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18 de Outubro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO : ARE 0012476-03.2006.4.02.5001 ES - ESPÍRITO SANTO 0012476-03.2006.4.02.5001

Supremo Tribunal Federal
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Partes
RECTE.(S) UNIÃO, RECDO.(A/S) QUIMETAL DISTRIBUIDORA LTDA
Publicação
DJe-167 01/08/2019
Julgamento
25 de Junho de 2019
Relator
Min. CÁRMEN LÚCIA
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Decisão

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONTROVÉRSIA SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NO CASO PARADIGMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. BAIXA IMEDIATA. Relatório 1. Agravo nos autos principais, interposto pela União, contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, que em juízo de retratação aplicou a orientação firmada no Recurso Extraordinário n. 574.706-RG, Tema 69 da repercussão geral, de minha relatoria: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, em sede de repercussão gral, asseverou que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Conformação dos órgãos do Poder Judiciário aos precedentes do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. 3. O acórdão destoa, em seu resultado prático, do entendimento da Suprema Corte, razão pela qual é exercido o juízo de retratação de que trata o artigo 1.040, do Código de Processo Civil de 2015 para, acolhidos os embargos de declaração, dar provimento à apelação da sociedade empresária. 4. Embargos de declaração de QUIMETAL DISTRIBUIDORA LTDA. parcialmente providos" (fl. 12, vol. 42). 2. No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado o § 1º do art. 145, o inc. II e o § 6º do art. 150, o art. 194 e o inc. I do art. 195 da Constituição da República (fl. 21, vol. 45). Sustenta a agravante que, "se é inegável que o STF pacificou o entendimento quanto à impossibilidade de o ICMS compor da base de cálculo do PIS/COFINS, é igualmente irrecusável o fato de que remanesce a possibilidade, ao menos, de que esse julgado não seja imediatamente aplicável aos processos em curso, caso lhe sejam atribuídos efeitos prospectivos. Portanto, até que se delibere acera desse pedido, não se pode reputar definitivo o julgado, ao menos quanto aos efeitos que o futuro acórdão paradigma poderá produzir" (fl. 4, vol. 45). Afirma que "não é incomum o STF examinar pedido de modulação de efeitos em sede de embargos de declaração (em repercussão geral ou controle concentrado) ou efetivamente concedê-lo. Foi o caso das ADI nº 4.357 e 4.425, hipótese em que a Corte, após a declaração de inconstitucionalidade da EC/62 no que tange aos critérios de para incidência de correção monetária e juros moratórios em precatórios (dentre outros pontos), atribuiu, passados mais de dois anos, efeitos meramente prospectivos à decisão, fixando como marco inicial a data da finalização do julgamento sobre a modulação de efeitos (e não a data do julgamento da ADI)" (fl. 4, vol. 45). Ressalta que "uma das espinhas dorsais da presente controvérsia consiste na distinção entre as hipóteses de incidência do ICMS e as da COFINS e do PIS. Estas contribuições sociais incidem sobre o faturamento (receita bruta operacional) das pessoas jurídicas. O referido imposto incide sobre o valor das operações mercantis. São hipóteses de incidência diversas, ainda que relacionadas, porquanto o valor das operações mercantis compõe a receita bruta operacional (faturamento) das empresas" (fls. 18-19, vol. 45). Salienta que "o valor cobrado do adquirente da mercadoria ou do serviço prestado integra a receita bruta operacional sobre a qual incidirão a COFINS e o PIS. Nesse preço (valor) pago à pessoa jurídica contribuinte das referidas contribuições sociais está contida uma múltipla variedade de custos, inclusive o valor da parcela do ICMS, assim como de outros tributos e de outros ‘encargos’ empresariais. Todos esses valores farão parte do ‘faturamento’ (receita bruta operacional) da pessoa jurídica" (fl. 19, vol. 45). Destaca ser "o art. , § 2º, I Lei 9.718/98, é válido. Porque no conceito de receita bruta/faturamento estão os valores que ingressam no patrimônio da empresa mediante a cobrança de preços e porque inexistente vedação constitucional quanto à inclusão do ICMS na composição desse faturamento/receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS" (fl. 20, vol. 45). 3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob os fundamentos de ausência de ofensa direta à Constituição da República e incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (vol. 49). A agravante alega que, "ao contrário do estabelecido é entendimento sumulado no Supremo Tribunal Federal (597) que ‘Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação’" (fl. 150, vol. 4). Assevera que "os embargos infringentes são expressamente vedados em sede de mandado de segurança – art. 25 da Lei nº 12.016/2009" (fl. 150, vol. 4). Requer "seja o presente Agravo conhecido e provido, para que seja apreciado – e provido – o recurso extraordinário por parte desse Supremo Tribunal Federal" (fl. 150, vol. 4). Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 4. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706-RG, de minha relatoria, Tema 69 da repercussão geral, este Supremo Tribunal decidiu que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (DJe 2.10.2017). O Tribunal de origem, em juízo de retratação, proferiu acórdão pelo qual não se diverge desse entendimento. Entretanto, considerando a existência, no caso paradigma, de embargos de declaração nos quais a União requer a modulação dos efeitos da decisão de mérito, entende-se adequado o retorno dos autos à origem para aguardar-se o trânsito em julgado e, após, observar-se o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil. 5. Pela irrecorribilidade da decisão de devolução de recurso à instância de origem, seguindo a sistemática da repercussão geral (ARE n. 862.406-AgR-Segundo, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2019; ARE n. 1.129.179-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 31.7.2018; PET 7.152-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16.10.2018; RE n. 607.100-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 5.9.2017), dou provimento ao presente agravo para admitir o recurso extraordinário, observando-se quanto a este o art. 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do parágrafo único do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Brasília, 25 de junho de 2019. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora

Referências Legislativas

Observações

11/11/2019 Legislação feita por:(VRL)
Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/864038394/recurso-extraordinario-com-agravo-are-1208162-es-espirito-santo-0012476-0320064025001

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