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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

RE 632265 RJ - RIO DE JANEIRO

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

RECTE.(S) CERJ - COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO RIO DE JANEIRO, RECDO.(A/S) ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Publicação

DJe-199 05-10-2015

Julgamento

18 de Junho de 2015

Relator

Min. MARCO AURÉLIO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RE_632265_cde66.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S) : CERJ - COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO RIO DE

JANEIRO

ADV.(A/S) : GERSON STOCCO DE SIQUEIRA E OUTRO (A/S)

RECDO.(A/S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade e nos termos do voto do relator, em prover o recurso extraordinário e em declarar a inconstitucionalidade dos Decretos nº 31.632/2002 e 35.219/2004, ambos do Estado do Rio de Janeiro, e, por maioria, em reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, bem como, à unanimidade, em fixar a tese de que somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS por estimativa, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 45

RE 632265 / RJ

Brasília, 18 de junho de 2015.

MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR

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ExtratodeAta-02/04/2013

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 45

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265

PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S) : CERJ - COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO RIO DE JANEIRO

ADV.(A/S) : GERSON STOCCO DE SIQUEIRA E OUTRO (A/S)

RECDO.(A/S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Decisão : Por indicação do Relator, a Turma retirou o processo da Pauta n. 6/2013, publicada no DJe de 21.3.2013. Unânime. Não participou, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 2.4.2013.

Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados.

Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Secretária da Primeira Turma

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S) : CERJ - COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO RIO DE

JANEIRO

ADV.(A/S) : GERSON STOCCO DE SIQUEIRA E OUTRO (A/S)

RECDO.(A/S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A Companhia de Eletricidade do Rio de Janeiro formalizou recurso extraordinário (folha 197 a 227), com alegado fundamento no artigo 102, inciso III, alínea a, da Carta Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que tem a seguinte ementa:

Direito Tributário. ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Pretensão à não submissão aos critérios estabelecidos no Decreto nº 31.623/02. Alegação de violação a princípios constitucionais. Denegação da Segurança. Inconformismo do impetrante. Improvimento do recurso.

Tratando-se de decreto regulamentador do artigo 39, da Lei nº 2.657/96, que fixou, apenas, critérios objetivos para recolhimento do ICMS, sem afronta a princípio constitucional algum, impõe-se a confirmação da decisão de primeiro grau, que denegou a Segurança.

Consoante esclarece, impetrou mandado de segurança objetivando afastar a cobrança do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços com base na sistemática versada no Decreto nº 31.632/2002, editado em 1º de agosto de 2002 e posteriormente reproduzido no Decreto nº 35.219/2004, sob a arguição de vício de ilegalidade e inconstitucionalidade. Afirma que, segundo a legislação tributária em

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 45

RE 632265 / RJ

vigor, cabia recolher o tributo por meio do modelo de encontro entre créditos e débitos, nos termos dos artigos 24 e 25 da Lei Complementar nº 87/1996 e 21 do Decreto-Lei nº 5/1975 – Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro.

Com a edição dos referidos decretos, estabeleceu-se o recolhimento do tributo nos dias 10, 20 e último dia do próprio mês em curso, sendo cada um dos pagamentos equivalente a 1/3 do montante apurado no mês antecedente. Para o dia 15 do mês subsequente, foi previsto o encontro de contas, admitindo-se o creditamento caso o saldo seja favorável ao contribuinte.

Ressalta que o recolhimento do tributo por estimativa, nos moldes do artigo 26, inciso III e § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996, reclama a edição de lei estadual, conforme explicitamente exigido pela citada norma e pela Constituição Federal. Aponta equívoco do Tribunal de origem, que considerou haver ocorrido mera alteração nos critérios e prazos de recolhimento do tributo, quando, conforme sustenta, o que aconteceu foi a modificação do modo de apuração. Discorre sobre a imoralidade da conduta do Estado, que teria procurado, por meios ilícitos, antecipar o tributo. Diz da inconstitucionalidade do tratamento diferenciado dispensado aos contribuintes de grande porte. Articula com a ofensa aos princípios da separação de Poderes, legalidade, moralidade administrativa e isonomia tributária, estampados, respectivamente, nos artigos , cabeça, 5º, inciso II, 37, cabeça, e 150, incisos I e II, da Carta da Republica. Assevera incompatibilidade com os artigos 13, inciso I, 24, 25 e 26 da Lei Complementar nº 87/1996 e 97 do Código Tributário Nacional.

Postula, alfim, o provimento do recurso, para afastar a cobrança do tributo na forma do disposto nos Decretos nº 31.632/2002 e 35.219/2004, observando-se o que preconiza a Lei Complementar nº 87/1996.

O Estado do Rio de Janeiro, em contrarrazões (folha 232 a 238), argui a ausência de prequestionamento. No mérito, salienta que o recolhimento decendial do imposto, com posterior ajuste de contas, não é irregular, porquanto a incidência do ICMS ocorre na saída da mercadoria do estabelecimento. Alude à decisão do Supremo no Recurso Extraordinário

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 45

RE 632265 / RJ

nº 73.506. Argumenta inexistir desrespeito ao princípio da isonomia, ante o fato de todas as empresas que atuam no ramo de atividade da recorrente estarem sujeitas ao mesmo regime de recolhimento.

O recurso extraordinário foi admitido na origem (folhas 253 e 254), juntamente com recurso especial, este último já desprovido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Neguei seguimento ao extraordinário por entender versar a interpretação de normas estritamente legais, o que não enseja o acesso ao Supremo (folha 372). A decisão foi confirmada pela Primeira Turma. Houve o provimento dos embargos declaratórios a seguir protocolados (folha 418 a 424), afastando-se o pronunciamento inicial e também a multa.

O Procurador-Geral da República opina pelo provimento do recurso, em parecer assim ementado:

Recurso extraordinário. ICMS. Companhia de Eletricidade. Base de cálculo. Valor aferido sobre o consumo do mês anterior. Regime de apuração facultado pela LC 87/96, através de lei estadual. Disciplina por decreto. Impossibilidade. Pelo provimento do recurso.

É o relatório.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O acórdão foi publicado em 9 de julho de 2004, quinta-feira. O recurso extraordinário, subscrito por advogados regularmente credenciados (folhas 40 e 41), veio a ser interposto em 26 de julho de 2004, segunda-feira, dentro do quinquídio legal. O prequestionamento está revelado à folha 142. Conheço.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro acertadamente afastou as alegações de ofensa aos princípios da moralidade administrativa, da boa-fé e da livre iniciativa, irrelevantes para o deslinde da causa. A arguição relativa à isonomia também não merece acolhimento. Embora a norma impugnada imponha, de fato, tratamento diferenciado a certo grupo de contribuintes, a distinção ficou alicerçada no porte ou na atividade exercida, ou seja, de forma geral, na capacidade econômica da recorrente – artigo 145, § 1º, da Constituição Federal. O referido critério não é inconstitucional, pois a Carta de 1988 prevê o tratamento diferenciado em certos casos, como se verifica, por exemplo, no artigo 146, inciso III, alínea d.

O ponto controvertido é a observância, ou não, dos princípios da legalidade e separação de Poderes, estampados nos artigos 2º, cabeça, e 150, inciso I, do Diploma Maior. A questão debatida neste processo diz respeito à natureza das regras veiculadas nos Decretos nº 31.632/2002 e 35.219/2004, do Estado do Rio de Janeiro, que “dispõe[m] sobre o pagamento do ICMS pelos contribuintes que especifica”. A recorrente, de um lado, assevera que se versou a forma de apuração do tributo, matéria sujeita a reserva legal, consoante legislação aplicável e Constituição Federal. Na decisão impugnada, de outro, o Tribunal de origem declarou cuidar-se de mera regência dos critérios e prazos de recolhimento do tributo, temas não submetidos a reserva legal. Transcrevo a norma

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 45

RE 632265 / RJ

atacada, para registro:

[…]

Art. 1º Os contribuintes listados no Anexo Único efetuarão

o pagamento do ICMS devido a partir do mês de agosto de 2002

de acordo com os seguinte critérios:

I - o imposto relativo às operações realizadas a cada mês

será pago nos dias 10, 20 e no último dia útil do próprio mês em

curso, sendo cada um desses pagamentos de valor igual a 1/3

do montante do imposto apurado no período anterior;

II - no dia 15 de cada mês será efetuado o pagamento da

diferença entre o valor do imposto relativo às operações

realizadas no mês anterior, já devidamente apurado, e o

montante representado pela soma das parcelas que, relativas ao

período apurado, foram pagas nos termos do inciso anterior.

[...]

Apesar de o fato gerador do Imposto sobre Circulação de

Mercadorias e Serviços acontecer no momento da saída do

estabelecimento, como assentado pelas instâncias ordinárias, a

circunstância de ser um imposto não cumulativo, ante expresso

mandamento constitucional (artigo 155, § 2º, inciso I), impede a cobrança

após cada operação – salvo excepcionalmente, conforme estatui a Lei

Complementar nº 87/1996. Por isso, o recolhimento deve ocorrer ao

término de certo lapso de tempo. Segundo estabelecido no artigo 24 da

Lei Complementar nº 87/1996, cabe à legislação estadual fixar o período

de apuração do imposto. Confiram:

[…]

Art. 24. A legislação tributária estadual disporá sobre o

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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 8755669.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 45

RE 632265 / RJ

período de apuração do imposto. As obrigações consideram-se vencidas na data em que termina o período de apuração e são liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro como disposto neste artigo:

[…]

Findo o prazo designado pela lei estadual, ao contribuinte incumbe recolher o tributo, já efetuado o encontro entre créditos e débitos. A lei complementar admite exceção à regra, fazendo-o nos termos do artigo 26:

[…]

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

(…)

III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

[…]

Verifica-se que a adoção do regime previsto no inciso III transcrito pressupõe a edição de lei estadual específica, por configurar excepcionalidade. No caso, o Estado afirma que o artigo 39 da Lei estadual nº 2.657/96 é o fundamento dos decretos ditos ilegais, cuja

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 45

RE 632265 / RJ

redação é a seguinte:

[…]

Art. 39 - O imposto é pago na forma e no prazo fixados pelo Poder Executivo.

[…]

A criação de uma nova maneira de recolhimento do tributo – com respaldo em estimativas do mês anterior – revela-se em descompasso com o poder regulamentar do qual foi investido o Governador do Estado por força desse preceito. A determinação de que seja antecipado o imposto devido valendo-se de base de cálculo ficta, com posterior ajuste, olvida, a mais não poder, o poder atribuído pela lei para disciplinar “forma” e “prazo” de pagamento. A prova do excesso de poder regulamentar está no fato de que a Lei Complementar nº 87/1996 exige a edição de lei estadual visando a nova sistemática de apuração, diploma que não veio à balha.

O artigo 150 da Carta Federal veda a exigência de tributo sem lei que o estabeleça. Ora, se não há informação quanto à ocorrência do fato gerador, mostra-se impossível reconhecer a existência da obrigação tributária, como quer o Estado do Rio de Janeiro. Os decretos impugnados modificaram o modo de apuração do ICMS e, assim, implicaram afronta ao princípio constitucional da legalidade estrita.

Ante o quadro, dou provimento ao recurso para declarar procedente o pedido formulado na peça inicial, reconhecendo o direito da impetrante a não se submeter à sistemática de apuração do ICMS prevista nos Decretos nº 31.632, de 1º de agosto de 2002, e nº 35.219/2004, do Estado do Rio de Janeiro. Com isso, assento a inconstitucionalidade dos decretos, no que versam parâmetros de recolhimento de tributos estranhos ao que estabecido em lei. Sem honorários, em face do Verbete nº 512 da Súmula do Supremo. Custas pelo recorrido.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, Senhores Ministras, Senhores Ministros, eminente Relator, Senhor Advogado, que nos honra com a sua sustentação, a conclusão a que cheguei vai na linha do voto do eminente Ministro Marco Aurélio.

Também tenho para mim que há, no princípio da legalidade tributária em sentido estrito, violação do comando do artigo 150, inciso I da Constituição Federal e, ademais, não obstante todos os outros argumentos tenham sido espancados, não vejo também afronta ao princípio da moralidade administrativa, da isonomia e, nem mesmo, em sentido amplo, o da independência dos Poderes. Mas, o da legalidade estrita, parece-me que foi afrontado, quer porque a lei complementar requer legislação específica, quer porque, como muito bem salientado pelo eminente Ministro Marco Aurélio, a legislação do Rio de Janeiro, a lei estadual específica prevê e utiliza essa expressão no artigo 33, § 6º, ao referir-se: "Em substituição ao regime de apuração previsto neste artigo, lei específica poderá estabelecer...".

Portanto, há uma exigência constitucional, há exigência da legislação específica, que é uma exigência em homenagem ao princípio da reserva legal, feito pela Lei Complementar 87/1996. E, ademais disso, a matéria do cálculo por estimativa desbordou, no nosso modo de ver, da competência do Poder Executivo.

Sem embargo do decreto de ser de 2002, e, portanto, essa matéria está sendo apreciada, neste momento, parece-me que não há como deixar reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto.

Assim, tenho honra de acompanhar, no conhecimento e no provimento do recurso, o eminente Relator.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, também eu acredito que não haja violação ao princípio moralidade em se antecipar o pagamento para um momento posterior ao fato gerador, portanto, a hipótese é diferente da que já decidimos, e tampouco acho que haja qualquer problema em se tratar diferentemente os grandes contribuintes, porque se está tratando de maneira diversas aos desiguais.

Porém, tal como o Ministro Marco Aurélio e o eminente Ministro Fachin, entendo que há exigência expressa de que esse regime seja instituído por lei. O regime é todo legítimo, salvo pelo instrumento que o colocou em vigor, que foi um decreto, quando deveria ter sido a lei.

De modo que extraí do pronunciamento do Ministro Marco Aurélio, com clareza, a tese de que "somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa". Em harmonia com Sua Excelência, não estou mencionando, na minha proposta de tese, a lei, mas apenas o argumento: somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa.

De modo que também eu, cumprimentando o ilustre Advogado do Estado do Rio de Janeiro Doutor Alde dos Santos, entendo que esse regime deva ser posto em vigência mediante lei.

Acompanho o Relator.

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Observação

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18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

OBSERVAÇÃO

(s/ repercussão geral e modulação de efeitos)

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, como salientado nos votos já proferidos, especialmente no do Ministro-Relator, aqui não se trata de uma simples hipótese de alteração de prazo de recolhimento; trata-se também de instituir um sistema de cálculo por estimativa que depende de lei em sentido estrito. De modo que parece mesmo ser inconstitucional o Decreto de 2002.

Eu apenas gostaria de fazer uma observação - e certamente esse tema voltará se se concluir na linha do voto do Relator -, é que nós estamos aqui diante de um caso de repercussão geral. E eu vi, do memorial recebido do Estado do Rio de Janeiro, que esse Decreto nº 31.632/2002 foi revogado pelo Decreto nº 42.530/2010, mas, aparentemente, pelo que eu pude ver - o Doutor Alde poderia confirmar -, esse novo Decreto reproduziu o sistema do Decreto anterior. É isso?

Então, nós temos um decreto de 2010, que reproduziu esse que nós estamos declarando inconstitucional. Como nós estamos diante de um caso de repercussão geral, talvez seja o caso de nós pensarmos aqui numa extensão dessa declaração de inconstitucionalidade e, eventualmente, uma questão de modulação de efeitos.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Teori, Vossa Excelência me permite?

Na verdade, nós não estamos diante de um caso de repercussão geral, mas há precedentes de que o Plenário pode atribuir a repercussão geral ao caso que estamos julgando.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não é repercussão geral, porque é anterior ao regime, é isso? Porque é um recurso extraordinário.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Imaginei que fosse repercussão geral.

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Observação

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RE 632265 / RJ

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - O Decreto é de 2002, salvo engano, e, portanto, antes do regime da repercussão geral. Mas nós poderíamos, eventualmente, pinçar este caso e dar a ele a repercussão geral e, se o Plenário estiver de acordo, nós assentarmos essa tese proposta pelo Ministro Roberto Barroso, que se extrai do excelente voto do Ministro Marco Aurélio, no seguinte sentido: somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento de ICMS por estimativa.

E, assim, já resolveríamos por antecipação essa questão que Vossa Excelência está suscitando, Ministro Teori Zavascki.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Declarar a inconstitucionalidade.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu estou de acordo. Eu indago ao Ministro-Relator se está de acordo com dar-se repercussão geral.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu estou sugerindo apenas.

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ManifestaçãosobreaRepercussãoGeral

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, já disse que, em termos de liberdade – e processo é, acima de tudo, liberdade, em sentido maior –, sou um Juiz ortodoxo.

Tenho presente que rege o recurso a legislação em vigor na data em que haja surgido o interesse em recorrer. É a segurança jurídica. Então, não posso emprestar, porque senão teria que voltar a uma fase anterior, que seria de inserção do recurso extraordinário no denominado Plenário Virtual, para decidir sobre a existência ou não de repercussão geral da matéria, nem tampouco entender que este recurso extraordinário, repito, que decorreu do surgimento do interesse em recorrer em data anterior ao instituto da repercussão geral, é regido por esse mesmo instituto.

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ManifestaçãosobreaRepercussãoGeral

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18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

MANIFESTAÇÃO SOBRE A REPERCUSSÃO GERAL

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, só para acrescentar à observação do Ministro Marco Aurélio, não sob o ângulo formal, que talvez tenha uma outra ótica, mas a postura do Ministro Marco Aurélio de prudência, de não conceder repercussão geral a este Recurso, talvez seja importante no plano prático, porque isso é um decreto que está em vigor desde 2002. É só imaginar o que já não foi recolhido sob esse regime. E nós não modularmos...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não estou definindo a questão.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Está definindo a questão subjetiva.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mesmo porque o que recolhido por estimativa, em parcelas, já foi objeto de acerto de contas sempre no mês subsequente.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO -Exatamente, acho que não há cadáver.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não, não há “esqueleto no armário”.

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18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

MANIFESTAÇÃO SOBRE A REPERCUSSÃO GERAL

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Embora eu concorde com o Ministro Marco Aurélio quanto ao regime do recurso tempus regit actum , neste caso, Ministro Marco Aurélio, eu não veria problema, apenas porque estamos beneficiando o recorrente. Portanto, ele não será afetado pela repercussão geral.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Essa óptica me é simpática, mas não me leva a flexibilizar a teoria da aplicação da lei no tempo, presente a segurança jurídica.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não, questão de fato.

O SENHOR ALDE COSTA SANTOS (ADVOGADO) - A propósito da conveniência de se submeter à repercussão geral, gostaria de pontuar uma questão, eminente Ministro-Relator, eminentes Ministros.

É que, sem pretender discutir, se estamos ou não, se isso se caracteriza como um regime de estimativa - porque não vou, não seria, seria um desrespeito à Corte -, é dizer que o regime que essa empresa fruirá em decorrência da concessão da ordem, dar provimento ao extraordinário, também é apurado nos mesmos moldes.

Então, eu tenho receio que se afirme que ficaremos no limbo, porque, como eu fiz crer, o Decreto que voltará a viger também contempla essa suposta apuração da base de cálculo estimada no passado.

É só essa observação que eu gostaria de fazer.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Por essa

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RE 632265 / RJ

razão, eu endossaria a posição do Ministro Teori, com todas as vênias ao Ministro Marco Aurélio, porque senão nós obrigaremos todos os contribuintes a terem que entrar com Mandado de Segurança para obterem o mesmo resultado, porque este Recurso Extraordinário só beneficia a este contribuinte que impetrou o Mandado de Segurança. De modo que, por economia processual, e não havendo prejuízo para o recorrente, eu endossaria a proposta do Ministro Teori, com todas as vênias.

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18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

MANIFESTAÇÃO SOBRE REPERCUSSÃO GERAL

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, só um aspecto que, independentemente da questão da conversão do tema em repercussão geral, o que é possível, nós temos questão de ordem nesse sentido mesmo de trazer ao Plenário e, no momento do julgamento, dar repercussão geral. Portanto, não é necessário passar pelo regime do Plenário Virtual.

Mas a questão que o ministro Teori traz é da maior seriedade, porque nós temos um decreto de 2010 que reproduz esse Decreto, portanto, a despeito da outra questão trazida também pelo eminente Advogado que nós não estamos a examinar. Portanto, já houve essa substituição. É claro que a arguição de inconstitucionalidade ocorreu, tendo em vista a aplicação do Decreto que já foi revogado, daí a submissão da matéria.

Mas, a mim me parece que, na linha do que já admitimos, tendo em vista, inclusive, a pertinência da matéria, podemos também emitir juízo censório quanto a esse outro Decreto.

A questão levantada da tribuna é de outra índole e talvez possa até, talvez comportasse embargos de declaração, tendo em vista a repercussão, é a questão da modulação de efeitos.

Mas eu já gostaria de me manifestar, então, no sentido de acompanhar o eminente ministro Teori na sugestão de se emitir um juízo de inconstitucionalidade, também em relação ao Decreto de 2010.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministro Gilmar, eu acho que ouvi do Ministro Marco Aurélio, que não é

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necessária a modulação de efeitos, porque, na verdade, era por estimativa, mas, se recolhesse no mês 1 a mais, no mês 2 já se compensava. De modo que eu acho que não há cadáver.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Não. Claro, se não houver é escolha, mas, aí eles poderiam vir até em embargos de declaração.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO -Exatamente, eu concordo. Acho que não é o caso de modular também.

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

V O T O

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Realmente, são três coisas diferentes, Senhor Presidente: uma é considerar ou não a repercussão geral, é uma questão; a outra, que é completamente independente, a questão de declarar a inconstitucionalidade, como o Ministro-Relator está fazendo, sem declarar a inconstitucionalidade do Decreto superveniente - esta é a questão principal; e a terceira é saber, declarando a inconstitucionalidade, qual é o regime que se aplica afinal, quer dizer, restaura o regime anterior.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Repristinação e tudo o mais.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu acho que a declaração de inconstitucionalidade desse Decreto superveniente é importante até para se restaurar o regime anterior, se for o caso. Neste momento, eu estou acompanhando o Ministro Marco Aurélio.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - A proposta do Ministro Marco Aurélio, salvo melhor juízo, é no sentido de conhecer, prover o Recurso Extraordinário e declarar a inconstitucionalidade do Decreto, não é isso? Dos dois decretos.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Dos dois decretos: um de 2002 e outro de 2004.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - De 2010 também?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Agora,

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 45

RE 632265 / RJ

como relator, Presidente, não vou abandonar o exame que fiz, no recinto da residência, do conflito. Não altero as premissas do voto. Não me atrevo a dizer que há um outro decreto, posterior a 2004, versando idêntica matéria.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não.

Vamos terminar essa votação e depois decidiremos como fazer. Eu também vejo que a questão da modulação é uma terceira questão, distinta daquelas que estamos discutindo, que não foi suscitada nem da tribuna, enfim, foi simplesmente cogitada por alguns de nós, mas isso poderá ser suscitado perfeitamente em embargos declaratórios, como já temos admitido.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Meu voto, em resumo, Senhor Presidente, é o de acompanhar o Relator, mas estenderia a declaração de inconstitucionalidade a esse Decreto de 2010 naquilo que diz respeito ao mesmo tema.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas, Presidente, pedindo vênia, atribuir repercussão geral, como era a proposta inicial do Ministro Teori, eu estou de acordo e acompanho. Declarar a inconstitucionalidade incidental de um decreto, cuja inconstitucionalidade não foi arguída, eu teria dificuldade.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - E que nem temos notícia, data venia, nos autos, desse Decreto.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Estaria fugindo ao próprio contraditório que ocorreu no processo. E por que não imaginar a existência de outros decretos? Julgo de acordo com as balizas objetivas do processo. Que venham embargos declaratórios, os quais

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 45

RE 632265 / RJ

enfrentarei com espírito de compreensão.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - É verdade, mas é que, por economia processual, realmente, se nós emprestássemos, a este Recurso Extraordinário, a característica de repercussão geral e enunciássemos uma tese, nós já teríamos resolvido o problema da inconstitucionalidade.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Era exatamente isso que eu ia dizer. Fixada a tese, os decretos todos já estarão, por consequência, eliminados.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Fulminados por antecipação.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - E, na pior das hipóteses, não poderão chegar aqui.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - De qualquer modo, Senhor Presidente, é importante ressaltar que a jurisprudência do Supremo está andando - e eu acho que andando a passos largos - no sentido de declarar esse efeito expansivo das declarações de inconstitucionalidade mesmo em controle incidental, como é o caso. Independentemente de ser repercussão geral ou não, o só fato de declarar a inconstitucionalidade de um decreto já tem por si só um efeito expansivo importante.

Então, eu acompanho o Relator com esse adendo.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, louvando o voto do eminente Relator, acompanho Sua Excelência no conhecimento e no provimento do recurso. Faço a declaração de inconstitucionalidade do Decreto de 2002 e do Decreto de 2004.

Com relação ao Decreto de 2010, sequer conheço o seu conteúdo, de modo que não tenho como sobre ele me manifestar.

Adiro à proposta do Ministro Teori no sentido de emprestar efeitos de repercussão geral ao processo.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, num primeiro momento, com a sustentação oral muito bem-lançada aqui pelo Procurador do Estado, eu imaginei que realmente nós estivéssemos diante apenas de uma alteração da forma de pagamento, e que isso não violaria o princípio da legalidade. O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 195.218, já estabeleceu essa premissa. Tanto que, quando nós votamos a Súmula, nós entendemos que não violava o princípio da anterioridade exatamente a modificação da forma de pagamento. Então, mutatis mutandis , também não violaria o princípio da legalidade.

Mas aqui o dispositivo é interessante, porque, claro, o ICMS é do interesse do Estado. Se a Assembleia Legislativa resolve delegar, ao Executivo, a gestão do ICMS, a forma de pagamento, ela abdicou de uma das suas competências. Talvez, de lege ferenda , analisar se é possível essa delegação, tendo em vista a cláusula da separação de Poderes, parece, realmente, extremamente, flexível diante de uma norma indisponível, imperativa.

Mas o que diz aqui? O imposto relativo às operações realizadas a cada mês será pago nos dias 10, 20 e no último dia útil do próprio mês em curso, sendo cada um desses pagamentos de valor igual a 1/3 do montante do imposto apurado no período anterior. Esse paradigma do período anterior é apenas para estabelecer a forma de pagamento, mas, na verdade, o que se está exigindo é o imposto antes da ocorrência do fato gerador. E, aí, realmente fica difícil sustentar isso, porque o artigo 150 dispõe, dentro dos poderes constitucionais de tributar, que não se pode cobrar tributo em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído.

Então, realmente, não é possível aqui nós interpretarmos legislação tributária no sentido amplo, que o Decreto poderia permitir.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 45

RE 632265 / RJ

Por outro lado, não é que eu entenda que não seja possível, mas eu vou adotar aqui uma postura consequencialista, sem me comprometer com a tese de que não é possível se conceder a repercussão geral no próprio Plenário, porque se, no Plenário Virtual é possível, maxime no Plenário real.

Eu vou acompanhar integralmente o Ministro Marco Aurélio, porque aqui realmente é um recurso extraordinário de um empresa contra o Estado, e eventualmente fez-se aqui uma afirmação categórica, e eu confesso a Vossa Excelência que, superado o prazo prescricional, eu não tenho tanta certeza assim se isso não vai causar alguma modificação no plano prático.

De sorte que, com essa postura mais comedida, minimalista, a solução do Ministro Marco Aurélio me traz mais conforto. Ele julga o processo de acordo com os sujeitos que propuserem a ação e julga o processo de acordo com o pedido e a causa petendi , ele não sai disso, como a própria lei estabelece.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - De qualquer forma, Vossa Excelência já adiantou o voto, mas depois de tomados todos os votos com relação ao posicionamento do Relator, eu submeterei ao Plenário essa hipótese de nós convertermos este Recurso em repercussão geral.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhor Presidente, sendo bem sucinto quanto à solução do tema específico, acompanho o Relator, já adiantando que acompanho o voto pela repercussão geral, com a vênia dos Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux . Também acompanho a fixação da tese proposta pelo Ministro Barroso .

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, acompanho o Relator exatamente nos termos do que provido, vale dizer, relativamente aos Decretos de 2002 e de 2004; não estendo até 2010, sem conhecimento do inteiro teor, pois não li o texto. E, de mais a mais, o que foi pedido aqui e o que foi garantido está assegurado pelo provimento, nos termos do voto do Ministro-Relator.

Portanto, estou acompanhando o Ministro-Relator no sentido do provimento.

* * * * *

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, inicialmente, acompanho o Relator com relação aos dois decretos que são objeto de debate.

Ministro Teori, Vossa Excelência tem o Decreto?

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Como disse, eu me baseei em memorial.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: De 2004?

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não é o de 2004. O memorial que eu recebi do Estado do Rio de Janeiro diz que foi revogado o superveniente Decreto nº 42.530, de 23 de junho de 2010. E continua: afirma serem “semelhantes os termos dos atos normativos que sucederam”.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Isso foi dito aqui pelo próprio Procurador.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Então, são semelhantes. Eu não tenho aqui o texto, mas estou me baseando nisso.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas, se nós aprovarmos a tese do Ministro Barroso, não há necessidade de fazer referência ao Decreto de 2010.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Só para deixar algumas questões claras na linha da nossa jurisprudência.

Não estando o Decreto nos autos, não vou me pronunciar, portanto, sobre a inconstitucionalidade, embora, não seja necessário à arguição de inconstitucionalidade. Nós podemos fazê-lo, de ofício, conforme ampla

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 45

RE 632265 / RJ

jurisprudência do Tribunal e do sistema difuso em geral. Pode ser suscitada pelo juiz, pode ser pelo Ministério Público; fazemos isso de ofício.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É porque não está nos autos.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É só porque o Decreto não está nos autos.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu não sei nem o teor do Decreto.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Só por isso, só por isso, mas não pelo fato de não ter sido arguído por uma das partes. Só para deixar isso claro.

Eu queria lembrar também que já é pacífica a jurisprudência do Tribunal, inclusive, quanto a essa possibilidade de nos depararmos, essa... isso até é uma modificação que se faz em relação ao sistema difuso na jurisprudência do Supremo e na jurisprudência de outros tribunais. No âmbito de outros tribunais, não se pode emitir um juízo censório de inconstitucionalidade se a questão não estiver posta, não for essencial à solução da controvérsia, diferentemente do que ocorre no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Essa já é uma jurisprudência pacífica. Eu cito o RE nº 102.553 da relatoria do ministro Francisco Rezek. À época, inclusive, o RE, o recurso do contribuinte, teve provimento negado. Não obstante, o Tribunal entendeu de declarar a inconstitucionalidade de uma Resolução. Só para deixar claro que isso é possível: quando o Tribunal, na discussão, depara-se com uma norma que é inconstitucional, embora ela não vá ser aplicada ao caso concreto, entende-se, no âmbito da Corte, que é possível se fazer esse exame. E esse é o entendimento pacífico. E, inclusive, o ministro Sepúlveda Pertence teve oportunidade, antes mesmo

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 45

RE 632265 / RJ

da repercussão geral, de dizer que isso era um quid que levava já à objetivação do recurso extraordinário. Só para deixar isso claro.

Portanto, se estivesse nos autos o Decreto, eu já avançaria, mas, de qualquer forma, eu entendo, também, desnecessário, porque, fixada a tese, isso decorrerá dos fundamentos determinantes.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim, mas, para fixar a tese, tem que haver repercussão geral e tem que haver quórum. Nós não temos ainda, sobre isso, nada resolvido.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Para repercussão geral, bastam quatro.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, para dizer que não tem repercussão geral? Quantos são?

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Precisa-se de oito.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Oito.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Oito. Em tese, eu creio que teríamos.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Calculou? Já há quantos contra?

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Aqui é o contrário. Aqui é para dizer que tem; aí o quórum é baixo.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas é só para deixar isso assente.

E, depois, teve até um outro debate: a sentença estrangeira, Agravo Regimental nº 5.216, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence - não foi RE, mas também foi um caso de controle incidental -, em que se discutiu a Lei da arbitragem. E, também, o Tribunal avançou para declarar constitucional ou inconstitucional normas, embora, dizendo que não era

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 45

RE 632265 / RJ

necessária a declaração de inconstitucionalidade para resolver o caso. Só para deixar isso, portanto...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É nesse ponto que eu queria só fazer uma observação: é que também há vários acórdãos no sentido de que não se conhece da ação declaratória de inconstitucionalidade em relação a determinados dispositivos, porque não obedece ao comando da Lei especial que determina que haja a impugnação específica daqueles dispositivos. E aqui é muito pior, quer dizer, há uma total omissão: não houve contraditório sobre o dispositivo, não se conhece o dispositivo e se declaram, sob o pálio de uma causa petendi aberta, que isso é uma criação jurisprudencial, não é?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Sim. Que o Tribunal desenvolveu, mas a razão é outra.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas ao mesmo tempo também desenvolve esse deferimento.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A razão é outra: é que o Tribunal, em relação à ADI - e essa foi uma jurisprudência que se desenvolveu em função de impugnações que se faziam, por exemplo, em relação a Lei -, nunca o Tribunal admitiu - mas aí é uma razão, é um modelo, inclusive, de restrição à própria jurisdição constitucional -estender além do pedido feito na ADI. Mas o que aconteceu com as várias impugnações às cartas estaduais? Começaram a entrar com ADI contra, praticamente, toda a Constituição estadual e fundamentavam o pedido apenas em relação a um ou dois artigos; no mais, era uma apreciação genérica. Então, o que o Tribunal desenvolveu? Disse ele: "olha, é preciso que se traga pelo menos um fundamento idôneo". Agora, claro, o Tribunal sempre esteve, no que diz respeito à ADI - mas isso também é de prática universal; em todo modelo que existe controle abstrato de norma, você fica adstrito ao pedido.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 45

RE 632265 / RJ

Nós já até discutimos aqui um outra questão e que pode ter desdobramentos: é que quando se repristina uma lei de teor idêntico com a declaração de inconstitucionalidade, se era dispensável ou não o pedido. Há leis orgânicas de tribunais constitucionais que admitem que isso pode ser feito. Aqui, se entendeu que não, que era preciso fazer um novo pedido, a não ser que o pedido já viesse na própria...

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Foi precisamente o que ocorreu no julgamento de algumas ações diretas de inconstitucionalidade em que foi suscitado o tema do efeito repristinatório indesejado.

Destaco , exemplificativamente, a decisão plenária desta Corte que, ao julgar esse tema, restou consubstanciada, no ponto, em acórdão assim ementado:

FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATADECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE E EFEITO REPRISTINATÓRIO .

A declaração de inconstitucionalidade ‘in abstracto’, considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente ( RTJ 120/64 – RTJ 194/504-505 – ADI 2.867/ES, v . g .), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica ( RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional , porque inválida ( RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória. A decisão do Supremo Tribunal Federal que declara , em sede de fiscalização abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional. Doutrina . Precedentes ( ADI 2.215-MC/PE , Rel. Min. CELSO DE MELLO, ‘Informativo/STF’ nº 224, v . g .).

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 45

RE 632265 / RJ

Considerações em torno da questão da eficácia repristinatória indesejada e da necessidade de impugnar os atos normativos, que, embora revogados, exteriorizem os mesmos vícios de inconstitucionalidade que inquinam a legislação revogadora.

Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual nº 1.123/2000, mas , também, os diplomas legislativos que, versando matéria idêntica (serviços lotéricos), foram por ela revogados . Necessidade , em tal hipótese, de impugnação de todo o complexo normativo . Correta formulação , na espécie, de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Reconhecimento da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos, não obstante já revogados .”

( ADI 3.148/TO , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. Eu já lhe dou a palavra. Vou só terminar a votação, depois eu lhe dou a palavra, antes de apreciarmos a questão da repercussão geral.

Ministro Gilmar Mendes, já se pronunciou no sentido de acompanhar o Ministro Relator?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim.

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Entendo ser possível ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, reunido em sessão presencial, reconhecer , ele próprio, a existência de repercussão geral de uma dada controvérsia constitucional.

Quanto ao fundo do litígio ora em julgamento, acompanho o eminente Relator, por também vislumbrar a eiva de inconstitucionalidade do decreto estadual que, visivelmente, invadiu área sob reserva constitucional de lei.

o assim julgar, tenho em consideração , ao lado daquelas enunciadas pelo Relator, as razões que expus em julgamentos plenários de minha relatoria ( ADI 1.296/PE , Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 172.394/SP , Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Finalmente, acompanho a proposta formulada pelo eminente Ministro ROBERTO BARROSO.

É o meu voto .

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu também acompanho o douto voto do Ministro Marco Aurélio. Entendo que houve uma ultrapassagem do poder regulamentar por parte do Poder Executivo do Rio de Janeiro.

Declaro também, como Sua Excelência após conhecer e dar provimento ao recurso, a inconstitucionalidade dos Decretos de 2002 e de 2004.

Vou me reservar agora, num segundo momento, para apreciar a questão da repercussão geral, que eu vou submeter ao Plenário e também a tese proposta pelo Ministro Roberto Barroso.

Agora concedo a palavra ao Doutor Alde Costa Santos.

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Então, a primeira questão que eu coloco é quanto a darse, a este RE 632.265, a qualidade de repercussão geral, reconhecer nele essa característica.

Vejo que o Ministro Marco Aurélio já se pronunciou contra, Ministro Fux também e a Ministra Cármen Lúcia também. Ministra Rosa, não, acompanha.

Então, Ministro Fachin.

Supremo Tribunal Federal

ManifestaçãosobreaRepercussãoGeral

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

MANIFESTAÇÃO S/ REPERCUSSÃO GERAL

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, nesta matéria, louvo-me em alguns precedentes e na orientação que já se firmou nesta Corte, por sua maioria, o RE nº 597.154, de 2009, entre outros julgados, que reconhecem a possibilidade de atribuição do efeito de repercussão geral.

Entendo também que, do ponto de vista dos princípios, essa força expansiva que se dá aos julgamentos no controle difuso de constitucionalidade é coerente com o sentido da segurança jurídica e é esta direção que percebe da enunciação proposta.

Portanto, acompanho a proposição do Ministro Luís Roberto Barroso.

Supremo Tribunal Federal

AditamentoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

ADITAMENTO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, vencido na repercussão geral, eu estou de acordo com a tese do Ministro Barroso.

Supremo Tribunal Federal

AditamentoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, estamos numa consequência da repercussão geral. Muito embora integrando o Colegiado, entendo que a questão envolve o próprio mérito.

Confeccionei ementa que, em síntese, revela a óptica agora exteriorizada pelo ministro Luís Roberto Barroso, só que num outro linguajar, menos, talvez, acadêmico do que o revelado por Sua Excelência.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas a minha tese é extraída do seu voto.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Duas inteligências, portanto, coincidem, o que é muito bom para a Corte.

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Debate

Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 45

18/06/2015 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265 RIO DE JANEIRO

D E B A T E

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu acho que não pode encerrar ainda não pelo seguinte: Eu vi aqui, com muito prazer, que não há cadáveres, mas eu tenho dúvida se não tem um cemitério oculto aí.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Cadáver sempre tem. Eles estavam falando de fantasmas... É que o Ministro Barroso foi gentil.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, não é isso, aqui a coisa é um pouquinho mais séria, pelo seguinte: porque, como houve essa declaração de inconstitucionalidade por arrastamento...

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) – Não.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não houve?

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Data venia não houve, não.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não houve.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ah, não houve?

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Não.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - E ninguém falou no Decreto de 2010, ninguém tocou no

Supremo Tribunal Federal

Debate

Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 45

RE 632265 / RJ

Decreto de 2010.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Porque se tivesse havido...

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ao fixar a tese, a gente faz, Ministro Gilmar, um pouco aqueles efeitos transcendentes que não se tinha conseguido dar anteriormente.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É isso, vai repercutir leis idênticas a...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É porque, se atingir esse de

2010.....

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Porque nós afirmamos que não conhecemos, não consta dos autos e, portanto, não há condições de declarar de ofício e nem de outra forma a inconstitucionalidade de algo que não conhecemos formalmente.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Essa tese hoje aplicável aos processos que tramitam...

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Terá as consequências que tiver que ter.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, porque há inúmeros, devem haver inúmeros processos relativos a esse Decreto de 2010.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Sim. Claro, é isso...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Essa tese resolve os processos de 2010?

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Debate

Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 45

RE 632265 / RJ

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - A tese resolve...

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Isso, sem que nos pronunciemos sobre a inconstitucionalidade desse Decreto.

Ministro Teori.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Esse é o problema, eu acho que a...

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - O eminente Procurador não pode nem afirmar a identidade, então, não acho que fica …

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu tenho o Decreto, já está resolvida a questão.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) – Sim.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Gostaria, Presidente, de, pelo menos, ser apresentado a esse Decreto!

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu tenho certeza de que o digno Procurador do Estado nos fará chegar às mãos esse Decreto, até por uma curiosidade acadêmica que temos, se não for secreto.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, não é difícil de encontrar o Decreto - eu abri na tela - mas está resolvido. O problema do fantasma ou do cadáver vai se apresentar agora para o Estado do Rio de Janeiro, porque vai ter um decreto que é incompatível com a nossa decisão.

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Debate

Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 45

RE 632265 / RJ

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vai se apresentar agora.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Será que nós transformamos a Suprema Corte no IML?

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas, Presidente, nós decidimos aqui que eventual modulação pode ser postulada em embargos de declaração, então, se for o caso.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Perfeito. E, ai, o Estado do Rio de Janeiro terá instrumentos para resolver as situações concretas.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - É que o Estado do Rio de Janeiro revogará imediatamente esse Decreto.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Seria, talvez, mais prudente.

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Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-18/06/2015

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 45

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.265

PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S) : CERJ - COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO RIO DE JANEIRO

ADV.(A/S) : GERSON STOCCO DE SIQUEIRA E OUTRO (A/S)

RECDO.(A/S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Decisão : Por indicação do Relator, a Turma retirou o processo da Pauta n. 6/2013, publicada no DJe de 21.3.2013. Unânime. Não participou, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 2.4.2013.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinário e declarou a inconstitucionalidade dos Decretos nºs 31.632/2002 e 35.219/2004, ambos do Estado do Rio de Janeiro. Em seguida, o Tribunal, por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Luiz Fux, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, e, por unanimidade, fixou a tese de que somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa. Falou, pelo Estado do Rio de Janeiro, o Dr. Alde Costa Santos, OAB/DF 7447, Procurador do Estado. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 18.06.2015.

Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin.

Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.

p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte

Assessora-Chefe do Plenário

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