração determinada. Prejudicialidade superveniente do pedido no ponto. (...)”

Assim, não conheço das ações diretas em relação aos artigos 2º e 4º da Lei 9.610/1998, por perda superveniente de objeto, conforme já decidido pelo STF quando do julgamento e indeferimento da medida cautelar na ADI 1.764.

II – Preliminar de não conhecimento da ação em relação ao art. 6º da Lei 9.610, alterado pela Lei 13.467, de 2017

A AGU, em seus memoriais, sustenta o não conhecimento da ação em relação ao art. 6º da Lei impugnada, uma vez que teve sua redação substancialmente alterada por legislação posterior, e os requerentes não apresentaram aditamento no ponto.

O art. 6º da Lei 9.610, de 1998, alterou a redação dos parágrafos 2º e 3º do art. 59 da CLT, que passaram a ter a seguinte redação:

“Art. 59 …...

(…)

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 1768 / DF

diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão”.

A Lei 13.467, de 2017, alterou a redação dos parágrafos 1º, 3º, 5º e 6º do art. 59 da CLT, que passou a ter a seguinte redação:

“Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data

da rescisão. (Incluído pela Lei nº 9.601,

de 21.1.1998)

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 68

ADI 1768 / DF

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada

extraordinária, na forma dos §§ 2 e 5 deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4 Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.

(Incluído pela Medida (Incluído pela Medida (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)(Incluído pela Medida (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)(Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)(Incluído pela Medida (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

(Revogado pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”

Ao contrário do afirmado pela AGU, não verifico alteração substancial na norma ora impugnada pela Lei 13.467/2017. Ao contrário, a redação do § 2º do art. 59 da CLT dada pela Lei 9.610/1998 continua plenamente em vigor e não foi alterada pela legislação de 2017.

Já o § 3º do art. 59 da CLT, embora tenha sofrido alteração na redação recebida em 1998, verifico que a norma em si continua íntegra, não justificando o não conhecimento da ação direta no ponto. Isso porque, a Lei 13.467 apenas acrescentou ao parágrafo 3º a necessidade de observância do disposto no parágrafo 5º, que trata do banco de horas.

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ADI 1768 / DF

Assim, não vejo razão para o não conhecimento da ação em relação ao art. 6º, uma vez que tal preliminar não foi apresentada quando do indeferimento do pedido de medida cautelar pelo Plenário, em 2019, e, ainda, tendo em vista o decurso do tempo no julgamento do pedido cautelar na ADI 1.764, bem como a manutenção da essência da norma impugnada.

Conheço, portanto, em parte das ações diretas de inconstitucionalidade e julgo-as prejudicadas em relação aos artigos 2º e 4º, por exaurimento dos seus efeitos.

Em relação à parte que conheço, passo, assim, à análise das questões de mérito quanto às quais, adianto – conforme já decidido quando do indeferimento da medida cautelar na ADI 1.764 –, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade.

III – Das alegações de inconstitucionalidade formal da Lei 9.601/1998

Quanto às alegações de vício de inconstitucionalidade formal da Lei 9.601/1998, entendo que não assiste razão aos autores.

Compete à União legislar privativamente sobre direito do trabalho, conforme consta do art. 22, I, da CF. A exigência de Lei Complementar prevista no art. 7º, I, da CF restringe-se à norma que regulamente hipóteses de dispensa imotivada. Nesse sentido, inclusive, votou o Ministro Ricardo Lewandowski na ADI 3.934, de sua relatoria, cujo voto transcrevo no que importa:

“Com efeito, nos termos do art. 22, I, da CF, compete privativamente à União legislar sobre direito do trabalho, não estando ela obrigada a utilizar-se de lei complementar para disciplinar a matéria, que somente é exigida, nos termos do art. 7º, I, da mesma Carta, para regrar a dispensa imotivada . Esse tema, porém, definitivamente, não constitui objeto da Lei 11.101/2005. Não é difícil constatar, a meu ver, que o escopo do referido diploma normativo restringe-se a estabelecer normas para a recuperação judicial e a falência das empresas, além de

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ADI 1768 / DF

proteger os direitos de seus credores. Mesmo que se considere que a eventual recuperação ou falência da certa empresa ou, ainda, a venda de seus ativos acarrete, como resultado indireto, a extinção de contratos de trabalho, tal efeito subsidiário nada tem a ver com a “despedida arbitrária ou sem justa causa”, que decorre sempre de ato volitivo e unilateral do empregador. É bem de ver que os contratos de trabalho não se rompem necessariamente nessas hipóteses, nem mesmo na circunstância extrema da falência, verificando-se, inclusive, que o art. 177 da lei em comento prevê que os contratos bilaterais, dos quais a relação de emprego constitui exemplo, não se resolvem de forma automática, visto que podem ser cumpridos pelo administrador judicial em proveito da massa falida. O rompimento do vínculo empregatício, naquelas hipóteses, resulta da situação excepcional pela qual passa a empresa, ou seja, por razões de força maior, cujas consequências jurídicas são, de há muito, reguladas por norma ordinária, a exemplo do art. 1.058 do antigo CC/1916, e do art. 393 do novo Codex, bem assim dos arts. 501 a 504 da CLT. Convém registrar que, a rigor, um dos principais objetivos da Lei 11.101/2005 consiste justamente em preservar o maior número possível de empregos nas adversidades enfrentadas pelas empresas, evitando ao máximo as dispensas imotivadas, de cujos efeitos os trabalhadores estarão protegidos, nos termos do art. 10, II, do ADCT, de aplicabilidade imediata, segundo entende esta Corte, enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora. Não prospera, assim, o argumento de que os dispositivos impugnados regulam ‘ato jurídico que gera a extinção automática do contrato de trabalho’ (…), mesmo porque, como nota Jorge Luiz Souto Maior, a dispensa coletiva de empregados não figura, no art. 50 da Lei 11.101/2005, como um dos meios de recuperação judicial da empresa. (...)”. (ADI 3.934, voto do Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 6.11.2009) (grifei)

No mesmo sentido, cito, ainda, o acórdão da ADI 639, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, assim ementado:

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“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 118 DA LEI 8.213/1991.

Norma que assegura ao trabalhador a manutenção de contrato de trabalho por doze meses após a cessão do auxílio doença, independentemente de percepção de auxílio-acidente. Alegação de ofensa à reserva de lei complementar, prevista no art. , I, da Constituição federal, para a disciplina da proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa.

Norma que se refere às garantias constitucionais do trabalhador em face de acidentes de trabalho e não guarda pertinência com a proteção da relação de emprego nos termos do art. , I, da Constituição. Ação julgada improcedente.” (ADI 639, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, julgado em 2.6.2005)

A exigência de lei complementar a que se refere o art. , I, da CF é direcionada, portanto, à definição dos conceitos de "despedida arbitrária ou sem justa causa", o que não é o caso do contrato de trabalho por prazo determinado.

O art. 1º da Lei 9.601 cria a hipótese do contrato de trabalho por prazo determinado, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa, mediante convenção ou acordo coletivo, com a finalidade de representar tal admissão acréscimo no número de empregos.

Logo, a lei de 1998 consubstancia uma política pública que objetiva aumentar o número de empregos formais, embora por meio de contrato de trabalho com prazo determinado. Ou seja, a lei prevê nova hipótese de contrato de trabalho por prazo determinado como forma de concretizar política pública temporária para criação de novos postos de emprego. Tal situação, por óbvio, não configura a hipótese do art. , I, da CF, a exigir disciplina de lei complementar.

Registro, nessa linha de raciocínio, a jurisprudência desta Corte em sede de controle difuso que, da mesma forma, dispensa o disposto no art. , I, da CF, para norma decorrente de medida legislativa emergencial, decorrente do ajustamento do sistema monetário com a implementação

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ADI 1768 / DF

do Plano Real, que previu uma indenização adicional de 50%, prevista no art. 31 da Lei 8080/1994, decorrente de demissão imotivada do empregado. O Recurso Extraordinário 806.190, de minha relatoria, teve repercussão geral reconhecida pelo Tribunal, que reafirmou, por maioria, a jurisprudência dominante sobre a matéria, nos seguintes termos:

“O Tribunal de origem, ao assentar a inconstitucionalidade do art. 31 da Lei 8.880/94, fundamentado no art. , I, da Constituição Federal, destoou da jurisprudência desta Corte, a qual é firme no sentido de que o dispositivo questionado configurou medida legislativa emergencial do Estado em busca da preservação do nível de emprego durante o período de transição monetária (implantação do denominado Plano Real), não tendo a finalidade de implantar um sistema geral e definitivo de proteção da relação de emprego, mas se configurando como norma de ajustamento do sistema monetário, cuja competência é privativa da União, conforme previsto no art. 22, VI, da Constituição.

A propósito, cito os seguintes precedentes: RE 295.659-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 2.3.2012; e RE 252.555, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para acórdão Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJe 9.5.2011, e RE 264.434, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para acórdão Min. Cármen Lúcia, DJe 12.5.2011, este último assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PLANO REAL. IMPLANTAÇÃO. UNIDADE REAL DE VALOR (URV). LEI N. 8880/94, ARTIGO 31. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. PROTEÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR (ART. , INC. I, DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA). DISCIPLINA PROVISÓRIA (ART. 10, INC. I, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS). COMBATE À INFLAÇÃO. REGRA DE AJUSTAMENTO DO SISTEMA MONETÁRIO. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE

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ADI 1768 / DF

NEGA PROVIMENTO. 1. Ao determinar o pagamento de indenização adicional equivalente a cinquenta por cento (50%) da última remuneração recebida pelo trabalhador, na ocorrência de dispensa sem justa causa durante o período de vigência da Unidade Real de Valor (URV), o art. 31 da Lei n. 8.880/94 veicula preocupação legítima e necessária do Estado com a preservação do nível de emprego, existente apenas durante o período de transição monetária (implantação do denominado Plano Real). 2. O diploma normativo, no qual consta o dispositivo questionado, configurou medida legislativa emergencial do Estado em busca do atendimento de interesse social maior, geral e abstrato, para evitar resultados mais desastrosos ou mesmo o completo descontrole da ordem econômica pela Administração Pública. 3. Norma de ajustamento do sistema monetário, inserida num contexto macroeconômico de combate à inflação, sem conotação com a proteção da relação de emprego exigida pelo inc. I do art. 7º da Constituição da República, a qual configura situação de permanência. 4. Matéria de competência legislativa privativa da União que não está reservada à lei complementar (art. 22, inc. VI, da Constituição da República). 5. Negado provimento ao recurso extraordinário.

(…)

Resta evidenciado, assim, que a jurisprudência do Supremo Tribunal federal firmou-se no sentido da constitucionalidade do art. 31 da Lei n. 8.880/94.

Ante o exposto, manifesto-me pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria constitucional debatida nos autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte no sentido de declarar a constitucionalidade do art. 31 da Lei n. 8.880/94 e consequentemente, dar provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido e denegar a segurança. (...)”. (RE 806.190-RG, de minha relatoria, Tribunal Pleno, julgamento de 12.6.2014.)

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Considerar que o fim do contrato de trabalho por prazo determinando implicaria despedida arbitrária ou sem justa causa significaria inverter a própria lógica do instituto criado pela Lei 9.601, subvertendo a vontade do legislador.

Não vejo, portanto, qualquer vício formal a determinar a nulidade da lei impugnada.

IV – Das alegações de inconstitucionalidade material da Lei 9.601/1998

A Constituição brasileira de 1988 contempla um leque bastante diferenciado de normas referentes aos chamados direitos sociais do trabalhador. Não são poucas as disposições que regulam as bases da relação contratual e fixam o estatuto básico do vínculo empregatício, conferindo destaque para situações especiais.

É notório que a Constituição procurou estabelecer limites ao poder de conformação do legislador e dos próprios contratantes na conformação do contrato de trabalho. O constituinte definiu a estrutura básica do modelo jurídico da relação de emprego com efeitos diretos sobre cada situação concreta.

A disciplina normativa mostra-se apta, em muitos casos, a constituir direitos subjetivos do empregado em face do empregador, ainda que, em algumas configurações, a matéria venha a ser objeto de legislação específica. Trata-se, em muitos casos, de aplicação direta e imediata de norma de caráter fundamental às relações privadas (unmittelbare Drittwirkung). Em outras situações, tem-se direito subjetivo à edição de normas ou à criação/preservação e desenvolvimento de institutos especiais (direito subjetivo público/possibilidade de omissão inconstitucional) e/ou direito subjetivo a normas de organização e procedimento.

A Constituição brasileira, no entanto, não proíbe a existência de contratos de trabalho temporários.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 68

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4.1. Autonomia nas relações de emprego e acordos e convenções coletivas de trabalho

A Lei 9.610 submete a possibilidade do contrato de trabalho por prazo determinado à existência de acordo ou convenção coletiva de trabalho. A possibilidade de tais acordos e convenções é prevista na Constituição Federal, que, além de prever sua ocorrência no caso de redução do salário (art. 7º, VI) e compensação ou redução de jornada (art. 7º, XIII), expressamente reconhece sua validade no inciso XXVI do art. : “reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”.

Ressalto que há uma tendência em respeitar a autonomia nas relações de trabalho, decorrentes dos acordos e convenções coletivas, cuja importância é reafirmada na chamada Reforma Trabalhista, operada pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017. Nesse sentido, inclusive, destaco o seguinte trecho dos Memoriais apresentados pela AGU:

“(...) Acerca da alegada ofensa material, convém destacar que não houve qualquer supressão de direitos dos trabalhadores. Ao contrário do que sugerem os requerentes, a Lei 9.601/1998 não proibiu o recebimento de indenização se encerrado o contrato de trabalho antes do seu termo. Segundo dispõe o art. 1º, § 1º, I, fica assegurada, sim, verba indenizatória, que será aquela estipulada em convenção ou acordo coletivo, prestigiando, assim, a negociação coletiva diante da intervenção estatal. Dessa forma, a lei apenas mudou o parâmetro a partir do qual esta será calculada, que não mais ocorrerá, necessariamente, com base nos arts. 479 e 480 da CLT, mas, sim, conforme previamente estipulado em negociação pelas classes (art. , inc. XXVI, da CRFB/88).

(…)

A celebração de contratos de trabalho por prazo determinado , conforme art. , caput da Lei nº 9.601/1998, necessita de prévia anuência de convenções e acordos coletivos de trabalho . Não se trata, aqui, de relações entabuladas no âmbito do direito individual do trabalho, as quais devem reger-se pelo princípio da proteção ao trabalhador,

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face à assimetria entre empregador e empregado, mas sim de produção normativa autônoma por meio dos mecanismos de negociação coletiva. As novas regras visam, justamente, a facilitar os meios de inclusão social a partir do oferecimento de alternativas contratuais, com a salvaguarda dos instrumentos de negociação coletiva, na mesma esteira, inclusive, da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) , a qual modificou diversos dispositivos daConsolidação das Leis do Trabalhoo com a finalidade de ‘ aprimorar as relações do trabalho no Brasil, por meio da valorização da negociação coletiva entre trabalhadores e empregadores, atualizar os mecanismos de combate à informalidade da mão-de-obra no país , (…) e atualizar a Lei nº 6.019, de 1974, que trata do trabalho temporário.’ (...)”

A dimensão constitucional da autonomia coletiva foi discutida por esta Corte no julgamento do RE 590.415. No caso, analisou-se a validade e os efeitos de cláusula de quitação ampla prevista em Plano de Demissão Voluntária (PDV).

O entendimento dominante do Tribunal Superior do Trabalho sobre o tema era de que, em face do art. 477, § 2º, da CLT, tal quitação limitarse-ia às parcelas e aos valores especificados no recibo. O STF, no entanto, decidiu, à unanimidade, que a adesão do empregado a programa de demissão incentivada resulta na quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo ou do plano que o aprovou, bem como dos demais instrumentos celebrados pelo empregado.

O relator do processo, Ministro Luiz Roberto Barroso, destacou que no âmbito coletivo não se verifica a mesma assimetria de poder presente nas relações individuais, e por isso, a autonomia coletiva não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual. Destaco do voto do Ministro Roberto Barroso o trecho sobre as convenções e acordos coletivos, no que interessa para o julgamento desta ação:

“(...) A transição do modelo corporativo-autoritário,

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essencialmente heterônomo, para um modelo justrabalhista mais democrático e autônomo tem por marco a Carta de 1988. A Constituição reconheceu as convenções e os acordos coletivos como instrumentos legítimos de prevenção e de autocomposição de conflitos trabalhistas, inclusive para a redução de direitos trabalhistas; atribuiu ao sindicato a representação da categoria; impôs a participação dos sindicatos nas negociações coletivas; e assegurou, em alguma medida, a liberdade sindical, vedando a prévia autorização do Estado para a fundação do sindicato, proibindo a intervenção do Poder Público em tal agremiação, estabelecendo a liberdade de filiação e vedando a dispensa do diretor, do representante sindical ou do candidato a tais cargos. Nota-se, assim, que a Constituição prestigiou a negociação coletiva, bem como a autocomposição dos conflitos trabalhistas, através dos sindicatos. (…)

O novo modelo justrabalhista proposto pela Constituição acompanha a tendência mundial ao crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na Convenção n. 98/1949 e na Convenção n. 154/1981 da Organização Internacional do Trabalho (OIT0, as quais o Brasil aderiu, e que preveem: (…)

Na mesma linha, a Recomendação n. 163/1981, que suplementa a Convenção n. 154/1981, dispõe que empregadores e associações de empregados devem ser estimulados a buscar eles próprios as soluções para os conflitos coletivos trabalhistas. (…)

Assim, se a rigorosa limitação da autonomia da vontade é a tônica no direito individual do trabalho e na legislação infraconstitucional anterior à Constituição de 1988, o mesmo não ocorre no que respeita ao direito coletivo do trabalho ou às normas constitucionais atualmente em vigor.

A Constituição de 1988 restabeleceu o Estado Democrático de Direito, afirmou como seus fundamentos a cidadania, a dignidade humana, o pluralismo político e reconheceu uma série de direitos sociais que se prestam a assegurar condições

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materiais para a participação do cidadão no debate político. Especificamente no que respeita ao direito coletivo do trabalho, como já mencionado, prestigiou a autonomia coletiva da vontade como mecanismo pelo qual o trabalhador contribuirá para a formulação das normas que regerão a sua própria vida , inclusive no trabalho (art. , XXVI, CF). Se este não é o espírito das normas infraconstitucionais que regem a matéria, cabe ao intérprete rever o conteúdo destas últimas à luz da Constituição.

V. A AUTONOMIA COLETIVA DA VONTADE E OS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

Diferentemente do que ocorre com o direito individual do trabalho, o direito coletivo do trabalho, que emerge com nova força após a Constituição de 1988, tem nas relações grupais a sua categoria básica. O empregador, ente coletivo provido de poder econômico, contrapõe-se à categoria dos empregados , ente também coletivo, representado pelo respectivo sindicato e munido de considerável poder de barganha, assegurado, exemplificativamente, pelo poder social de pressão e de greve. No âmbito do direito coletivo, não se verifica, portanto, a mesma assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Por consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual.

o contrário, o direito coletivo do trabalho, em virtude de suas particularidades, é regido por princípios próprios, entre os quais se destaca o princípio da equivalência dos contratantes coletivos , que impõe o tratamento semelhante a ambos os sujeitos coletivos – empregador e categoria de empregados. (...)”. (RE 590.415-RG, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgamento em 30-04-2015)

Também, na ADI 4.364, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.5.2011, que tinha como objeto lei complementar estadual que fixava piso salarial para certas categorias, o Supremo Tribunal Federal consignou a necessidade

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do reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

A tendência a valorizar a autonomia coletiva e a estimular a autocomposição nos conflitos trabalhistas foi recentemente reafirmada em acórdão de relatoria do ilustre e saudoso Ministro Teori Zavascki, cuja ementa transcrevo:

“TRABALHISTA. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. TRANSAÇÃO DO CÔMPUTO DAS HORAS IN ITINERE NA JORNADA DIÁRIA DE TRABALHO. CONCESSÃO DE VANTAGENS DE NATUREZA PECUNIÁRIA E DE OUTRAS UTILIDADES. VALIDADE. 1. Conforme assentado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 590.415 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 29/5/2015, Tema 152), a Constituição Federal ‘reconheceu as convenções e os acordos coletivos como instrumentos legítimos de prevenção e de autocomposição de conflitos trabalhistas’, tornando explícita inclusive ‘a possibilidade desses instrumentos para a redução de direitos trabalhistas’. Ainda segundo esse precedente, as normas coletivas de trabalho podem prevalecer sobre ‘o padrão geral heterônomo, mesmo que sejam restritivas dos direitos dos trabalhadores, desde que não transacionem setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade absoluta’. 2. É válida norma coletiva por meio da qual categoria de trabalhadores transaciona o direito ao cômputo das horas in itinere na jornada diária de trabalho em troca da concessão de vantagens de natureza pecuniária e de outras utilidades. 3. Agravos regimentais desprovidos. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, pois não houve prévia fixação de honorários advocatícios na causa”. (RE 895.759 AgR-segundo, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 22.5.2017)

Quanto à compatibilidade da legislação impugnada com as normas constitucionais que regem a relação de emprego, especialmente em relação à possibilidade de acordos e convenções coletivas de trabalho,

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destaco o voto da Ministra Cármen Lúcia, redatora do acórdão que indeferiu a medida liminar pleiteada na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.764, aqui em julgamento quanto ao mérito, cujo trecho transcrevo, no que importa:

“As regras constitucionais que primam pela continuidade da relação empregatícia não inviabilizam as modalidades de contratação temporária (e subsidiárias), previstas desde a Consolidação das Leis do trabalho. Tampouco elidem o campo de atuação, também com assento constitucional, de empregadores e sindicatos de empregados na celebração de acordos voltados ao fomento da atividade produtiva e laboral, atentos aos fatores políticos, econômicos, sociais e tecnológicos que impactam o mercado de trabalho no mundo todo. O art. , § 1º, inc. I, da Lei 9.601/1998 não estabelece diretamente normas sobre despedida arbitrária ou sem justa causa nos contratos de trabalho por prazo determinado. O dispositivo legal trata diretamente da prevalência de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, instituto autônomo do Direito do Trabalho com extrema relevância e fundamento constitucional insculpido no inc. XXVI do art. 7º da Constituição da República. (...)”. (ADI 1.764-MC, redatora para acórdão Min. Cármen Lúcia, DJe 16.12.2019)

Vê-se, portanto, a ênfase que esta Corte tem dado à prevalência da autonomia coletiva, pressuposto para a celebração do contrato de trabalho por prazo determinado, regulado pela lei aqui impugnada.

4.2. Da compatibilidade material do contrato de trabalho por tempo determinado previsto na Lei 9.601/1998 com os direitos fundamentais sociais garantidos pela Constituição de 1988

O contrato de trabalho por tempo determinado é compreendido como “o pacto dependente de termo certo, da execução de serviços especializados ou de acontecimentos, suscetível de previsão aproximada” (MARTINS, Sérgio Pinto. Contrato de trabalho de prazo determinado e banco de horas: Lei

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nº 9.601/ 98. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 19).

Lembro, aqui, que o art. 1º da Lei 9.601/1998 estabelece que o contrato de trabalho por prazo determinado deve ser estabelecido por convenção ou acordo coletivo.

Sérgio Pinto Martins afirma que “a Lei nº 9.601, quando delega à convenção ou ao acordo coletivo o estabelecimento das regras do contrato por tempo determinado, vem prestigiar a necessidade de menor intervenção do Estado nas relações trabalhistas, deixando que a negociação coletiva trate dos direitos trabalhistas e permita, em épocas de crise, a flexibilização das regras laborais ” (Contrato de trabalho de prazo determinado e banco de horas: Lei 9.601/1998. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 22.) (grifei).

Considerando toda a base normativa que regulamenta o contrato de trabalho por prazo determinado, bem como a jurisprudência do STF acima referida, não vislumbro qualquer afronta aos arts. , III e IV; , I e IV; , caput, LIV e § 2º; , 60, § 4º; 170, VIII; 193, 201 e 226 da CF, e ao art. 10, I e II, a e b, do ADCT.

Os autores não conseguiram demonstrar, com clareza, qualquer afronta aos dispositivos constitucionais supostamente violados. A mim me parece que tais alegações são repetições de um discurso vazio de significado, que nega a possibilidade de qualquer inovação no âmbito dos direitos trabalhistas. E mais: parecem desconsiderar a parte final do art. 1º da Lei, que expressamente condiciona a utilização do contrato temporário de trabalho apenas para admissões que representem acréscimo no número de empregados. A medida, em tempos de crises econômicas, como a que vivemos no momento, apresenta-se como alternativa válida à concretização do direito constitucional ao trabalho.

Como já desenvolvi em tópico acima, não há que se falar, igualmente, em qualquer mácula ao art. , caput, I, III, XIII, XXI, XXII, XXX, XXXII, XXXIII e XXXIV, da CF. Isso porque, no presente caso, não há lugar para despedida arbitrária, uma vez que estamos tratando do regulamento aplicável aos contratos de trabalho com término previamente pactuado. Lembro mais uma vez a lição de Sérgio Pinto Martins que explica que “no contrato por tempo determinado, as partes já

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sabem de antemão quando o pacto irá terminar. Desde o início da avença já se tem conhecimento quando será o termo final do pacto. Assim, inexiste necessidade de aviso prévio” (Contrato de trabalho de prazo determinado e banco de horas: Lei 9.601/1998. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 65).

Da mesma forma, entendo que a possibilidade de flexibilização da jornada de trabalho não enseja inconstitucionalidade, até mesmo porque a parte final do inciso XIII faculta a compensação de horários e a redução da jornada, sempre mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Ainda, não verifico qualquer mácula ao art. , VIII, da CF. Observo que o § 4º do art. 1º da Lei 9.601/1998 prevê a estabilidade provisória durante a vigência do contrato por prazo determinado, nos seguintes termos:

“Art. 1º …

§ 4º São garantidas as estabilidades provisórias da gestante; do dirigente sindical , ainda que suplente; do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes; do empregado acidentado, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante a vigência do contrato por prazo determinado, que não poderá ser rescindido antes do prazo estipulado pelas partes”.

Portanto, todos os direitos sociais do trabalhador, reconhecidos pela Constituição de 1988 estão preservados pela norma impugnada, não havendo, portanto, afronta constitucional na criação, por lei, da modalidade de contrato de trabalho por prazo determinado de que trata a Lei 9.610, de 1998.

Os requerentes indicam também que o ato atacado criaria dois tipos de regimes contratuais diferentes a trabalhadores que exercem o mesmo cargo. Anoto, nesse aspecto, que, em algumas situações, essa ocorrência não necessariamente irá de pronto violar o princípio da isonomia. Ainda, que o contrato de trabalho por prazo determinado não é novidade introduzida pela Lei 9.601/1998. O art. 443 da CLT, em sua redação anterior ao novo texto introduzido pela Lei 9.601/1998, já previa hipótese em moldes semelhantes ao aqui discutido: “O contrato individual de

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ADI 1768 / DF

trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado”.

É preciso ter em mente que o contrato de trabalho por prazo determinado procura atender a determinada finalidade que é flexibilizar as relações trabalhistas e permitir que empresas acompanhem, por meio dele, as variações da produção e do mercado. Por seu caráter temporário, é de se esperar que possua garantias diferenciadas aos trabalhadores a ele submetidos. Da análise dos dispositivos impugnados, não vislumbro previsão apta a ensejar retrocesso social do tema.

V- Da impossibilidade de retrocesso social e da jurisprudência da crise

Quanto ao alegado retrocesso social, ressalto que esse tema tem conquistado destaque nas Cortes Constitucionais, em especial em momentos de crise e durante a realização de políticas de austeridade. Trata-se de princípio segundo o qual não seria possível extinguir direitos sociais já implementados, evitando-se, portanto, verdadeiro retrocesso ou limitação tamanha que atinja seu núcleo essencial.

Na definição de Häberle, esse princípio possui um núcleo de elementos que se fundamentam na dignidade humana e no princípio democrático e que não podem ser eliminados. (VALADÊS, Diego (org.). Conversas acadêmicas com Peter Häberle. São Paulo: Saraiva-IDP, 2008).

Em Portugal, já em 1984, o Tribunal Constitucional assentou (Acórdão 39/1984) o entendimento consoante o qual, uma vez promulgada lei para realizar um direito fundamental, é defeso ao legislador revogá-la e fazer com que se volte ao status quo. Nos termos dessa decisão, a instituição, serviço ou instituto jurídico passam a ter a sua existência constitucionalmente garantida. Uma lei pode vir a alterálos ou reformá-los, nos limites constitucionalmente admitidos, mas não pode vir a extingui-los ou revogá-los. (Tribunal Constitucional de Portugal, acórdão 39/84). O Poder Legislativo não estaria obrigado, portanto, apenas a concretizar direitos sociais previstos no texto constitucional, mas, após os criar, teria o dever de mantê-los. O princípio também foi reafirmado pelo Tribunal Constitucional Português no

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 1768 / DF

Acórdão 509/2002, de 19 de dezembro, quando se pronunciou pela inconstitucionalidade de decreto que revogava o chamado rendimento mínimo garantido.

Com a crise econômica mundial de 2008, questões relacionadas a políticas de austeridade foram submetidas ao Tribunal Constitucional português, gerando o que se convencionou chamar de “jurisprudência da crise” . Nesses casos, o Tribunal português, reiterando a jurisprudência iniciada na década de 80, procurou adaptar, todavia, a solução às demandas específicas advindas da situação econômica vivida pelo país e das exigências fiscais da União Europeia para superar a crise.

Em 2010, a Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2011 determinou uma redução de 3.5% a 10% das remunerações dos trabalhadores da administração pública e do setor público empresarial, incluindo os ocupantes dos cargos de Presidente da República, Primeiro-Ministro, Deputados da Assembleia da República, Juízes do Tribunal Constitucional, bem como toda a magistratura e ministério público.

A medida teve sua constitucionalidade analisada pelo Tribunal Constitucional Português que, nos termos do Acórdão 396/2011, não declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos atacados. Em síntese, o Tribunal assentou a temporalidade da medida adotada, não acolheu a argumentação de que a garantia da irredutibilidade gozaria de ‘força constitucional paralela’ e lembrou que o direito infraconstitucional à irredutibilidade de remunerações admite exceções, devendo ser analisado com base no princípio da proteção da confiança e da igualdade, conforme a jurisprudência do TCP. Assim, considerou que a medida seria previsível, dado o contexto econômico da União Europeia e as políticas de gestão financeira adotadas por outros Estados-membros, que seria proporcional, “não representando um sacrifício excessivo em face das dificuldades a que visam fazer face e justificadas, especialmente, diante de seu caráter transitório e de sua limitação em 10%, percentual inferior ao aplicado em outros países da UE”. Conclui que “não havendo razões de evidência em sentido contrário, e dentro de ‘limites do sacrifício’, que a transitoriedade e os montantes das reduções ainda salvaguardam, é de aceitar que essa seja uma forma legítima e

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 1768 / DF

necessária, dentro do contexto vigente, de reduzir o peso da despesa do Estado, com a finalidade de reequilíbrio orçamental”.

Já em 2011, a Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2012 ampliou a abrangência das reduções, determinando a suspensão do pagamento dos subsídios de férias e de Natal, inclusive dos aposentados e reformados. Novamente a questão foi levada ao Tribunal Constitucional por um grupo de deputados da Assembleia da República, que alegou violação aos princípios do Estado democrático, da proporcionalidade e da igualdade e requereu a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 21 e 25 da lei em questão.

Dessa vez, nos termos do Acórdão 353/2012, o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade das medidas adotadas, mas modulou os efeitos da decisão para permitir a suspensão dos pagamentos no ano de 2012 (CARVALHAL, Ana Paula. Crise econômica e redução dos salários em Portugal. Conjur, publicado em 3 de novembro de 2012).

No acórdão de 2012, o Tribunal Constitucional aprofundou a ideia de limites do sacrifício , expressão que se relaciona aos princípios da proporcionalidade e da igualdade. Analisa-se, portanto, a intensidade do sacrifício causado às esferas particulares atingidas pelos planos de contenção orçamentária, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2012. (PINHEIRO, Alexandre Sousa. A jurisprudência da crise: Tribunal Constitucional português (2011-2013). In: Observatório da Jurisdição Constitucional. Brasília: IDP, ano 7, vol. 1, jan/jun, 2014, p. 176). Nesse sentido, consignou-se que:

“apesar de se reconhecer que estamos numa gravíssima situação económico-financeira, em que o cumprimento das metas do défice público estabelecidas nos referidos memorandos de atendimento é importante para garantir a manutenção do financiamento do Estado, tais objectivos devem ser alcançados através de medidas de diminuição de despesa e/ou de aumento da receita que não se traduzam numa repartição de sacrifícios excessivamente diferenciada. Aliás,

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 68

ADI 1768 / DF

quanto maior é o grau de sacrifício imposto aos cidadãos para satisfação de interesses públicos maiores são as exigências e equidade e justiça na repartição desses sacrifícios.

A referida situação e as necessidades de eficácia das medidas adotadas para lhe fazer face não podem servir de fundamento para dispensar o legislador da sujeição aos direitos fundamentais e aos princípios estruturantes do Estado de Direito, nomeadamente a parâmetros como o princípio da igualdade proporcional. A Constituição não pode certamente ficar alheia à realidade económica e financeira e em especial à verificação de uma situação que se possa considerar como sendo de grave dificuldade. Mas ela possui uma específica autonomia normativa que impede que os objetivos económicos ou financeiros prevaleçam, sem quaisquer limites, sobre parâmetros como o da igualdade, que a Constituição defende e deve fazer cumprir”. (Tribunal Constitucional de Portugal. Acórdão 353/2012).

Entre nós, a jurisprudência da Corte também tem reconhecido a proibição do retrocesso social. Exemplificativamente, cito o precedente da Segunda Turma do STF, de relatoria do Ministro Celso de Mello, assim ementado:

“A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 68

ADI 1768 / DF

reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar -mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados”. (ARE-AgR 639.337/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julg. em 23.8.2011).

Embora se possa entender que a proibição de retrocesso tem em vista assegurar a preservação de direitos consolidados, especialmente aqueles direitos de caráter prestacional, não se pode olvidar que vicissitudes de índole variada podem afetar a capacidade do Estado de garantir tais direitos na forma inicialmente estabelecida. Daí a necessidade, portanto, de se compreender cum grano salis tal garantia e de não se lhe conferir caráter absoluto contra revisão ou mudanças.

No caso das ações diretas em julgamento, não vislumbro nenhuma violação ao núcleo essencial dos elementos estruturantes das garantias constitucionais dos trabalhadores. Houve seu mero reajuste, em resposta à espécie do contrato de trabalho então criado. Não há, portanto, supressão de direitos fundamentais, muito menos de forma a inviabilizar ou prejudicar os trabalhadores. Não se trata, portanto, de retrocesso social em matéria de direito do trabalho.

Não creio, ademais, que tenha havido risco de eliminação dos empregos permanentes, já que a utilização da alternativa de contratação temporária não pode ultrapassar percentuais definidos pela própria legislação, de acordo com o número de empregados da empresa.

Nesse sentido, inclusive, evidenciando as necessidades econômicas e sociais da época de sua edição, transcrevo trecho do voto do Ministro Sydney Sanches ao apresentar em mesa a medida cautelar na ADI 1.764 em 1998:

“(...) Tenho que as informações da Presidência da República, inclusive o parecer enviado pelo Ministério do Trabalho, assim como as da Presidência do Senado Federal,

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 68

ADI 1768 / DF

abalaram, consideravelmente, os fundamentos jurídicos da petição inicial.

Sendo assim, ‘prima facie’, não é de ser reconhecida a plausibilidade jurídica da ação.

Mas ainda que se deva ter como preenchido tal requisito, pelo relevo de alguns fundamentos da inicial, não me parece caracterizado o requisito do ‘periculum in mora’ ou o da alta conveniência da Administração Pública.

Na verdade, se a Lei impugnada não puder fazer crescer o índice de emprego no país, mas puder concorrer para que o de desemprego não prossiga em ritmo tão alto quanto o atual, já terá, de alguma forma, atenuado a aflição que esse crescimento provoca em toda a população, o que não deve ser desprezado no momento em que a Corte, sem maior aprofundamento no exame da questão jurídica, aprecia, apenas, o requerimento de medida cautelar de suspensão de tal diploma.

Põe-se aqui, mais uma vez, o confronto entre dois males. O mal da ampliação das hipóteses de contrato por prazo determinado, com as vicissitudes dele decorrentes, mas que ficam amenizadas com a garantia da espontaneidade da adesão, garantida em convenções e acordos coletivos de trabalho; e o mal da não ampliação, de tais contratos, que, ao lado de outros fatores políticos, econômicos e sociais, vem, a cada dia, concorrendo para o assustador índice de desemprego, sobretudo entre as classes menos favorecidas.

Penso que, a esta altura, a opção há de ser por um mal menor, já que não se pode vislumbrar, de pronto, um bem maior. (...)”. (ADI 1.764-MC, voto do Min. Sydney Sanches, então relator, proferido em 7.5.1998)

Por fim, cumpre salientar que a presente demanda, apesar de ter sido intentada muito tempo atrás, contextualiza-se com as discussões que temos travado a propósito da reforma trabalhista, fundada justamente na flexibilização das normas trabalhistas em prestígio à negociação e ao atendimento a novas demandas do mercado. Nesse contexto, tenho asseverado que a reforma não se presta à extinção de direitos, mas à

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 1768 / DF

promoção de condições de empregabilidade, sem as quais sequer é possível abrir a discussão em torno de direitos trabalhistas.

Ainda, de forma impressionante, encontra contemporaneidade em razão da crise econômica e social que enfrentamos no ano de 2020, decorrente da Pandemia declarada pela OMS, que tem feito com o Poder Executivo e o Poder Legislativo busquem formas de atenuar a perda de empregos e a falência de empresas e pequenos negócios, muitas das quais o Supremo Tribunal Federal terá que vir a julgar a constitucionalidade, possivelmente gerando uma “jurisprudência da crise” própria.

Assim, conforme medida cautelar julgada pelo Plenário desta Corte em 2009, conheço em parte das ações diretas de inconstitucionalidade e, nessa parte, julgo improcedentes as ações.

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 68

20/04/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.768 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS

TRABALHADORES NA AGRICULTURA - CONTAG

REQTE.(S) : CENTRAL UNICA DOS TRABALHADORES-CUT

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS SINDICATOS

SOCIAL DEMOCRATAS

ADV.(A/S) : MARTHIUS SAVIO CAVALCANTE LOBATO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS

TRABALHADORES NA INDÚSTRIA - CNTI

ADV.(A/S) : UBIRACY TORRES CUÓCO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES

LIBERAIS - CNPL

ADV.(A/S) : ANTONIO CLAUDIO DE ARAUJO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO GERAL DOS TRABALHADORES -

CGT

ADV.(A/S) : JOSE CARLOS DA SILVA AROUCA

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO

BRASIL - CSPB

REQTE.(S) : CENTRAL AUTÔNOMA DE TRABALHADORES -

CAT

ADV.(A/S) : JOAQUIM PEDRO DE OLIVEIRA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Acolho o bem lançado relatório do e. Ministro Gilmar Mendes.

Quanto ao mérito, peço vênia a Sua Excelência para divergir.

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 68

ADI 1768 / DF

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra a Lei 9.601/1998, que dispõe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado. Houve aditamento da inicial, impugnando-se também o Decreto 2.490/1998, pelos mesmos fundamentos.

Em síntese, os argumentos aduzidos pelos requerentes são: a) afronta ao princípio da dignidade humana pela precarização da relação de trabalho; b) inobservância do princípio da igualdade, em face da previsão legal de regimes diferenciados para trabalhadores exercendo as mesmas atividades; c) violação do direito à proteção contra despedida arbitrária, em virtude da possibilidade de antecipação do termo final do contrato de trabalho; d) desrespeito ao direito fundamental ao fundo de garantia por tempo de serviço, pela redução da alíquota de 8% para 2%; e) desconsideração do direito fundamental a horas extras e à estabilidade provisória, pela previsão de compensação de jornada e inobservância temporária de consequências desses institutos.

O pedido de mérito é para declarar-se a inconstitucionalidade da Lei 9.601/1998 e do Decreto 2.490/1998, integralmente, por flagrante incompatibilidade das referidas normas com os direitos fundamentais dos trabalhadores, expressamente explicitados pelo Constituinte de 1988.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal indeferiu o pedido de medida cautelar, em decisão assim ementada:

EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI NACIONAL N. 9.601/1998. CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E DE PERICULUM IN MORA. CAUTELAR INDEFERIDA.

1. Em 1999 e 2001, o caput do art. 2º da Lei n. 9.601 foi sucessivamente alterado pelas Medidas Provisórias n. 1.879-13/1999 e n. 2.164/2001, quanto ao prazo em que vigorariam as reduções das alíquotas de contribuições sociais e da

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 68

ADI 1768 / DF

contribuição para o FGTS, nas contratações com duração determinada. Prejudicialidade superveniente do pedido no ponto.

2. As regras constitucionais que primam pela continuidade da relação empregatícia não inviabilizam as modalidades de contratação temporária (e subsidiárias), previstas desde a Consolidação das Leis do Trabalho. Tampouco elidem o campo de atuação, também com assento constitucional, de empregadores e sindicatos de empregados na celebração de acordos voltados ao fomento da atividade produtiva e laboral, atentos aos fatores políticos, econômicos, sociais e tecnológicos que impactam o mercado de trabalho no mundo todo.

3. O art. 1º, § 1º, inc. I, da Lei nº 9.601/1998 não estabelece diretamente normas sobre despedida arbitrária ou sem justa causa nos contratos de trabalho por prazo determinado. O dispositivo legal trata diretamente da prevalência de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, instituto autônomo do Direito do Trabalho com extrema relevância e fundamento constitucional insculpido no inc. XXVI do art. 7º da Constituição da República. Desnecessidade de lei complementar e ausência de inconstitucionalidade formal.

4. Em vigor há mais de duas décadas, a lei impugnada demonstrou reduzida adesão a essa nova modalidade de contratação, a pressupor acordo sinalagmático entre patrões e empregados, tendo sido considerada pouco expressiva se comparada com o volume total de contratações. Ausente, portanto, o periculum in mora a justificar a concessão da medida cautelar.

5. Medida cautelar indeferida.

(STF-ADI/MC 1764, Relator Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 16.12.2019)

Na mesma linha do que explicitei por ocasião do julgamento da medida cautelar, pedindo todas as vênias às compreensões contrárias, penso que, passados mais de 20 anos da vigência da referida norma, é tempo de arrostar as suas consequências diante do ordenamento jurídico-3

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 68

ADI 1768 / DF

constitucional de 1988.

A tentativa de estimular a criação de mais empregos e de minimizar a crise que assolava o Brasil em 1998, por meio da Lei 9.601/1998 e do respectivo Decreto 2.490/1998 regulamentador, assumiu como preço o esvaziamento do âmbito de proteção de direitos fundamentais do cidadão-empregado brasileiro.

A Justiça Social como valor e fundamento do Estado Democrático de Direito (art. , IV, da CRFB) positivado e espraiado pelas normas da Constituição de 1988 é a diretriz segura de que a valorização do trabalho humano objetiva assegurar a todos e todas uma existência digna (art. 170 da CRFB), bem como de que o primado do trabalho é a base da ordem social brasileira, tendo por objetivos o bem-estar e a justiça social (art. 193 da CRFB).

É importante aqui lembrar que a Justiça Social trata das relações do indivíduo com a comunidade em que ele se insere. Assim, a Justiça Social, ao chamar a atenção para aquilo que é justo em comunidade, também, e ao mesmo tempo, determina os deveres de uns em relação aos outros no seio dessa comunidade.

A ordem econômica, conforme dicção da própria literalidade da norma constitucional (art. 170 da CRFB), deve ser balizada pelo princípio da valorização do trabalho humano, conforme observa o Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior:

"A (ordem) econômica deve visar assegurar a todos a existência digna conforme os ditames da justiça social. O objetivo da ordem social é o próprio bem-estar social e a justiça social. A primeira deve garantir que o processo econômico, enquanto produtor, não impeça, mas ao contrário, se oriente para o bem-estar e a justiça sociais. A segunda não os assegura, instrumentalmente, mas os visa, diretamente. Os valores econômicos são valores-meio. Os sociais, valores-fim."(FERRAZ

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 68

ADI 1768 / DF

JR., Tércio Sampaio. A legitimidade na Constituição de 1988, in FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio; DINIZ, Maria Helena; GEORGAKILAS, Ritinha Stevenson. Constituição de 1988: legitimidade, vigência, eficácia e supremacia. São Paulo : Editora Atlas, 1989, p. 53)

As relações contratuais, em geral, e as relações contratuais trabalhistas, em particular, devem considerar sujeitos e objetos concretos, fazendo referência às pessoas e aos seus comportamentos inseridos no mundo da vida em que tais relações acontecem.

Não se olvida que as múltiplas possibilidades de compreensão do fenômeno jurídico podem conduzir a resultados diferentes na hermenêutica constitucional, porém, o estabelecimento de visões contrapostas também pode colaborar para impulsionar formas mais adequadas de enfrentar os desafios contemporâneos. Assim pontuei:

A crise efetiva do direito contemporâneo pode não tão somente acostar à fragilidade dos pilares da modernidade, passíveis de estarem fincados na universalidade do sujeito, no individualismo e na autonomia; pode, também, cunhar o esboroar da abstração, da racionalidade única, da ausência de contradição no discurso da ciência. Mais ainda, sob as antinomias, o risco e o relativismo, instala-se a possibilidade do respeito à diferença e aos direitos fundamentais olvidados. (FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil, 3a ed. São Paulo/Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 95-96).

O Estado Social de Direito, nesse contexto, deve direcionar todos os seus esforços institucionais para o ser humano considerado em sua comunidade, ou seja, aquela em que o outro é tomado como sujeito de direitos e deveres, digno de inclusão no grupo social e enredado por obrigações recíprocas. Pelo reconhecimento, todos os sujeitos da comunidade são fins em si mesmos, estimulando-se a mais plena possível igualdade de direitos, de modo que “(...) Cada um só possui os direitos que

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 68

ADI 1768 / DF

aceita para os outros, ou seja, cada um é sujeito de direito na mesma medida em que reconhece o outro como sujeito de direito”(BARZOTTO, Luis Fernando. Justiça Social: gênese, estrutura e aplicação de um conceito, in Revista Jurídica Virtual, vol. 5, n. 48, p. 1-21, maio 2003, p. 7).

Os destinatários das normas constitucionais de 1988 são legitimados para reivindicarem, sob os auspícios da Constituição positivada, direitos sociais fundamentais trabalhistas como corolários primários do modelo político alcunhado de Estado Social de Direito. A concretização das normas constitucionais efetiva-se nas relações jurídicas que se firmam em atos, contratos e outras formas de reconhecer aos sujeitos envolvidos a proteção do ordenamento jurídico.

Não raro se associa o fenômeno de mitigação dos direitos fundamentais sociais, especialmente os trabalhistas, em face de contingências da realidade social, econômica e política, as quais supostamente seriam impeditivas da sua plena concretização. Sem maiores divergências, a proteção jurídica ao trabalho é considerada como direito fundamental social, de modo que sempre que são necessários ajustes nas condições jurídicas estabelecidas para o contrato de trabalho, com a finalidade de que sua regulamentação pelas normas infraconstitucionais não afronte diretamente a proteção constitucional que lhe é endereçada.

É consabido que há harmônica convivência entre princípios que inspiram o Estado Liberal de Direito, de um lado, e o Estado Social de Direito, por outro lado, no Texto Constitucional de 1988. Sob a síntese do Estado Democrático de Direito (art. , caput, da CRFB), é possível testemunhar que a dinâmica histórica, social e cultural está construindo as balizas concretas do direito do trabalho brasileiro, sempre com as interferências econômicas locais e globais recíprocas no rumo de novas conformações das relações trabalhistas.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 68

ADI 1768 / DF

Considerando o contexto de concretização da Justiça Social, como fundamento constitucional inarredável do ordenamento jurídico constitucional brasileiro, a dignidade humana será tomada no seu aspecto intersubjetivo, ou seja, numa situação em que o ser humano é tido em sua relação com os seus pares em comunidade.

A Lei 9.601/1998 e o Decreto 2.490/1998, ora impugnados, os quais, tendo como objetivo gerar mais postos de trabalho, acabaram por ampliar, inadequada e desnecessariamente, as hipóteses de contratação por prazo determinado, gerando restrições desproporcionais a direitos fundamentais sociais dos trabalhadores, especialmente à isonomia e à proteção contra despedidas arbitrárias.

A opção de contratação por prazo determinado de forma ampliada, tal como prevista pela Lei 9.601/1998 e respectivo decreto regulamentador, aparentemente revela-se como restrição inadequada à isonomia e à proteção contra despedida arbitrária, porque, em primeiro lugar não parece ter conduzido – nem conduziria – automaticamente à realização do objetivo do pleno emprego e, em segundo lugar, porque, ao que tudo indica, acabou por sacrificar os empregados menos qualificados, os quais, diante das suas próprias circunstâncias, não dispõem de paridade de armas para evitar a precarização das suas condições de trabalho.

As normas impugnadas, portanto, não passam pelo crivo do devido processo legal substantivo, especialmente pelo critério da adequação, uma vez que tal modalidade não tem o condão de conduzir, por si só, à recuperação do ideal do pleno emprego.

Também ressalto que, conforme já preconizado por ocasião de meu voto em sede de medida cautelar, seria possível vislumbrar outras medidas menos gravosas – especialmente no âmbito das políticas públicas de fomento à produção, por exemplo – para que fosse atingido o

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 68

ADI 1768 / DF

fim, por todos almejado, de aumentar as vagas de emprego no nosso país, fito meritório a todos os títulos.

Desse modo, no que diz respeito ao critério da necessidade, parece que também a Lei 9.601/1998 e o Decreto 2.490/1998 não atendem aos ditames constitucionais.

A isonomia, como axioma constitucional estruturante de um Estado Democrático de Direito, não pode ser esvaziada por norma que prevê situações de desigualdades concretas entre empregados que, a par de realizarem as mesmas funções, terão contratos de trabalho e direitos laborais completamente diversos. A realidade, neste paradigma, sustentará um permanente estado de inconstitucionalidade, apto a abalar a própria estrutura do ordenamento jurídico-constitucional.

Da mesma forma, a falta de correspondência das consequências reais entre empregados regulares e empregados temporários, diante da dispensa, indicará que não há igualdade material nesse âmbito e uma vez mais estão ameaçadas as bases do Estado Democrático de Direito.

Sobreleva ponderar, ainda, que os sacrifícios impostos aos trabalhadores brasileiros, em virtude das flexibilizações inauguradas pela normas impugnadas, são desmesurados, pois exatamente aqueles empregados menos qualificados, presentes em maior número nas estatísticas de desemprego, os quais são os principais destinatários da proteção constitucional estrita do sistema de igualdade de chances conformador de condições mínimas para o exercício laboral digno, tiveram seus direitos fundamentais sociais mitigados.

Diante do exposto, conforme anteriormente já explicitei, por ocasião do julgamento da medida cautelar, julgo procedente o pedido da presente ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucionais a Lei 9.601/1998 e o Decreto 2.490/1998.

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Supremo Tribunal Federal VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 68

ADI 1768 / DF

É como voto.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 68

20/04/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.768 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS

TRABALHADORES NA AGRICULTURA - CONTAG

REQTE.(S) : CENTRAL UNICA DOS TRABALHADORES-CUT

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS SINDICATOS

SOCIAL DEMOCRATAS

ADV.(A/S) : MARTHIUS SAVIO CAVALCANTE LOBATO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS

TRABALHADORES NA INDÚSTRIA - CNTI

ADV.(A/S) : UBIRACY TORRES CUÓCO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES

LIBERAIS - CNPL

ADV.(A/S) : ANTONIO CLAUDIO DE ARAUJO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO GERAL DOS TRABALHADORES -

CGT

ADV.(A/S) : JOSE CARLOS DA SILVA AROUCA

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO

BRASIL - CSPB

REQTE.(S) : CENTRAL AUTÔNOMA DE TRABALHADORES -

CAT

ADV.(A/S) : JOAQUIM PEDRO DE OLIVEIRA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

VOTO

A Senhora Ministra Rosa Weber: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei nº 9.601 de 21 de janeiro de 1998, que “dispõe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado e dá outras providências”. Apontam violação dos arts. , III e IV; , caput , LIV e § 2º; , , I, III, XIII,XXI, XXX, XXXXIV; 8 ٥, VIII; 60, 170, 193, da Constituição

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ADI 1768 / DF

Federal e art. 10 do ADCT. Alegam que “a ampliação ou universalização do contrato de trabalho por prazo determinado afronta o princípio da continuidade que rege o ajuste laboral, considerada a não eventualidade ou a necessidade permanente da prestação de serviço, promove a precarização das relações de trabalho e traz prejuízos para o trabalhador.”.

Argumentam com a primazia do contrato de trabalho por prazo indeterminado no Direito do Trabalho, que visa à integração do trabalhador à atividade empresarial em contexto de economia de livre iniciativa. Argumentam, ainda, com a vulnerabilidade do sindicato no contexto de desemprego a afetar a sua capacidade de negociação de melhores condições de trabalho. Aduzem que o critério estabelecido pela lei para evitar a substituição de contratos por prazo indeterminados por contratos a prazo determinado – pela média aritmética de empregos previamente existentes – é insuficiente ante a dificuldade de fiscalização, bem como pela desigualdade em relação a empresas com menos de seis meses no mercado. Alegam que a lei trata de forma diferenciada empregados que exercem as mesmas atividades, em uma mesma empresa, no mesmo local de trabalho, sem qualquer fator de diferenciação de fundo teleológico. Argumentam que o contrato de trabalho não está inserido nas hipóteses de flexibilização previstas na Constituição Federal: irredutibilidade do salário (VI), jornada e duração do trabalho (XIII) e jornada em turnos ininterruptos de revezamento (XIV). Entendem que somente lei complementar pode disciplinar a ampliação dos caros de contrato de trabalho por prazo determinado.

Em julgamento do dia 07/5/1998, após o voto do Ministro Sidney Sanches (Relator), indeferindo o pedido de medida cautelar , o julgamento foi adiado pelo pedido de vista do Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello (Presidente) e, no julgamento, o Ministro Marco Aurélio. O julgamento foi presidido pelo Ministro Carlos Velloso, Vice-Presidente.

Este Tribunal Pleno, em sessão de 11/04/2019, por maioria, indeferiu o pedido de medida cautelar, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin, que o deferia com eficácia ex nunc. Redatora para

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 68

ADI 1768 / DF

o acórdão a Ministra Cármen Lúcia. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, tendo em vista o voto do Ministro Sydney Sanches (Relator) em assentada anterior. Ausentes, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli (Presidente), impedido o Ministro Luiz Fux.

Na oportunidade, indeferi a medida cautelar, ausente o perigo da demora por se tratar de cautelar atinente a lei em vigor há aproximadamente 21 anos.

É o relatório.

Voto.

1. Do contrato por prazo determinado – art. 443 da CLT e Lei nº 9.601/98

No marco das transformações econômicas da década de 1990, caracterizadas principalmente pela mudança dos parâmetros da atuação econômica voltadas à liberalização e à desregulamentação dos mercados, à globalização e à financeirização dos recursos produtivos, a Lei nº 9.601/98, que autoriza a ampliação do contrato de trabalho por prazo determinado com redução do custo do trabalho para as empresas, é uma das precursoras da flexibilização da regulamentação do trabalho no âmbito infraconstitucional no que se refere, particularmente, à regulamentação do contrato individual de trabalho. A Lei n º 9.601/98 insere-se no Pacote Trabalhista de 1998 e representa o início da transferência paulatina da regulação pública das condições de trabalho para a regulação privada, dotando as empresas de maior domínio das condições de uso, contratação remuneração do trabalho 1 .

Conforme estudo divulgado pelo IPEA, o pacote da reforma trabalhista nessa época almejava a redução dos custos da contratação e da demissão, a regulamentação da jornada de trabalho e da remuneração dos empregados:

“A leitura hegemônica ao longo dos anos 1990 era de que o fim da inflação – que permitia às empresas ajustes rápidos nos

1 GONZÁLEZ. Roberto et all. Regulação das relações de trabalho no Brasil: o marco

constitucional e a dinâmica pós-constituinte. In Políticas sociais: acompanhamento e análise. Vinte anos da Constituição Federal. Governo Federal, Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República, IPEA. Diretoria de Estudos e Políticas Sociais. p. 124

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salários reais – e o aumento dos custos do trabalho – especialmente a majoração da multa do FGTShaviam tornado o mercado de trabalho rígido, isto é, dificultado a contratação e a demissão e, consequentemente, o ajuste do quadro de pessoal das empresas. Diante disso, as principais iniciativas foram no sentido de flexibilizar as normas de contratação e demissão, de regulamentação da jornada de trabalho e de remuneração dos assalariados 2 .

Em harmonia com o princípio da continuidade do contrato de trabalho, que juntamente com os princípios da irrenunciabilidade e da não-discriminação configuram o tripé em que alicerçado o princípio da proteção conformador da missão do Direito do Trabalho, a contratação por prazo determinado assume caráter excepcional, submetida a sua validade às hipóteses legalmente especificadas.

O art. 443, § 2º, da CLT erigiu como condição à contratação temporária três requisitos. O primeiro e o segundo se relacionam à natureza transitória do serviço ou da atividade empresarial e o terceiro se refere ao contrato de experiência. Tratam-se, portanto, de condições que encontram a sua ratio na própria natureza da relação de trabalho, seja pela transitoriedade da própria prestação dos serviços, como a substituição de um empregado, seja pela transitoriedade da atividade da empresa, como no caso de empresas criadas para funcionar em determinadas épocas do ano (Páscoa, Natal) ou para atender a uma oportunidade do mercado.

No bojo do discurso dos anos 90 de flexibilização das condições de contratação e demissão, a Lei nº 9.601/98 teve o propósito de generalizar as possiblidades de contratação a termo “em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento”, cuja validade passou a estar desvinculada das condições fixadas no § 2º do art. 443 da CLT. Para tanto, novos parâmetros de validade foram fixados:

1. contratação por meio de negociação coletiva;

2. acréscimo no número de empregados; e

2 Idem p. 116

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3. inexistência de dívidas com o Estado. Calcada em programa de geração emprego, a validade do novo contrato por tempo determinado está condicionada a requisitos externos à natureza da relação de emprego, de difícil fiscalização prática.

Verifica-se, portanto, na Lei nº 9.601/98 verdadeira característica expansionista da contratação por prazo determinado em nítido desvirtuamento do princípio da continuidade do contrato de trabalho, princípio fundante da missão protetiva do Direito do Trabalho, historicamente vocacionado à melhoria das condições de trabalho.

Na lição de Maurício Godinho Delgado, na perspectiva do princípio da continuidade do contrato de trabalho:

[...] o ramo justrabalhista busca favorecer a perenização dos pactos laborativos, por entender que a manutenção do contrato propicia o inevitável incremento das condições de pactuação da força de trabalho no mercado. Além disso, induz, também, o empregador a investir mais e sempre no aperfeiçoamento técnico-profissional do obreiro, de modo a conseguir para a sua empresa a compensatória elevação da produtividade do trabalho 3 .

Quanto à remuneração, o novo contrato por tempo determinado representou verdadeira mitigação dos direitos trabalhistas em relação aos empregados contratados por prazo determinado nos moldes do art. 443 da CLT:

1. Afasta a limitação da prorrogação do contrato a termo prevista no art. 451 da CLT. Estabelece que, respeitado o prazo de dois anos, prorrogações do prazo contratual não provocam a sua desconfiguração. Na prática, institui um tempo de experiência informal no interior do contrato de trabalho provisório sem perda da possibilidade de prorrogação subsequente do pacto até outro termo final mais distante.

2. Exclui a aplicação dos arts. 479 e 480 da CLT e cria

3 DELGADO, Mauricio Godinho. O novo contrato por tempo determinado: Lei n.

9.601/1998, 2ª ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 17

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figura indenizatória alternativa pela rescisão antecipada do contrato a ser estabelecida por negociação coletiva

3. Reduz o percentual do FGTS previsto na Lei nº 8.030/96 de 8% para 2% da remuneração.

Além da redução de direitos trabalhistas no âmbito do contrato por prazo determinado, desde que efetuada por negociação coletiva com aumento do quadro de pessoal e ausentes dívidas fiscais, foram reduzidos encargos sociais pelo prazo de 60 meses: redução em 50% das contribuições das empresas ao Sistema S, salário educação, seguro e acidente do trabalho.

2. Impacto da Lei nº 9.601/98 quanto aos contratos por prazo determinado

Apesar das medidas flexibilizadoras as alterações promovidas pela Lei nº 9.601/98 no contratos atípicos não teve relevância no plano fático. Estudo do IPEA sobre as consequências e o alcance da regulação das relações de trabalho no Brasil nos vinte anos que se seguiram à promulgação da Constituição da República do Brasil aponta que:

“Essa medida seguia a tendência de vários países europeus de favorecer empregos atípicos – isto é, diferente do contrato de trabalho por tempo indeterminado e em jornada integral – como resposta ao desemprego. No entanto, e apesar do estímulo da redução de encargos, esta modalidade não se disseminou na mesma medida no Brasil. Segundo a Relação Anual de Informações Sociais (Rais), após um pico de 116,6 mil contratos em 2001, o número permaneceu entre 30 e 45 mil contratos anuais de 2002 em diante. Os contratos por tempo indeterminado representavam, ainda, perto de 98% dos empregos formais no Brasil ao fim de 2007 4 .

4 GONZÁLEZ. Roberto et all. Regulação das relações de trabalho no Brasil: o marco

constitucional e a dinâmica pós-constituinte. In Políticas sociais: acompanhamento e análise nº 17, 2009. Vinte anos da Constituição Federal. Vol. 2. Governo Federal, Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República, IPEA. Diretoria de Estudos e Políticas Sociais. p. 135

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Prossegue o estudo do IPEA quanto às causas do baixo impacto da Lei nº 9.601/98 a partir de Dissertação de Doutorado apresentada por José Dari Krein na Universidade de Campinas 5 :

1. a flexibilidade já existente na regulação das relações de trabalho no Brasil, com destaque para a figura do contrato de experiência;

2. a existência de mecanismos alternativos de redução dos custos do trabalho, especialmente por meio da contratação sem carteira assinada – micro e pequenas empresas – e terceirização – médias e grandes empresas.

3. controvérsias legais a respeito das situações em que os contratos atípicos podem ser utilizados, associadas a procedimentos de comprovação da sua necessidade, desestimularam sua adoção por parte das empresas.

4. a resistência de correntes do movimento sindical, que orientaram os sindicatos a não assinar acordos e convenções que autorizassem a contratação nestes moldes.

A partir dos dados examinados, conclui o IPEA que a flexibilização da regulamentação trabalhista acarretou a segmentação dos trabalhadores no ambiente de trabalho com reflexos na capacidade de representação coletiva:

Em síntese, a flexibilização dos contratos de trabalho perpassou tanto a utilização de formas já existentes – o emprego sem carteira e o contrato de experiência – quanto a emergência de novas formas de contratação direta e, principalmente, indireta. No seu conjunto, propiciou o enfraquecimento da regulação pública à medida que: i) facilitou a dispensa arbitrária e imotivada por parte do empregador, mantendo ou, até mesmo, ampliando o poder da empresa de regular o espaço de trabalho; e ii) segmentou trabalhadores em 5 KREIN, José Dari. Tendências recentes nas relações de emprego no Brasil 1990-2005.

Tese (Doutorado) – Universidade de Campinas, Campinas, 2007. Disponível em: http://repositorio.unicamp.br/jspui/handle/REPOSIP/285517 http://repositorio.unicamp.b

r/jspui/handle/REPOSIP/285517

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ambiente de trabalho comum segundo diferentes tipos de vínculo, enfraquecendo sua capacidade de organização coletiva. 6

Considerando-se a finalidade das alterações promovidas pela Lei nº 9.6018/98 nas condições de contratação, demissão e remuneração dos empregados por prazo determinado de promover a inserção de trabalhadores no mercado formal, também não houve impacto significativo.

No período de dez anos compreendido entre 1995 e 2005, portanto antes e após a vigência de lei, outra pesquisa do IPEA publicada em 2007 aponta que os empregos que compõem o denominado “núcleo estruturado” do mercado de trabalho, ou seja, os empregados que possuem vínculo formalizado” continuaram a ser minoritários em relação às ocupações que compõem o “núcleo pouco estruturado” (trabalhadores ativos sem ocupação, trabalhadores sem carteira assinada, autônomos, trabalhadores sem remuneração e trabalhadores localizados na construção para próprio uso e na produção para autoconsumo). Registra, ainda, que “nos grupos onde o desemprego mais cresceu (entre os jovens, nas áreas metropolitanas e entre as pessoas de escolaridade intermediária), também se verificou uma diminuição do grau de formalização e de proteção previdenciária 7 .

Por outro lado, nesse mesmo período, a renda média dos trabalhadores ocupados, que expressa o poder real de compra da remuneração do trabalho, apresentou redução em 11,4%. Essa redução no poder real de compra revelou-se mais acentuada nos anos de maior inflação e de menor taxa de crescimento do PIB (1997/1999 e 2002-2003).

Entretanto, o crescimento do produto e do emprego não se fizeram acompanhar da recuperação da renda do trabalho, sequer o aumento na escolaridade dos ocupados, que passou de 5,7 para 6,9 anos de estudo em média. A pesquisa conclui, portanto, que 1. “essa queda não pode ser

6 Idem 9.137

7 Boletim de Políticas Sociais – acompanhamento e análise nº 13, edição especial 2007,

p. 198. Disponível em http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?

option=com_content&view=article&id=5776&Itemid=9

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imputada às características produtivas dos trabalhadores”; e 2. deteriorou-se a relação entre remuneração e requisitos educacionais, revelando que uma força de trabalho mais qualificada está sendo mais mal remunerada. 8 .

3. Da constitucionalidade do contrato por tempo determinado regulado pela Lei nº 9.601/98

O contexto hermenêutico da constitucionalidade da Lei nº 9.601/98 subordina-se à finalidade histórica e aos princípios próprios do Direito do Trabalho vocacionado à proteção do empregado na relação jurídica de subordinação.

Na perspectiva das Constituições dos estados democráticos, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa foram erigidos como pilares da República Federativa do Brasil na expressa dicção do seu art. 1º, III e IV. No mesmo Título, Dos Princípios Fundamentais, a Constituição fixa em seu art. os objetivos fundamentais da República de construir uma sociedade livre, justa e igualitária; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Significa compreender que a concretização do objetivo de construir uma sociedade livre, justa e solidária tem por sustentáculo a centralidade da pessoa humana, que na dicção de Maurício Godinho Delgado encontra no trabalho um dos principais instrumentos de afirmação, “quer no plano de sua própria individualidade, quer no plano de sua inserção familiar e social”. Nesse sentido, afirma Augusto César Carvalho que considerar o valor social do trabalho como um postulado menos relevante que o da livre iniciativa corresponde à instrumentalização do trabalhador 9 .

Na minha compreensão, a Lei nº 9.601/98 mitigou a proteção trabalhista em relação ao exercício da mesma função e sob a mesma forma de contratação, acarretando a fragmentação e estratificação dos trabalhadores no ambiente do trabalho em ofensa ao princípio da igualdade e da não discriminação , conformadores da proteção da

8 Idem p 198

9 CARVALHO, Augusto César. Direito do trabalho: curso e discurso. São Paulo: LTr,

2016, p. 67

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dignidade da pessoa humana.

É certo que na conformação do princípio da igualdade insculpido no art. , caput, da Constituição Federal, esta Suprema Corte entende que não há completa vedação de tratamento desigual dos cidadãos pelo ordenamento jurídico. A legitimidade do critério de desigualação, entretanto, subordina-se a uma “adequada correlação valorativa” entre o fator de discrímen e a materialização dos direitos e garantias fundamentais protegidos na Constituição Federal.

Nessa linha de argumentação jurídica decidiu esta Suprema Corte no exame do RE 640905 em sede de repercussão geral (Tema 573), de relatoria do Ministro Luiz Fux:

1. O princípio da isonomia, refletido no sistema constitucional tributário (art. 5º c/c art. 150, II, CRFB/88) não se resume ao tratamento igualitário em toda e qualquer situação jurídica, mas, também, na implementação de medidas com o escopo de minorar os fatores discriminatórios existentes, impondo, por vezes, tratamento desigual em circunstâncias específicas e que militam em prol da igualdade. 2. A isonomia sob o ângulo da desigualação reclama correlação lógica entre o fator de discrímen e a desequiparação procedida que justifique os interesses protegidos na Constituição (adequada correlação valorativa). 3. A norma revela-se antijurídica, ante as discriminações injustificadas no seu conteúdo intrínseco, encerrando distinções não balizadas por critérios objetivos e racionais adequados (fundamento lógico) ao fim visado pela diferenciação.

Colho, ainda, decisão deste Tribunal Pleno também proferida em repercussão geral, de relatoria do Ministro Dias Toffoli sobre a recepção pela Constituição Federal do art. 384 da CLT no que diz com o o intervalo de 15 minutos para mulheres trabalhadoras antes das horas extraordinária:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Direito do Trabalho e Constitucional. Recepção do art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho pela Constituição

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Federal de 1988. Constitucionalidade do intervalo de 15 minutos para mulheres trabalhadoras antes da jornada extraordinária. Ausência de ofensa ao princípio da isonomia. Mantida a decisão do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso não provido. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 528 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do Supremo Tribunal Federal na internet. 2. O princípio da igualdade não é absoluto, sendo mister a verificação da correlação lógica entre a situação de discriminação apresentada e a razão do tratamento desigual. 3. A Constituição Federal de 1988 utilizou-se de alguns critérios para um tratamento diferenciado entre homens e mulheres: i) em primeiro lugar, levou em consideração a histórica exclusão da mulher do mercado regular de trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas públicas, administrativas e/ou legislativas de natureza protetora no âmbito do direito do trabalho; ii) considerou existir um componente orgânico a justificar o tratamento diferenciado, em virtude da menor resistência física da mulher; e iii) observou um componente social, pelo fato de ser comum o acúmulo pela mulher de atividades no lar e no ambiente de trabalho – o que é uma realidade e, portanto, deve ser levado em consideração na interpretação da norma. 4. Esses parâmetros constitucionais são legitimadores de um tratamento diferenciado desde que esse sirva, como na hipótese, para ampliar os direitos fundamentais sociais e que se observe a proporcionalidade na compensação das diferenças. 5. Recurso extraordinário não provido, com a fixação das teses jurídicas de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e de que a norma se aplica a todas as mulheres trabalhadoras. (RE 658312, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe-10-02-2015)

Subvertida a ratio do sistema protetivo do Direito do Trabalho, calcada no princípio basilar da continuidade do contrato de trabalho, em expansão das hipóteses de contratação atípica com base em programa de geração de emprego - que ao fim se revelou inexpressivo -, a Lei nº

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9.601/98 impôs uma diferenciação não mais engendrada no conteúdo intrínseco às características da relação de trabalho nos moldes do art. 443 da CLT (provisoriedade do serviço ou da atividade empresarial), mas em condição que lhe é exterior. Conduz para dentro do ambiente de trabalho uma diferenciação entre sujeitos de direitos contratados sob a mesma forma contratual (contrato por tempo determinado), com nítida desequiparação entre aqueles regidos pelo art. 443 da CLT e os que são contratados na forma da Lei nº 9.601/98. Trata-se de discrímen sustentado na diferença de acesso ao emprego, que alimenta e reproduz as desigualdades sociais.

Nesse sentido posicionava-se o saudoso Arnaldo Süssekind:

Certo que legislação do trabalho prevê vários tipos de relação de emprego com direitos e obrigações distintas. É que tratar desigualmente situações desiguais não viola- antes homenageia- o princípio da isonomia. Na hipótese em exame, todavia, a relação jurídica é a mesma: contrato por prazo determinado. E, assim, os empregados que se encontram na mesma situação, contratados uns na conformidade do art. 443 da CLT, outros de acordo com a Lei n. 9.601, estarão submetidos a regimes jurídicos diferentes, com inquestionável prejuízo para estes últimos.

Quando ainda integrava a Comissão Permanente de Direito Social, do Ministério do Trabalho, enviei um fax ao Ministro Paulo Paiva, no qual acentuei:

"Os arts. 1 º e 29 do projeto, ao estabelecerem condições especiais para os contratos a prazo determinado, infringem, data venia, a Constituição. Isto porque:

I - possibilitam a coexistência de regimes jurídicos distintos para empregados que podem executar as mesmas atividades profissionais, com contratos da mesma natureza, o que afronta o princípio tradicional da isonomia consagrado no inciso I do art. 59 da Lex Fundamentalis:

a) uns com direito às indenizações previstas nos arts.

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479 e 480 da CLT, em casos de rescisão antecipada do contrato, outros sem esse direito;

b) uns com direito a depósitos mensais de 8% sobre a remuneração na sua conta individualizada do FGTS, que vão gerar diversas prestações benéficas; outros com esse direito reduzido a 2%. […] 10 .

Relatório elaborado em 2012 por ocasião da 101ª Conferência Internacional do Trabalho da OIT 11 sobre a efetividade dos princípios e direitos fundamentais no trabalho em contexto de economia globalizada, notadamente no que toca à eliminação da discriminação no emprego (Convenção nº 111 da OIT sobre discriminação em matéria de emprego e ocupação 12) aponta para a existência de estreita vinculação entre os níveis elevados de desemprego e de subemprego mundiais e o aumento da discriminação no acesso ao emprego e da precarização de direitos, principalmente daqueles submetidos a formas atípicas de emprego 13 como é o caso da contratação por tempo determinado:

Em geral, mulheres, jovens, estrangeiros e trabalhadores migrantes internos tendem a estar sobre representados nas formas atípicas de emprego, nas quais há uma muito maior incidência de baixos salários entre os trabalhadores: «A insegurança no emprego, longe de ser compensada por salários mais altos, tende atualmente a andar de mãos dadas com baixos salários». 10 SÜSSEKIND, Arnaldo. Contratos provisórios de trabalho – constitucional e eficaz?,

Revista LTr: legislação do trabalho e previdência social, v. 62, n. 4, p. 443-448, abr. 1998., p. 443

11 Organização Internacional do Trabalho. Princípios e Direitos Fundamentais no

Trabalho: Do compromisso à ação. Bureau Internacional do Trabalho, Genébra, 2012 : http://cite.gov.pt/pt/destaques/complementosDestqs/Relat_VI_101a_Sessao.pdf

12 Aprovada na 42ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho realizada em

Genébra em 1958, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 104 de 24.11.1964 e promulgada pelo Decreto nº 62.150 de 19.1.1968.

13 A expressão “contrato atípico de emprego” é utilizada no relatório para referir-se a:

“relação de trabalho na qual os trabalhadores não são contratados diretamente pela empresa utilizadora, mas por um subcontratante ou por uma agência privada de emprego, e vários tipos de contratos de curta duração, bem como o trabalho a tempo parcial e o trabalho no domicílio”.

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Embora, sejam necessários dados estatísticos mais completos, existem evidências que convergem quanto à existência de importantes diferenças de remuneração entre trabalhadores regulares e trabalhadores atípicos, mesmo quando têm qualificações e antiguidade comparáveis 14 .

No caso da nova modalidade de contrato por tempo determinado prevista na Lei nº 9.601/1998, a mitigação de direitos trabalhistas também não encontra legitimidade na negociação coletiva, pois sua compreensão está vinculada à complexidade que envolve o direito coletivo do trabalho. Nessa hipótese de contratação, o conteúdo da transação engendra elementos que acarretam a divisão dos empregados no âmbito empresarial, enfraquecendo a sua identidade coletiva, transformando as relações coletivas em “instrumento perverso de destruição dos princípios, regras e institutos fundamentais do Direito do Trabalho em conjuntura de refluxo e debilitação do movimento sindical”, conforme lição de Maurício Godinho Delgado.

Manifesta-se, assim, o desvirtuamento do art. , III, da Constituição da República ante o círculo vicioso: a norma fomenta a mitigação de direitos individuais e a segmentação do trabalhador no ambiente de trabalho, que enfraquece a representação coletiva, em desequilíbrio da paridade de forças que pressupõe a negociação coletiva, que recrudesce a mitigação de direitos, e assim por diante.

Também com relação a esse importante aspecto relativo à dificuldade de pertencimento sindical do empregado contratado a tempo parcial, em nítido enfraquecimento da representação coletiva, e portanto, da defesa dos princípios e garantias fundamentais do trabalhador, o relatório da OIT revela a existência de complexos desafios à adequada representação sindical dos empregados atípicos com reflexos na liberdade sindical e na negociação coletiva:

Um número crescente de queixas apresentadas ao Comité de Liberdade Sindical reporta-se à situação dos trabalhadores por conta própria e dos trabalhadores atípicos, tanto nos setor

14 DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, p. 1432.

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privado como no público. Os relatórios do CLS confirmam que estas formas de emprego podem colocar desafios complexos à organização dos trabalhadores e que quando não são reguladas e monitorizadas de forma adequada podem ser usadas para tornear ou minar o direito à liberdade sindical e à negociação coletiva. [...] Uma outra questão é que a discriminação antisindical pode manifestar-se de um modo menos visível, mas mais prejudicial, quando não há uma relação laboral permanente ou direta entre a empresa utilizadora do trabalho e o trabalhador 15 .

No contexto econômico-social de crescente utilização de formas atípicas de relação de emprego, na busca pela efetividade dos princípios e direitos fundamentais do trabalho, principalmente no que diz com a “igualdade de tratamento e de oportunidades em relação aos trabalhadores regulares e permanentes, incluindo salário igual por trabalho de igual valor”, a Organização Internacional do Trabalho recomenda que sejam observadas pelos países medidas reais e concretas de materialização do princípio fundamental da não discriminação:

Muitos países estão a adotar uma abordagem dual relativamente às formas atípicas de emprego. Em primeiro lugar, assegurando que o recurso a estas formas é justificado, por exemplo, garantindo que os contratos de curta duração são apenas utilizados para tarefas de natureza temporária. Em segundo lugar, reconhecendo que os trabalhadores em formas atípicas de emprego têm direito às mesmas ou a condições de trabalho similares às dos outros trabalhadores que desempenham o mesmo trabalho ou similar, incluindo os benefícios previstos nas convenções coletivas do setor ou da empresa. Nestes casos, os princípios da igualdade de tratamento e a promoção da negociação coletiva reforçam-se mutuamente. Estas medidas podem também ter o efeito de prevenir a utilização abusiva de formas atípicas de emprego para fins anti-sindicais. De notar a este respeito que vários países têm recentemente incluído nas suas legislações o estatuto 15 Idem p. 38

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no emprego entre os fatores proibidos de discriminação 16 .

A partir dessa compreensão, entendo ilegítima a mitigação de direitos para o contrato de trabalho por tempo determinado veiculada na Lei nº 9.601/98 em violação dos arts. , III e IV, , I e III e IV, , caput, e 170 da Constituição Federal na medida em que subordina o valor social do trabalho à ordem econômica e financeira retirando do trabalhador pressuposto igualitário das relações trabalhistas essencial à sua existência digna conforme os ditames da justiça social.

Pela procedência parcial do pedido quanto à declaração de inconstitucionalidade dos arts. 1º, 2º, 3º, 4º, e 5º da Lei nº 9.601/98, bem como do Decreto nº 2.490/98 (contrato por prazo determinado).

4. Da constitucionalidade do banco de horas

A Lei nº 9.601/98 em seu art. introduziu o sistema do banco de horas no ordenamento jurídico pátrio ao introduzir alteração no art. 59 da CLT, inicialmente adotando a possibilidade de compensação de horas por meio de negociação coletiva desde que observado o limite de 4 meses. Posteriormente, por meio da Medida Provisória nº 1.709/98 em sucessivas prorrogações até a Medida Provisória nº 2.164-41/2001, esse limite foi alterado para um ano, respeitado o limite máximo de dez horas diárias.

Registre-se que a Lei nº 13.467/2017 acrescentou o § 5º ao art. 59 da CLT para autorizar a pactuação do banco de horas por acordo escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses 17 .

Diferentemente do que ocorreu com a alteração no contrato por prazo determinado, foi expressivo o impacto da Lei nº 9.601/98 quanto à prática do banco de horas no país conforme revela pesquisa do IPEA:

“Como em outros casos, a flexibilização na prática antecedeu a regulação pública. O primeiro setor a introduzir o banco de horas foi o automotivo, em que trabalhadores – por

16 Idem p. 39

17 § 5º O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por

acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.

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meio do sindicato dos metalúrgicos do ABC – e montadoras negociaram a redução da jornada de 44 para 42 ou 40 horas semanais, junto com um compromisso de manutenção do emprego e dos níveis de remuneração. A negociação, por sua vez, estabeleceu limites à flexibilização da jornada e estabeleceu claras contrapartidas para sua adoção.

A regulação em lei do banco de horas foi seguida pela sua disseminação pelos mais diversos setores econômicos. Pesquisa realizada pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (Fipe) (ZYLBERSTAJN, 2003), em 2001, revelou que 27% dos estabelecimentos pesquisados adotavam algum tipo de banco de horas, chegando a 45% nos estabelecimentos com 200 empregados ou mais. Também apurou que a maior incidência não era encontrada na indústria de transformação – onde a prática se originou –, e sim nos setores de educação – 48% dos casos – e alojamento e alimentação – 47% dos casos. A pesquisa também revelou que, em apenas 46% dos estabelecimentos, o acordo previa uma jornada máxima diária, e em apenas 38%, esta era fixada em dez horas, o que evidencia que o banco de horas de fato serviu para estender a jornada de trabalho para além dos limites postos pela Constituição.

Como a lei não prevê qualquer contrapartida para a adoção do banco de horas, a regulamentação e as restrições do seu uso dependem da organização sindical. Onde o poder sindical é mais frágil, pode prevalecer uma forma de compensação que deixa os trabalhadores absolutamente à disposição da empresa 18 .

Note-se a relevante pesquisa de Hélio Zylberstajn após 6 anos da vigência do sistema do banco de horas em que aponta as principais características da compensação negociada coletivamente no país:

a) Apenas 10% dos bancos prevêem uma extensão mínima

18 GONZÁLEZ. Roberto et all. Regulação das relações de trabalho no Brasil: o marco

constitucional e a dinâmica pós-constituinte. In Políticas sociais: acompanhamento e análise. Vinte anos da Constituição Federal. Governo Federal, Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República, IPEA. Diretoria de Estudos e Políticas Sociais. p. 143

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para a programação de horas adicionais, por meio do banco de horas;

b) A jornada mínima mais frequente, quando é prevista, é de 30 minutos. Isso ocorre em 3% dos casos (ou seja, em 30% dos bancos que prevêem extensão mínima);

c) Já em relação à provisão para jornada máxima: nada menos que 46% dos bancos de horas estabelecem um limite para a extensão da jornada via banco de horas;

d) Entre os casos de bancos que estabelecem um máximo para a extensão da jornada, 38% (ou seja, cerca de 83%) a fixam em 2 horas, obedecendo a própria legislação;

e) Alguns bancos de horas estabelecem um limite para o número de horas creditadas ou debitadas no banco; de acordo com as respostas obtidas, isso ocorre em 26% dos casos;

f) Quando o banco de horas estabelece um limite para o volume de horas creditadas/debitadas, o limite mais comum é 100 horas, que corresponde a 2% (ou seja, cerca de 8% dos bancos que estabelecem limite);

g) As horas compensadas via banco de horas são trocadas na base de um por um em 77% dos casos. Isso indica que, se “devolução” da hora

não trabalhada ocorrer em fins de semana, não há pagamento de

adicional, para a grande maioria dos casos20 .

O TST, na Súmula nº 85, V, excepciona da sua aplicação o sistema do banco de horas, exigindo negociação coletiva para a sua validade:

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) -Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

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ADI 1768 / DF

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

A jurisprudência do TST vem confirmando a validade do sistema do banco de horas mesmo quando adotado concomitantemente à compensação semanal de jornada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. BANCO DE HORAS. INVALIDADE

1. Consoante a diretriz perfilhada na Súmula nº 85, V, do TST, o regime compensatório na modalidade banco de horas somente pode ser instituído por negociação coletiva.

2. Tribunal Regional do Trabalho que declara a invalidade do regime de compensação de jornada, na modalidade banco de horas , porque não demonstrada pela empresa a observância das condições previstas no instrumento coletivo que o instituiu, profere decisão em consonância com o entendimento do

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 68

ADI 1768 / DF

Tribunal Superior do Trabalho. Diretriz perfilhada na Súmula nº 85 do TST.

3. Agravo de instrumento interposto pela Reclamada de que se conhece e a que se nega provimento. (AIRR-476000-64.2008.5.09.0892, 4ª Turma, Ministro João Oreste Dalazen, DJe 17.2.2017)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. COEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE. I - Cinge-se a controvérsia à possibilidade de adoção concomitante do regime de compensação semanal de jornada com o banco de horas. II - Predomina nesta Corte o entendimento no sentido de ser possível a coexistência do regime de compensação semanal com o banco de horas, desde que observados os requisitos de validade de cada um deles. III -Do teor da decisão impugnada, denota-se que o Tribunal Regional não consignou a existência de qualquer irregularidade na adoção dos regimes, perfilhando argumentação cingida à incompatibilidade da instituição simultânea dos ajustes compensatórios. IV - A decisão regional revela-se dissonante do firme posicionamento do TST, cabendo acolher a insurgência recursal em face da invalidação indevida dos ajustes compensatórios. V – Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-263-81.2012.5.09.0892, 5ª Turma, Relator Ministro Barros Levenhagen, DJe 17.2.2017).

“RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL E BANCO DE HORAS - POSSIBILIDADE ANTE A PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO E A REGULARIDADE DE ANOTAÇÕES. Não há como reputar inválido o acordo de compensação de jornada semanal realizado concomitantemente com o sistema de banco de horas, tendo em vista que o acervo fático e probatório demonstra a regularidade de sua instituição por meio de acordo coletivo, tendo a empresa atentado aos requisitos necessários à eficácia e validade do instrumento, procedendo ao registro dos

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 68

ADI 1768 / DF

débitos, créditos e saldos de cada mês e comunicando previamente acerca da folga do banco de horas, além de que a jornada sequer excedeu dez horas diárias, limite estabelecido legalmente. Recurso de revista não conhecido.” (TST-RR-371-31.2010.5.09.0068, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 4ª Turma, DEJT 22.6.2012)

“RECURSO DE REVISTA. (...) HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. ADOÇÃO SIMULTÂNEA. A adoção simultânea de banco de horas e acordo de compensação instituídos por norma coletiva de trabalho encontra respaldo em precedentes desta Corte. Revista conhecida e não provida, no tema. (...)” (TST-RR-55100-78.2007.5.12.0019, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DEJT 23.9.2011)

O art. , XIII, da Constituição Federal fixa limite máximo à jornada de trabalho em oito horas diárias e quarenta e quatro semanais e faculta a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. A fórmula específica de compensação de jornada de trabalho, entretanto, é remetida à negociação coletiva, locus que melhor atende à conveniência de cada categoria.

O banco de horas instituído pela Lei nº 9.601/1998 configura medida flexibilizatória da jornada de trabalho, que, manejado de forma prudente, respeitados os limites essenciais à saúde e segurança do trabalho, na verdade, propicia benefícios tanto ao empregador quanto ao empregado.

Na lição de Maurício Godinho Delgado:

As vantagens que o clássico regime flexibilizatório confere o empregador são óbvias, propiciando e realização de adequações tópicas e circunstanciais no horário laborativo dos obreiros no contexto da empresa, elevando, com isso, a produtividade do trabalho. Mas há inegáveis vantagens também para o empregado no manejamento deste regime flexibilizatório. De fato, quando utilizado em extensão ponderada, este mecanismo permite a concentração mais

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 68

ADI 1768 / DF

racional do tempo do obreiro nas atividades laborativas, alargando-lhe, em contrapartida, o tempo para livre disponibilidade pessoal, sem prejuízo às cautelas recomendáveis no tocante à saúde e segurança laborais.

Nesse contexto em que a lei impugnada reserva a fórmula de compensação de jornadas à norma coletiva, respeitado o prazo de um ano e o limite de dez horas diárias, não há a alegada inconstitucionalidade.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido quanto ao banco de horas.

É o voto.

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ExtratodeAta-20/04/2020

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.768

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA AGRICULTURA - CONTAG

REQTE.(S) : CENTRAL UNICA DOS TRABALHADORES-CUT

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS SINDICATOS SOCIAL DEMOCRATAS

ADV.(A/S) : MARTHIUS SAVIO CAVALCANTE LOBATO (01681/A/DF,

122733/SP)

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA -CNTI

ADV.(A/S) : UBIRACY TORRES CUÓCO (755A/DF)

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS - CNPL

ADV.(A/S) : ANTONIO CLAUDIO DE ARAUJO (03442/DF)

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO GERAL DOS TRABALHADORES - CGT

ADV.(A/S) : JOSE CARLOS DA SILVA AROUCA (11949/SP)

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO BRASIL - CSPB

REQTE.(S) : CENTRAL AUTÔNOMA DE TRABALHADORES - CAT

ADV.(A/S) : JOAQUIM PEDRO DE OLIVEIRA (02191/DF)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu em parte da ação direta e, nessa parte, julgou improcedente o pedido, nos termos do voto do Relator, vencidos o Ministro Edson Fachin e, em parte, a Ministra Rosa Weber. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica no início da sessão, o Ministro Celso de Mello (art. 2º, § 5º, da Res. 642/2019). Plenário, Sessão Virtual de 10.4.2020 a 17.4.2020.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/865397663/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-1768-df-distrito-federal-0000144-5619981000000/inteiro-teor-865397673

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Despacho: Verifico que as ações diretas de inconstitucionalidade 1.764, 1.765, 1.766, 1.768 e 1.794 têm o mesmo objeto. Todas impugnam a Lei federal 9.601, de 22 de janeiro de 1998, que "dispõe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado e dá outras providências". No julgamento da ADI 1.460 (DJ 25.6.1999), o …
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