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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Primeira Turma

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. LUIZ FUX

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_AGR-RE_864701_b408a.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 10

18/08/2015 PRIMEIRA TURMA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 864.701 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

AGTE.(S) : BASF S/A

ADV.(A/S) : PAULO AUGUSTO GRECO E OUTRO (A/S)

AGDO.(A/S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. ENTRADA TRIBUTADA E SAÍDA ISENTA. ANULAÇÃO DE CRÉDITO. REGRA CONSTITUCIONAL. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO FISCAL. ORIGEM E ALCANCE DO BENEFÍCIO E ILEGALIDADE DAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS EM DECRETO REGULAMENTAR. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO ADMITIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 279 DO STF. INCIDÊNCIA. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS Nº 282 E 356 DO STF. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio.

Brasília, 18 de agosto de 2015.

LUIZ FUX – Relator

Documento assinado digitalmente

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 10

18/08/2015 PRIMEIRA TURMA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 864.701 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

AGTE.(S) : BASF S/A

ADV.(A/S) : PAULO AUGUSTO GRECO E OUTRO (A/S)

AGDO.(A/S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pela BASF S/A contra decisão de minha relatoria, assim ementada:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. ENTRADA TRIBUTADA E SAÍDA ISENTA. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. CONSTITUCIONALIDADE. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO FISCAL. ALCANCE DO BENEFÍCIO E ILEGALIDADE DAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS EM DECRETO REGULAMENTAR. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. RECURSO DESPROVIDO ”.

Inconformada com a decisão supra, a agravante interpõe o recurso alegando, em síntese, que não é o caso de incidência da Súmula nº 279 do STF, uma vez que a questão em discussão é exclusivamente de direito, e a afronta a Constituição é direta, uma vez que o acórdão recorrido considerou legítima situação que limita a regra da não cumulatividade fora das duas únicas exceções admitidas constitucionalmente (isenção e a não incidência).

No mais, reiterou as razões contidas em seu recurso extraordinário, afirmando que é inconstitucional a vinculação da utilização de crédito

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 10

RE XXXXX AGR / RS

decorrente do recolhimento de ICMS na aquisição de mercadorias com a compensação de débitos fiscais originários de operação de saída ou importação de mercadoria da mesma espécie.

Requer, ainda, caso se confirme o fundamento da decisão agravada de inviabilidade do recurso extraordinário por depender da análise de norma infraconstitucional, seja determinada a remessa ao Superior Tribunal de Justiça para que julgue a questão, que não foi analisada em recurso especial porque aquela Corte Superior teria entendido que a matéria em discussão era constitucional.

Além disso, por meio da Petição 27.930-STF (fls. 436-438), faz a juntada de parecer da lavra do i. Professor Humberto Ávila, em que afirma, em síntese, que o acórdão recorrido extraordinariamente:

a) viola diretamente o art. 155, § 2º, II, b, e XII, c, da CF, ao admitir que decreto regulamentar possa limitar a compensação de créditos do imposto sobre circulação de mercadorias, matéria que só poderia ser disciplinada por lei complementar; e

b) violar diretamente a regra que circunscreve o objeto da competência (art. 155, § 2º, II, da CF) que reserva à lei complementar o estabelecimento de uma determinação em contrário à regra de obrigatoriedade de estorno dos créditos advindos de operações anteriores às saídas isentas.

É o relatório.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 10

18/08/2015 PRIMEIRA TURMA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 864.701 RIO GRANDE DO SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar.

Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que a agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Com efeito, conforme registrado na decisão agravada, concluiu-se no acórdão recorrido que os créditos discutidos nos autos decorrem da entrada de mercadorias cujas saídas são isentas, hipótese em que o direito decorre de norma infraconstitucional e não da regra constitucional da não cumulatividade do ICMS.

Nesse contexto, oportuno reiterar as razões contidas na decisão agravada, no sentido de que:

“Extrai-se do acórdão recorrido que a discussão envolve a legitimidade de norma estadual (arts. 35 e 38 do RICMS/RS), que teria reconhecido o direito a não estornar o crédito de ICMS recolhido na entrada de mercadorias (inseticidas, rodenticidas, fungicidas, herbicidas) cuja saída é isenta, para serem compensados apenas com débitos fiscais originários de operação de saída ou de importação de mercadoria da mesma espécie da que decorreu o respectivo não estorno.

Sendo este o quadro fático, ele não pode ser revisto pela Suprema Corte, em face da incidência da Súmula nº 279 do STF, que dispõe, verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’.

Nesse contexto, observo que decorre da própria Constituição

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 10

RE XXXXX AGR / RS

(art. 155, § 2º, II, a e b) que a isenção ou a não-incidência de ICMS acarretam, em regra, a anulação do crédito referente as operações anteriores e impede o creditamento para as operações posteriores, salvo determinação em contrário da legislação.

Confirmando esse comando constitucional, aponto os seguintes precedentes: RE 392.370-AgR-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 8/2/2011, RE 325.623-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 7/12/2006, RE 212.019, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 21/5/1999, AI 468.900-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 21/11/2008, RE 199. 147, Rel. para o acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 14/11/2008

Nessas circunstâncias, eventual direito a crédito possui natureza de benefício fiscal concedido pelo legislador infraconstitucional, não ensejando, a orientação fixada no acórdão, ofensa à regra constitucional da não cumulatividade.

Ademais, as controvérsias sobre o alcance do benefício fiscal discutido nos autos e a compatibilidade entre a lei estadual e seu decreto regulamentador que cuidaram da matéria em questão foram decididas com fundamento em normas infraconstitucionais (Lei Estadual nº 8.820/1989, Decreto Estadual nº 37.699/1997). Ora, a violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivos infraconstitucionais encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário.

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: RE 811.800-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 15/8/2014, AI 759.662-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 26/9/2012, AI 720.665-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011, AI nº 795.051-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 3/10/2011, estes dois últimos com as respectivas ementas:

‘Regimental. ICMS. Isenção fiscal. Creditamento do imposto. Não cumulatividade. Prova da efetivação da isenção. Exigências contidas em decreto. Comprovação. Reexame de legislação local e das provas dos autos. Súmulas nºs 279 e 280 do STF.

1. O acórdão recorrido dirimiu a controvérsia com base na

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Voto-MIN.LUIZFUX

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RE XXXXX AGR / RS

legislação local aplicável à espécie e no conjunto fático probatório constante dos autos. Inadmissível o recurso extraordinário, dado que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta ou reflexa. Incidência, das Súmulas nºs 279 e 280 do STF.

2. Agravo regimental não provido.’

‘Agravo interno em agravo de instrumento. 2. Tributário. ICMS. Procedimento para aproveitamento de créditos. 3. Alegação de desbordamento dos limites de regulamentação de decreto do executivo estadual por instrução normativa. Regência normativa própria de direito local 4. Ausência de contencioso constitucional. Enunciados 280 e 636 da Súmula da jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal. 5. Exercício abusivo do direito de recorrer. Multa do artigo 557, § 2º, do CPC. Agravo interno a que se nega provimento.’”.

Quanto as argumentações apresentadas no douto parecer, tenho que melhor sorte não socorre ao agravante.

É que a alegação de necessidade de lei complementar para prever a limitação ao aproveitamento do crédito discutido nos autos, seja com base na primeira ou na segunda tese apresentadas, ainda que fizesse parte das razões do agravo regimental, constitui inovação, tendo em vista que não foi aduzida em sede de recurso extraordinário. Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é incabível a inovação de argumentos nessa fase processual, mesmo em se tratando de matéria de ordem pública. Nesse sentido, AI 518.051-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 17/2/2006, com a seguinte ementa:

“O prequestionamento é requisito de admissibilidade recursal na via extraordinária, ainda que a questão debatida seja de ordem pública. 2. Além de ser de índole infraconstitucional, constitui inovação à discussão da lide controvérsia relativa à prescrição, não impugnada no apelo extremo. 3. Agravo regimental improvido”.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 10

RE XXXXX AGR / RS

Observe-se, inclusive, que esse tema não foi debatido no acórdão recorrido extraordinariamente. Além disso, não foram opostos embargos de declaração para sanar tal omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da questão constitucional, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incide, portanto, o óbice das Súmulas nº 282 e nº 356 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

Por oportuno, atente-se, ainda, para o que decidiu o acórdão recorrido, sobre a origem do crédito em discussão, conforme se depreende do seguinte trecho do voto condutor:

“Não procedem as alegações de violação à regra da não cumulatividade e de ilegalidade da referida exigência. É que tal creditamento não decorre da Constituição, da Lei Complementar nº 87/96 ou da Lei Estadual nº 8.820/89. Ao contrário, constitui-se em exceção à obrigação de estorno do crédito decorrente da entrada de mercadorias cuja saída é isenta prevista em Regulamento, a fim de beneficiar determinados produtos. Portanto, em se tratando de benefício fiscal conferido pela Fazenda por meio de Regulamento, pode este limitar o seu âmbito sem ferir o regime constitucional e legal do tributo” (fls. 217-218).

Dessa forma, observado que o benefício não possui fundamento em regra constitucional e que, segundo interpretação da legislação infraconstitucional dada pelo Tribunal a quo, tem origem em decreto, eventual vício formal por se tratar de matéria que deveria ser disciplinada por lei complementar, ou mesmo ordinária, ensejaria a inconstitucionalidade não só da limitação ao aproveitamento ao crédito, mas da própria regra que concede a benesse fiscal, quadro que também

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 10

RE XXXXX AGR / RS

não aproveita ao agravante.

Por fim, inviável o envio dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para julgar a matéria de natureza infraconstitucional, quando alegada em recurso extraordinário interposto de outro tribunal, conforme se pode notar dos precedentes destacados na decisão agravada e na extensa jurisprudência desta Corte que se limita a confirmar a inviabilidade do apelo extraordinário nessas hipóteses ou reconhecer a ausência de repercussão geral do tema, sob o fundamento de que eventual ofensa à Constituição seria, quando muito, de forma indireta.

Nesse mesmo sentido, cito, ainda, alguns julgados mais recentes: RE 854.060-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 13/4/2014, ARE 853.754-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 13/4/2015, ARE 865.601-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 14/4/2015, ARE 686.004-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 14/4/2015, ARE 842.658-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 20/4/2015; RE 810.531-AgR-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe de 8/4/2015, ARE 858.630-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe de 7/4/2015, ARE 842.080-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 4/3/2015, RE 860.518-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 17/3/2015, ARE 854.120-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe de 17/3/2015.

Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.

É como voto.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 10

18/08/2015 PRIMEIRA TURMA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 864.701 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, no de número 6 da lista, que é o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 864.701, faz-se em jogo o princípio da não cumulatividade, considerado tributo, que é o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços.

Tem-se regra constitucional a revelar que, na saída, no caso de isenção, não há direito a crédito – seria um crédito ficto –, a não ser que a lei o preveja. A situação diz respeito à entrada tributada. A partir do momento em que há uma entrada tributada, para que não ocorra – e sabemos que a conta é única, não é individualizada por produto que seja isento ou não – prejuízo à cumulatividade, tem-se o direito ao crédito. É matéria que, considerado um princípio constitucional, o da não cumulatividade, está a merecer o enfrentamento pelo Tribunal, e o recurso extraordinário foi admitido pelo Estado do Rio Grande do Sul.

Por isso estou provendo o agravo.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-18/08/2015

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 10

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 864.701

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX

AGTE.(S) : BASF S/A

ADV.(A/S) : PAULO AUGUSTO GRECO E OUTRO (A/S)

AGDO.(A/S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Decisão : Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 18.8.2015.

Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Roberto Barroso e Edson Fachin.

Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Secretária da Primeira Turma

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