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30 de Julho de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
MC ADI 0002358-24.2015.1.00.0000 DF - DISTRITO FEDERAL 0002358-24.2015.1.00.0000
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - AMB, REQTE.(S) ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO - ANAMATRA, REQTE.(S) ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS DO BRASIL - AJUFE
Publicação
DJe-154 06-08-2015
Julgamento
21 de Maio de 2015
Relator
Min. LUIZ FUX
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_MC-ADI_5316_376a5.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 82

21/05/2015 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.316 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS -

AMB

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA

JUSTIÇA DO TRABALHO - ANAMATRA

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS DO BRASIL -

AJUFE

ADV.(A/S) : ALBERTO PAVIE RIBEIRO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

EMENTA: MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 88/2015. CUMULAÇÃO DE AÇÕES EM PROCESSO OBJETIVO. POSSIBILIDADE. ART. 292 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. MÉRITO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 75 ANOS DE IDADE DE MEMBROS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. NECESSIDADE DE NOVA SABATINA PERANTE O SENADO FEDERAL (CRFB, ART. 52). VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES (CRFB, ART. 60, § 4º, III). ULTRAJE À INDEPENDÊNCIA E À IMPARCIALIDADE DO PODER JUDICIÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO “NAS CONDIÇÕES DO ART. 52 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL” DO ARTIGO 100 DO ADCT. SENTIDO DA EXPRESSÃO “LEI COMPLEMENTAR” NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 40, § 1º, II, CRFB. DISCUSSÃO RESTRITA AOS MEMBROS DO PODER JUDICIÁRIO. ART. 93, VI, DA CRFB. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL DE INICIATIVA DO STF. INVALIDADE DE LEIS ESTADUAIS QUE DISPONHAM SOBRE APOSENTADORIA DE MAGISTRADOS. EXISTÊNCIA DE REGRA DE APOSENTADORIA

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 82

ADI 5316 MC / DF

ESPECÍFICA PARA MEMBROS DE TRIBUNAL SUPERIOR. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA UNIDADE DO PODER JUDICIÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO CAUTELAR DEFERIDO.

1. O princípio constitucional da separação dos Poderes (CRFB, art. ), cláusula pétrea inscrita no art. 60, § 4º, III, da Constituição República, revela-se incompatível com arranjos institucionais que comprometam a independência e a imparcialidade do Poder Judiciário, predicados necessários à garantia da justiça e do Estado de Democrático de Direito.

2. A expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” contida no art. 100 do ADCT, introduzido pela EC nº 88/2015, ao sujeitar à confiança política do Poder Legislativo a permanência no cargo de magistrados do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e de membros do Tribunal de Contas da União, vulnera as condições materiais necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional.

3. A aposentadoria compulsória de magistrados é tema reservado à lei complementar nacional, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, nos termos da regra expressa contida no artigo 93, VI, da Constituição da República, não havendo que se falar em interesse local, ou mesmo qualquer singularidade que justifique a atuação legiferante estadual em detrimento da uniformização.

4. A unidade do Poder Judiciário nacional e o princípio da isonomia são compatíveis com a existência de regra de aposentadoria específica para integrantes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, cujos cargos também apresentam peculiaridades para o seu provimento.

5. É inconstitucional todo pronunciamento judicial ou administrativo que afaste, amplie ou reduza a literalidade do comando previsto no art. 100 do ADCT e, com base em neste fundamento, assegure a qualquer agente público o exercício das funções relativas a cargo efetivo ou vitalício após ter completado setenta anos de idade.

6. A cumulação simples de pedidos típicos de ADI e de ADC é processualmente cabível em uma única demanda de controle concentrado de constitucionalidade, desde que satisfeitos os requisitos previstos na

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 82

ADI 5316 MC / DF

legislação processual civil (CPC, art. 292).

7. Pedido cautelar deferido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em assentar a admissibilidade da cumulação da ação direta de inconstitucionalidade com ação declaratória de constitucionalidade, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não admitia a cumulação. No mérito, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, deferiu a medida cautelar para: 1 ) suspender a aplicação da expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” contida no art. 100 do ADCT, introduzido pela EC nº 88/2015, por vulnerar as condições materiais necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional, ultrajando a separação dos Poderes, cláusula pétrea inscrita no art. 60, § 4º, III, da CRFB; 2) fixar a interpretação, quanto à parte remanescente da EC nº 88/2015, de que o art. 100 do ADCT não pode ser estendido a outros agentes públicos até que seja editada a lei complementar a que alude o art. 40, § 1º, II, da CRFB, a qual, quanto à magistratura, é a lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 93 da CRFB; 3 ) suspender a tramitação de todos os processos que envolvam a aplicação a magistrados do art. 40, § 1º, II da CRFB e do art. 100 do ADCT, até o julgamento definitivo da presente demanda, e 4 ) declarar sem efeito todo e qualquer pronunciamento judicial ou administrativo que afaste, amplie ou reduza a literalidade do comando previsto no art. 100 do ADCT e, com base neste fundamento, assegure a qualquer outro agente público o exercício das funções relativas a cargo efetivo após ter completado setenta anos de idade. Vencidos, em parte, os Ministros Teori Zavascki e Marco Aurélio, que davam interpretação conforme à parte final do art. 100, introduzido pela EC nº 88/2015, para excluir enfoque que seja conducente

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 82

ADI 5316 MC / DF

a concluir-se pela segunda sabatina, considerado o mesmo cargo em relação ao qual houve a primeira sabatina. Vencido, ainda, o Ministro Marco Aurélio, que não conhecia da ação declaratória de constitucionalidade e, superada a questão, indeferia a cautelar.

Brasília, 21 de maio de 2015.

Ministro LUIZ FUX – Relator

Documento assinado digitalmente

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Relatório

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21/05/2015 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.316 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS -

AMB

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA

JUSTIÇA DO TRABALHO - ANAMATRA

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS DO BRASIL -

AJUFE

ADV.(A/S) : ALBERTO PAVIE RIBEIRO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, ajuizada em conjunto pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA) e pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE) contra a expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” contida no texto do art. 100 do ADCT introduzido pelo artigo 2º da Emenda Constitucional nº 88, promulgada em 07.05.2015 e publicada no DOU de 08.05.2015. Subsidiariamente, as associações impugnam a totalidade do art. 2º da EC nº 88/2015. Eis o teor da aludida Emenda:

“Art. 1º O art. 40 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte alteração:

‘Art. 40. § 1º (...)

II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;

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Relatório

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ADI 5316 MC / DF

Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 100:

‘Art. 100. Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso IIdo § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal.’

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.”

Segundo narram as entidades, a expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” tem o objetivo de submeter os atuais membros de Tribunais Superiores (e do Tribunal de Contas da União) a uma nova sabatina perante o Senado Federal quando completarem 70 anos de idade. Em abono a essa compreensão, apontam a existência de notícia veiculada na página do Senado Federal na internet em que o presidente daquela Casa Legislativa teria dado a seguinte declaração, verbis: “conforme a emenda, os que desejarem continuar na magistratura deverão ser novamente sabatinados pelo Senado Federal, que não abrirá mão da prerrogativa de fazê-lo”.

Em sede preliminar, afirmam ser “indiscutível a legitimidade das autoras para propor a presente ação direta de inconstitucionalidade”, dada a “clara a pertinência temática entre o objeto da ação e os fins sociais de todas elas, até porque parte dos seus associados estão sujeitos às determinações da nova norma constitucional, de terem de se submeter a uma nova sabatina perante o Senado Federal e a uma nova nomeação por parte da Presidente da República, caso queiram permanecer no exercício das funções até os 75 anos de idade”.

No mérito, sustentam que a expressão incorre em vício material por

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Relatório

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ADI 5316 MC / DF

ofensa à garantia da vitaliciedade (CRFB, art. 93, caput) e à Separação dos Poderes (CRFB, art. ), exorbitando os limites substantivos ao poder de reforma da Constituição da República (CRFB, art. 60, § 4º, III e IV).

Consoante a argumentação articulada, o art. 52 da CRFB versa “sobre condição de acesso para o cargo de magistrado -- nos casos estabelecidos na Constituição -- e não condição de permanência no cargo de magistrado”, de modo que, “ao estabelecer que os ATUAIS membros do STF, dos Tribunais Superiores e do TCU ‘aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos setenta e cinco anos de idade, nas condições do art. 52’, acabou o legislador constituinte derivado por mesclar critérios de acesso com critérios de continuidade ou permanência no cargo, criando uma norma manifestamente violadora da garantia da vitaliciedade da magistratura”.

Aduzem que “esta nova submissão ao Senado Federal afetará a liberdade e a independência do Ministro interessado em permanecer no seu cargo até os 75 anos, pois o mesmo estará refém do Senado e de interesses político-partidários”. Defendem que, “por se tratar de hipótese excepcional, que flexibiliza o princípio da separação dos poderes”, (...) o referido artigo 52 constou da estrutura originária prevista pela CF, a qual não pode ser alterada ou ampliada pelo constituinte derivado, sob pena de violar o equilíbrio inicialmente previsto. (…) Daí a violação ao princípio da separação de poderes, cláusula pétrea prevista no art. 2º da CF, o que o art. 60, § 4º, III, veda seja objeto de emenda constitucional”.

Postulam a suspensão cautelar da expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” prevista no art. 100 do ADCT, ao fundamento de que “sua manutenção para aguardar o julgamento de mérito terá consequências gravíssimas para a magistratura brasileira, uma vez que membros dos Tribunais Superiores que estão na iminência de se aposentar, terão de se submeter a uma nova sabatina e votação no Senado Federal, caso não seja deferida a medida cautelar e pretendam permanecer no exercício das funções”. Em definitivo, requerem a declaração de inconstitucionalidade da expressão impugnada.

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Relatório

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ADI 5316 MC / DF

Subsidiariamente, formulam pedido de suspensão (cautelar) e invalidação (definitiva) de todo o art. 2º da EC nº 88/2015, caso o Supremo Tribunal Federal entenda que a declaração de inconstitucionalidade apenas da expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” introduziria novo sentido ao art. 100 do ADCT. E afirmam:

“É que, se esse fundamento for suficiente para obstar a declaração de inconstitucionalidade da expressão que reputa inválida, não podem as autoras deixar de reclamar a inconstitucionalidade total do art. 2º, porque um mal maior será a subsistência dessa nova ‘arguição’ perante o Senado Federal.

É efetivamente inimaginável, d.v., que possa subsistir tal exigência em um Estado Democrático de Direito. Ou se afasta apenas a expressão inconstitucional, ou se afasta a totalidade do art. 2º da EC n. 88, que confere eficácia imediata do novo limite de idade para aposentadoria dos Ministros desse eg. STF e dos Tribunais Superiores, porque não se pode admitir a submissão desses magistrados a uma nova arguição perante o Senado Federal para permanecerem no cargo até os 75 anos de idade”.

Em 12/05/2015, tendo em vista a repercussão jurídica e institucional da controvérsia, submeti o feito ao rito do art. 10 da Lei nº 9.868/99 visando à imediata apreciação do pedido liminar pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Em 13/05/2015, a AMB protocolou petição dando notícia de que, “logo após a promulgação da EC n. 88, começaram a ser propostas, em diversos Estados da Federação, ações individuais de Desembargadores objetivando a ‘extensão’ da norma contida no art. 100 do ADCT também aos demais membros da magistratura, sob o fundamento de que o Poder Judiciário possui caráter unitário e nacional”. Segundo a entidade, trata-se “de um movimento que deverá alcançar a todos ou quase todos os Estados da Federação”. Afirma então o seguinte:

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Relatório

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ADI 5316 MC / DF

“Como esse eg. STF estará, no julgamento da medida cautelar dessa ADI -- pois V. Exa já proferiu decisão determinando a observância do rito do art. 10 da Lei n. 8.689/90 -- proferindo um decisão que refletirá a interpretação da Corte sobre o novo art. 100 da CF, entende a AMB que poderá conferir a interpretação necessária a essa regra, para dizer que não será uma lei complementar qualquer da União ou de qualquer Estado da Federação, que poderá dispor sobre o limite de idade da aposentadoria da magistratura, mas apenas a lei prevista no art. 93, caput, da iniciativa desse eg. STF.

E vindo a conferir essa interpretação, não poderão os Tribunais de segundo grau, sem afrontar a decisão desse eg. STF, decidir pela extensão do direito conferido pelo novo art. 100 da CF aos membros desse eg. STF e dos Tribunais Superiores, também aos Desembargadores dos Tribunais de segundo grau.

Evitar-se-á, assim, um grave conflito que já está sendo instaurado perante os Tribunais de Justiça de diversos Estados da Federal”.

Postula, assim, que o Supremo Tribunal Federal, “quando do julgamento da cautelar ou do pedido final da ação, confira interpretação ao art. 100 do ADCT, (a) seja para dizer que o disposto no referido artigo não pode ser estendido aos Desembargadores dos Tribunais, até que seja editada lei complementar, (b) seja para dizer que a lei complementar mencionada na EC n. 88, quanto à magistratura, é a lei complementar da iniciativa desse eg. STF, de sorte a poder obstar a série de ações propostas nos Estados visando a ampliar indevidamente o limite de idade de aposentadoria de Desembargadores, antes da edição do novo Estatuto da Magistratura”.

Em 20/05/2015, a Presidência da Câmara dos Deputados prestou informações no sentido de que a EC nº 88/2015 “foi processada pelo Congresso Nacional dentro dos mais estritos trâmites constitucionais e regimentais inerentes à espécie”.

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

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ADI 5316 MC / DF

Também em 20/05/2015, a Procuradoria-Geral da República, manifestando-se na qualidade de custos legis, apresentou parecer pela concessão da medida cautelar. Eis o teor da respectiva ementa:

“CONSTITUCIONAL. ESTATUTO DA

MAGISTRATURA JUDICIAL. LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL. ART. 100 DO ADCT, INCLUÍDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 88/2015. SUJEIÇÃO DE MINISTROS DO JUDICIÁRIO E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO A ARGUIÇÃO E APROVAÇÃO DO SENADO FEDERAL PARA PERMANÊNCIA NO CARGO ATÉ 75 ANOS DE IDADE. INTERFERÊNCIA DO PODER LEGISLATIVO NA INDEPENDÊNCIA DO JUDICIÁRIO. VIOLAÇÃO A CLÁUSULA PÉTREA. INTERPRETAÇÃO CONFORME AO ART. 100 DO ADCT PARA RESTRINGILO ÀS AUTORIDADES QUE INDICA E AO ART. 40, § 1º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA RECONHECER A MATÉRIA COMO RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR DE INICIATIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. Ampliação para 75 anos da idade limite para aposentadoria compulsória significa, para a magistratura, ampliação do alcance da vitaliciedade que, assim como as demais garantias inscritas no art. 95 da Constituição da República, visa a assegurar independência e imparcialidade aos órgãos judiciais, como garantias voltadas aos cidadãos.

2. Exigência de arguição e aprovação do Senado Federal para permanência de ministros do Supremo Tribunal Federal, de Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União após 70 anos de idade representa intromissão indevida do Legislativo em tema sensível à independência do Judiciário e à garantia de independência técnica e funcional dos membros do TCU, pois submete a continuidade no exercício da judicatura e do controle externo a juízo de índole eminentemente política e de caráter discricionário.

3. O modelo de investidura no cargo de ministro do

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 82

ADI 5316 MC / DF

Judiciário e do TCU, incluída a arguição pública (“sabatina”), é ínsito ao procedimento prévio à nomeação. Transpô-lo para além do processo prévio de escolha desnatura sua essência e compromete a independência do Judiciário e a imparcialidade técnica da corte de contas.

4. A exigência da parte final do art. 100 do Ato das Disposicoes Constitucionais Transitorias de 1988 (ADCT/1988), incluída pela Emenda Constitucional 88, de 7 de maio de 2015, consubstancia redução do núcleo de identidade do princípio da divisão funcional de poder e, por comprometer em essência a independência do Judiciário e a independência técnica e funcional das cortes de contas, extrapola os limites do poder de reforma previstos no art. 60, § 4º , III e IV, da Constituição.

5. Não se admite interpretação extensiva de norma transitória que vise a regular situações específicas enquanto não aplicável a disciplina constitucional permanente. Descabe extensão do alcance do art. 100 do ADCT para a totalidade dos membros do Poder Judiciário.

6. Temas atinentes ao desenrolar da carreira judicial, entre eles a garantia de permanência no cargo, são próprios do estatuto da magistratura e, portanto, reservados a lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal.

7. Parecer pela concessão da medida cautelar.”

Ainda na mesma data, a Advocacia-Geral da União apresentou parecer sustentando, em preliminar, (i) a exclusão das partes ilegítimas do polo ativo da ação direta e (ii) o não conhecimento parcial dos pedidos. No mérito, manifestou-se pelo indeferimento da medida cautelar. Transcrevo a ementa do pronunciamento da AGU:

“Constitucional. Magistratura. Expressão contida no artigo 100 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que prevê a submissão dos Ministros desse Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União a nova arguição pública no Senado Federal para que o limite de idade de sua aposentadoria compulsória seja

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Relatório

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ADI 5316 MC / DF

ampliado para 75 (setenta e cinco) anos de idade. Preliminares. Ilegitimidade ativa de parcela das requerentes. Impossibilidade jurídica dos pedidos formulados na petição de aditamento. Alegada ofensa ao princípio da separação de Poderes e à garantia da vitaliciedade da magistratura. Compatibilidade da expressão questionada com os dispositivos constitucionais mencionados. Ausência de fumus boni iuris e de periculum in mora. Manifestação pela exclusão das partes ilegítimas do polo ativo da ação direta, pelo não conhecimento parcial dos pedidos e pelo indeferimento da medida cautelar pleiteada.”

A Associação Nacional de Desembargadores (ANDES), por intermédio da Petição nº 24.940/2015, protocolada em 20/05/2015, pleiteou ingresso no feito na qualidade de amicus curiae.

Até às 13 horas de 21/05/2015, o Senado Federal não havia prestado informações.

É o relatório.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 82

21/05/2015 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.316 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A questão jurídica debatida na presente ADI é muito sensível às instituições do Estado brasileiro, particularmente ao Poder Judiciário, como, aliás, revela a significativa cobertura do tema pelos veículos de imprensa do País.

A Emenda Constitucional nº 88/2015 e as alterações promovidas na

ordem jurídica nacional

A Emenda Constitucional nº 88/2015 alterou o corpo permanente da Constituição da República para possibilitar, na forma a ser definida por lei complementar, a aposentadoria compulsória de servidores públicos aos 75 (setenta e cinco) anos. É o que registra a nova redação do artigo 40, § 1º, II, da Lei Maior:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

(…)

II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 82

ADI 5316 MC / DF

Sucede que, até o advento da referida lei complementar, a EC nº 88/2015 estabeleceu regra transitória para alguns servidores públicos, permitindo que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do TCU aposentem-se compulsoriamente apenas aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, “nas condições do art. 52 da Constituição Federal”. Eis o teor do art. 100 ADCT, introduzido pela EC nº 88/2015:

“Art. 100. Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso IIdo § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal.”

Como já relatado, as associações requerentes questionam, na presente ADI, a validade jurídico-constitucional da expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” (ADCT, art. 100, in fine). Antes que se analisem as impugnações, torna-se necessário delimitar o preciso sentido da expressão impugnada.

Em uma primeira leitura, a referência pode parecer sem sentido, afinal a única previsão do artigo 52 pertinente ao caso cuida do ingresso de cidadãos nos cargos de Ministros de Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União (CRFB, art. 52, III, a e b). Não há regras no art. 52 da CRFB que tratem da aposentadoria de magistrados e membros do TCU. Daí ser curioso que o art. 100 do ADCT determine que a aposentadoria seja processada com base em dispositivo que não trata de aposentadoria. Nesse sentido, apontam os requerentes que “não parece haver sentido em estabelecer um novo limite de idade para aposentadoria que deva observar as condições de acesso ao cargo de Ministro desse eg. STF, dos Tribunais Superiores e do TCU, pois a primeira norma trata do momento de ingresso na magistratura e a outra de afastamento definitivo da magistratura”.

Essa perplexidade inicial, porém, é dissipada tanto pela leitura

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 82

ADI 5316 MC / DF

sistemática da EC nº 88/2015 quanto pela análise dos debates legislativos que lhe deram origem.

Pelo ângulo sistemático, é evidente que o art. 100 do ADCT cumpre provisoriamente o papel da lei complementar indicada na nova redação do art. 40 da CRFB, como aliás assume sua cláusula inicial (“até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso IIdo § 1º do art. 40 da Constituição Federal”). Tal papel é exatamente o de fixar as condições para aposentadoria aos 75 anos. Isso porque, pela redação atual do artigo 40, § 1º, II, da CRFB, a aposentadoria do servidor público ocorrerá, em regra, aos 70 anos, embora seja possível a extensão deste limite para os 75 anos segundo critérios a serem fixados em lei complementar. O que fez o artigo 100 do ADCT foi simplesmente esclarecer que, provisoriamente e quanto aos agentes públicos ali mencionados, as condições de permanência até os 75 anos são idênticas àquelas de ingresso. Mais especificamente, a condição é a sabatina perante o Senado Federal (CRFB, art. 52, III, a e b).

Essa interpretação é confirmada pelo ângulo histórico. Na petição nº 22.516/2015, as associações requerentes apresentaram documentos que integraram o processo legislativo resultante na EC nº 88/2015. Na Ata da Sessão do Senado Federal, de 24 agosto de 2005, publicada no Diário Oficial do Senado Federal de 25 de agosto de 2005, consta a seguinte manifestação do então Senador Aloizio Mercadante (pg. 28980-2 – sem grifos no original):

“O SR. ALOIZIO MERCADANTE (Bloco/PT – SP) – Sr. Relator, eu queria sugerir apenas que, na Emenda nº 4, como emenda de redação, além do ‘Tribunal de Contas da União’, em relação ao qual há acordo, também fosse incluída a expressão ‘nas condições do art. 52 da Constituição Federal’. A redação ficaria assim: ‘(…) até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do art. 40, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e TCU se aposentarão compulsoriamente aos 75 anos, nas condições do art. 52 da Constituição Federal’. Isso

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Voto-MIN.LUIZFUX

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ADI 5316 MC / DF

estabelece a necessidade de uma nova sabatina e a aprovação do Senado Federal pelo voto secreto. Há acordo de todos os Partidos, de todos os Senadores, e pediria que o Relator desse o voto favorável.

O SR. JOSÉ JORGE (PFL – PE) – Sr. Presidente, também dou o voto favorável a esse acréscimo sugerido pelo Senador Aloizio Mercadante.”

A intenção legislativa manifestada em agosto de 2005 foi reiterada mais recentemente, em maio de 2015. Segundo aponta a inicial, no dia da promulgação da EC nº 88, a Presidência do Senado Federal confirmou a interpretação original do referido art. 2º, ao declarar que “conforme a emenda, os que desejarem continuar na magistratura deverão ser novamente sabatinados pelo Senado Federal, que não abrirá mão da prerrogativa de fazê-lo”. O entendimento foi divulgado por diferentes veículos de imprensa (http://política.estadao.com.br/noticias/geral,para-renan-ministros-devem -passar-por-nova-sabatina-para-ficar-no-stf-ate-75-anos,1683441; http://g1. globo.com/política/noticia/2015/05/pec-da-bengala-exige-de-ministros-dostf-nova-sabatina-interpreta-renan.html)

Não há dúvidas, portanto, de que a expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” fixa nova sabatina perante o Senado Federal como requisito para a permanência no cargo, para além dos 70 anos, de Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União. Destarte, a presente controvérsia jurídica diz respeito à validade material da condição imposta pelo constituinte derivado.

Há mais, porém. Esta ação direta suscita ainda outra controvérsia constitucional relacionada à EC nº 88/2015. Consoante narrado pela AMB, “logo após a promulgação da EC n. 88, começaram a ser propostas, em diversos Estados da Federação, ações individuais de Desembargadores objetivando a extensão da norma contida no art. 100 do ADCT também aos demais membros da magistratura, sob o fundamento de que o Poder Judiciário possui caráter

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unitário e nacional”. Segundo a entidade, trata-se “de um movimento que deverá alcançar a todos ou quase todos os Estados da Federação”.

Essas demandas estão indicadas na inicial. Cito a título ilustrativo a decisão no Mandado de Segurança nº 0005603-84.2015.8.17.0000, impetrado junto ao Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Eis trecho significativo da decisão:

“(...) a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 88/2015, que dispôs a idade de 75 (setenta e cinco) anos para aposentadoria compulsória, deve ser imediatamente implementada, sem que para tanto haja necessidade de vigorar lei complementar para efetivação do que dispõe a referida Emenda Constitucional, levando-se em consideração o caráter nacional do Poder Judiciário. A bem da verdade, não há razão apta a justificar tratamento desigual entre membros integrantes da magistratura nacional, cuja carreira, como já salientado, reveste-se de caráter nacional, segundo preceito insculpido na própria Constituição da República.

(...)

Por todo o exposto, DEFIRO a liminar perseguida no sentido de determinar que a autoridade indigitada coatora se abstenha de aposentar o impetrante aos 70 (setenta) anos de idade, até o julgamento da presente Ação Mandamental”.

Também nos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro decisões de teor semelhante já foram tomadas nos autos dos Mandados de Segurança nº 2091014-12.2015.8.26.0000 (SP) e nº 0022332-34.2015.8.19.0000 (RJ). Em todos esses os casos, tribunais locais julgaram, em sede liminar, inválida a regra transitória contida no art. 2º da EC nº 88/2015 por suposta violação à isonomia e à unidade do Poder Judiciário.

Como se observa, existe hoje controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do art. 40, § 1º, II, da CRFB e do art. 100 do ADCT, com as modificações introduzidas pela EC nº 88/2015.

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Antes, porém, que se passe à apreciação do mérito, convém esclarecer questão preliminar relevante para o processo constitucional pátrio.

Preliminar

I. Regularidade processual da cumulação de pedidos típicos de ADI e

ADC em uma única demanda de controle concentrado

A presente demanda de controle concentrado de constitucionalidade apresenta cumulação simples de pedidos típicos de ADI e de ADC. Isso porque as entidades requerentes formulam as seguintes postulações ao Supremo Tribunal Federal:

1-Suspensão cautelar e declaração de inconstitucionalidade parcial com redução de texto do art. 2º da EC nº 88/2015, mais especificamente da expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” contida no novo artigo 100 do ADCT. Trata-se de pedido próprio de ação direta de inconstitucionalidade (ADI);

2-Interpretação do art. 40, § 1º, II da CRFB e do art. 100 do ADCT, com as modificações introduzidas pela EC nº 88/2015, para afastar a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação dos aludidos dispositivos.

Embora formulado como pedido de “interpretação conforme”, trata-se, a rigor, de postulação própria de ação declaratória de constitucionalidade (ADC), na medida em que requer a afirmação da validade da EC nº 88/2015, que tem sido declarada inconstitucional por tribunais estaduais do País com fundamento na unidade do Poder Judiciário e no princípio da igualdade.

Assento de plano a admissibilidade da cumulação de ações de controle concentrado de constitucionalidade. Há ao menos duas razões

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 82

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para esse entendimento.

Em primeiro lugar, a cumulação de ações é não só compatível como também adequada à promoção dos fins a que se destina o processo objetivo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, vocacionado que é “à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional” ( ADI-MC nº 1.434 , rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/1996, DJ de 22-11-1996).

Em doutrina, o professor e Ministro Gilmar Mendes já teve a oportunidade de registrar, na esteira da doutrina germânica, o que se compreende por “processo objetivo”:

“(...) [Trata-se de] um processo sem sujeitos, destinado, pura e simplesmente, à defesa da Constituição (Verfassungsrechtsbewahrungsverfahren). Não se cogita, propriamente, da defesa de interesse do requerente (Rechtsschutzbedürfnis), que pressupõe a defesa de situações subjetivas. Nesse sentido, assentou o [Tribunal Constitucional Federal alemão] Bundesverfassungsgericht que, no controle abstrato de normas, cuida-se fundamentalmente, de um processo unilateral, não contraditório, isto é, de um processo sem partes, no qual existe um requerente, mas inexiste requerido’.”

(MENDES, Gilmar Ferreira. Constitucionalidade – Aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 250-251)

Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a natureza objetiva do processo e o seu escopo de tutela da ordem constitucional impedem que toda e qualquer norma própria ao processo subjetivo possa ser imediatamente aplicada à fiscalização abstrata. Não obstante isso, a hipótese destes autos não cuida de instituto típico de situações jurídicas subjetivas. Como o próprio rótulo sugere, trata-se de cumulação objetiva . Além disso, as ações cumuladas têm objetivo comum: manter a integridade do sistema jurídico nacional. Essa simetria ou natureza dúplice

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da ADI e da ADC foi destacada em doutrina pelo professor e Ministro Teori Zavascki:

“A natureza dúplice das ações de controle concentrado evidencia, destarte, que qualquer delas é, ao mesmo tempo, instrumento para afirmação do direito, quando se declara a constitucionalidade de suas normas, e de ‘autopurificação’ do direito, quando declara a sua inconstitucionalidade”.

(ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Revistas dos Tribunais, p. 48)

Não há nada na noção de “processo objetivo” que seja inconciliável com a cumulação objetiva de demandas de fiscalização abstrata, em particular ADI e ADC. Pelo contrário, a tutela da higidez da ordem constitucional é fortalecida com a possibilidade de conhecimento e julgamento conjunto de ADIs e ADCs relacionadas entre si.

Em segundo lugar, destaco que a cumulação objetiva de demandas consubstancia categoria própria à teoria geral do processo; qualquer processo que seja, independente de adjetivação. Enquanto instrumento, o processo existe para viabilizar finalidades materiais que lhes são externas. Ora, a cumulação objetiva apenas fortalece tal aptidão na medida em que permite o enfrentamento judicial coerente, célere e eficiente de questões minimamente relacionadas entre si. Não seria legítimo que o processo de controle abstrato fosse diferente.

Há mais. Rejeitar a possibilidade de cumulação de ações – além de carecer de fundamento expresso na Lei nº 9.868/1999 – apenas ensejaria a propositura de uma nova demanda com pedido e fundamentação idênticos, a ser distribuída por prevenção, como costuma ocorrer em hipóteses de ajuizamento de ADI e ADC em face de um mesmo diploma (cf. ADC nº 27 e ADI nº 4.437 , rel. Min. Marco Aurélio; ADC nº 30 e ADI nº 4.578 , rel. Min. Luiz Fux; e ADC nº 37 e ADI nº 5.129 , rel. Min. Gilmar

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 82

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Mendes). Além disso, dado que os legitimados para instaurar a jurisdição abstrata são os mesmos agentes listados no art. 103 da CRFB, é possível que, quanto a certo ato normativo, tenham simultaneamente interesses em impugnar algum dispositivo e chancelar outro. Em um contexto como esse, beiraria a irracionalidade exigir, a partir de uma noção vaga como a de “processo objetivo”, que as demandas fossem ajuizadas em instrumentos separados, ensejando duplicidade de todo e qualquer ato processual.

Pois bem. A disciplina da Lei nº 9.868/1999, em boa técnica, não trata diretamente do tema, reservado que este é à teoria geral do processo. Daí por que entendo aplicável à espécie o Código de Processo Civil, na medida em que fixa balizas claras para a aplicação do instituto; balizas essas em tudo compatíveis com o rito da Lei nº 9.868/1999. Tanto o atual CPC (Lei nº 5.869/1973, art. 292) quanto o novo CPC (Lei nº 13.105/2015, art. 327) preveem três requisitos autorizadores da cumulação de ações: (i) a compatibilidade entre os pedidos, (ii) a competência do juízo para todos e (iii) a identidade procedimental. Todas essas exigências encontram-se atendidas na presente demanda.

Os pedidos articulados na inicial não são incompatíveis jurídica ou logicamente. Já tive a oportunidade de registrar em doutrina que “a compatibilidade significa ausência de antagonismo” (FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 218). In casu, o pedido de invalidação da parte final do art. 2º da EC nº 88/2015 diz respeito ao sentido objetivo da norma (i.e., saber se a nova sabatina é constitucional ou não, independente de quais juízes serão os seus destinatários); ao passo que o pedido de interpretação do art. 40, § 1º, II, da CRFB e do art. 100 do ADCT guarda relação com o alcance subjetivo do preceito normativo (i.e., saber a regra de aposentadoria compulsória pode distinguir juízes de tribunais superiores e magistrados de primeiro e segundo graus de jurisdição).

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Vê-se, pois, que as discussões são, em boa medida, independentes, sendo consistente – quer sob o ângulo jurídico, quer sob o ângulo lógico – que cada uma das quatro combinações possíveis seja adotada pelo Supremo Tribunal Federal: (i) julgar-se válida a sabatina, restringindo a aplicação imediata dos 75 anos aos tribunais superiores; (ii) julgar-se inválida a sabatina, restringindo a aplicação imediata dos 75 anos aos tribunais superiores; (iii) julgar-se válida a sabatina, não restringindo a aplicação imediata dos 75 anos aos tribunais superiores; e (iv) julgar-se inválida a sabatina, não restringindo a aplicação imediata dos 75 anos aos tribunais superiores.

A relação entre os pedidos articulados pelas requerentes advém da origem comum das normas objetos de controle: a EC nº 88/2015. No mais, as discussões jurídicas são estruturalmente autônomas, o que me parece suficiente para assentar a ausência de antagonismo entre as postulações.

Os demais requisitos legais também são facilmente atendidos. A competência do Supremo Tribunal Federal para julgar ambas as postulações é evidente, dado o comando categórico do art. 102, I, a, da CRFB. De igual modo, os procedimentos da ADI e da ADC não guardam peculiaridades que impeçam a cumulação de pedidos. Em verdade, sequer é nova na Corte a vinculação de ADIs e ADCs, como ocorreu, por exemplo, em pelo menos quatro ocasiões: ADC nº 1 e ADI nº 913 , rel. Min. Moreira Alves; ADC nº 19 e ADI nº 4.424, rel. Min. Marco Aurélio; ADC nº 27 e ADI nº 4.437, rel. Min. Marco Aurélio; e ADC nº 30 e ADI nº 4.578, rel. Min. Luiz Fux. Em todas essas oportunidades as demandas foram apensadas para tramitação e julgamento em conjunto, evidenciando a plena adequação de rito para todas as demandas.

A Advocacia-Geral da União, em sua manifestação, alega que o segundo pedido formulado pela AMB não deveria ser conhecido uma vez que “não há como se aplicar ao caso o principio da fungibilidade e admitir a inserção de pedido típico de Ação Declaratória de Constitucionalidade. Isso

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porque um dos requisitos essenciais dessa modalidade de processo de controle abstrato é a demonstração da ‘existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação’ (artigo 14, inciso III,da Lei nº 9.868/99)”.

O argumento, todavia, não convence e revela um equívoco na qualificação jurídica da hipótese em exame. É que não se trata, na espécie, de “fungibilidade” entre ações de controle concentrado, mas sim de cumulação de pedidos, como já explicado. Obviamente, no cúmulo objetivo, cada postulação deverá observar os requisitos legais para seu conhecimento. Em particular, havendo pedido típico de ADC, a requerente deverá demonstrar a “existência de controvérsia judicial relevante” sobre a aplicação da disposição objeto da ação, como exige a Lei nº 9.868/1999 (art. 14, inciso III). Esse exame será realizado no próximo item do voto.

Admito, portanto, a cumulação de ações de controle concentrado em uma única demanda de fiscalização abstrata e passo ao exame dos demais requisitos de admissibilidade.

II. Preenchimento dos requisitos legais de admissibilidade

Merece conhecimento a impugnação cautelar do art. 2º da EC nº 88/2015, mais especificamente da expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” contida no novo artigo 100 do ADCT. A petição inicial está subscrita por advogado habilitado mediante instrumento de mandato com poderes específicos, além de indicar precisamente o dispositivo impugnado, o pedido e os fundamentos jurídicos da postulação, como exige o art. 3º da Lei nº 9.868/1999.

Verifico ainda que a Associação dos Magistrados do Brasil (AMB) qualifica-se como entidade de classe de âmbito nacional (CRFB, art. 103, IX) e apresenta nítida pertinência temática para provocar a jurisdição

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constitucional concentrada, uma vez que as regras impugnadas evidentemente afetam “não apenas o direito/garantia de parte dos associados das autoras (...), como igualmente o regular funcionamento do Poder Judiciário”.

A Advocacia-Geral da União, em sua manifestação, sustenta que a segunda (ANAMATRA) e terceira (AJUFE) autoras não ostentam legitimidade ativa ad causam para instaurar a fiscalização abstrata de constitucionalidade, uma vez que a representatividade de ambas as entidades “cinge-se aos interesses de meras frações da categoria dos magistrados”. Não comungo dessa compreensão.

É evidente que dentre os destinatários imediatos dos comandos impugnados figuram associados da ANAMATRA e da AJUFE. Embora os interesses representados por essas entidades estejam, neste caso, alinhados ao da AMB, isso nem sempre ocorrerá. É perfeitamente possível que se configure, ante um mesmo dispositivo normativo, colisão entre o interesse específico das referidas entidades (ANAMATRA e AJUFE) e a categoria mais abrangente representada pela AMB. Rechaçar de plano a legitimidade redundaria no silenciamento de possíveis controvérsias constitucionais relevantes. Assumida esta premissa, a circunstância pontual da coincidência de interesses entre as entidades – como ocorre na espécie – não me parece razão suficiente para negar a legitimidade da ANAMATRA e AJUFE.

Reconheço, no entanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal ainda não pacificou o tema, havendo decisões favoráveis à legitimidade de tais entidades ( ADI nº 2.885 e ADI nº 3.395 ) e decisões contrárias ( ADI nº 4.400 e ADI-AgR nº 3.962 ). Diante deste quadro e pelos fundamentos acima, reconheço a legitimidade ativa ad causam da ANAMATRA e da AJUFE para provocarem a jurisdição constitucional abstrata perante este Supremo Tribunal Federal.

Também merece conhecimento o pedido de interpretação do art. 40,

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§ 1º, II, da CRFB e do art. 100 do ADCT, com as modificações introduzidas pela EC nº 88/2015, para afastar a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação dos aludidos dispositivos. A Petição nº 23499/2015 foi apresentada pela AMB e está subscrita por advogado habilitado mediante instrumento de mandato com poderes específicos, além de indicar precisamente o dispositivo questionado, o pedido e os fundamentos jurídicos da postulação, como exige o art. 14, incisos I e II, da Lei nº 9.868/1999.

Ressalto ainda que, não obstante os argumentos lançados pela AGU, a entidade requerente logrou êxito em demonstrar a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto do pedido declaratório (Lei nº 9.868/1999, art. 14, III). Insta frisar, como aponta em doutrina o Ministro Gilmar Mendes, que o critério de aferição da “controvérsia judicial relevante” é qualitativo e não quantitativo. Eis o robusto magistério, a que me filio integralmente:

“A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou controvérsia jurídica associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade – esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado –, mas também, e sobretudo, à invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo.

(…)

É fácil ver, pois, que o estabelecimento de uma comparação quantitativa entre o número de decisões judiciais num ou noutro sentido, com o objetivo de qualificar o pressuposto de admissibilidade da ação declaratória de constitucionalidade, contém uma leitura redutora e equivocada do sistema de controle abstrato na sua dimensão positiva.

(…)

Assim, a exigência de demonstração de controvérsia judicial há de ser entendida, nesse contexto, como atinente à existência de controvérsia jurídica relevante, capaz de afetar a

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presunção de legitimidade da lei e, por conseguinte, a eficácia da decisão legislativa.

(BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1188-1189)

Como narrado linhas atrás, há hoje ao menos três decisões judiciais no País considerando inválida a regra transitória contida no art. 2º da EC nº 88/2015 por suposta violação à isonomia e à unidade do Poder Judiciário. Dois aspectos, a meu sentir, tornam essa controvérsia juridicamente relevante, tal como exigido pela Lei nº 9.868/1999. O primeiro diz respeito à estatura constitucional do diploma que tem sido invalidado nas instâncias inferiores. Trata-se de uma Emenda à Constituição da República, expressão mais elevada da vontade do parlamento brasileiro. Em segundo lugar, parece-me que decisões similares possam vir a se proliferar pelos estados brasileiros, configurando real ameaça à presunção de constitucionalidade da EC nº 88/2015.

Conheço, portanto, de todos os pedidos e passo ao exame do mérito.

Mérito

Primeira questão: a expressão “nas condições do art. 52 da Constituição

Federal” do art. 100 do ADCT

Uma breve reflexão sobre os limites do controle judicial de emendas

constitucionais

O controle judicial de emendas constitucionais coloca em evidência a tensão latente que existe entre soberania popular e Estado de Direito.

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De um lado, é certo que as cláusulas pétreas (CRFB, art. 60, § 4º), ao consubstanciarem limites materiais ao poder de reforma da Lei Maior, consagram um núcleo mínimo de identidade constitucional, afastando da esfera de atuação dos agentes políticos determinados valores considerados mais elevados. Como aponta Paulo Gustavo Gonet Branco, “o que explica a consagração dessas cláusulas de perpetuidade é o argumento de que elas perfazem um núcleo essencial do projeto do poder constituinte originário, que ele intenta preservar de quaisquer mudanças institucionalizadas. E o poder constituinte pode estabelecer essas restrições justamente por ser superior juridicamente ao poder de reforma” (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 122).

Por outro lado, é cediço que as cláusulas pétreas não devem ser interpretadas como se incorporassem um sufocamento absoluto das tentativas de o próprio povo brasileiro redesenhar as instituições do Estado na busca do seu contínuo aperfeiçoamento. Com efeito, pretender cristalizar para todo o sempre as minúcias de uma dada disciplina constitucional significaria, como registra a sólida doutrina do professor Rodrigo Brandão, inviabilizar que “as gerações sejam artífices do seu próprio destino” (Democracia, direitos fundamentais e cláusulas pétreas. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008, p. 175), em um verdadeiro convite à ruptura institucional pelo abandono da ordem constitucional em vigor.

A sutileza que se coloca perante a Corte é, portanto, a de encontrar o ponto ótimo de equilíbrio entre a deferência em relação às decisões do constituinte derivado e a salvaguarda dos princípios e valores mais fundamentais do Estado Democrático de Direito. Nesse quadro, o controle de constitucionalidade das emendas deve ser reservado aos casos de inequívoca violação ao núcleo das cláusulas pétreas, o que, como se verá a seguir, entendo ocorrer na hipótese.

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O caso em questão: evidente ofensa ao núcleo essencial da separação dos Poderes

(CRFB, art. 60, § 4º , III)

As associações requerentes afirmam que a expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” contida no art. 100 do ADCT, introduzido pela EC nº 88/2015, viola a separação dos Poderes, cláusula pétrea inscrita no art. 60, § 4º, III, da CRFB.

Em consagrado trabalho sobre o tema, Bruce Ackerman aponta três ideais que têm sido historicamente utilizados como justificativa para a separação dos Poderes:

“O primeiro ideal é a democracia. De um modo ou outro, a separação pode servir (ou impedir) ao projeto popular de autogoverno. O segundo ideal é a competência profissional. As leis democráticas permanecem no plano puramente simbólico, a menos que os tribunais e as burocracias possam implementá-las de um modo relativamente imparcial. O terceiro ideal constituise pela proteção e ampliação dos direitos fundamentais. Sem estes, o regramento democrático e a administração técnica podem facilmente tornar-se instrumentos de tirania”

(ACKERMAN, Bruce. “The new separation of powers” in Harvard Law Review. Volume 113, Janeiro 2000, Número 3, p. 639-640 – tradução livre do original).

Acredito que a cláusula pétrea da separação dos Poderes deve ser compreendida à luz dessas finalidades básicas, mas sem qualquer inflação semântica que, desbordando para um verdadeiro “fetichismo institucional”, na expressão de Mangabeira Unger (Democracy Realized: the Progressive Alternative. New York: Verso, 1998, p. 109), impeça a reconfiguração, por cada geração, das estruturas do Estado brasileiro.

A Carta Constitucional de 1988 confere algum grau de densidade semântica ao postulado da Separação dos Poderes, afirmando serem-lhe

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atributos próprios a independência e a harmonia (CRFB, art. : “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”). Na presente ADI, interessa, em particular, a independência entre os Poderes.

Discorrendo sobre o tema, o professor José Afonso da Silva afirma que a independência significa, dentre outros aspectos, “que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros” (Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 44). No mesmo sentido, embora tratando especialmente da relação entre Poder Judiciário e Poder Executivo, Pedro Lessa afirmou que “importa garantir o Poder Judiciário, defendendo-o da pressão, das usurpações e da influência dos outros poderes políticos. Para isso é mister organizar de tal modo a magistratura que, em vez de ficar dependente do poder executivo, constitua ela um freio a esse poder”. (Do Poder Judiciário. Coleção História Constitucional Brasileira. Brasília: Senado Federal, 2003, p. 30). Creio que a mesma lição se aplique às interações entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo.

Embora salutar que haja, em certa medida, influências recíprocas entre os Poderes da República, mecanismos de checks and balances não podem jamais comprometer a independência funcional de cada braço da autoridade do Estado. A harmonia a que alude o art. 2º da CRFB não pode significar cumplicidade entre os Poderes, particularmente em relação do Poder Judiciário, cuja independência é pressuposto indispensável à imparcialidade necessária a qualquer ato de julgamento. Não por outra razão Carnelutti aponta ser a independência do juiz uma garantia de justiça (Sistema di Diritto Processuale Civile. V. I. Padova: CEDAM, 1936. p. 647-651).

Não se quer, com isso, interditar toda e qualquer iniciativa do legislador em reformar as instituições existentes, inclusive o Poder Judiciário. É absolutamente saudável certo grau de “experimentalismo

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democrático” no desenho das estruturas do poder, como pontuam os professores Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto (Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 305). Sem embargo, não se pode jamais transigir com a imparcialidade da função jurisdicional, cuja mitigação ultraja o núcleo essencial da separação dos Poderes (CRFB, art. 60, § 4º , III).

Essa perspectiva, aliás, já foi defendida pelo Min. Cezar Peluso no julgamento da ADI nº 3.367, ocasião em que se discutia, também à luz do art. 60, § 4º, III, da CRFB, a validade da criação do Conselho Nacional de Justiça pela EC nº 45/2004. Eis as palavras do então Ministro relator:

“(…) é na exata medida em que aparece como nítida e absolutamente necessária a garantir a imparcialidade jurisdicional, que a independência do Judiciário e da magistratura guarda singular relevo no quadro da separação dos Poderes e, nesses limites, é posta a salvo pela Constituição da República. De modo que todo ato, ainda quando de cunho normativo de qualquer escalão, que tenda a romper o equilíbrio constitucional em que se apóia esse atributo elementar da função típica do Poder Judiciário, tem de ser prontamente repelido pelo Supremo Tribunal Federal, como guardião de sua inteireza e efetividade.

A independência suporta, na sua feição constitucional, teores diversos de autonomia administrativa, financeira e disciplinar. Na verdade, ela só pode considerada invulnerável, como predicado essencial do sistema da separação, quando concreta redução de seu âmbito primitivo importe, em dano do equilíbrio e estabilidade entre os Poderes, transferência de prerrogativas a outro deles, ainda que não chegue a caracterizar submissão política. Ou, no que concerne ao Judiciário, quando outra forma de supressão de atribuições degrade ou estreite a imparcialidade jurisdicional. Fora dessas hipóteses, nada obsta a que o constituinte reformador lhe redesenhe a configuração histórica, mediante reorganização orgânica e redistribuição de

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competências no âmbito da estrutura interna do Judiciário, sem perda nem deterioração das condições materiais de isenção e imparcialidade dos juízes”.

( ADI nº 3.367 , rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2005, DJ de 17-03-2006)

Na presente hipótese, vislumbro verossimilhança nas alegações de que a nova sabatina introduzida pela EC nº 88/2015 “degrade ou estreite a imparcialidade jurisdicional”. É tormentoso imaginar que o exercício da jurisdição possa ser desempenhado com isenção quando o julgador, para permanecer no cargo, careça da confiança política do Poder Legislativo, cujos atos, calha observar, são muitas vezes questionados perante aquele mesmo julgador. Em ensaio provocativo sobre o tema, Bruno Bodart e Carlos Eduardo Frazão, sintetizaram o ponto com precisão invulgar:

“Um juiz independente, em qualquer leitura constitucionalmente adequada, não pode estar sujeito à avaliação discricionária e ao alvedrio de quem quer que seja para a sua manutenção ou retirada do cargo. O ato de julgar, por natureza, desperta antipatias e paixões diversas, decorrentes dos interesses envolvidos na causa. O julgador não pode depender da aprovação política dos membros de outros Poderes para permanecer na magistratura, porque a própria Constituição exige que ele seja independente, como conteúdo indissociável da separação entre os Poderes”.

(“Da bengala ao funeral: um réquiem da independência do Judiciário brasileiro” in Revista Consultor Jurídico, 11 de maio de 2015. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-mai11/bengala-funeral-requiem-independencia-judiciario)

No mesmo sentido, transcrevo a lúcida ponderação de Eduardo Mendonça, professor de direito constitucional da Faculdade de Direito do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB):

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 82

ADI 5316 MC / DF

“A sugestão de um recall legislativo para os membros do STF revela profundo desconhecimento – para não dizer desprezo – sobre a lógica de funcionamento da jurisdição constitucional e sobre sua necessária independência em relação

o sistema político.

Enquanto a sabatina inicial se justifica como chancela política do indicado ao cargo, à luz da sua formação e da sua história de vida, a sabatina posterior seria uma interferência política imprópria sobre a investidura de agente que já exerce a jurisdição. Ainda que quisesse apresentar a inovação como exceção pontual à regra constitucional da vitaliciedade – que existe justamente para impedir esse tipo de interação –, a proposta rompe com a premissa básica de que os juízes não podem ser retirados de seus cargos por decisão política dos agentes de outro poder. Menos ainda quando a função rotineira de tais magistrados envolva o controle dos atos praticados por aqueles que desejam ter o poder de fazer cessar suas investiduras, inclusive no campo penal. Já seria esquisito, para dizer o mínimo, em um país com forte tradição de respeito à independência judicial. Não é o nosso caso, infelizmente.”

(“O STF na alça de mira”, 19 de maio de 2015. Disponível em: http://jota.info/o-stf-na-alca-de-mira)

Sob o ângulo do periculum in mora, também assiste razão às requerentes. No âmbito do TCU e dos Tribunais da cúpula do Poder Judiciário, há ao menos 20 ministros em vias de se aposentar compulsoriamente nos próximos três anos. Até o final 2015, quatro ministros (um desta Suprema Corte, um do Superior Tribunal de Justiça e dois do Superior Tribunal Militar) atingirão a idade de setenta anos. Considerando que a sabatina deve ser designada para período anterior àquele em que o agente público completa os setenta anos de idade, é de se imaginar que o preceito impugnado produzirá efeitos no curto espaço de tempo, o que caracteriza o perigo na demora necessário à concessão do pedido cautelar.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 82

ADI 5316 MC / DF

Pelo exposto, voto pela suspensão cautelar da expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” contida no art. 100 do ADCT, introduzido pela EC nº 88/2015, por vulnerar as condições materiais necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional, ultrajando a separação dos Poderes, cláusula pétrea inscrita no art. 60, § 4º, III, da CRFB.

Segunda questão: o sentido da expressão “lei complementar” na nova redação do art. 40, § 1º, II, da CRFB e o alcance da regra transitória do art.

100 do ADCT

A segunda questão colocada nesta ação direta desdobra-se em outras duas. De um lado, discute-se o sentido da expressão “lei complementar” na nova redação do art. 40, § 1º, II, da CRFB. No contexto específico da magistratura, resta definir se a aludida lei complementar é de caráter nacional ou de caráter estadual. De outro lado, debate-se a validade, à luz da noção de unidade do Poder Judiciário, da regra transitória contida no artigo 100 do ADCT, que limitou a eficácia imediata da aposentadoria compulsória aos 75 anos apenas aos integrantes da cúpula do Poder Judiciário e do TCU.

Quanto ao tema, a AMB sustenta que a lei complementar a que se refere a EC nº 88 é, em relação aos membros do Poder Judiciário, o diploma indicado no art. 93 da Constituição da República. Aduz ainda que a regra de transição prevista no art. 100 do ADCT não pode ter seu alcance ampliado. Com isso, pretende impedir o surgimento de decisões liminares nos estados-membros capazes de assegurar a magistrados de primeiro e segundo graus de jurisdição a permanência no cargo após 70 anos de idade. Como consta da inicial, essas decisões já existem no Rio de

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 82

ADI 5316 MC / DF

Janeiro, São Paulo e Pernambuco.

Assim posta a controvérsia, esclareço, de início, que não convém ao Supremo Tribunal Federal – neste exato julgamento – pronunciar-se sobre o tema em relação a todo e qualquer agente público. É provável que haja, no futuro, ocasião oportuna para que a Corte, após a instrução devida e o contraditório plural entre os estados interessados, analise o tema na extensão adequada. O escopo do presente julgamento é mais estreito. Diz respeito exclusivamente aos membros do Poder Judiciário, tal como delimitado pelos pedidos da AMB.

Em relação à magistratura, não me parece haver dúvidas de que se trata da lei complementar nacional, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, indicada no art. 93 da Constituição da República, cuja redação assim dispõe:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(…)

VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Ao indicar a “aposentadoria dos magistrados” como conteúdo da lei complementar de iniciativa do STF, a própria Constituição da República deixou claro tratar-se de norma nacional, aplicável de forma cogente a todos os estados-membros. Sobre este aspecto, retomo as palavras do Ministro Cezar Peluso na já citada ADI nº 3.367:

“O pacto federativo não se desenha nem expressa, em relação ao Poder Judiciário, de forma normativa idêntica à que atua sobre os demais Poderes da República. Porque a Jurisdição, enquanto manifestação da unidade do poder

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 82

ADI 5316 MC / DF

soberano do Estado, tampouco pode deixar de ser una e indivisível, é doutrina assente que o Poder Judiciário tem caráter nacional, não existindo, senão por metáforas e metonímias, Judiciários estaduais ao lado de um Judiciário federal.

A divisão da estrutura judiciária brasileira, sob tradicional, mas equívoca denominação, em Justiças, é só o resultado da repartição racional do trabalho da mesma natureza entre distintos órgãos jurisdicionais. O fenômeno é corriqueiro, de distribuição de competências pela malha de órgãos especializados, que, não obstante portadores de esferas próprias de atribuições jurisdicionais e administrativas, integram um único e mesmo Poder. Nesse sentido fala-se em Justiça Federal e Estadual, tal como se fala em Justiça Comum, Militar, Trabalhista, Eleitoral, etc., sem que com essa nomenclatura ambígua se enganem hoje os operadores jurídicos”.

Ora, se as regras de aposentadoria dos magistrados deverão ser veiculadas pela lei complementar nacional de iniciativa do STF, como requer o art. 93, VI, da Constituição, torna-se insustentável a existência de leis complementares locais que disponham sobre o mesmo assunto, sendo inconstitucional a normatização estadual fundada na EC nº 88/2015. Nesse sentido, opina a Procuradoria-Geral da República:

“Deve igualmente emprestar-se interpretação conforme ao art. 40, § 1º, II, in fine, da CR, incluído pela EC 88/2015, a fim de reconhecer que a lei complementar regulamentadora da aposentadoria compulsória aos 75 anos de idade, para juízes, é o Estatuto da Magistratura Judicial a que alude o art. 93, caput, da Constituição, cuja iniciativa pertence ao Supremo Tribunal Federal.

Embora a norma do art. 40, § 1º, II, da CR disponha sobre aposentadoria compulsória de servidores públicos em geral, o art. 93, caput e VI, define a aposentadoria de juízes como princípio a ser obrigatoriamente incorporado à lei complementar de iniciativa do STF que disporá sobre o estatuto

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 82

ADI 5316 MC / DF

da magistratura.

Por conseguinte, temas atinentes à permanência na magistratura, entre as quais se incluem hipóteses taxativas de aposentadoria compulsória, são matérias inerentes a esse estatuto, sujeitas à reserva de lei complementar nacional de iniciativa exclusiva do Supremo Tribunal (…).

Conquanto o art. 93, VI, da CR – norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata – estabeleça que a aposentadoria dos magistrados deverá observar o art. 40 da Constituição, não há como deixar de reconhecer que a matéria relativa à permanência no cargo e na carreira judiciária constitui tema próprio do estatuto da magistratura, ligado à reserva de lei complementar nacional que se apontou.

Ainda que a lei complementar referida na parte final do art. 40, § 1º, II, da CR, na redação da EC 88/2015, venha a ter reflexo direto na magistratura judicial por força do comando autoaplicável do art. 93, VI, a disciplina da aposentadoria compulsória não perde sua conotação de matéria inerente ao estatuto da magistratura”.

E sequer se diga que a diversidade de normas complementares resultantes da atuação dos Estados e Municípios sobre o tema já teria sido tolerada pelo constituinte derivado quando permitiu, no art. 100 do ADCT, que os ministros integrantes da cúpula do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas da União se aposentem aos 75 anos de idade antes mesmo da edição de qualquer lei complementar. Explico.

O princípio da igualdade não proíbe de modo absoluto as diferenciações de tratamento. Veda apenas distinções arbitrárias. Sobre o tema, revela-se oportuna a lição do constitucionalista português J.J. Gomes Canotilho:

“(...) existe observância da igualdade quando indivíduos ou situações iguais não são arbitrariamente (proibição do arbítrio) tratados como desiguais. Por outras palavras: o princípio da

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 82

ADI 5316 MC / DF

igualdade é violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária. O arbítrio da desigualdade seria condição necessária e suficiente da violação do princípio da igualdade. Embora ainda hoje seja corrente a associação do princípio da igualdade com o princípio da proibição do arbítrio, este princípio, como simples princípio limite, será também insuficiente se não transportar já, no enunciado normativo material, critérios possibilitadores da valoração das relações de igualdade ou desigualdade. Esta justificação de o princípio da proibição do arbítrio andar sempre ligado a um fundamento material ou critério material objectivo . Ele costuma ser sintetizado da forma seguinte: existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se basear num: (i) fundamento sério; (ii) não tiver um sentido legítimo; (iii) estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento razoável”.

(CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 428 – grifos no original)

No bem lançado parecer da Procuradoria-Geral da República, essa tese abstrata foi aplicada ao caso em exame:

“(...) impõe-se acentuar que o caráter nacional e unitário do Judiciário não significa atribuição de tratamento absolutamente idêntico a todos os seus integrantes. Distinções existem no próprio texto constitucional, fundadas em fatores discriminatórios que guardam pertinência com as funções inerentes às diferentes esferas de atuação do Judiciário. Se este é uno, a divisão racional do exercício da jurisdição representa multiplicidade de facetas de organização institucional e política desse poder, que fundamentam distinções entre seus integrantes.

(…)

A norma do art. 100 do ADCT, pela sua própria natureza

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 82

ADI 5316 MC / DF

excepcional e transitória, somente pode ser interpretada restritivamente, não se admitindo sua extensão para além dos membros de tribunais a que norma explicitamente remete, seja com base no princípio da unicidade do Poder Judiciário, seja por aplicação da simetria imposta pelo próprio art. 75 do corpo permanente da lei fundamental”.

A carreira da magistratura é nacional. Independentemente da instância em que atuam, os magistrados estão submetidos a um mesmo regime jurídico, na medida em que integrantes de uma única carreira. Não obstante isso, é constitucionalmente possível que haja distinções pontuais entre os cargos da magistratura, especialmente quanto às condições para o seu provimento e vacância. Assim é que o ingresso no cargo de ministro de Tribunal Superior (ou do TCU) decorre da aprovação em sabatina e se exaure em evidente processo político com notória peculiaridade. Ademais, as funções desempenhadas pelos atingidos pelo art. 100 do ADCT são técnicas, mas de resplandecente repercussão política, social e econômica, o que legitima o estabelecimento de critérios distintos daqueles dispensados aos demais agentes públicos.

A referida distinção consubstancia fundamento razoável para a existência de regra de transição exclusiva para os magistrados do STF e Tribunais Superiores bem como os membros do TCU sabatinados em relação à vacância do cargo oriunda da aposentadoria compulsória. O referido discrímen não alcança o cerne fundamental do regime jurídico da magistratura, mas apenas o momento a partir do qual há compulsoriedade da aposentadoria.

Nos Estados Unidos da América, também há regimes jurídicos distintos para o provimento e vacância dos cargos na magistratura. Os magistrados federais, denominados juízes do Article III, são indicados pelo Presidente da República para cargos vitalícios e podem exercer suas funções até o último dia de suas vidas. Por outro lado, os magistrados estaduais, que, evidentemente, também integram a estrutura do poder

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 82

ADI 5316 MC / DF

judiciário norte-americano, são investidos por meio de indicação política ou por eleição para o desempenho de suas funções por período certo de tempo (mandato). Nada disso retira a unidade do regime jurídico nuclear da magistratura. Essas distinções, que não ofendem a isonomia, decorrem, naturalmente, da envergadura e expressão política de cada uma das funções exercidas por tais magistrados.

Assim, a distinção de tratamento dispensada pelo art. 100 do ADCT é legítima, materialmente constitucional e, por não ofensiva à isonomia, deve ser observada pelos demais órgãos do Poder Judiciário.

Tudo o que acima foi exposto é, deveras, suficiente para o reconhecimento da fumaça do bom direito na pretensão da AMB de obstaculizar qualquer interpretação capaz de afastar, quanto à magistratura, o caráter nacional da lei complementar a que se refere a EC nº 88/2015. Também se extrai da fundamentação acima o fumus boni juris para a interpretação de que o art. 100 do ADCT, que criou regra distinta para alguns agentes públicos, é constitucional e não pode ter seus efeitos ampliados ou reduzidos por qualquer órgão estatal.

Sob o ângulo do periculum in mora, também assiste razão à primeira requerente. A petição da AMB destaca o elevado risco de que magistrados não integrantes da cúpula do Poder Judiciário e do TCU obtenham decisões liminares favoráveis que afastam a regra veiculada pelo art. 40, § 1º, II, da CRFB introduzida pela EC nº 88 e que reclama a edição de lei complementar nacional. O afastamento da referida exigência mediante uma vulgarização indevida alicerçada em errônea aplicação do princípio da isonomia e da unicidade da magistratura pode comprometer a legítima vontade do parlamento que apenas reconheceu a eficácia imediata da majoração da idade da aposentadoria compulsória para um grupo muito específico de agentes públicos; trata-se de agentes que se submetem a regras também peculiares quando do ingresso no cargo.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 82

ADI 5316 MC / DF

Conclusão e dispositivo

Pelo exposto, voto pelo deferimento da medida cautelar para:

1-Suspender a aplicação da expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” contida no art. 100 do ADCT, introduzido pela EC nº 88/2015, por vulnerar as condições materiais necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional, ultrajando a separação dos Poderes, cláusula pétrea inscrita no art. 60, § 4º, III, da CRFB;

2-Fixar a interpretação de que o art. 100 do ADCT não pode ser estendido a outros agentes públicos até que seja editada a lei complementar a que alude o art. 40, § 1º, II, da CRFB, a qual, quanto à magistratura, é a lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal prevista no art. 93 da CRFB.

3-Suspender a tramitação de todos processos que envolvam a aplicação a magistrados do art. 40, § 1º, II da CRFB e do art. 100 do ADCT, até o julgamento definitivo da presente demanda;

4-Declarar sem efeito todo e qualquer pronunciamento judicial ou administrativo que afaste, amplie ou reduza a literalidade do comando previsto no art. 100 do ADCT e, com base neste fundamento, assegure a qualquer outro agente público o exercício das funções relativas a cargo efetivo após ter completado setenta anos de idade.

É como voto.

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Debate

Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 82

21/05/2015 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.316 DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência admite a um só tempo a ação direta de inconstitucionalidade e a ação de descumprimento de preceito fundamental?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Acumulação dos dois pedidos, admito; ADI e ADC.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Aqui são ADI e ADC.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ação declaratória de constitucionalidade, não ação de descumprimento de preceito fundamental.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Hein?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não ADPF?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – É. Ele está admitindo ADI e ADC.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - ADI e ADC.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Porque Sua Excelência sinalizou que chegará à suspensão de processos subjetivos.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Bom, isso é uma

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Debate

Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 82

ADI 5316 MC / DF

medida que se encarta no poder cautelar genérico e na defesa da jurisdição. Não há nenhuma vinculação com ADPF e ADI na decisão.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Aguardo, Presidente, a oportunidade de me pronunciar depois do voto de Sua Excelência.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sua Excelência o ministro Fux já apontou que essa é uma decorrência da cautelar em sede de ADC.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Até previsto na lei que Vossa Excelência elaborou.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Inicialmente, o Tribunal admitiu de lege ferenda, antes da própria Lei. Isso foi na ADC nº 1, que tratava do sistema de contribuições previdenciárias, o COFINS e, depois, isso foi previsto na própria Lei - salvo engano, art. ....

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Segundo o regimento, nos casos com repercussão geral, o Relator pode, isoladamente, determinar suspensão dos processos.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não vou sair do voto para entrar na Lei, mas está prevista na própria Lei. Depois me lembro e cito o artigo.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 82

21/05/2015 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.316 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, em primeiro lugar, eu cumprimento muito sinceramente o voto primoroso do eminente Ministro Luiz Fux, que, em curto espaço de tempo, conseguiu não apenas fazer uma pesquisa ampla como articular um conjunto de razões difíceis de se superar.

Sua Excelência chamou a atenção, e eu gostaria de remarcar isso também no meu breve voto, que o controle de constitucionalidade de uma emenda constitucional é uma excepcionalidade brasileira, praticamente. Poucos países do mundo, muito poucos, admitem essa possibilidade. Mas a verdade também é que poucos países do mundo têm uma Constituição que cuide de tantas matérias ordinárias como a Constituição brasileira. E, em parte, é isso que justifica e legitima esse controle, e nós já temos diversos precedentes.

Não obstante isso, só é possível declarar a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional se ela estiver em confronto com uma cláusula pétrea. E nós bem sabemos que a separação de Poderes é uma dessas cláusulas inscrita no art. 60, § 4º, III, da Constituição. Eu sou um defensor da possibilidade de controle das emendas, mas com um caráter extremamente restrito. Isso porque você declarar uma emenda constitucional inconstitucional é um exercício amplo de uma competência contramajoritária. Se você impedir uma mudança na Constituição, significa, em essência, que você está dizendo às maiorias contemporâneas que elas estão subordinadas ao que foi decidido lá atrás no momento constituinte. E, portanto, por ser uma ingerência significativa no poder das maiorias, eu acho que o sentido das cláusulas pétreas deve ser dado com grande parcimônia.

Aqui, porém, e acho que o voto do Ministro Luiz Fux foi muito preciso nesse particular, eu acho que se estaria malferindo o núcleo

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 82

ADI 5316 MC / DF

essencial da ideia de separação de Poderes. Isso porque a permanência de um Ministro no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça estaria sujeita a uma decisão discricionária de outro Poder, como é a decisão após uma sabatina. O Poder Executivo e o Poder Legislativo têm um poder muito significativo na composição de um Tribunal como o Supremo Tribunal Federal. É uma escolha unipessoal do Presidente da República, sujeita a uma apreciação pelo Congresso Nacional, igualmente discricionária – discricionária no sentido de que insuscetível de controle judicial de mérito. Porém, essa interferência dos dois outros Poderes na composição de um Tribunal, ela somente se dá até o momento da investidura. Uma vez investido o juiz no cargo, sujeitá-lo a qualquer tipo de contingência trazida por outro Poder, salvo, evidentemente, se for por falta grave, parece-me em manifesto contraste com a Constituição. De modo que, embora eu seja um defensor de um controle muito parcimonioso de emendas à Constituição, acho que este é exatamente o caso, como, penso, o Ministro Luiz Fux demonstrou de maneira soberba.

E, igualmente, estou de acordo com Sua Excelência que a Emenda Constitucional nº 88, nas modificações que introduziu ao art. 40 e ao prever o acréscimo do art. 100 – é inacreditável, há cem artigos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e continua crescendo, isso também é uma singularidade brasileira –, mas essa previsão feita pela Emenda Constitucional nº 88 se restringe, de maneira taxativa, aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União.

De modo que, ausente a lei complementar referida no artigo 40, § 1º, II, parece-me, tal como pareceu ao Relator, fora de propósito, fora do âmbito de uma interpretação razoável, admitir-se que tenha sido conferido esse direito a outros servidores públicos, inclusive da Magistratura, quando a norma constitucional foi explícita e taxativa.

E o fato, como disse o Ministro Fux, de que a Magistratura tenha um caráter nacional não impede que se dê um tratamento diferente aos Tribunais Superiores em relação às outras instâncias do Poder Judiciário, até porque, Ministro Fux, os mecanismos de investidura nos Tribunais

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 82

ADI 5316 MC / DF

Superiores são completamente diferentes dos mecanismos que são adotados para os demais tribunais do país.

Eu louvo o voto do Ministro Luiz Fux, que até, em linha de princípio, dentro do aumento da expectativa de vida no mundo, elevar-se para 75 anos o prazo de aposentadoria é uma providência razoável e até útil do ponto de vista previdenciário. E aqui, no Supremo Tribunal Federal, se formos considerar a modificação ratione personae, acho que ela foi extremamente positiva.

Eu devo dizer que, do ponto de vista institucional, eu tenho reservas das circunstâncias pelas quais essa Emenda foi aprovada, até porque acho que uma instituição secular como o Supremo Tribunal Federal sujeitou-se a algumas avaliações ligadas ao varejo político. Mas não é isso que está em discussão.

Do ponto de vista constitucional, eu acho que as quatro proposições do voto do Ministro Luiz Fux são irretocáveis e, a meu ver, irrespondíveis. De modo que eu as estou acompanhando no sentido de não se sujeitar nenhum Ministro de Tribunal Superior à nova sabatina, no sentido de que esta regra, até o advento da lei complementar, somente se aplica a Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas; estou de acordo com a Sua Excelência quanto à suspensão dos processos que discutem, nas outras instâncias, essa matéria; e também estou de acordo com declarar-se sem efeitos pronunciamentos judiciais, sob pena de se convalidar um tipo de intervenção que, a meu ver, é incompatível com o Poder Judiciário.

Presidente, eu louvo e acompanho integralmente o voto do eminente Relator.

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 82

21/05/2015 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.316 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, eu também gostaria, em primeiro lugar, de parabenizar o Ministro Luiz Fux por ter produzido esse belíssimo voto a respeito de tema tão importante. Quero adiantar, desde logo, que vou acompanhar Sua Excelência, com duas observações, no entanto.

A primeira, no que diz respeito ao sentido da Lei complementar. Realmente, no que se refere à Magistratura, pode-se entender que a Lei Complementar a que se refere o artigo 100 do ADCT e o § 1º, inciso II, do artigo 40, com a nova redação, diz respeito, sim, à Lei complementar de que trata o artigo 93, em relação à Magistratura. Mas - e é essa observação que eu queria colocar -, sem prejuízo da aplicação subsidiária e, por analogia, das normas relativas aos servidores públicos, como até agora ocorre. Por que essa observação? Porque é possível e até provável que essa Lei complementar dos servidores públicos seja editada com muito mais brevidade do que a Lei Orgânica da Magistratura. Isto é possível de acontecer: que se estabeleça uma aposentadoria compulsória aos 75 anos para os servidores em geral antes que ocorra a aprovação da Lei Orgânica da Magistratura. Não se pode, se isso vier a ocorrer, descartar a hipótese de aplicação subsidiária.

A segunda observação que eu gostaria de fazer é quanto à extensão desta medida cautelar. E faço essa observação também por convicção, como agora manifestado pelo Ministro Barroso, de que só em casos excepcionalíssimos é que se deve declarar inconstitucional uma emenda constitucional. Eu tive a oportunidade de manifestar essa minha convicção em alguns votos que proferi aqui no Tribunal, como, por exemplo, no voto a respeito da emenda que alterou o artigo 100 da Constituição, quando tratava de precatórios. Entendo que as cláusulas pétreas devem ter uma interpretação estrita, e a constitucionalidade, ou

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 82

ADI 5316 MC / DF

não, das Emendas Constitucionais deve, necessariamente, partir dessa interpretação estrita do catálogo das cláusulas pétreas previstas na Constituição.

E eu penso que, no caso específico, é possível superar o reconhecimento da inconstitucionalidade da expressão "nas condições do art. 52 da Constituição" com uma interpretação que lhe dê conformidade com a Constituição.

Realmente a referência que essa nova Emenda Constitucional faz às condições do artigo 52 da CF é, no mínimo, muito estranha, porque o artigo 52 trata de diversas matérias, menos a de que aqui estamos a tratar, ou seja, da idade da aposentadoria compulsória. Diz o texto do dispositivo aqui atacado:

"Art. 100. Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso IIdo § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (...) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal."

É muito estranho esse pendurucalho final, que não tem relação alguma com o resto da oração ou da matéria versada no dispositivo. E uma afirmação é certa: esse art. 100 não alterou a redação do artigo 52, apenas fez referência a ele, a significar que o artigo 52 permanece hígido e como tal deve ser considerado para todos os efeitos.

Ora, o Poder Legislativo pode até ter tido a intenção de, com essa referência, criar a obrigatoriedade de uma segunda sabatina, não para ser nomeado, mas para permanecer no cargo de ministro. Se essa foi a intenção - e tudo indica que foi, como demonstrou o Ministro-Relator -, fracasso do intento é evidente em face do que, afinal, como texto final da norma. Quem examina o dispositivo aprovado, abstraindo o noticiário que a seu respeito foi publicado, não pode jamais retirar do seu texto a interpretação segundo a qual, para permanecer no cargo dos setenta aos setenta e cinco anos, os Ministros deverão se submeter a uma segunda sabatina. Não à sabatina para avaliar as condições para nomeação, mas a uma sabatina para avaliação de desempenho, vamos dizer assim, quanto

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 82

ADI 5316 MC / DF

ao exercício do cargo no período que vai da nomeação até os setenta anos. Somente com um esforço mental enorme se poderia retirar essa interpretação da simples referência ao art. 52, que, como afirmado, trata de vários temas, menos o da aposentadoria de magistrado.

Por outro lado, ainda que assim não fosse e sem negar a importância do método histórico de interpretação, é certo que é incabível, a pretexto de valorizar possível voluntas legislatoris , sacrificar, abertamente, a voluntas legis , tal como afinal plasmada no texto normativo.

Como, portanto, seria possível interpretar a referência ao art. 52? Penso que se deve partir da consideração de que a norma do art. 100 do ADCT, incluída pela Emenda Constitucional nº 88, tem como destinatários os atuais e os futuros Ministros dos tribunais nela referidos. Aos atuais e aos futuros Ministros, ou seja, também aqueles que vierem a ser indicados. Nessas circunstâncias, e considerando que o art. 52 trata, entre outros temas, da sabatina para a nomeação, o que concluir é que a estranha referência a esse dispositivo, feita pelo novo artigo 100, só pode dizer respeito aos futuros Ministros dos tribunais e só pode significar que, apesar de alterada a idade da sua aposentadoria compulsória, a sua escolha continua submetida ao regime da sabatina e à aprovação do Senado. Trata-se, portanto, de mera explicitação de condição de acesso ao cargo de Ministro já constante do corpo permanente da Carta da Republica. Assim compreendida essa cláusula, como sendo mera explicitação de que a nomeação para os cargos de Ministro continua condicionada à sabatina e aprovação do Senado Federal evita a declaração da inconstitucionalidade que ora se propõe. Portanto, eu limitaria, nesse ponto, a concessão da liminar para dar essa interpretação conforme ao novo texto agora aprovado, nos termos que explicitei.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Quer dizer, Vossa Excelência, na verdade, não discorda; apenas reforça essa ideia de que essa Emenda valeria, no que tange à sabatina, para os futuros ingressantes na Corte.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – E seria para a nomeação.

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 82

ADI 5316 MC / DF

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - E sempre em termos de ingresso na Corte.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Membros do Judiciário.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

A investidura inicial.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Investidura inicial.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Como uma mera explicitação do que já existe no corpo permanente. É assim que eu votaria, concedendo a liminar com extensão menor para dar essa interpretação conforme.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Presidente, rapidamente, só para participar dessas preocupações que o Ministro Teori também revelou.

Eu não dei interpretação conforme, porque o art. 52 não fala em aposentadoria. Então, não vi como dar uma interpretação conforme a esse art. 52. Na verdade, o que eu entendi é que essa remissão, pelo conjunto da obra legislativa, pelos antecedentes, indiciava que realmente a ideia da remissão ao art. 52 era submeter aqueles que pretendessem permanecer na carreira à sabatina, o que eu entendo flagrantemente inconstitucional, porque viola o núcleo essencial do princípio da separação de Poderes -em primeiro lugar.

O segundo aspecto - e eu também participei desta preocupação - é que os servidores públicos poderiam ter uma lei mais ágil, prevendo setenta e cinco anos para eles. Agora, evidentemente, que se isso acontecer - uma lei nacional para os servidores públicos -, nada obsta que o Supremo Tribunal Federal envie um projeto de lei para aumentar para setenta e cinco anos a idade de aposentadoria dos juízes. Uma artigo só, não precisa ser a lei, a LOMAN toda, ela dispõe sobre tanta coisa; apenas um artigo sobre isso.

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 82

ADI 5316 MC / DF

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - É verdade.

Eu, data venia, também entendo esse dispositivo do art. 52 mencionado nesta Emenda Constitucional 88, além de não fazer muito sentido, e como Vossa Excelência bem disse - agora também o Ministro Barroso complementa esse entendimento -, além de afrontar a separação dos Poderes, que é uma cláusula pétrea, ela, a meu ver, colide com a vitaliciedade, que é um princípio fundamental de todos os magistrados. E os magistrados dos Tribunais Superiores adquirem a vitaliciedade no momento de sua posse. Ou seja, não há como suprimir essa prerrogativa fundamental, submetendo-os a uma nova sabatina. Essa é uma garantia fundamental, como diz a literatura, que não é dos magistrados, mas é da própria cidadania. Mas era apenas uma observação que eu queria fazer.

Eu tenho a impressão, para fins de depois proclamar o resultado, de que não há grande divergência entre a posição do Ministro Teori Zavascki...

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu gostaria de deixar claro que considero o dispositivo de chapada inconstitucionalidade. Eu não estou fazendo interpretação conforme. Eu estou acompanhando o Ministro Luiz Fux.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não.

Então, o Ministro Teori Zavascki, na verdade, concede em menor extensão.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, se for dada a esse dispositivo a interpretação de que está-se exigindo uma segunda sabatina para quem já está no cargo ou para quem venha a ter a intenção de continuar no cargo depois dos setenta anos, obviamente ela é de chapada inconstitucionalidade. Mas eu penso que ela comporta uma interpretação.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas, Ministro Teori, o art. 101, parágrafo único, já prevê a aprovação por maioria absoluta do Senado no momento da nomeação. Então, qual o

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 82

ADI 5316 MC / DF

seria sentido desta referência no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias? Eu não consigo salvar esta disposição, com todo respeito.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – Por isso afirmo que se trata de simples explicitação. Está-se explicitando que, mesmo com a mudança da idade para aposentadoria compulsória, continua o Ministro submetido, para a sua nomeação, a uma sabatina. É a única interpretação possível.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas não precisava, não é?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Presidente, mas por tanto quanto eu...

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Outra interpretação não é possível, se for lida isoladamente essa referência...

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas o Ministro Fux leu a interpretação, leu os debates parlamentares, que revelam que a intenção era essa.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR ) - Prova inequívoca, prova inequívoca.

Mas, Senhor Presidente, talvez até tomando uma liberdade que eu tenho pelo tempo que eu o conheço e trabalhei já com o Ministro Teori, tenho certeza de que Sua Excelência não vai obstar quorum na declaração de inconstitucionalidade, se essa for a interpretação conferida.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. Vamos continuar, então, e depois nós vamos ver como vamos proclamar.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 82

21/05/2015 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.316 DISTRITO FEDERAL

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, eu também inicio saudando o belo voto do Ministro Fux em tema tão sensível como este.

Só um pequeno registro com relação à manifestação inicial do voto no sentido da compatibilidade - no caso específico do controle concentrado de constitucionalidade -, da cumulação das ações direta de inconstitucionalidade com a declaratória de constitucionalidade. Não bastasse o magistério doutrinário que foi invocado - do Ministro Gilmar Mendes e do Ministro Teori Zavascki, dentre outras manifestações-, eu destacaria a natureza instrumental do processo: o processo não é um fim em si mesmo. Só essa consideração já me levaria, aqui, a admitir a cumulação dessas ações no controle concentrado de constitucionalidade.

E, com relação ao tema de fundo, para não me tornar repetitiva -tinha feito por escrito uma série de observações-, digo que também entendo - vou resumi-las -, também entendo presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora que autorizam o deferimento da cautelar em juízo de delibação.

E, pedindo vênia ao Ministro Teori, e adotando aqui a expressão da chapada inconstitucionalidade...

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Do nosso querido Ministro Sepúlveda Pertence.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - ... do Ministro Sepúlveda Pertence, entendo que a cláusula pétrea da separação dos Poderes com essa Emenda fica absolutamente fulminada.

Na verdade, tinha feito aqui a observação, que Vossa Excelência, Presidente, terminou antecipando, no sentido de que as garantias da magistratura, antes de garantias da magistratura, são garantias da cidadania, da sociedade. E no caso fulminado estaria o Princípio da

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 82

ADI 5316 MC / DF

Independência do Poder Judiciário pois a interpretação que eu entendo se buscou, ou melhor, o texto, tal como enunciado, ensejaria que o juiz, a permanência do juiz em atividade ficasse condicionada à aprovação de um outro Poder. Ferido de morte, assim, o Princípio da Separação dos Poderes, que hão de ser independentes e harmônicos entre si.

E, com relação aos outros aspectos - são quatro proposições do Ministro Luiz Fux-, eu estou acompanhando Sua Excelência.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 82

21/05/2015 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.316 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhor Presidente, reitero os cumprimentos ao belíssimo voto trazido pelo eminente Ministro Fux , não só pela qualidade de costume, pela forma como Sua Excelência trata dos processos sob sua relatoria, mas pela delicadeza do caso específico.

Este caso, mais do qualquer outro, necessitava de uma argumentação irrefutável, e Sua Excelência a trouxe. Por quê? Porque a todos nós envolve o quantum trazido nessa Emenda Constitucional, a nós todos que estamos aqui reunidos e deliberando, e a todo o Poder Judiciário. E Sua Excelência trouxe todos os fundamentos necessários para deixar muito claro que aqui há um argumento sólido, fundamentado, irreprochável no sentido de que não é possível se ter essa nova sabatina, que foi a intenção - vamos deixar claro, isso foi veiculado, foi deixado claro - colocada na emenda que foi aprovada no Congresso Nacional. E Sua Excelência rebateu, de uma maneira absolutamente clara, fundamentada, a impossibilidade dessa mudança, dessa exigência para a manutenção no cargo vitalício para o qual todos nós aqui fomos investidos.

De outro lado, o voto de Sua Excelência põe fim a uma guerra de liminares que, no mundo real, se abriu em toda a magistratura, inclusive há notícias de pessoas já aposentadas que estavam entrando com liminares para voltar à investidura.

Merece os cumprimentos também as associações que entraram com essa ação para que rapidamente esta Corte viesse a colocar as coisas no devido eixo, no devido trilho, e o Ministro Fux se desincumbiu de uma maneira excepcional, rebatendo todos os argumentos e dando uma solução extremamente conveniente, correta; mas, mais do que tudo, absolutamente fundamentada, de maneira inconteste.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 82

ADI 5316 MC / DF

Por tudo isso, é que eu vou pedir vênia ao Ministro Teori Zavascki para subscrever in totum o voto do Ministro Luiz Fux .

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 82

21/05/2015 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.316 DISTRITO FEDERAL

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, também cumprimento o Ministro Fux pelo brilhante voto e acompanho às inteiras o que nele se contém.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 82

21/05/2015 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.316 DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o Ministro Luís Roberto Barroso apontou, como uma das causas de ter-se o controle de constitucionalidade de Emendas Constitucionais, o fato de a Carta de 1988 ser analítica, possuindo, considerada a competência constitucional originária, preceitos que são materialmente constitucionais e outros preceitos que somente o são, têm essa envergadura, porque nela inseridos. Para dar um exemplo, cito a problemática da prescrição trabalhista, que, durante anos e anos, esteve regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas que, em 1988, talvez em um pileque democrático, passou a ter envergadura maior, a estar no rol dos direitos constitucionais dos trabalhadores urbanos e rurais.

Somo a essa causa – e nada surge sem uma causa – uma outra: é que a Constituição Federal, em vigor há pouco mais de vinte e seis anos, já foi emendada noventa e quatro vezes. O vezo de acreditar que poderemos ter no Brasil melhores dias mediante a promulgação de emendas constitucionais.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : O exercício compulsivo do poder de reforma constitucional produz , muitas vezes, como verdadeiro efeito perverso dele resultante, a instabilidade da ordem normativa plasmada no texto de nossa Lei Fundamental...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Imaginam-se realmente melhores dias, mediante novas emendas, mediante novas leis, quando, na verdade, o que precisamos no Brasil é de homens, especialmente homens públicos, que observem o arcabouço normativo, principalmente, o constitucional.

Por isso, surgiu, no folclore, notícia de que certo brasileiro – vou repetir, porque já disse isso no Plenário – entrou numa livraria e buscou

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 82

ADI 5316 MC / DF

comprar um exemplar da Carta de 1988, e foi informado pelo rapaz que atendia no balcão que aquela livraria não trabalhava com periódicos.

Presidente, continuo convencido de que o implemento de medida cautelar em processo objetivo é atribuição do Colegiado maior. Tanto é assim que se exigem, para o implemento da liminar, seis votos. O Relator somente pode atuar em situações excepcionalíssimas, de risco maior, se não houver essa atuação, e, mesmo assim, quando o Tribunal não estiver reunido, como pedagogicamente previsto na Lei nº 9.868/99, em época do chamado "recesso", que sabemos que é gênero, envolvendo ou o período de férias, não apenas os dias compreendidos entre 20 e 31 de dezembro, já que, com as férias coletivas, em relação àqueles Tribunais que as têm, houve a supressão de seis dias do chamado "recesso", os dias absorvidos pelas férias coletivas de janeiro.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ministro Marco Aurélio, permita-me? Só um detalhe, porque talvez não tenha me feito entender.

Eu trouxe a liminar originariamente para o Plenário. Posso ter me referido a alguma expressão, e Vossa Excelência tenha entendido que eu trouxe para referendar. É isso?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não disse isso.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Pensei que fosse isso. Vossa Excelência falou que o Relator não pode. Imaginei que fosse isso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, não disse isso. É que, com a nova composição, tivemos, em certos casos – e tivemos um caso que sequer a liminar veio a referendo até hoje –, situações em que o próprio relator suspendeu, no campo individual, no campo monocrático, ato do Congresso Nacional. Há conflito evidente com a Carta da Republica, que precisa ser um pouco mais amada pelos brasileiros, já que,

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 82

ADI 5316 MC / DF

repito, a própria Carta – não vou me referir mais à Lei nº 9.868/99 – prevê que, por maioria absoluta de votos dos integrantes, pode haver o implemento de liminar – portanto, atuação do campo precário e efêmero da liminar –, suspendendo o que aprovado pelas Casas legislativas.

Cumulação, Presidente? É a primeira vez que vejo, neste Plenário, cumulação formalizada mediante aditamento à inicial da ADI, considerada a ADC. Já vi, sim, pleitos sucessivos, para que, não entendendo o Tribunal ser caso de ação direta de inconstitucionalidade, ser recebida a peça primeira como a revelar ação declaratória de constitucionalidade. Aliás, até hoje continuo convencido de que há uma sobreposição, considerada a ADI e a ADC. Por quê? Porque, na ADI, tanto pode o Tribunal concluir pela existência da pecha, considerado o ato normativo atacado, como, também por maioria absoluta de 6 integrantes, declarar constitucional o preceito. Mas fiquei vencido lá atrás quando houve essa inovação, a inovação quanto à ação declaratória de constitucionalidade, mediante emenda ao texto primitivo da Carta de 1988.

Liminar em ADC? A liminar é prevista pela Constituição unicamente quanto à ação direta de inconstitucionalidade. A razão é muito simples: a autodefesa, pela Constituição, quanto à agressividade de certa lei. Ao ser criada a Ação Declaratória de Constitucionalidade, não se previu o implemento de medida acauteladora. Ao contrário – repito, isso é sintomático, sinaliza muito – do que ocorreu quanto à irmã gêmea, a ação direta de inconstitucionalidade.

Liminar para afastar a jurisdição, considerado o princípio do juízo natural? O passo, Presidente, é demasiadamente largo, e não o dou. Não o dou, porque é cláusula pétrea da Carta de 1988 que nem a lei poderá afastar do Judiciário o exame de ameaça a lesão ao instituto das liminares, o que justifica o instituto da tutela antecipada, já que se se tivesse que aguardar todo o desenrolar processual, a ameaça se tornaria lesão ao direito. É princípio implícito da Carta a atuação sem queima de etapas, sem adotar-se um pragmatismo maior, e, quanto mais escassa a possibilidade de reverter o quadro, maior deve ser a fidelidade ao direito

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 82

ADI 5316 MC / DF

posto. Ações ajuizadas nesse imenso Brasil devem tramitar, considerado o devido processo legal, judicial-legal, regularmente, percorrendo-se os patamares do Judiciário.

Inicialmente, Presidente, não admito o que se mostrou aditamento à petição inicial para, no mesmo processo, considerada a mesma requerente, ou as mesmas requerentes, ter-se, de forma cumulada, e o objetivo foi único, o que é condenável – chegar-se ao atropelo, à suspensão de processos em curso nas diversas instâncias do Judiciário brasileiro, as ações diretas de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade, cujos pedidos são diversos.

Presidente, já foi implementada justiça ao Advogado que assomou à tribuna, no que retratou o que ocorreu no âmbito do processo legislativo que resultou na Emenda Constitucional nº 88/15. A PEC, na proposta inicial, não versava a referência abrangente ao artigo 52 da Constituição. Ainda no Senado, após a proposta inicial ter passado pelo Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, antes da votação em primeiro turno, emendou-se, de forma manuscrita, a redação do preceito proposto. E, não resta a menor dúvida a intenção do proponente da alteração quanto à Emenda nº 4 – cuidava-se da Emenda nº 4 à proposta inicial, à PEC inicial –, e não estou preocupado com a intenção do legislador, Senador Aloísio Mercadante. Pasmem, foi realmente essa, ou seja, submeter o beneficiário a nova sabatina, para ter-se o limite de idade na permanência no cargo, 75 anos.

Quando completar 70 anos, terei 26 anos de cadeira neste Tribunal; terei 37 anos de magistratura ao todo, sendo, deles, 26 no Supremo e 8 em outro Tribunal, no qual passei, para preencher o cargo, também por sabatina. Já passei por duas sabatinas, portanto, e não pretendo passar pela terceira. Não me submeteria, de qualquer forma, se outra fosse a conclusão do Plenário, a essa quebra da dignidade do integrante do Tribunal Superior.

Mas, Presidente, o que devo levar em conta? A intenção do legislador ou a norma legal? Ou a norma constitucional? A norma constitucional. Esta não é específica, na alusão feita ao artigo 52 da Carta

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 82

ADI 5316 MC / DF

da República. O que se tem, Presidente? Em primeiro lugar, a alteração do inciso II do artigo 40 do corpo permanente da Carta. Em vez de ter-se o que apontei como castigo da aposentadoria compulsória em artigo de 2003, quando era insuspeito para falar sobre o assunto, porque tinha 56 anos, em vez de cogitar-se 70 anos, cogitou-se 75 anos. Indaga-se? Como é que interpretamos parágrafo? Como é que interpretamos inciso? O que norteia a interpretação é a cabeça do artigo. E a cabeça do artigo 40 versa sobre servidores públicos gênero.

Já aqui assento uma premissa: a lei complementar de que cogita o artigo 2º da Emenda, no que introduziu – no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – o artigo 100, é lei complementar una. Não cabe potencializar o cargo ocupado, estar o cargo ocupado ou não no âmbito da magistratura, para dizer da iniciativa do Judiciário.

Não imagino que se possa ter no futuro – e, se isso vier a balha e houver impugnação, saberei como concluir – leis complementares diversas, conforme o seguimento do serviço público. Talvez, quem sabe, uma lei complementar no tocante aos membros do Ministério Público, uma lei complementar no tocante aos membros da Defensoria Pública, uma lei complementar no tocante a Advocacia Pública, e paro por aqui, nos exemplos que lanço.

Presidente, volto ao artigo 100 aludido. A adição feita à parte final mostrou-se linear. Indaga-se? O artigo 52 da Constituição Federal, no tocante, vamos conferir, a Ministros do Supremo, e não apenas a Ministros do Supremo, já que versa também os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público e o Procurador-Geral da República, Advogado Geral da União apenas trata da sabatina? Não. Trata também da responsabilidade nos crimes de responsabilidade, já que somos julgados pelo Senado da República, sob a presidência, é certo, do Presidente do Supremo, mas o Colegiado julgador é o Senado da República.

Indaga-se, Presidente? Se, do preceito constitucional, surgem duas interpretações possíveis, não há campo para a interpretação conforme? Respondo que sim, mesmo porque, se, simplesmente, suspender a

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 82

ADI 5316 MC / DF

eficácia da parte final do artigo 100, estarei assentando que, ultrapassados os 70 anos, perde o Senado da República a competência para julgar os membros a que se refere o inciso II, nos crimes de responsabilidade. Por isso, cabível é a técnica da interpretação conforme, para assentar que é inconstitucional, nessa etapa primeira, que é a da cautelar, a interpretação que conduza a uma nova sabatina. Não me consta que o Senado da República, para deliberação na sabatina, possa ser transformado em junta médica, visando saber se aquele que pretende continuar a servir a Nação está ou não em condições de fazê-lo. Não é disso que se trata.

Presidente, então, concluindo e apenas para a anotação devida, não admito a cumulação agasalhada pelo ilustre Relator e, a esta altura, penso que devo estar muito errado, porque estou sozinho nesse entendimento. Como opinião apenas, já que não está em jogo essa matéria, revelo que a Lei complementar mencionada no artigo 100 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, considerada a redação introduzida pelo artigo 2º da Emenda Constitucional nº 88/15, é una, não se podendo distinguir beneficiários – se magistrados ou não – porque ligada ao artigo 40 do corpo permanente, que versa servidores em geral.

No tocante à ação que, para mim, sobeja, a ação direta de inconstitucionalidade, já que não admito a ADC, mas vou votar também sobre a matéria, considerado o princípio da eventualidade, no que não submete apenas os Senhores Advogados, já que cada cabeça é uma sentença, dou à parte final do artigo 100 interpretação conforme, para excluir enfoque conducente a concluir-se pela segunda sabatina, considerado o mesmo cargo em relação ao qual houve a primeira.

Vencido quanto à admissão da ADC, entendo que não cabe, Presidente – mesmo porque, vou repetir, o Texto Constitucional não prevê liminar na ADC, somente na ADI –, para resolver, de cambulhada, os problemas do Brasil, olvidando-se a cláusula pétrea do acesso ao Judiciário, para atuação do Juiz, que é o Juiz natural, considerada a ameaça de lesão ou lesão a direito.

Então, vencido na primeira parte, da admissibilidade da ação declaratória de constitucionalidade, indefiro a liminar.

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Supremo Tribunal Federal Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 82

ADI 5316 MC / DF

É como voto.

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 82

21/05/2015 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.316 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Senhor Presidente, desejo saudar o voto brilhante, completo, denso e primoroso proferido pelo eminente Relator.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, Vossa Excelência permite um aparte? Não pude fazer essa saudação, porque estou a divergir do relator.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Mesmo assim, não como deixar de reconhecer o brilho e a densidade do voto proferido pelo eminente Ministro LUIZ FUX, especialmente se se considerar a forma como examinou, com absoluta segurança e inquestionável competência, uma matéria tão complexa, tão delicada, como esta ora submetida ao exame do Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Observo que há um pedido subsidiário consistente na impugnação total da EC nº 88/2015, que elevou de 70 para 75 anos o limite etário para efeito de aposentadoria compulsória dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União, sem prejuízo da edição de lei complementar nacional prevendo a extensão desse mesmo limite de idade aos demais servidores públicos.

Não se pode desconhecer , neste ponto, Senhor Presidente, a evolução histórica do tratamento normativo que os nossos ordenamentos constitucionais dispensaram ao tema da aposentadoria compulsória, por implemento de idade, sendo digno de nota que alguns de nossos textos fundamentais ( os de 1824 e de 1891 ) foram simplesmente omissos na regulação da matéria.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 82

ADI 5316 MC / DF

Quando os Fundadores da República conceberam esta Nação, promulgando , em 1891, a Constituição do novo Estado brasileiro, nela fazendo repousar as inúmeras modificações que inovaram o perfil institucional de nossa organização político-jurídica, registrou-se , quanto

o Poder Judiciário – e , em particular, quanto ao Supremo Tribunal Federal –, uma significativa transformação no âmbito de sua esfera de competência, em ordem a conferir , aos juízes e Tribunais, um papel de maior relevo na jovem República, eis que se lhes atribuiu a grave responsabilidade de velar pela supremacia do novo estatuto constitucional.

Nesse novo contexto histórico, ampliou-se , de maneira expressiva, o papel institucional desta Suprema Corte, que passou a ser , nas palavras de Ruy, “o grande tribunal da Federação”, concebido , segundo o pacto republicano, como obstáculo insuperável aos excessos do poder e aos atos de transgressão e prepotência contra as liberdades públicas.

Ao assim dispor sobre o Supremo Tribunal Federal (e sobre os magistrados em geral), o constituinte republicano de 1891 – reafirmando dispositivo que constava do famoso Decreto nº 848, de 11/10/1890 – teve o cuidado , ao estender-lhes a garantia da vitaliciedade, de estabelecer que os juízes perderiam o cargo “unicamente por sentença judicial” ou , então, por efeito de condenação por crimes de responsabilidade (art. 57 e § 2º), delineando , desse modo, um sistema destinado a permitir o exercício independente das funções jurisdicionais, em ordem a proteger os magistrados contra indevidas interferências de agentes vinculados aos demais Poderes do Estado.

Em consequência dessa disciplina constitucional reservada aos magistrados, notadamente aos Juízes desta Suprema Corte, não se admitiu – considerada a prerrogativa da vitaliciedade – o instituto da aposentadoria compulsória por implemento de idade, razão pela qual a República pôde contar com a sabedoria, a experiência e os conhecimentos

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 82

ADI 5316 MC / DF

de notáveis Ministros que atuaram com grande visão e lucidez, nesta Suprema Corte, após os setenta anos de idade, sendo digno de registro o fato de que, sob a Constituição republicana de 1891, o Ministro ANDRÉ CAVALCANTI presidiu o Supremo Tribunal Federal até os seus 93 anos de idade.

Somente com a Constituição de 1934 é que se previu , no Brasil, pela primeira vez, em sede constitucional , a aposentadoria compulsória, submetida , no entanto, a regimes diferenciados, conforme se tratasse de magistrados (que se aposentavam, compulsoriamente, aos 75 anos de idade – art. 64, “ a ”) ou de servidores públicos em geral, cuja inativação por implemento de idade ocorria aos 68 anos (art. 170, 3º).

A Constituição de 1934, no entanto, tratando-se de magistrados estaduais, permitia a redução desse limite de idade (75 anos) a 60 anos de idade para a aposentadoria compulsória dos Juízes dos Estados-membros (art. 104, § 5º).

Esse limite foi unificado em torno de 68 anos de idade com a Carta Política de 1937 (art. 91, “ a ”, e art. 156, “ d ”), sendo elevado a 70 anos com a Constituição de 1946 e mantido , desde então, nesse mesmo nível etário, até o advento da EC nº 88/2015.

Ve-se , portanto, que, até a promulgação da EC nº 88/2015, o legislador constituinte afastara-se do modelo consagrado pela primeira Constituição republicana, que soube preservar , com equilíbrio e sabedoria, a vasta experiência que ilustres magistrados desta Suprema Corte legaram à causa pública após os 70 anos de idade, valendo referir , entre esses grandes juízes, os eminentes Ministros HERMÍNIO FRANCISCO DO ESPÍRITO SANTO ( 83 anos de idade), OLEGÁRIO HERCULANO D’AQUINO E CASTRO ( 78 anos de idade), SAYÃO LOBATO, o Marquês de Sabará ( 75 anos de idade), RIBEIRO DE ALMEIDA ( 75 anos de idade), EDMUNDO LINS ( 74 anos de idade), FREITAS HENRIQUES, que foi o

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 82

ADI 5316 MC / DF

primeiro Presidente do Supremo Tribunal Federal ( 72 anos de idade), GODOFREDO CUNHA ( 71 anos de idade) e TRISTÃO DE ALENCAR ARARIPE ( 71 anos de idade).

De outro lado, a discussão em torno das razões subjacentes à pretendida nova arguição , pelo Senado da República, dos magistrados do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União, em caso de optarem por permanecer até os 75 anos de idade, põe em debatea partir da exigência estabelecida na parte final do art. 100 do ADCT (“... nas condições do art. 52 da Constituição Federal”) acrescentado pelo art. 2º da EC nº 88/2015 – a necessária distinção entre a “mens legislatoris” e a “mens legis”, sob pena de indevido comprometimento do núcleo de valores essenciais, como a separação de poderes, protegido pelas cláusulas pétreas ( CF , art. 60, § 4º, n. III, c/c o art. 2º).

Sabemos que o texto, não importando se de estatura legal ou de hierarquia constitucional , nada mais é, Senhor Presidente, senão a sua própria interpretação.

Disso resulta o relevo indiscutível que assume , no processo hermenêutico, a busca do sentido que emerge do texto normativo, a significar que a indagação exegética há de considerar, não o que pretendiam os formuladores da prescrição normativa, mas , isso sim, a compreensão que objetivamente decorre do conteúdo material da lei ou da Constituição.

Daí a grave advertência feita por PONTES DE MIRANDA (“ Comentários à Constituição de 1946 ”, tomo VI/478-479, 3ª ed., 1960, Borsoi):

A Constituição destina-se a reger toda a vida mais relevante do povoé o índice , no momento, da cultura política a que ele ascendeu . Para interpretá-la , não se há de buscar o que

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 82

ADI 5316 MC / DF

pensavam os seus elaboradores , e sim, o que está escrito e o que resulta do seu todo como sistema lógico. Os autores das proposições , nela insertas, podem ter querido outra coisa , e não terem conseguido exprimi-lo . Os próprios votantes podem ter votado outra coisa. Não importa . O que se há de revelar é o que resultou do texto constitucional, tal como se publicou.” ( grifei )

Outro não é , nessa matéria, o ensinamento do eminente Professor GERALDO ATALIVA, que, em trabalho versando a questão da revisão constitucional, acentuou , com toda a propriedade, que a Constituição não é aquilo que o constituinte quis, mas o que resulta , objetivamente, do seu texto. No autorizado magistério desse eminente publicista:

“(...) o jurista sabe que a eventual intenção do legislador nada vale (ou não vale nada) para a interpretação jurídica . A Constituição não é o que os constituintes quiseram fazer ; é muito mais que isso : é o que eles fizeram . A lei é mais sábia que o legislador . Como pauta objetiva de comportamento, a lei é o que nela está escrito (e a Constituição é lei, a lei das leis, a lei máxima e suprema). Se um grupo maior ou menor de legisladores quis isto ou aquilo, é irrelevante, para fins de interpretação. Importa somente o que foi efetivamente feito pela maioria e que se traduziu na redação final do texto, entendido sistematicamente (no seu conjunto, como um todo solidário e incindível).

Com a lição de Baleeiro, deixemos aos psicanalistas desocupados investigar a vontade do legislador e fiquemos com o único dado que interessa : o Texto Constitucional , que traduz a vontade constituinte da Nação. O que o jurista investiga é só a vontade da lei (no caso, da lei constitucional).” ( grifei )

Essas lições guardam absoluta pertinência com o caso ora em exame, pois , como revelou o eminente Relator, várias podem ter sido as intenções dos que elaboraram e buscaram introduzir, alguns claramente motivados por um propósito transgressor do dogma da separação de poderes, a regra inscrita no art. 2º da EC nº 88/2015, que acrescentou ao ADCT o art. 100,

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 82

ADI 5316 MC / DF

cuja cláusula final (“nas condições do art. 52 da Constituição Federal”) excede os limites materiais que conformam ( e condicionam ) o exercício legítimo, pelo Congresso Nacional, do poder de reforma constitucional.

É essa a razão , como bem destacado pelos eminentes Senhores Relator e Procurador-Geral da República, que também me leva a vislumbrar eiva de inconstitucionalidade na cláusula final constante do art. 100 do ADCT ( EC nº 88/2015, art. 2º), cujo texto, nesse específico ponto, ofende o postulado fundamental da separação de poderes.

Não custa relembrar , no ponto, considerada a essencialidade desse princípio constitucional, a advertência histórica de ALEXANDER HAMILTON (“Publius”), em “O Federalista” (“ The Federalist Papers ”, nº 78), que acentuava a necessidade de proteger-se o Poder Judiciário (“the least dangerous of the branches of government”) contra a inaceitável submissão institucional a outros Poderes do Estado, em situações aptas a comprometer a própria independência orgânica dos corpos judiciários e a liberdade decisória de seus magistrados.

Incensurável , desse modo, a conclusão a que chegou o eminente Procurador-Geral da República em seu douto parecer, notadamente no ponto em que assim se pronunciou:

1. Ampliação para 75 anos da idade limite para aposentadoria compulsória significa , para a magistratura, ampliação do alcance da vitaliciedade que , assim como as demais garantias inscritas no art. 95 da Constituição da República, visa a assegurar independência e imparcialidade aos órgãos judiciais, como garantias voltadas aos cidadãos .

2. Exigência de arguição e aprovação do Senado Federal para permanência de ministros do Supremo Tribunal Federal, de Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União após 70 anos de idade representa intromissão indevida do Legislativo em tema sensível à independência do Judiciário e à garantia de independência

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 82

ADI 5316 MC / DF

técnica e funcional dos membros do TCU, pois submete a continuidade no exercício da judicatura e do controle externo a juízo de índole eminentemente política e de caráter discricionário .

3. O modelo de investidura no cargo de ministro do Judiciário e do TCU, incluída a arguição pública (‘sabatina’), é ínsito ao procedimento prévio à nomeação . Transpô-lo para além do processo prévio de escolha desnatura sua essência e compromete a independência do Judiciário e a imparcialidade técnica da corte de contas.

4. A exigência da parte final do art. 100 do Ato das Disposicoes Constitucionais Transitorias de 1988 (ADCT/1988), incluída pela Emenda Constitucional 88, de 7 de maio de 2015, consubstancia redução do núcleo de identidade do princípio da divisão funcional de poder e, por comprometer em essência a independência do Judiciário e a independência técnica e funcional das cortes de contas, extrapola os limites do poder de reforma previstos no art. 60, § 4º , III e IV, da Constituição. (…).” ( grifei )

O fato que me parece irrecusável, no caso, é um só : a parte final do art. 100 do ADCT, acrescido pelo art. 2º da EC nº 88/2015, se mantida, implicará grave enfraquecimento institucional do Poder Judiciário, por expô-lo à indevida interferência de outro Poder da República, além de afetar , de modo frontal, a independência funcional e a liberdade decisória dos magistrados.

Essa situação é inaceitável e há de ser repelida pelo Supremo Tribunal Federal, pois , como se sabe, sem juízes independentes, não há cidadãos livres. E é nesse específico ponto que reside a importância político-jurídica do dogma da divisão funcional do poder, concebido como um dos princípios conservadores das liberdades fundamentais dos cidadãos e do convívio institucional harmonioso entre os órgãos estatais da soberania nacional.

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 82

ADI 5316 MC / DF

Vê-se , portanto, que o Congresso Nacional, embora podendo muito, não pode tudo em matéria constitucional, eis que o exercício do poder reformador está necessariamente subordinado à estrita observância dos limites formais, circunstanciais e , sobretudo, materiais que conformam a prática concreta (e legítima) dessa extraordinária competência normativa outorgada ao Poder Legislativo da União.

Todos sabemos que, no plano de nosso sistema jurídico, o Congresso Nacional, ao lado de suas funções legislativas ordinárias, está igualmente investido de atribuições extraordinárias destinadas a viabilizar, a partir do seu concreto exercício, o processo de reforma constitucional .

Esse poder de reforma constitucional , no entanto, cujo desempenho foi deferido ao Legislativo, não se reveste de força primária ou originária. Pelo contrário , revela-se como prerrogativa estatal necessariamente sujeita a condicionamentos normativos que lhe restringem , de maneira significativa, o exercício, quer no que concerne ao seu alcance, quer no que se refere ao seu conteúdo, quer no que diz respeito à forma de sua manifestação.

Reconheço , por isso mesmo, que o Congresso Nacional, no exercício do poder de reforma ( que não se reveste de caráter absoluto), não tem a prerrogativa de transgredir os limites formais, circunstanciais e materiais estabelecidos no art. 60 da Constituição Federal. Se o fizer, se desrespeitar tais limites, a emenda à Constituição qualificar-se-á como ato irrecusavelmente inconstitucional, pois qualquer mudança da Constituição deve realizar-se de acordo com o texto da Lei Fundamental, jamais contra as limitações que restringem o exercício do poder reformador.

Ou , em outras palavras – consoante adverte o magistério da doutrina (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “ Poder Constituinte e

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 82

ADI 5316 MC / DF

Direito Adquirido ”, “in” RDA nº 210, p. 1/9, 8 ; VITAL MOREIRA, “ Constituição e Revisão Constitucional ”, p. 107, 1990, Editorial Caminho, Lisboa, v.g.) –, a alteração do texto constitucional, para reputar-se legítima, há de se realizar de acordo com o que dispõe a Constituição, nunca , porém, contra o que se contém no “corpus” constitucional.

O poder de reforma constitucional , “porque criado pela Constituição e regulado por ela quanto ao modo de se exercer (...), tem necessariamente de se compreender dentro dos seus parâmetros; não lhe compete dispor contra as opções fundamentais do poder constituinte originário” (JORGE MIRANDA, “ Manual de Direito Constitucional ”, tomo II/165, 2ª ed., 1988, Coimbra Editora), pois – insista-se – a reforma constitucional “serve para alterar a Constituição, mas não para mudar de Constituição” (J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, “ Fundamentos da Constituição ”, p. 289, 1991, Coimbra Editora).

Daí a possibilidadeadmitida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ( RTJ 151/755 – RTJ 156/451) e afirmada pelo magistério da doutrina (OTTO BACHOF, “ Normas Constitucionais Inconstitucionais? ”, p. 52/54, 1977, Atlântida Editora, Coimbra; JORGE MIRANDA, “ Manual de Direito Constitucional ”, tomo II/287-294, item n. 72, 2ª ed., 1988, Coimbra Editora; MARIA HELENA DINIZ, “ Norma Constitucional e Seus Efeitos ”, p. 97, 1989, Saraiva; J. J. GOMES CANOTILHO, “ Direito Constitucional ”, p. 756/758, 4ª ed., 1987, Almedina; JOSÉ AFONSO DA SILVA, “ Curso de Direito Constitucional Positivo ”, p. 58/60, 5ª ed., 1989, RT, v.g.) – de as emendas à Constituição serem, elas próprias, passíveis de controle jurisdicional quanto à sua constitucionalidade, tal como esta Corte o reconheceu, pela primeira vez , em 1926, ao julgar o HC 18.178/DF , Rel. Min. HERMENEGILDO DE BARROS, ocasião em que reputou válida a (única) reforma que o Congresso Nacional, em 1926, promoveu em relação à Constituição de 1891, vindo este Tribunal , então, a proclamar que, “Na tramitação

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

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ADI 5316 MC / DF

parlamentar da Reforma Constitucional não foi violada cláusula alguma da Constituição da República (...)” ( Revista Forense , vol. 47/748 – grifei ).

Essencial reconhecer que o dogma da separação de poderes – que não ostenta caráter periférico, secundário ou acidental – representa insuperável limitação constitucional explícita ao poder reformador do Estado, não podendo , por isso mesmo, ser desrespeitado pelo Congresso Nacional, quando no exercício concreto de sua competência reformadora, pois tal postulado fundamental acha-se protegido por cláusula pétrea que bloqueia a prática legítima da prerrogativa de que dispõe o Legislativo para alterar o texto constitucional.

O Supremo Tribunal Federal tem sido criterioso e prudente, porém rigoroso, no controle de constitucionalidade de emendas à Constituição da República promulgadas pelo Congresso Nacional, havendo declarado , até mesmo, a inconstitucionalidade de algumas delas, como sucedeu , p. ex., no julgamento da ADI 939/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, e da ADI 3.685/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Recentemente, a Emenda dos precatórios, não é?

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : Precisamente . Trata-se da ADI 4.357/DF e da ADI 4.425/DF, das quais Vossa Excelência se tornou Redator para os respectivos acórdãos.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Há poucos meses.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : Há pouquíssimos meses...

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 82

ADI 5316 MC / DF

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - O núcleo duro.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : Em todos esses precedentes, o Supremo Tribunal Federal, ao exercer o seu poder de fiscalização em sede de controle normativo abstrato, excluiu do sistema de direito positivo aquelas emendas à Constituição consideradas ofensivas ao cerne rígido, ao “hard core”, vale dizer , ao núcleo duro consubstanciador de decisões políticas fundamentais e de valores essenciais, cuja integridade – por implicar a preservação da própria identidade da Lei Maior – acha-se protegida, com máxima intensidade, pelas denominadas cláusulas pétreas.

Insista-se , pois, uma vez mais, na advertência de que, em ocorrendo ofensa às cláusulas pétreas, legitimar-se-á a intervenção tutelar do Poder Judiciário, cuja função precípua – presente esse contexto – consiste em fazer prevalecer a vontade soberana do constituinte originário, mantendo íntegro o núcleo consubstanciador das decisões políticas fundamentais adotadas no âmbito do Estado e cuja inobservância compromete o alto significado que deve representar, nas sociedades democráticas , o texto da Constituição da República, que não pode ser conspurcado em sua essência, que não pode ser vulnerado em seu espírito, sob pena de tal desrespeito acarretar-lhe um irreparável déficit de legitimidade jurídica e político-social.

Em uma palavra , Senhor Presidente: o Congresso Nacional não tem poder nem autoridade para , a pretexto de reformar o texto constitucional, destruir a própria Constituição, mediante desrespeito frontal àquele conjunto de valores que informam e dão substância , dentre outros temas, à organização institucional do Estado brasileiro, que se rege , em seus lineamentos básicos, pelo postulado da separação de poderes.

Nisso consiste a alta finalidade de que se revestem as cláusulas pétreas , que não podem ser reduzidas à subalterna condição de fórmulas antidemocráticas, consideradas as próprias razões de ordem histórica e

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 82

ADI 5316 MC / DF

política que justificaram a sua consagração nas Constituições elaboradas sob a égide do princípio democrático.

Torna-se inegável , pois, que as cláusulas pétreas assumem relevante significado jurídico, social e político em nosso sistema normativo, pois visam a impedir que o Estado, no exercício do poder reformador, altere a Constituição, adequando a a seus próprios interesses ou ajustando a aos desígnios de seus governantes, não obstante possa resultar, desse processo, grave comprometimento de valores básicos, como o princípio da divisão funcional do poder, cuja preservação tem o alto sentido de resguardar a própria identidade da Lei Fundamental e de preservar-lhe a fidelidade aos princípios que inspiraram a sua elaboração originária.

O significado transcendente das cláusulas vocacionadas a preservar a identidade político-jurídica do Estatuto Constitucional, como aquelas inscritas no art. 60, § 4º da vigente Carta Política, resulta da necessidade de proteção a certos valores fundamentais , cujo processo de positivação resultou de longo itinerário histórico, motivado pela necessidade permanente de ampará-los contra o arbítrio do poder, sempre que este, superpondo-se à supremacia da ordem constitucional, vise a torná-la dependente da mera vontade estatal.

Com estas considerações , Senhor Presidente, peço vênia para acompanhar, integralmente, o magnífico voto proferido pelo eminente Ministro LUIZ FUX.

É o meu voto .

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 82

21/05/2015 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.316 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Tudo o que tinha que ser dito sobre a matéria foi dito com muita substância pelos Colegas que me antecederam. Mas eu quero, desde logo, dizer que acompanho integralmente o voto do eminente Relator, pedindo vênia também quanto a essas questões pontuais no que diz respeito à interpretação conforme, que o Ministro Teori Zavascki e o Ministro Marco Aurélio pretendem dar ao artigo 100, parte final. Embora reconheça que Suas Excelências têm bastante argumento para fazê-lo, porquanto, enfim, há uma certa ambiguidade no Texto ao referir-se ao artigo 52, como um todo; porque o artigo 53 - como disse o Ministro Marco Aurélio agora praticamente ao final da Sessão - cuida não apenas da sabatina, mas cuida também de outras questões, como por exemplo, da hipótese de impeachment dos magistrados. Talvez, fosse possível esta interpretação conforme e até desejável.

Mas eu, a bem da clareza e para que se fixe o entendimento à prova de qualquer interpretação, eu acompanho o Relator, dando pela inconstitucionalidade, pelo menos neste momento, de um juízo de delibação, como é próprio das medidas cautelares.

Eu gostaria de fazer algumas observações que me parecem importante. Eu entendo também que é possível - porque já houve precedentes como foi mencionado - da cumulação da ADI com a ADC. Reporto-me também ao argumento que me pareceu bastante pertinente e sólido da Ministra Rosa Weber, como ela sempre o faz, quando menciona a instrumentalidade do processo. O processo não é um instrumento em si mesmo, mas visa a atingir determinados fins. E, portanto, eu entendo que, até por razões de economia processual, essa conclusão ou a terceira conclusão do voto do Ministro Fux é muito apropriada, no sentido de

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 82

ADI 5316 MC / DF

suspender desde logo a tramitação de todos os processos que versem sobre esse tema.

E não vejo, com devida vênia do Ministro Marco Aurélio, qualquer ofensa ao Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição. Por quê? Porque o Supremo Tribunal Federal já cautelarmente entendeu que é inconstitucional essa matéria. E mais, disse que qualquer regulamentação desse tema no que tange aos demais Tribunais, que não sejam os Tribunais superiores, deve dar-se por lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal, nos termos do artigo 93, VI, da Carta Magna.

E eu realmente não estava, Ministro Fux, num primeiro momento, convencido dessa tese, até porque fui assistir à promulgação desta Emenda Constitucional 88 no Congresso Nacional e lá tive notícias de que já há uma iniciativa parlamentar no sentido de dar encaminhamento à Lei Complementar a que alude esta Emenda Constitucional , e talvez essa lei - não a conheço em detalhes - desavisadamente já trate a respeito dos magistrados.

Mas Vossa Excelência, agora, esclarece, a meu ver, com muita pertinência, que o artigo 40, caput, embora mencione servidores titulares de cargos efetivos da União, não pode tratar dos magistrados. Por quê? Porque o artigo 93, VI, da Carta Magna, com muita precisão e de maneira expressa, diz o seguinte:

"Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40;"

Está muito claro isso, quer dizer, uma exceção à regra geral do caput do artigo 40. Então, e, claro, depois há um adendo dizendo que isso deve ser feito observado o disposto no artigo 40, quer dizer, a regra geral do artigo 40.

De maneira que, com essas breves palavras, e convencendo-me a mim mesmo...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 82

ADI 5316 MC / DF

Presidente, só antes de Vossa Excelência, porque Vossa Excelência tocou num ponto.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois, não.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Porque, no momento não tive oportunidade, deve ter havido um lapso de memória.

O artigo 21 da Lei nº 9.868 prevê, especificamente, na ação declaratória de constitucionalidade, diversamente do que aqui foi aventado por um voto divergente.

"Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo."

Então, não houve nenhum arranhão à legalidade, houve um esquecimento do princípio da nova escolha.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Tem razão o eminente Relator, pois , hoje, o art. 21 da Lei nº 9.868/99 positivou , formalmente, orientação que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmara em 11/02/98, como se vê do julgamento desta Suprema Corte na ADC 4-MC/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, ocasião em que o Plenário deste Tribunal concedeu medida cautelar para suspender , até final julgamento de referida ação, “a prolação de qualquer decisão” sobre a matéria em discussão naquela causa, não vislumbrando , na outorga desse provimento liminar, qualquer possível ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.

E a razão desse entendimento é uma só: garantir força e conferir eficácia à futura decisão de mérito que vier a ser proferida no processo de controle normativo abstrato pelo Supremo Tribunal Federal.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 79 de 82

ADI 5316 MC / DF

Não se pode ignorar – consoante proclama autorizado magistério doutrinário (SYDNEY SANCHES, “ Poder Cautelar Geral do Juiz no Processo Civil Brasileiro ”, p. 30, 1978, RT; JOSÉ FREDERICO MARQUES, “ Manual de Direito Processual Civil ”, vol. 4/335, item n. 1021, 7ª ed., 1987, Saraiva; CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, “ A Instrumentalidade do Processo ”, p. 336/371, 1987, RT; VITTORIO DENTI, “ Sul Concetto di funzione cautelare ”, “in” “ Studi P. Ciapessoni ”, p. 23-24, 1948; PIERO CALAMANDREI, “ Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti cautelari ”, p. 20, item n. 8, Pádua, 1936, Cedam; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “ Tutela Cautelar ”, vol. 4, p. 17, 1992, Aide, v.g.) – que os provimentos de natureza cautelar acham-se instrumentalmente vocacionados a conferir efetividade ao julgamento final resultante do processo principal, assegurando , desse modo, plena eficácia à tutela jurisdicional, inclusive às decisões que emergem do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade (CELSO RIBEIRO BASTOS, “ Comentários à Constituição do Brasil ”, vol. 4, tomo III/200-202, 1997, Saraiva).

Assentada tal premissa , que confere especial ênfase ao binômio utilidade/necessidade, torna-se essencial reconhecer – especialmente em função do próprio modelo brasileiro de controle de constitucionalidade – que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual compatível com o sistema de fiscalização normativa abstrata, inclusive em sede de ação declaratória de constitucionalidade, segundo ressalta o magistério da doutrina (NAGIB SLAIBI FILHO, “ Ação Declaratória de Constitucionalidade ”, p. 131/132, 2ª ed., 1995, Forense; GILMAR FERREIRA MENDES, “ Da Medida Cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade ”, “in” “ Repertório IOB de Jurisprudência ” – 2ª Quinzena de Outubro de 1997 – nº 20/97 – Caderno 1, p. 504; ALEXANDRE DE MORAES, “ Direito Constitucional ”, p. 480, 2ª ed., 1997, Atlas; CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, “ A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro ”, p. 202/203, item n. 9, 1995, RT, v.g.).

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 80 de 82

ADI 5316 MC / DF

Na realidade, o exercício do poder geral de cautela, pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive em sede de ação declaratória de constitucionalidade, destina-se a garantir a própria utilidade da prestação jurisdicional a ser efetivada no processo de controle normativo abstrato, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do litígio constitucional culmine por afetar e comprometer o resultado definitivo do julgamento.

Em suma: a prática da jurisdição cautelar acha-se essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva e garantia plena ao resultado que deverá emanar da decisão final a ser proferida neste processo objetivo de controle abstrato.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - E a consagração da segurança jurídica e da isonomia. Vai deixar os processos tramitando, cada um dando uma decisão diferente.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não haveria sentido, depois do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, em permitir a movimentação da máquina judiciária para que, no final, chegassem ao Supremo, e essas decisões fossem invalidadas.

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ExtratodeAta-21/05/2015

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.316

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - AMB

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIÇA DO

TRABALHO - ANAMATRA

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS DO BRASIL - AJUFE

ADV.(A/S) : ALBERTO PAVIE RIBEIRO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Decisão : O Tribunal, preliminarmente, por maioria e nos termos do voto do Relator, assentou a admissibilidade da cumulação da ação direta de inconstitucionalidade com ação declaratória de constitucionalidade, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não admitia termos do a cumulação. voto do Relator, No mérito, deferiu o Tribunal, a medida por cautelar maioria para: e nos 1 ) suspender a aplicação da expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” contida no art. 100 do ADCT, introduzido pela EC nº 88/2015, por vulnerar as condições materiais necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional, inscrita no art. ultrajando 60, § 4º, a III, separação da CRFB; dos 2) Poderes, fixar a cláusula interpretação, pétrea quanto à parte remanescente da EC nº 88/2015, de que o art. 100 do ADCT não pode ser estendido a outros agentes públicos até que seja editada a lei complementar a que alude o art. 40, § 1º, II, da CRFB, a qual, quanto à magistratura, é a lei complementar de iniciativa CRFB; 3 ) suspender do Supremo a tramitação Tribunal Federal de todos nos os processos termos do que art. envolvam 93 da a 100 aplicação do ADCT, a até magistrados o julgamento do art. definitivo 40, § 1º, da presente II da CRFB demanda, e do art. e 4 ) declarar sem efeito todo e qualquer pronunciamento judicial ou administrativo que afaste, amplie ou reduza a literalidade do comando previsto no art. 100 do ADCT e, com base neste fundamento, assegure a qualquer outro agente público o exercício das funções relativas a cargo efetivo após ter completado setenta anos de idade. Vencidos, em parte, os Ministros Teori Zavascki e Marco Aurélio, que davam interpretação conforme à parte final do art. 100, introduzido pela EC nº 88/2015, para excluir enfoque que seja conducente a concluir-se pela segunda sabatina, considerado o mesmo cargo em relação ao qual houve a primeira sabatina. Vencido, ainda, o Ministro Marco Aurélio, que não conhecia da ação declaratória de constitucionalidade e, superada a questão, indeferia a cautelar. Falou, pela Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE, o Dr. Alberto Pavie Ribeiro. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 21.05.2015.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-21/05/2015

Inteiro Teor do Acórdão - Página 82 de 82

Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso.

Vice-Procurador-Geral Eleitoral, Dr. Eugênio José Guilherme Aragão.

p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte

Assessora-Chefe do Plenário

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