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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Turma

Partes

AUTOR(A/S)(ES) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, INVEST.(A/S) PAULO ROBERTO GOMES MANSUR

Publicação

DJe-029 12-02-2015

Julgamento

2 de Dezembro de 2014

Relator

Min. CÁRMEN LÚCIA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_INQ_2688_bf7cb.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 42

02/12/2014 SEGUNDA TURMA

INQUÉRITO 2.688 SÃO PAULO

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REDATOR DO : MIN. GILMAR MENDES

ACÓRDÃO

AUTOR (A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INVEST.(A/S) : PAULO ROBERTO GOMES MANSUR

ADV.(A/S) : JOSÉ ROLLEMBERG LEITE NETO E OUTRO (A/S)

INVEST.(A/S) : ANTÔNIO CARLOS SILVA GONÇALVES

ADV.(A/S) : ALBERTO LOPES MENDES ROLLO E OUTRO (A/S)

INVEST.(A/S) : DELCHI MIGOTTO FILHO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

INVEST.(A/S) : WALDEMAR WASHINGTON NOGUEIRA

ADV.(A/S) : ALDO GOMES RIGUEIRAL FILHO

ADV.(A/S) : WAGNER LUIZ MENDES E OUTRO (A/S)

Inquérito. 2. Competência originária. 3. Penal e Processual Penal. 4. Conexão e continência. Réus sem foro originário perante o Supremo Tribunal Federal. “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal, a atração, por continência ou conexão, do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados” (Súmula 704). Eventual separação dos processos e consequente declinação do julgamento a outra instância deve ser analisada pelo Supremo Tribunal, com base no art. 80 do CPP. Tratando-se de delitos praticados em concurso de agente, não havendo motivo relevante, o desmembramento não se justifica. 5. Inépcia da denúncia. Um mínimo grau de generalização, no momento da descrição da conduta, não torna a denúncia inepta. Denúncia que descreve suficientemente a conduta dos imputados não é inepta. Preliminar rejeitada. 6. Prescrição da pretensão punitiva. Decurso do prazo prescricional quanto ao crime do art. 89 e parágrafo único da Lei 8.666/93, referente ao contrato 168/2001, celebrado em 2.7.2001. 7. Art. , inciso I, do Decreto-Lei 201/67. Peculato. Entendimento da maioria no sentido de que provada a inexistência de

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EmentaeAcórdão

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apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas. 8. Art. 89 e parágrafo único da Lei 8.666/93. Dispensa indevida de licitação. Tipicidade. Indispensabilidade do elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida. Entendimento da maioria no sentido de que provada a inexistência do elemento subjetivo. 9. Decretação da extinção da punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, quanto ao crime do art. 89 e parágrafo único da Lei 8.666/93, referente ao contrato 168/2001, celebrado em 2.7.2001, decisão unânime. Absolvição liminar dos denunciados quanto ao restante, vencida a relatora.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, julgar improcedente a acusação, nos termos do voto do Relator.

Brasília,02 de dezembro de 2014.

Ministro GILMAR MENDES

Redator para o Acórdão

Documento assinado digitalmente.

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02/12/2014 SEGUNDA TURMA

INQUÉRITO 2.688 SÃO PAULO

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REDATOR DO : MIN. GILMAR MENDES

ACÓRDÃO

AUTOR (A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INVEST.(A/S) : PAULO ROBERTO GOMES MANSUR

ADV.(A/S) : JOSÉ ROLLEMBERG LEITE NETO E OUTRO (A/S)

INVEST.(A/S) : ANTÔNIO CARLOS SILVA GONÇALVES

ADV.(A/S) : ALBERTO LOPES MENDES ROLLO E OUTRO (A/S)

INVEST.(A/S) : DELCHI MIGOTTO FILHO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

INVEST.(A/S) : WALDEMAR WASHINGTON NOGUEIRA

ADV.(A/S) : ALDO GOMES RIGUEIRAL FILHO

ADV.(A/S) : WAGNER LUIZ MENDES E OUTRO (A/S)

R E L A T Ó R I O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):

1. Denúncia apresentada pelo Procurador-Geral da República contra o Deputado Federal PAULO ROBERTO GOMES MANSUR e os codenunciados ANTÔNIO CARLOS SILVA GONÇALVES, DELCHI MIGOTTO FILHO e WALDEMAR WASHINGTON NOGUEIRA, pela supostas infrações tipificadas no art. 89, caput e parágrafo único da Lei n. 8.666/93 e no art. , inc. I, do Decreto-Lei n. 201/67, por duas vezes.

2. Narra-se na inicial:

“(...)

1. Com base nos elementos de prova coligidos nestes autos, constatou-se que Paulo Roberto Gomes Mansur e Antônio Carlos Silva Gonçalves, na condição de Prefeito de Santos/SP e Secretário de Obras e Serviços Públicos daquele Município, respectivamente, contrataram, por meio dos contratos n"168/2001 (fls. 154/162) e

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479/2002 (fls. 114/120) e de termo de aditamento ao primeiro contrato (fls. 179/180), os serviços da empresa Progresso e Desenvolvimento de Santos - PRODESAN, representada pelo seu então Presidente, Delchi Migotto Filho, e pelo seu Diretor Financeiro Administrativo, Waldemar Washington Nogueira, sem a realização de procedimento licitatório, não obstante a ausência de qualquer das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação constantes da Lei nº 8.666/93.

2. Durante as investigações, também apurou-se que os quatro denunciados desviaram, por meio dos citados contratos, rendas públicas em proveito da empresa em questão.

3. Em 2 de julho de 2001, o Município de Santos firmou o Contrato nº 168/2001 com a empresa Progresso e Desenvolvimento de Santos - PRODESAN (fls. 154/162), no valor de R$ 1.033.328,00 (um milhão, trinta e três mil, trezentos e vinte e oito reais), cujo objeto era" (...) a prestação de serviços, pela PRODESAN, de elaboração de estudos de desenvolvimento urbano, projetos de arquitetura e projetos de obras e serviços de engenharia (...) "(fls. 155).

4. Já em 11 de dezembro de 2002, o Município de Santos firmou com a citada empresa, em razão do término da vigência do Contrato nº 168/2001, conforme consta do ofício de encaminhamento da proposta de fls. 287/293 (fls. 141), o Contrato nº 479/2002 (fls. 114/120), no valor de R$ 1.377.150,00 (um milhão, trezentos e setenta e sete mil, cento e cinquenta reais), cujo objeto era igualmente"(...) a prestação de serviços de elaboração de estudos de desenvolvimento urbano, projetos de arquitetura e projetos de obras e serviços de engenharia (...)"(fls. 115).

5. O fundamento utilizado para a não realização dos certames foi o de que, com a extinção do Departamento de Projetos da Secretaria de Obras e Serviços Públicos daquele Município, a atribuição para a prestação de tais serviços teria sido repassado ao Departamento de Projetos e Engenharia da empresa Progresso e Desenvolvimento de Santos - PRODESAN, o que permitiria a contratação direta da empresa em questão pelo Município de Santos/SP, tendo em vista o disposto no art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93.

6. Afirmou-se, ainda, quanto aos preços de tais serviços, que

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estes seriam compatíveis com os de mercado, conforme publicações de revistas especializadas cujas cópias foram encaminhadas juntamente com as propostas realizadas pela empresa, como se depreende da leitura dos ofícios encaminhados pelo denunciado Delchi Migotto Filho ao também denunciado Antônio Carlos Silva Gonçalves (fls. 141/183), bem como dos documentos de fls. 309/327, alguns dos quais constam do anexo II do Contrato nº 479/2002 (fls. 124/139).

7. Note-se que os pareceres jurídicos emitidos anteriormente às contratações - os quais foram utilizados pelos denunciados Paulo Roberto Gomes Mansur e Antônio Carlos Silva Gonçalves como justificativa para a ratificação da dispensa de licitação (fls. 146/146-verso e 193) - apresentaram ressalvas relativamente aos parâmetros de preços apresentados pela empresa Progresso e Desenvolvimento de Santos – PRODESAN.

(…)

12. A despeito da ressalva feita pelos procuradores do Município de Santos/SP, Paulo Roberto Gomes Mansur e Antônio Carlos Silva Gonçalves não tomaram nenhuma providência para aferir a compatibilidade dos preços constantes das propostas apresentadas pela empresa Progresso e Desenvolvimento de Santos - PRODESAN - os quais serviram de parâmetro para a elaboração das clásulas oitava do Contrato nº 168/2001 (fls. 159/160) e quarta do Contrato nº 479/2002 (fls. 116/117) -, com os preços de mercado, a despeito do disposto na parte final do art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93, tendo sido homologada, de imediato, a dispensa de licitação (fls. 146/146-verso e 193-verso).

13. A consciência dos quatro denunciados quanto à necessidade de demonstração da compatibilidade dos preços estimados com os de mercado, mesmo considerando que a contratação de referida empresa, por se tratar de pessoa jurídica de direito público interno criada, entre outros, para os fins específicos de"(...) assistir a Administração Pública Municipal de Santos em áreas de seu interesse (...) e (...) realizar quaisquer (...) atividades compatíveis com as suas finalidades, inclusive no campo industrial e no comercial"' (fls. 298), permitiria a aplicação da regra excepcional prevista no art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93, está demonstrada não só pela

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generalidade do objeto contratado" , mas pelo fato de que o Tribunal de Contas do E stado de S ão Paulo, nos processos TC n "24.363/026/99, 20.562/026/99 e 22.828/026/98, entre outros, considerou ilegais contratações firmadas entre a Prefeitura de Santos/ SP e a empresa em questão devido à falta da aferição de sua economicidade.

(…)

17. No que se refere ao objeto da contratação, que"(...) a elaboração de estudos de desenvolvimento urbano, projetos de arquitetura e obras de engenharia, até para definir prioridades face a outros projetos municipais, são atividades inerentes à Administração Pública, ou seja, fazem parte de atividades próprias e não delegável terceiros"(fls. 207), circunstância que, conforme já havia sido anteriormente destacado pela Procuradora Ana Alúcia Santaella Megale no parecer cuja cópia encontra-se às fls. 190/191, também afastaria a possibilidade de aplicação da regra prevista no art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93, em razão da regra prevista no inciso II do art. 37 da Constituição Federal.

(...)

27. Evidente, portanto, não só as dispensas de licitação fora das hipóteses previstas na Lei nº 8.666/93 e o superfaturarnento do objeto dos contratos n" 168/2001 e 479/2002, como a irregularidade dos pagamentos efetuados pela Prefeitura de Santos/SP à empresa Progresso e Desenvolvimento de Santos – PRODESAN.

28. A responsabilidade de Paulo Roberto Gomes Mansur é extraída dos contratos n"168/2001 (fls. 154/162) e 479/2002 (fls. 114/120), do termo de aditamento ao primeiro contrato (fls. 179/180) e dos atos de ratificação da inexigibilidade de licitação (fls. 94 e 193-verso), firmados pelo então Prefeito.

29. Evidenciam, por sua vez, a coautoria dos atos criminosos por Antônio Carlos Silva Gonçalves, além dos instrumentos contratuais acima mencionados, os pareceres de fls. 146/146-verso e 169-verso, todos subscritos pelo então Secretário municipal.

30. Quanto a Delchi Migotto Filho, a sua condição de autor dos fatos delituosos, a par de também comprovada por referidos

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instrumentos contratuais, é extraída dos ofícios de fls. 141, 172 e 187, todos firmados pelo então Pesidente da empresa Progresso e Desenvolvimento de Santos – PRODESAN.

31. No que se refere a Waldemar Washington Nogueira, demonstram igualmente a sua resposabilidade contratos ri (' 168/2001 (fls. 154/162) e 479/2002 (fls. 114/120) e o termo de aditamento ao primeiro contrato (fls. 179/180).

32. Assim agindo, Roberto Gomes Mansur e Antônio Carlos Silva Gonçalves praticaram, por duas vezes, os delitos tipificados no art. 89, caput, da Lei n.º 8.666/93, e no art. , inciso I, do DecretoLei nº 201/67, pois, de maneira consciente e voluntária, contrataram os serviços da empresa Progresso e Desenvolvimento de Santos -PRODESAN com inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses legais, e desviaram, por meio dos instrumentos contratuais em questão, rendas públicas em proveito de referida pessoa jurídica.

33. Por sua vez, Delchi Migotto Filho e Waldemar Washington Nogueira, nas condições, respectivamente, de Presidente e Diretor Financeiro-Administrativo da Progresso e Desenvolvimento de Santos - PRODESAN, empresa beneficiária das contratações ilegais, encontram-se incursos, também por duas vezes, nas penas do primeiro delito, conforme determina o art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, e, ainda, nos termos do art. 29, caput, do Código Penal, nas cominadas ao crime previsto no art. , inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 (...)” (fls. 2869-2881).

Com a inicial, vieram os documentos de fls. 02-2862.

3. Oferecida a denúncia em 23.5.2011 (fl. 2868), determinei, em 1º.8.2011, a notificação dos Denunciados para resposta no prazo de quinze dias (fl. 2887), nos termos do art. da Lei 8.038/90.

4. Notificados (fls. 2889, 3206, 3209 e 3302), os Denunciados trouxeram aos autos as respostas de fls. 2898-2929, 3072-3104, 3305-33213 e 328-3337.

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5. Sustenta o Denunciado PAULO ROBERTO GOMES MANSUR que a dispensa de licitação teria respaldo legal, ressaltando que o “Tribunal de Contas do Estado julgou irregulares as dispensas de licitação de alguns contratos firmados entre o Município e a mencionada entidade da administração municipal indireta, inclusive o aludido Contrato 479/2002, objeto da presente lide penal. Não o fez, porem, porque a dispensa foi autorizada fora das hipóteses legalmente previstas para essa medida no art. 24 da Lei 8.666/93. (…) Os julgamentos do c. TCE, inclusive o que diz respeito ao Contrato 479/02, concluíram pela irregularidade das contratações porque um elemento formal do procedimento do rito administrativo, a verificação de pertinência dos preços pactuados com o mencionado ente administrativo indireto com os praticados no mercado, não estava colacionado aos autos do processo de dispensa licitatória. Só por isto. Os julgamentos não assinalavam, portanto, dano ao Erário, mas mero vício formal de cada contratação, inclusive a antes citada, versada neste feito” (fls. 2903-2904, destaques do original).

Impugna as conclusões do laudo pericial de fls. 2728-2862, porque, “[a]o invés de se perseverar na busca de melhores elementos informativos, entendeu-se por bem realizar-se a avaliação técnico-contábil com dados fragmentados, incompletos e, por conseguinte, imperfeitos. Só isso já seria motivo bastante e suficiente para afastar a validade das conclusões da referida avaliação, mas, em acréscimo a esse defeito, a análise tomou por base para os cálculos dos valores de remuneração profissional os informados pela Folha de S. Paulo . Ora, a fonte é inadequada a olhos vistos” (fl. 2910, destaques do original).

Afirma que o “órgão do Executivo Municipal de Santos responsável por tal atuação, qual seja a Comissão Permanente de Inquéritos e Sindicâncias (COMINQ), concluiu pela inexistência de prejuízo aos cofres públicos, bem como pela inexistência de conduta dolosa a contribuir para o julgamento pela irregularidade do contrato (fl. 320/322 do proc. TC 8594/026/03). (...) De outra parte, mas ainda no mesmo rumo, é força dizer que as duas contratações ora afirmadas irregulares pelo acusador foram objeto de pareceres favoráveis dos órgãos técnicos municipais. Ao revés do que dito na inicial, a Procuradoria

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do Município deu parecer favorável à dispensa que resultou no Contrato 168/01, mudando posicionamento anterior, com base em jurisprudência então vigorante no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo ” (fls. 2915-2916, destaques do original).

Conclui o Denunciado Paulo Roberto Gomes Mansur pela inexistência do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, porque ausentes o dolo e dano ao erário e, quanto ao crime do art. , inc. I, do Decreto-lei 201/67, pede a aplicação do princípio da consunção, tendo em vista não caracterizado o proveito próprio ou alheio, elementar do tipo penal.

Arremata pedindo:

“Ante o exposto, sem delongas, espera e requer o denunciado que seja a denuncia rejeitada, por inteiro, forte no que dispõe o art. da Lei 8.038, dada a manifesta improcedência da acusação.

Antes, porém, requer, a fim de que os dados a serem apreciados por esta Corte estejam conforme a verdade, que sejam os autos baixados em diligencia, a fim de que sejam objeto de atendimento integral os ofícios de fls. 2827/2834 e fis. 2836/2843.

Na eventualidade de recebimento da denúncia, requer seja, de logo, rejeitada a dupla incidência típica, haja vista a consunção operada na espécie” (fls. 2928-2929).

A defesa do Denunciado apenas juntou o instrumento de procuração (fl. 2892).

6. O Denunciado ANTÔNIO CARLOS SILVA GONÇALVES apresentou defesa (fls. 3072-3104), alegando ser a empresa Prodesan “ sociedade de economia mista , constituída com capital do Município de Santos subordinada ao Poder Executivo Municipal. A Prodesan, com efeito, tem 99,74% de seu capital pertencente à Municipalidade de Santos . Integra a administração municipal indireta, desde a década de 1960, quando foi criada por lei para a execução de diversos serviços públicos municipais (…). Foi esta realidade que conduziu à contratação da Prodesan pelo Município

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de Santos com dispensa de licitação, por incidência de hipótese legal expressa no artigo 24, inciso VIII, da Lei 8.666/93 ” (fls. 3074-3075, destaques do original).

Aduz que “o julgamento pela irregularidade da avença, realizado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, não aponta existência de prejuízos

os cofres públicos municipais em decorrência da contratação da Prodesan, restringindo a fundamentação do julgamento à deficiente comprovação técnica da compatibilidade dos preços praticados no contrato com os de mercado” (fl. 3080). “A inocorrência de prejuízo público decorrente da suposta irregularidade é uma dado concreto, apreensível, nos autos com facilidade” (fl. 3096).

Defende a inexistência de dolo, porque “toda a atuação dos acusados, nos processos administrativos que conduziram à celebração dos contratos entre o Município e a Prodesan, foi pautada pela estrita obediência das permissões legais, e bem assim pela adoção das soluções indicadas pela assessoria técnica préopinante” (fl. 3086) e que “A contratação direta, recomendada pela assessoria técnica do Executivo Municipal de Santos em continuação a prática legalmente permitida e muitas vezes implementada na administração municipal, não pode ser compreendida como prática dos crimes previstos no artigo 89 da Lei das Licitações ou no artigo , I, do Decreto-Lei 201/67. Isto porque evidente nos autos presentes que a atuação dos agentes ora acusados não se revestiu de dolo, pois jamais foi orientada para o cometimento de ilicitude, estando animada apenas pela intenção de cometer correta prática de atos administrativos, em consonância com as manifestações da assessoria técnica-jurídica, e ainda com anteriores - ou concomitantes, no tempo - pronunciamentos do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo sobre contratos análogos celebrados entre as mesmas partes com base na mesma previsão legal de dispensa de licitação” (fl. 3090).

Assevera “que a pericia examinou dois contratos firmados entre o Município de Santos e a Prodesan: os de número 168/2001 e 479/2002, e assim atuando desbordou indevidamente o objeto das investigações realizadas no

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Inquérito, pois o contrato nº 168/2001 não foi objeto da representação inicial, da COUB e teve sua dispensa de licitação aprovada pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Além disso, abandonou-se a única irregularidade apontada pelo TCE-SP (falta de demonstração de compatibilidade de preço no processo de dispensa de licitação), partindo-se para outros questionamentos, que exorbitaram o âmbito de análise já efetuado pelo Órgão de Contas” (fl. 3100, destaques do original).

Este o teor dos pedidos:

“À vista de todo o exposto, considerando-se todos os fatos e elementos da denúncia apresentada, espera-se haver comprovado suficientemente os seguintes pontos:

a) inexistência de conduta dolosa, por parte dos acusados, para a sua responsabilização criminal em virtude de eventual irregularidade administrativa apontada em julgamento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em especial porque a conduta administrativa dos dirigentes superiores da administração pautou-se pelo acatamento dos pareceres técnico-jurídicos produzidos pelos quadros de assessoria;

b) inocorrência de irregularidade capaz de acarretar prejuízos aos cofres públicos do Município de Santos, eis que a empresa contratada com dispensa de licitação integra o patrimônio público municipal, por se constituir como sociedade de economia mista municipal, cujo capital é detido à proporção de 99,74% pela Municipalidade de Santos.

Nessas circunstâncias, e levando-se em conta o mais que dos autos consta, constata-se a ausência de justa causa para justificar o início da ação penal, impondo-se, por consequência a rejeição da denúncia criminal oferecida.

É o que se requer desse C. Supremo Tribunal Federal, com apoio no extenso material doutrinário e jurisprudencial colacionado nesta peça, e ainda em coerência com a posição assumida por essa mesma Corte Suprema na sessão de julgamento ocorrida em 15/09/2011, no exame da denúncia oferecida nos autos do Inquérito nº 2482, mencionado nesta peça.

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Requer-se a rejeição da denúncia oferecida nestes autos contra todos os acusados, e em especial no que toca ao ora defendente, por ausência de indicação de qualquer atuação sua caracterizadora das graves infrações perseguidas na peça de denuncia ” (fls. 3103-3104, destaques do original).

A defesa do Denunciado juntou o instrumento de procuração e documentos (fls. 3105-3199).

7. O Denunciado WALDEMAR WASHINGTON NOGUEIRA apresentou defesa (fls. 3305-3321), argumentando que os “contratos firmados entre a Municipalidade de Santos e a empresa Prodesan S/A tiveram a licitação prévia dispensada baseada em permissivo legal, artigo 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93 , aplicável ao objeto e a realidade da contratação” (fl. 3309, destaques do original).

Defende “que a dispensa licitatória não foi irregular, pois se discutiu matéria de fundo, como a forma de apuração da compatibilidade de preço com o mercado, e ainda sim, se fosse irregular, não poderia ao peticionário, ora Réu, ser imputada a prática de crime capitulado no dispositivo da denúncia. Tal afirmativa procede, pelo fato de inexistir atuação dolosa do Réu e dos agentes públicos, para o cometimento de qualquer ilegalidade quando da assinatura dos contratos firmados entre os entes públicos. Note-se, que a prática da contratação de entidade que compõe a administração indireta, é totalmente legal e, ainda no presente caso, a municipalidade detém 99,74% do capital social dessa empresa, e os contratos para prestação de serviços fazem parte do objeto social quando da sua criação. Enfatize-se que dispensa de licitação não foi cotejada como irregular pelo Tribunal de Contas em nenhum momento, o apontamento cingiu-se a suposto descumprimento de formalidade de indicação de que os preços contratados seriam compatíveis com aqueles praticados no mercado” (fls. 3309-3310).

Alega que o “ato praticado pelo denunciado Waldemar Washington Nogueira, foi amparada em pareceres técnicos jurídicos, de engenharia, tanto da

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administração direta, o Município, como da Prodesan, pela sua assessoria técnica jurídica, todos pertencentes ao quadro permanente. (…) Esses fatos são de suma importância para reforçar a tese de que não houve dolo do acusado ora defendente, ou seja, a ausência de intenção para cometimento de irregularidade administrativa criminalmente punível ” (fl. 3315).

Pondera que “[n]ão houve nenhuma demonstração pela denunciante, prejuízo ao erário, ao contrário, juntamos julgamento de sindicância que concluiu pela ausência de prejuízo, elaborada por comissão do executivo municipal. Outro fato é de que a Prodesan integra a administração indireta e suas ações quase que na totalidade são do município, e ainda, em momento algum foi apontado pelo Tribunal de Contas do Estado, quando da análise dos contratos, qualquer prejuízo. A inocorrência de prejuízo público, é evidente e cristalino” (fl. 3320), ressaltando que “a ausência de prejuízo público, afasta a tipificação do artigo , I, do Decreto-Lei nº 201/67 apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio’” (fl. 3320).

Pede o Denunciado:

Por todo exposto, considerando-se todos os fatos e elementos da denúncia apresentada, espera-se haver comprovado, a inexistência de conduta dolosa, por parte do acusado, que permita sua responsabilização criminal, face a eventual irregularidade administrativa apontada em julgamento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em especial porque a conduta administrativa do ora denunciado, dirigente da Prodesan, apenas acompanhou os pareceres técnico-jurídicos produzidos pelos funcionários públicos de assessoria; a inocorrência de irregularidade capaz de acarretar prejuízos aos cofres públicos do Município de Santos e Prodesan, requer devido a ausência de justa causa para justificar o início da ação penal, a rejeição da denúncia criminal oferecida” (fl. 3321, destaques do original).

Não foram juntados instrumento de procuração e documentos com a resposta apresentada.

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8. DELCHI MIGOTTO FILHO apresentou defesa (fls. 3328-3337) com preliminar de incompetência absoluta do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar o denunciado, porque não é detentor de prerrogativa de foro, impondo-se “o desmembramento do processo, na linha da jurisprudência dessa Suprema Corte, com o encaminhamento do feito à primeira instância em relação ao denunciado Delchi Migotto Filho ” (fl. 3332, destaques do original).

Ainda em preliminar, alega o denunciado que “[e]ntre a data do fato, qual seja, a contratação da PRODESAN pelo Município de Santos, ocorrida em 2 de julho de 2001 por intermédio do Contrato nº 168/2001, e a presente já transcorreu prazo superior a 12 (doze) anos. Assim, pugna pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva no tocante ao fato ocorrido no ano de 2001” (fl. 3333).

No mérito, aduz “que a empresa PRODESAN pertence quase que integralmente ao Município de Santos. Além disso, todos os projetos apresentados à Prefeitura eram acompanhados de demonstrativo quanto à sua compatibilidade com os preços praticados pelo mercado, através de análise comparativa com os valores recomendados pelos órgãos regulamentadores das atividades de engenharia e arquitetura. Diante deste quadro, vê-se que a empresa PRODESAN cumpriu os requisitos estabelecidos no inciso VIII do art. 24 da Lei 8.666/93, hipótese em que a licitação é dispensável” (fl. 3333).

Assevera “que não se pode imputar condutas criminosas a um Presidente de uma empresa, da qual grande percentual do capital social pertence ao Município de Santos. Nos tipos de crimes a ele atribuídos - dispensa de licitação sem as formalidades devidas e desvio de verbas públicas - o objetivo final de seu praticante é o ganho, o locupletamento e o consequente prejuízo causado à Administração Pública. A denúncia sequer noticia o enriquecimento do indiciado, daí porque ausente qualquer dolo. Não há, também, nenhuma notícia de efetivo prejuízo ao erário público” (fls. 334-335).

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 42

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Sustenta “que a conduta típica em que o investigado foi enquadrado pelo Ministério Público possui como elemento subjetivo o dolo, ou seja, a vontade e a consciência de se realizar a conduta prevista no tipo, qual seja, dispensar licitação sem a observância de formalidade legal. Mais ainda, segundo entendimento jurisprudencial majoritário tal delito necessita ainda de um dolo específico, isto é, um elemento subjetivo especial que é a intenção de violar as regras de uma licitação. Mas, não é só isso. Para ocorrer a consumação é necessário que o agente cause um resultado danoso ao erário público, sendo, portanto, tal crime classificado como material” (fl. 3335).

Conclui “que o investigado, apenas por ostentar o cargo de Presidente da PRODESAN, foi denunciado pela suposta prática de dispensa de licitação fraudulenta e posterior desvio de verba pública. O que se verifica é que a gestão da empresa não casou prejuízo ao Município de Santos, não atingindo as finanças da administração pública como quer o Órgão Acusador ao dizer que os preços apresentados pela empresa não estavam condizentes com os de mercado” (fl. 336).

Encerra pedindo:

“Ante o exposto, requer:

a) a intimação da Defensoria Pública da União para todos os atos do processo;

b) seja acolhida a preliminar para determinar o desmembramento do feito em relação ao investigado Delchi Migotto Filho, por não possuir ele a prerrogativa de foro no STF;

c) No tocante ao crime do art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93, seja reconhecida a prescrição quanto ao fato ocorrido em julho de 2001;

d) assim não sendo, seja reconhecida a inexistência de crime e a ausência de dolo nas condutas supostamente praticadas pelo denunciado Delchi Migotto Filho, sendo rejeitada a denúncia nos termos do disposto no art. 395, III, do Código de Processo Penal;

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 42

INQ 2688 / SP

e) seja a denúncia julgada improcedente, nos termos do art. 6 o da Lei 8.038/90” (fl. 3337, destaques do original).

Não foi juntado documento com a resposta apresentada.

9. Às fls. 3339-3340, o Denunciado Waldemar Washington Nogueira foi intimado para regularizar sua representação processual, “sob pena de não o fazendo, ser nomeado defensor público para acompanhar sua defesa” (fl. 3340), deixando transcorrer o prazo sem manifestação (fls. 3.346).

É o relatório.

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AntecipaçãoaoVoto

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02/12/2014 SEGUNDA TURMA

INQUÉRITO 2.688 SÃO PAULO

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) -Presidente, Senhores Ministros, acho que ficou claro, tanto da acusação do Ministério Público quanto da defesa dos senhores advogados - que eu agradeço as três sustentações -, do que se cuida aqui.

Na verdade, o que se teve? Uma contratação de uma Sociedade de Economia Mista, que é do próprio Município, parte da Administração indireta; e essas duas contratações dessa empresa - de 2001 e 2002 -tinham como objeto, fundamentalmente, elaborar estudos, pareceres, basicamente, de reforma e urbanização. O objeto era - são valores altos para o período - assistir a Administração; serviços de desenvolvimento de projetos e estudos em matéria que antes era entregue, como foi dito, a uma secretaria; prestação de serviços de elaboração de estudos, de desenvolvimento urbano, projetos de arquitetura e projetos de obras e serviços de engenharia.

Como a contratação é de uma empresa que integra a Administração Pública, não se cogitou na denúncia, em nenhum momento, de lesão ao erário, até porque nem se teria como apurar, porque são estudos, como foi dito aqui, que teriam sido contratados. Então, não haveria.

O que se afirma na denúncia é que, primeiro, teria sido, aqui, praticado, por esses dois contratos, o crime previsto no art. 89, que é a dispensa de licitação quando não é causa de dispensa de licitação. E não se cogitou em nenhum momento de a circunstância ser a empresa. Se fosse a empresa, dentro dos casos previstos no art. 24, inciso VIII, da Lei de Licitações, que prevê expressamente:

"Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim

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AntecipaçãoaoVoto

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INQ 2688 / SP

específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado."

Então, a lei autoriza a dispensa de entidades que integram a Administração Pública, desde que o preço contratado seja praticado com o do mercado.

O que se denuncia? Que os preços foram contratados em valores acima de mercado. E há dois pareceres, e não apenas um, que foi citado da tribuna, da Doutora Eliane, mas também um outro parecer do Procurador do Município de Santos, Demir Triunfo Moreira, que foi dado exatamente no processo de pedido de dispensa, citado pelo ProcuradorGeral da República, alertando o prefeito e o secretário:

“cautela quanto à compatibilização dos preços de mercado, uma vez que há dissenso na jurisprudência quanto às 'tabelas de honorários' apresentadas pelos órgãos de classe e os valores efetivamente em aplicação no mercado, principalmente na construção civil onde há uma gama imensa de variantes nos componentes do custo final dos serviços.”

Por isso, essa Procuradora, que foi citada da tribuna, que deu um parecer inicialmente também reforçando esse mesmo parecer do colega Procurador do Município e que depois afirma que poderia haver a homologação, ela vai mais além. No primeiro parecer, ela diz que não poderia ser feita a contratação direta por causa dessa parte final da lei.

Então, se a questão fosse não de sobrepreço, mas fosse de lesão a erário, a lei nem precisaria de exigir que só seria dispensável quando houvesse a compatibilidade de preço, porque, nesse caso, bastaria criar-se uma empresa ou deslocar-se uma secretaria para uma empresa -sociedade de economia mista ou empresa pública - e se teria a dispensa de licitação permanentemente. Então, só para deixar claro que não estamos falando de lesão ao erário, porque isso não foi posto na denúncia.

O que foi posto é que o caso de dispensa de licitação configura, no tipo do art. 89, crime formal - tem que licitar, não licitou. E o segundo caso é que a perícia citada, que foi elaborada - e que está juntada aos autos - pela Polícia Federal, refere-se - e eu vou ler na sequência com mais

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INQ 2688 / SP

pormenor, apenas estou delineando exatamente qual é o objeto - ter havido o crime de responsabilidade na modalidade desvio, porque uma parte dos cheques apresentados é diferente daqueles contratados. Quer dizer, além de ter havido um preço que não seria compatível em uma licitação que foi dispensada - que é o objeto da denúncia -, não se teria tido a comprovação deste pagamento. Há descompasso entre esses cheques, o que precisaria de ser apurado devidamente no curso do processo. E, além de não se ter essa comprovação, esse desvio seria para essa empresa.

Poder-se-ia dizer: mas como é que vai se desviar para a própria empresa do Estado? Pois é, mas é isso que se contém na denúncia quanto ao crime de responsabilidade. Teria havido o desvio do dinheiro do caixa da Administração direta para a Administração indireta, embora seja da própria entidade da Administração Pública. É isso, portanto, que é denunciado: o art. 89 e o art. do Decreto-Lei 201.

Eu relato o que foi denunciado, como fiz ao ler a denúncia: o Paulo Roberto Gomes Mansur, com o Antônio Carlos Silva Gonçalves - que eram Prefeito e Secretário de Obras -, Delchi Migotto Filho e Valdemar Washington Nogueira, imputando aos dois primeiros a prática, por duas vezes, do crime previsto no art. 89, caput , da Lei 8.666:

"dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade."

E ao Delchi Migotto Filho e Valdemar Washington Nogueira, também por duas, vezes a prática do crime do art. 89. O Ministério Público atribui ainda aos denunciados a responsabilidade pela prática, por duas vezes, do crime previsto no art. , I, do Decreto-Lei 201, de 1967.

Então, eu vou fazer a leitura de algumas peças que me parecem importantes, mas, de pronto, já dizendo, Senhor Presidente, Senhores Ministros, que, quanto ao art. 201, I, eu não vejo como se possa ter a caracterização de desvio, nem como indício, porque seria desviar para a própria Administração Pública um determinado valor.

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AntecipaçãoaoVoto

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Quanto aos dois, o Presidente e o Diretor Administrativo Financeiro da PRODESAN, que é a empresa, não há indício nenhum de que eles tenham atuado. A única descrição que serviria quanto a caso de dispensa - que aí abrange todos mesmo - diz respeito à assinatura dos contratos, de que eles participaram, portanto não assinaram sem ler.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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02/12/2014 SEGUNDA TURMA

INQUÉRITO 2.688 SÃO PAULO

V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):

1. Conforme relatado, o Procurador Geral da República denunciou o Deputado Federal Paulo Roberto Gomes Mansur, juntamente com Antônio Carlos Silva Gonçalves, Delchi Migotto Filho e Waldemar Washington Nogueira, imputando aos dois primeiros, a prática, por duas vezes, do crime previsto no art. 89, caput da Lei n. 8.666/93 (“dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) e aos dois últimos, também por duas vezes, a prática do crime do artigo 89, parágrafo único, da mesma lei (“P. Único – Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade legal, para celebrar contrato com o Poder Público”).

O Ministério Público Federal atribuiu, ainda, aos denunciados, a responsabilidade pela prática, por duas vezes, do crime previsto no art. , inc. I, do Decreto Lei nº 201/67 (“São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I – apropriarse de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio”) na forma do artigo 29 do CP.

Segundo a peça acusatória os denunciados Paulo Roberto Gomes Mansur e Antônio Carlos Silva Gomes, na condição de Prefeito de Santos/SP e Secretário de Obras e Serviços Públicos daquele Município, respectivamente, contrataram, por meio dos contratos nº 168/2001 e 472/2002, os serviços da empresa Progresso e Desenvolvimento de Santos – PRODESAN, representada pelo seu então Presidente, Delchi Migotto Filho, e pelo seu Diretor Financeiro-Administrativo, Waldemar

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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INQ 2688 / SP

Washington Nogueira, sem a realização de processo licitatório, não obstante a ausência de qualquer das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação da Lei 8.666/93.

Ainda segundo a denúncia, durante as investigações apurou-se que os quatro denunciados desviaram, por meio dos citados contratos, rendas públicas em proveito da empresa (PRODESAN).

2. As defesas arguiram, preliminarmente, a incompetência do Supremo Tribunal Federal para análise e julgamento do feito em relação aos denunciados que não ostentam prerrogativa de função e postularam o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime do art. 89 e parágrafo único da Lei 8.666/93, quanto ao Contrato nº 168/2001, por já se terem passado mais de 12 (doze) anos desde a avença sem que houvesse a interrupção do prazo prescricional.

Requereram, ainda, a rejeição da denúncia ao argumento de ser a mesma inepta (art. 41 c/c 395, I do CPP), porque não indica a atuação individualizada de cada um dos denunciados sendo, também inexistente a justa causa para o prosseguimento da ação penal pela ausência de elementos a denotar a intenção de causar prejuízo aos cofres públicos, requisito indispensável à caracterização do crime do art. 89 e P. único da Lei 8.666/93.

Por fim, os defensores pleitearam a aplicação do princípio da consunção, com o reconhecimento da absorção do delito do art. , inc. I , do Decreto Lei 201/67 pelo crime do art. 89 e parágrafo único da Lei 8.666/93.

3. Analise-se, inicialmente, as preliminares e em seguida os requisitos para o regular exercício da ação penal, destacando que nesta fase do procedimento analisa-se apenas a existência de indícios suficientes de materialidade e da autoria dos delitos imputados aos

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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INQ 2688 / SP

denunciados.

4. Quanto à alegada incompetência deste Supremo Tribunal Federal, colhe-se dos autos que a imputação direcionada aos acusados é da prática de delitos em concurso de agentes, o que atrai a incidência do art. 76, inc. I do CPP, que impõe a unidade de processo e julgamento.

As defesas sustentam dever o art. 76, inc. I ceder, no caso em exame, às garantias do juiz natural e da razoável duração do processo, impondose o desmembramento do feito em relação aos acusados que não ostentam a prerrogativa de função.

O assunto não é novo no Supremo Tribunal Federal que já sumulou o entendimento que “não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal, a atração, por continência ou conexão, do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”(Súmula 704).

Esse entendimento foi reiterado no julgamento da ação penal n. 565/RO, de minha Relatoria, DJe. 23.05.2014, quando o Plenário deste Supremo Tribunal assim manifestou:

EMENTA : AÇÃO PENAL. CRIMES DE FRAUDE A LICITAÇÃO E DE QUADRILHA. CONCURSO DE PESSOAS. QUESTÃO DE ORDEM: SOBRESTAMENTO DA AÇÃO ATÉ DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINARES: ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAMENTO DE RÉUS SEM PRERROGATIVA DE FORO: DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO. ALEGAÇÕES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA, DE NULIDADE DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, NULIDADE DA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL AUTORIZADA PELO STJ, VÍCIO NA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PUNIBILIDADE E DE JUSTA CAUSA PARA A

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 42

INQ 2688 / SP

AÇÃO PENAL. PRELIMINARES REJEITADAS. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA. AÇÃO PENAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. Decisão do Tribunal de Contas da União não constitui condição de procedibilidade de crimes de fraude à licitação e quadrilha. Pelo princípio da independência das instâncias, é possível que a existência do fato alegadamente delituoso e a identificação da respectiva autoria se definam na esfera penal sem vinculação com a instância de controle exercida pelos Tribunais de Contas. Questão de ordem resolvida no sentido de não condicionar a procedibilidade dos delitos imputados aos Réus a futura decisão do Tribunal de Contas da União.

2. Não viola as garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal, a atração, por conexão ou continência, do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados. Precedentes (…)”. (Grifos nosso)

Este Supremo Tribunal tem admitido, é certo, o desmembramento do processo nos casos em que o excessivo número de acusados possa trazer prejuízo à prestação jurisdicional, valendo-se, para tanto, do art. 80 do CPP que dispõe ser “facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação” (Agravo Regimental na Ação Penal n. 336-4/TO Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 10.12.2004).

No presente caso, o desmembramento não se justifica, porque se tem apenas quatro denunciados, sendo evidente o entrelaçamento de suas condutas tornando imprescindível a análise conjunta para a compreensão integral da acusação, pelo que rejeito a preliminar suscitada.

5. No que concerne à alegada prescrição da pretensão punitiva em

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 42

INQ 2688 / SP

relação ao crime do art. 89 e parágrafo único da Lei 8.666/93, quanto ao contrato nº 168/2001, verifica-se, às fls. 154/162, que o referido ajuste foi entre o Município de Santos/SP e a empresa PRODESAN – Progresso e Desenvolvimento de Santos em 02 de julho de 2001 , portanto, há mais de 13 (treze) anos.

Tem-se a prescrição quando há o transcurso de lapso temporal superior ao descrito nos incisos do art. 109 do Código Penal sem o implemento de alguma das causas interruptivas, impeditivas ou suspensivas estatuídas nos arts. 116 e 117 do CP.

Na espécie, o preceito secundário do art. 89 da lei 8.666/93 estabelece como pena máxima cominada ao delito em análise a detenção de 5 (cinco) anos, o que leva à ocorrência da prescrição em 12 (doze) anos, nos termos do art. 109, inc. III do C.P.

Considerando que se passaram mais de 13 (treze) anos desde a celebração do contrato nº 168/2001, não tendo havido a interrupção ou suspensão do lapso prescricional impõe-se o reconhecimento da causa extintiva da punibilidade, observadas as regras prescricionais acima mencionadas.

Importante ressaltar que a denúncia somente foi oferecida em 23.5.2011 (fl. 2868), quer dizer, quase dez anos depois da consumação do ilícito, o que não pode impedir, porém, o reconhecimento da causa extintiva da punibilidade em tela.

Pelo exposto , quanto ao crime do art. 89 e parágrafo único da Lei 8.666/93, referente ao contrato 168/2001, celebrado em 02/07/2001, voto no sentido de reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal, declarando a extinção da punibilidade dos denunciados, com fundamento nos arts. 107 inc. IV e 109, inc. III do Código Penal, rejeitando, no ponto, a denúncia, nos termos do art. 395, inc. II, do Código

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 42

INQ 2688 / SP

de Processo Penal.

6. Quanto à inépcia da denúncia por não ter o Procurador-Geral da República descrito, minuciosamente, a conduta delituosa de cada um dos denunciados, a análise da peça infirma os argumentos das defesas.

A descrição da conduta individualizada de cada um dos denunciados é indispensável ao manejo da ação penal sendo reflexo das garantias constitucionais da ampla defesa, contraditório e dignidade da pessoa humana. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nesse sentido:

“EMENTA: 1. Habeas Corpus. Crime de peculato (art. 303, § 1º do Código Penal Militar). Crime societário. 2. Alegada inépcia da denúncia, por ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados. 3. Mudança de orientação jurisprudencial, que, no caso de crimes societários, entendia ser apta a denúncia que não individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. Precedentes: HC no 86.294-SP, 2a Turma, por maioria, de minha relatoria, DJ de 03.02.2006; HC no 85.579-MA, 2a Turma, unânime, de minha relatoria, DJ de 24.05.2005; HC no 80.812-PA, 2a Turma, por maioria, de minha relatoria p/ o acórdão, DJ de 05.03.2004; HC no 73.903-CE, 2a Turma, unânime, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 25.04.1997; e HC no 74.791-RJ, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 09.05.1997. 4. Necessidade de individualização das respectivas condutas dos indiciados. 5. Observância dos princípios do devido processo legal ( CF, art. 5o, LIV), da ampla defesa, contraditório ( CF, art. 5o, LV) e da dignidade da pessoa humana ( CF, art. 1o, III). Precedentes: HC no 73.590-SP, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13.12.1996; e HC no 70.763-DF, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.1994. 6. No caso concreto, a denúncia é inepta porque

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 42

INQ 2688 / SP

não pormenorizou, de modo adequado e suficiente, a conduta dos pacientes. 7. Habeas corpus deferido.” (HC 87768-1/RJ, Relator o Ministro Eros Grau, Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, DJ 27.10.2006, grifos nossos).

Ao contrário do que afirmam as defesas, no caso em análise, a denúncia individualiza as condutas imputadas aos denunciados retratando a ação empreendida por cada um deles (“os denunciados Paulo Roberto Gomes Mansur e Antônio Carlos Silva Gomes, na condição de Prefeito de Santos/SP e Secretário de Obras e Serviços Públicos daquele Município, respectivamente, contrataram por meio dos contratos nº 168/2001 e 472/2002 os serviços da empresa Progresso e Desenvolvimento de Santos – PRODESAN, representada pelo seu então Presidente, Delchi Migotto Filho, e pelo seu Diretor Financeiro-Administrativo, Waldemar Washington Nogueira, sem a realização de procedimento licitatório, não obstante a ausência de qualquer das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação constantes da Lei 8.666/93” ). (fls. 2.869/2.870 - Grifos nossos)

Logo, não há falar em inépcia da denúncia porque a peça de ingresso registra, de maneira individualizada, a conduta de cada um dos acusados.

Ressalte-se que um mínimo grau de generalização, no momento da descrição da conduta, não torna a denúncia inepta, consoante decidiu este Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 94670/RN, de minha Relatoria, DJe 24.04.2009:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME SOCIETÁRIO. NÃO HÁ FALAR EM INÉPCIA DA DENÚNCIA QUANDO ESTÁ SUFICIENTEMENTE INDICADA A RESPONSABILIDADE DOS DENUNCIADOS PELA CONDUÇÃO DA SOCIEDADE E ESTA CONDIÇÃO NÃO FOI AFASTADA, DE PLANO, PELO ATO CONSTITUTIVO DA PESSOA JURÍDICA. 1. Embora a jurisprudência do Supremo

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 42

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Tribunal Federal se encaminhe no sentido de que, em relação aos delitos societários, a denúncia deve conter, ainda que minimamente, a descrição individualizada da conduta supostamente praticada por cada um dos denunciados, a observância do que disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal deve ser examinada caso a caso, sendo também deste Supremo Tribunal a orientação segundo a qual é suficiente para a aptidão da denúncia por crimes societários a indicação de que os denunciados seriam responsáveis, de algum modo, na condução da sociedade, e que esse fato não fosse, de plano, infirmado pelo ato constitutivo da pessoa jurídica. 2. No caso em pauta, apesar da denúncia descrever as condutas com algum grau de generalidade, não se pode tê-la como genérica, a ponto de se tornar inaceitável para os fins do dever do Estado de investigar e punir, se for o caso - como acabou se configurando - os responsáveis pelas práticas, pois os fatos foram descritos levando-se em consideração serem os Pacientes sócios da sociedade, sem indicação de que alguns deles não estivessem,

o tempo dos fatos, desempenhando as funções de administração. 3. Ordem denegada.” (Grifos nossos).

No caso em análise, as condutas imputadas aos denunciados estão devidamente individualizadas não havendo razão para a rejeição da denúncia por inépcia.

7. Quanto à presença do requisito da justa causa, necessário ao prosseguimento da ação penal, colhe-se dos autos, especialmente no laudo pericial de fls. 2.728/2.815, os elementos mínimos caracterizadores da materialidade, do crime do art. 89 e parágrafo único da lei 8.666/93.

Dispõe o artigo 89 da Lei 8.666/93:

“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção de 3 (três) a 5 (cinco) anos e multa.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 42

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Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade legal, para celebrar contrato com o Poder Público.”

Já o artigo 24, inciso VIII, da mesma lei estabelece:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

VIII - para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado . (...)” (Grifos nossos).

A perícia fornece elementos que atestam a cobrança de valores incompatíveis com os de mercado pela PRODESAN, registrando às fls. 2.811 que “[O]s preços das horas técnicas da equipe apresentados nos contratos estão a maior dos preços médios praticados no mercado para a época e região (...)”.

Em juízo de cognição sumária é suficiente tal assertiva para propiciar o prosseguimento da persecução penal no que tange à suposta prática do crime do art. 89 e parágrafo único da Lei 8.666/93, porque demonstrado, em princípio, a incompatibilidade do preço ajustado com os valores praticados pelo mercado.

Quanto ao crime do art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67, tem-se que a materialidade delitiva não ficou suficientemente demonstrada para o recebimento da denúncia.

Dispõe o artigo , inciso I, do Decreto-Lei 201/67:

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 42

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“Art. 1º. São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos a julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara de Vereadores:

I – apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio (...)”

A prova técnica contempla, às fls. 2.814, a conclusão que “quanto aos valores pagos, determinados a partir dos cheques emitidos, muito embora os cheques façam referência a número de processos que não têm correspondência numérica com os números de processos das notas fiscais, foi encontrada correspondência de valor entre as notas fiscais e os cheques no total de R$ 1.689.150,00, restando, ainda, de valores não explicados, R$ 918.329,10 de Notas Fiscais e R$ 931.894,00 de cheques, ou seja, não há como determinar, com os elementos constantes nos autos, se o total de R$ 918.329,10 de Notas Fiscais foi realmente pago, nem tampouco se o total de R$ 931.894,00 de cheques emitidos foi destinado para o pagamento das ordens de serviço relativas aos contratos questionados.” (destaques do original).

Não se demonstrou, assim, a presença de indícios suficientes de irregularidade nos pagamentos efetuados pelo Município de Santos à PRODESAN, a justificar o prosseguimento da ação penal quanto a suposta prática do crime do art. , inc. I do Decreto-Lei 201/67, porque a perícia não é conclusiva no tema.

Destaque-se que a prova técnica não explicitou se os valores incongruentes de notas fiscais e cheques se referem ao contrato nº 168/2001, do qual já se reconheceu a prescrição, ou ao contrato nº 472/2002. Tratou a prova pericial genericamente do tema, consoante se vê às fls. 2.814.

Ressalte-se, ainda, que a PRODESAN, é uma sociedade de economia mista com expressiva parte do capital social (99,74%) pertencente ao Município de Santos, sendo que não ficou caracterizado, suficientemente, o desvio de recursos públicos que, de fato, partiram da administração

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 42

INQ 2688 / SP

direta para administração indireta.

8. Quanto aos indícios de autoria dos crimes retratados na denúncia existem nos autos elementos suficientes a demonstrar, pelo menos em princípio, recair ela sobre os denunciados, por reconhecer a celebração dos contratos administrativos objeto do processo.

9. O dolo específico do crime do art. 89 e parágrafo único da Lei 8.666/93 na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, tem sido considerado indispensável, à caracterização do crime, o elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao Erário. Esse o entendimento fixado, pelo Plenário, no Inq. 3077/AL, Relator o Ministro Dias Toffoli, Dje. 25.09.2012:

“EMENTA Penal e Processual Penal. Inquérito. Parlamentar federal. Denúncia oferecida. Artigo 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Artigo 41 do CPP. Não conformidade entre os fatos descritos na exordial acusatória e o tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Ausência de justa causa. Rejeição da denúncia. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. As imputações feitas aos dois primeiros denunciados na denúncia, foram de, na condição de prefeita municipal e de procurador geral do município, haverem declarado e homologado indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para contratação de serviços de consultoria em favor da Prefeitura Municipal de Arapiraca/AL. 3. O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuíam notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 42

INQ 2688 / SP

confiança da Administração. Ilegalidade inexistente. Fato atípico. 4. Não restou, igualmente, demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida, por parte dos réus, a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo

os cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 5. Ausentes os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não há justa causa para a deflagração da ação penal em relação

o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. 6. Acusação, ademais, improcedente (Lei nº 8.038/90, art. , caput).” (Grifos nossos).

Da mesma forma, no Inq. 2616/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 19.08.2014, reiterou-se esse entendimento:

“EMENTA Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atual deputado federal. Dispensa irregular de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93). Dolo. Ausência . Atipicidade. Ação penal improcedente. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando-se em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. As imputações feitas na denúncia aos ora denunciados foram de, na condição de prefeito municipal e de secretária de economia e finanças do município, haverem acolhido indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para a contratação de serviços em favor da Prefeitura Municipal de Santos/SP. 3. Não se verifica a existência de indícios de vontade livre e conscientemente dirigida por parte dos denunciados de superarem a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo

os cofres públicos por meio do afastamento indevido da

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 42

INQ 2688 / SP

licitação. 4. A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. A ausência de indícios da presença do dolo específico do delito, com o reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já foi reconhecida pela Suprema Corte (Inq. nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10). 5. Denúncia rejeitada. Ação penal julgada improcedente.” (Grifos nossos).

No caso, o Procurador-Geral da República juntou aos autos (fls. 145) o parecer exarado pelo Procurador do Município de Santos/SP, Demir Triunfo Moreira, pelo qual se alerta aos dois primeiros denunciados da a necessidade de “cautela quanto à compatibilização dos preços de mercado, uma vez que há dissenso na jurisprudência quanto às ‘tabelas de honorários’ apresentadas pelos órgãos de classe e os valores efetivamente em aplicação no mercado, principalmente na construção civil onde há uma gama imensa de variantes nos componentes do custo final dos serviços.”

Sem adentrar no mérito sobre a efetiva observância ao que orientado pela procuradoria jurídica do Município, matéria a ser apreciada após a dilação probatória, não há dúvidas de que o teor do parecer mencionado serve como um elemento mínimo a caracterizar a possível existência de dolo específico de causar dano ao Erário com a dispensa da licitação narrada na denúncia.

Ressalta-se que nesse juízo de delibação não se está a reconhecer a existência de dolo específico mencionado, mas sim a sua possibilidade, não havendo razões para a rejeição, de plano, da denúncia.

10. Por fim, vale mencionar que, ao contrário do sustentado pelas defesas, não há razão para, nesse momento, determinar a baixa dos autos

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 42

INQ 2688 / SP

em diligência para a suposta complementação da perícia, consoante postulado às fls. 2.928/2.929.

Constam dos autos, nos termos demonstrados acima, indícios suficientes da materialidade e autoria delitiva a ensejar o recebimento da denúncia, sendo isso o quanto basta nessa fase do processo.

O Ministério Público é o titular da ação penal, detentor da opinio delicti e a quem compete avaliar se o acervo probatório que produziu, até o momento, é suficiente para a instauração do processo penal. Se não for, poderá a prova ser produzida e complementada durante a instrução processual, caminhando-se na busca da verdade real, princípio que orienta o processo penal.

Da mesma forma, em obediência ao princípio da ampla defesa propiciar-se-á à defesa toda a oportunidade de produzir a contraprova que lhe aprouver durante o transcurso do processo penal.

11. Extraindo-se, então, dos elementos constantes do Inquérito n. 2688 provas mínimas de materialidade e indícios da autoria delitiva, não permitindo, das respostas apresentadas, se concluir, além de dúvida razoável, pela improcedência da acusação, impõe-se o recebimento da denúncia quanto à imputação dos crimes previstos nos arts. 89 e parágrafo único da lei 8.666/93, porque preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal e não vislumbradas, de plano, as hipóteses de rejeição do artigo 395, do mesmo Código, ressaltando que a “regra é o recebimento da denúncia, para viabilizar a atuação do Ministério Público em defesa da sociedade, consubstanciando exceção ato a obstar a sequência das investigações” (Inq. 3276-MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Dje 8.11.2013).

12. Pelo exposto, voto no sentido de receber parcialmente a denúncia, para instauração da ação penal contra os denunciados Paulo

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 42

INQ 2688 / SP

Roberto Gomes Mansur e Antônio Carlos Silva Gonçalves pela suposta prática do crime previsto no art. 89, caput, da lei 8.666/93, por uma vez (Contrato 472/2002), e Delchi Migotto Filho e Waldemar Washington Nogueira, pela suposta prática do crime previsto no art. 89, parágrafo único, da lei 8.666/93, por uma vez (Contrato 472/2002), declarando extinta a punibilidade de todos os denunciados, pela prescrição, em relação ao delito do art. 89 e parágrafo único da Lei n. 8.666/93 no que se refere ao Contrato 168/2001 e rejeitando a denúncia quanto à acusação de prática do crime do art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67, por falta de justa causa, na forma do art. 395, inc. III do CPP.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 42

02/12/2014 SEGUNDA TURMA

INQUÉRITO 2.688 SÃO PAULO

VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Senhor Presidente, eu não sei se esse caso já não está prestes a prescrever, mas tenho vontade de pedir vista.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Está para prescrever, mas nós ainda temos uma sessão, se Vossa Excelência quiser pedir vista.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Eu tenho enorme dificuldade, devo dizer desde logo, de acolher a posição da eminente Relatora, tendo em vista o que já foi dito quanto à caracterização do dolo. Teria também enorme dificuldade de reconhecer a responsabilidade penal, mesmo em sede de recebimento da denúncia, em relação a esses contratantes que integram a empresa. Veja, qual é a responsabilidade de quem eventualmente é convidado, a não ser que se prove um tipo de indução ou de conluio dos contratantes que são os agentes, no caso, integrantes de direção de uma empresa.

Vamos examinar: ora, todos nós, que temos algum tipo de experiência e firmamos contrato na Presidência do TSE, na Presidência do Supremo, na minha vida na AGU, certamente recebemos essas indicações e subscrevemos, entendendo que está atendido o preço do mercado, que o art. 89 foi satisfeito.

Bom, para caracterizar esse tipo, de fato, teríamos que identificar – parece-me – o dolo. Do contrário, não podemos...

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Em fase de recebimento, Ministro? Nessa fase?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Mesmo na fase de

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 42

INQ 2688 / SP

recebimento.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Eu tenho essa dificuldade. Então, nós estaríamos mudando.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Acho que teríamos que ter, pelo menos, elementos, porque, do contrário – é uma discussão que nós já tivemos aqui –, nós impomos ao agente político, no caso, um ônus gravíssimo, em termos de vida geral, o que pode levar a uma total irresponsabilidade – e é o quadro que nós estamos desenhando ao longo do tempo. Nós não estamos falando de uma pequena prefeitura. Estamos falando de uma prefeitura de um município médio ou grande do Brasil, como nós sabemos. A não ser que haja realmente elementos muito claros. Quer dizer, quantos contratos desse ou daquele perfil são firmados por esses agentes que podem até delegar? Talvez, até, hoje se recomende que se delegue, para não ficar sob a responsabilidade...

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, e se delega também por quê? O que se provou com essa lei e nos casos brasileiros, Ministro, é que, se a presença de licitação não é garantia de ética, a ausência de licitação é um dos casos que, até pela lei de ação popular, inverte o ônus. Exatamente, por quê? Porque, ao contratar - e contratar valores que nem são tão pequenos -, no caso de engenharia - por isso é que os procuradores chamaram a atenção -, a única exigência que a lei faz é a compatibilidade de preços, que, neste caso, não se demonstrava, por isso é que eu tive dificuldade, ao contrário de Vossa Excelência.

Eu entendo que a delegação, hoje, se faz por nós, quando estamos em situação de administradores, exatamente para que se folheie e se tenha responsabilidade na hora de assinar, e não se permitir, como disse o nobre advogado, que um engenheiro ou um contador tenham que saber de alguma coisa que fica nas mãos de outros agentes, às vezes; e, como o contrato é do município pelo agente político, o agente político acaba, ou

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 42

INQ 2688 / SP

um de nós, agentes administrativos, acabamos respondendo.

A minha dificuldade, neste momento, quanto a este segundo contrato, é exatamente por conta dessa circunstância, mas eu entendo perfeitamente a dificuldade.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Eu entendo até a discussão no âmbito, por exemplo, do Tribunal de Contas, em outro tipo de exame. Mas nós estamos em seara penal e essa é a minha dificuldade.

O art. 89 diz:

"Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

(...)

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público."

O que não será a hipótese, em se tratando de uma empresa pública, a não ser que se revelasse, aqui, algum tipo de conluio, manipulação ou mesmo a hipótese que se desenhou de um peculato desvio ou coisa do tipo.

Então, eu tenho enorme dificuldade, nesse contexto, com todas as vênias, de seguir os passos de Vossa Excelência para aceitar a denúncia.

A meu ver, precisaria de algo mais já nesta fase que, de fato, levasse ao mínimo, que indicasse o mínimo dos elementos do dolo. Do contrário, a denúncia é inepta, tal como nós temos assentado aqui em inúmeros casos, quer dizer, a ideia da tipicidade, aqui, precisa de ter esse elemento do dolo.

De modo que eu vou pedir todas e as mais respeitosas vênias a Vossa Excelência para acompanhar no que diz respeito a prescrição e tudo o mais, mas, em relação ao ponto que Vossa Excelência está acolhendo, eu também rejeitaria a denúncia e não veria aqui justa causa para a ação penal.

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 42

02/12/2014 SEGUNDA TURMA

INQUÉRITO 2.688 SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : Embora acompanhe a eminente Relatora no que concerne à extinção da punibilidade, por efeito da prescrição da pretensão punitiva referente aos delitos tipificados no art. 89, “caput” e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, peço vênia para pronunciar a absolvição sumária dos ora denunciados, em razão da improcedência da outra acusação ( DL nº 201/67 , art. 1º, I), considerando , para tanto, o que dispõe o art. 397 do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008.

Vou além , portanto, da mera rejeição da denúncia, pois o juízo de improcedência, que ora formulo, impedirá a renovação da pretensão punitiva do Estado, uma vez transitada em julgado a decisão desta Corte veiculadora de absolvição sumária, em virtude da formação da coisa julgada penal em sentido material.

Ressalto , por necessário, que o ordenamento positivo autoriza esta Suprema Corte a pronunciar , mesmo na presente fase introdutória, o juízo de improcedência , como claramente resulta do art. 6º, “caput”, da Lei nº 8.038/90.

É o meu voto .

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 42

02/12/2014 SEGUNDA TURMA

INQUÉRITO 2.688 SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (PRESIDENTE) - A mim, chamou-me a atenção, no voto da Ministra-Relatora, o realce dado à inexistência da hipótese de desvio. Ora, a formulação da denuncia, tal como arquitetada pelo Ministério Público, só faria sentido, especialmente no que se considera ao dolo do art. 89, na circunstância do caso, se se considerasse o desvio. A sua ausência retira realmente a possibilidade do dolo, que, nessas circunstâncias, seria indispensável para configuração do delito. Chamou-se a atenção também o fato - parece-me importante - de ter havido, num primeiro momento, um parecer com ressalvas do setor jurídico do Município, mas, num segundo momento, outro parecer pela aprovação formal dessa operação.

De modo que, por esses dois elementos importantes, também peço vênia à eminente Relatora para acompanhar a divergência, julgando improcedente a acusação, nos termos propostos agora pelo ministro Celso. É o voto.

Supremo Tribunal Federal

RetificaçãodeVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 42

02/12/2014 SEGUNDA TURMA

INQUÉRITO 2.688 SÃO PAULO

RETIFICAÇÃO DE VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, ajusto para deixar claro que meu juízo é de improcedência da acusação, tal como formulado pelo Ministro Celso de Mello.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-02/12/2014

Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 42

SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

INQUÉRITO 2.688

PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. GILMAR MENDES

AUTOR (A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INVEST.(A/S) : PAULO ROBERTO GOMES MANSUR

ADV.(A/S) : JOSÉ ROLLEMBERG LEITE NETO E OUTRO (A/S)

INVEST.(A/S) : ANTÔNIO CARLOS SILVA GONÇALVES

ADV.(A/S) : ALBERTO LOPES MENDES ROLLO E OUTRO (A/S)

INVEST.(A/S) : DELCHI MIGOTTO FILHO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

INVEST.(A/S) : WALDEMAR WASHINGTON NOGUEIRA

ADV.(A/S) : ALDO GOMES RIGUEIRAL FILHO

ADV.(A/S) : WAGNER LUIZ MENDES E OUTRO (A/S)

Decisão : A Turma, por maioria, julgou improcedente a acusação, vencida, em parte, a Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora). Lavrará o acórdão o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Falaram, pelo Ministério Público, a Dra. Cláudia Sampaio Marques; pelos denunciados Antônio Carlos Silva Gonçalves e Paulo Roberto Gomes Mansur, Waldemar o Washington Dr. João Fernando Nogueira, Lopes o Dr. de Wagner Carvalho; Luiz e, Mendes. pelo denunciado 2ª Turma , 02.12.2014.

Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia.

Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques.

Ravena Siqueira

Secretária

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/863937279/inquerito-inq-2688-sp-sao-paulo-0000876-4220080010000/inteiro-teor-863937284

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