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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. MARCO AURÉLIO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_ADI_5763_4b851.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 78

26/10/2017 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.763 CE ARÁ

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO DOS MEMBROS DOS TRIBUNAIS DE

CONTAS DO BRASIL - ATRICON

ADV.(A/S) : GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO CEARÁ

PROC.(A/S)(ES) : RODRIGO MARTINIANO AYRES LINS

AM. CURIAE. : ASSOCIACAO DOS SERVIDORES DOS TRIBUNAIS

DE CONTAS DOS MUNICIPIOS DO ESTADO DO CEARA - ASTCOM-CE

ADV.(A/S) : GERALDO DE HOLANDA GONCALVES FILHO

ADV.(A/S) : LUCIANA LÓSSIO

ADV.(A/S) : DANIELA MAROCCOLO

ADV.(A/S) : RODRIGO FARRET

ADV.(A/S) : BRUNA LOSSIO PEREIRA

ADV.(A/S) : DIEGO RANGEL ARAUJO

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DO MINISTÉRIO

PÚBLICO DE CONTAS - AMPCON

ADV.(A/S) : LUÍS MAXIMILIANO TELESCA

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TRIBUNAIS DE

CONTAS DOS MUNICÍPIOS - ABRACOM

ADV.(A/S) : ROBSON HALLEY COSTA RODRIGUES

AM. CURIAE. : PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA -

DIRETÓRIO REGIONAL DO ESTADO DO CEARÁ

ADV.(A/S) : MARCELO CAMA PROENÇA FERNANDES

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MINISTROS E

CONSELHEIROS SUBSTITUTOS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS - AUDICON

ADV.(A/S) : ANDRE LUIS NASCIMENTO PARADA

AM. CURIAE. : PARTIDO SOCIAL DEMOCRÁTICO - DIRETÓRIO

NACIONAL

ADV.(A/S) : JORGE OCTÁVIO LAVOCAT GALVÃO

AM. CURIAE. : TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO CEARÁ

PROC.(A/S)(ES) : PAULO SAVIO NOGUEIRA PEIXOTO MAIA

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 78

ADI 5763 / CE

AM. CURIAE. : PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA -

DIRETÓRIO DO ESTADO DO CEARÁ

ADV.(A/S) : ADEMAR BORGES DE SOUSA FILHO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – DESVIO DO PODER DE LEGISLAR – AUSÊNCIA. A fraude na edição de lei com o objetivo de alcançar finalidade diversa do interesse público deve ser explicitada e comprovada. A mera menção à existência de parlamentares com contas desaprovadas não conduz à conclusão de estarem viciadas as deliberações cujo tema é a atividade de controle externo.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS – EXTINÇÃO – POSSIBILIDADE. A interpretação sistemática dos parágrafos 1º e do artigo 31 da Constituição Federal revela ser possível a extinção de Tribunal de Contas responsável pela fiscalização dos Municípios mediante a promulgação de Emenda à Constituição estadual, surgindo impróprio afirmar que o Constituinte proibiu a supressão desses órgãos.

EMENDA À CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – REGRAS DE INICIATIVA RELATIVAS À LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA – OBSERVÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE. É inviável, a partir de leitura sistemática dos preceitos constitucionais, assentar a impossibilidade de Emenda à Constituição, de iniciativa parlamentar, versar a extinção de Tribunal de Contas estadual.

PROCESSO OBJETIVO – REGIMENTO INTERNO – OFENSA – IMPROPRIEDADE. As alegadas violações ao Regimento Interno não autorizam, por si sós, a atuação do Supremo nesse campo, exceto quando revelam a subversão do figurino constitucional maior ao qual a produção legislativa deve amoldar-se.

A C Ó R D Ã O

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Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 78

ADI 5763 / CE

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, em converter o julgamento da medida cautelar em exame da questão de fundo, e, por maioria, julgar improcedente o pedido, nos termos do voto do Relator, em sessão presidida pela Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.

Brasília, 26 de outubro de 2017.

MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 78

26/10/2017 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.763 CE ARÁ

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO DOS MEMBROS DOS TRIBUNAIS DE

CONTAS DO BRASIL - ATRICON

ADV.(A/S) : GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO CEARÁ

PROC.(A/S)(ES) : RODRIGO MARTINIANO AYRES LINS

AM. CURIAE. : ASSOCIACAO DOS SERVIDORES DOS TRIBUNAIS

DE CONTAS DOS MUNICIPIOS DO ESTADO DO CEARA - ASTCOM-CE

ADV.(A/S) : GERALDO DE HOLANDA GONCALVES FILHO

ADV.(A/S) : LUCIANA LÓSSIO

ADV.(A/S) : DANIELA MAROCCOLO

ADV.(A/S) : RODRIGO FARRET

ADV.(A/S) : BRUNA LOSSIO PEREIRA

ADV.(A/S) : DIEGO RANGEL ARAUJO

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DO MINISTÉRIO

PÚBLICO DE CONTAS ¿ AMPCON

ADV.(A/S) : LUÍS MAXIMILIANO TELESCA

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TRIBUNAIS DE

CONTAS DOS MUNICÍPIOS ¿ ABRACOM

ADV.(A/S) : ROBSON HALLEY COSTA RODRIGUES

AM. CURIAE. : PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA

¿ DIRETÓRIO REGIONAL DO ESTADO DO CEARÁ

ADV.(A/S) : MARCELO CAMA PROENÇA FERNANDES

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MINISTROS E

CONSELHEIROS SUBSTITUTOS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS - AUDICON

ADV.(A/S) : ANDRE LUIS NASCIMENTO PARADA

AM. CURIAE. : PARTIDO SOCIAL DEMOCRÁTICO - DIRETÓRIO

NACIONAL

ADV.(A/S) : JORGE OCTÁVIO LAVOCAT GALVÃO

AM. CURIAE. : TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO CEARÁ

PROC.(A/S)(ES) : PAULO SAVIO NOGUEIRA PEIXOTO MAIA

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 78

ADI 5763 / CE

AM. CURIAE. : PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA

¿ DIRETÓRIO DO ESTADO DO CEARÁ

ADV.(A/S) : ADEMAR BORGES DE SOUSA FILHO

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Lucas Faber de Almeida Rosa:

A Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil – ATRICON, por meio de petição subscrita por profissionais da advocacia regularmente habilitados, insurge-se contra a Emenda nº 92, de 21 de agosto de 2017, à Constituição do Estado do Ceara, a qual extinguiu o Tribunal de Contas dos Municípios desse ente federado. Eis o teor do ato atacado:

Art. 1º Fica extinto o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará, a partir da publicação da presente Emenda Constitucional.

Art. 2º Ficam extintos os cargos de Conselheiro do Tribunal de Contas dos Municípios e os seus integrantes são postos em disponibilidade, a partir da publicação da presente Emenda Constitucional, com direito à percepção integral de suas remunerações, incluídos os subsídios, direitos e vantagens pecuniárias, garantidos os reajustes nas mesmas datas e proporção dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Ceará.

Art. 3º Todos os servidores efetivos ou a eles equiparados do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará ficam incorporados e aproveitados no Tribunal de Contas do Estado do Ceará, imediatamente a partir da publicação da presente Emenda Constitucional.

§ 1º Dentro do prazo de 90 (noventa) dias úteis, a contar da publicação da presente Emenda Constitucional,

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 78

ADI 5763 / CE

o Tribunal de Contas do Estado do Ceará encaminhará ao Poder Legislativo Projetos de Leis que disponham acerca dos seguintes temas:

I -novo plano de cargos, carreiras e remuneração de seus servidores;

II -nova estrutura de cargos em comissão, funções de confiança e demais funções comissionadas.

§ 2º Será instituída comissão para elaboração do novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração dos servidores, composta por servidores oriundos do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará e do Tribunal de Contas do Estado do Ceará, de forma paritária, que apresentará o resultado do trabalho ao Presidente do Tribunal.

§ 3º Até a data da publicação da lei a que se refere o § 1º, inciso II, do presente artigo, ficam aproveitados no Tribunal de Contas do Estado do Ceará os ocupantes de cargos em comissão e eventuais funções do extinto Tribunal de Contas dos Municípios, além de mantidas as funções de confiança.

§ 4º Os servidores inativos e pensionistas do extinto Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará deverão integrar o quadro de inativos do Tribunal de Contas do Estado do Ceará, na forma da Lei Complementar nº 12, de 23 de junho de 1999 e alterações posteriores.

§ 5º Enquanto não entrarem em vigor as leis a que se referem os incisos I e IIdo § 1º deste artigo, aplica-se a legislação vigente ao quadro de pessoal de cada uma das Cortes de Contas.

§ 6º O Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Ceará, no prazo de até 20 (vinte) dias úteis após a publicação desta Emenda Constitucional, deverá publicar ato com a discriminação da lotação dos servidores oriundos do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará nos quadros e órgãos internos do Tribunal de

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 78

ADI 5763 / CE

Contas do Estado do Ceará.

Art. 4º Os Procuradores de Contas e os Auditores que atuam perante os Tribunais de Contas dos Municípios do Estado do Ceará ficam aproveitados perante o Tribunal de Contas do Estado do Ceará, a partir da publicação da presente Emenda Constitucional.

Art. 5º Considerando o disposto nos arts. 1º e 4º desta Emenda Constitucional, o art. 72 da Constituição do Estado do Ceara, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 72. Os Auditores, em número de 6 (seis), serão nomeados pelo Governador do Estado, dentre cidadãos que preencham as qualificações exigidas para o cargo de Conselheiro, mediante concurso de provas e títulos, promovido pelo Tribunal de Contas, observada a ordem de classificação”. (NR)

Art. 6º Dentro do prazo de 90 (noventa) dias, a contar da publicação da presente Emenda Constitucional, o Tribunal de Contas do Estado do Ceará encaminhará ao Poder Legislativo, Projeto de Lei que disponha sobre sua nova Lei Orgânica.

Parágrafo único. Até que seja publicada a nova Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Ceará, os processos de julgamento de contas observarão os regimentos internos e as leis orgânicas atualmente em vigor, aplicando-se os do Tribunal de Contas dos Municípios às contas municipais e os do Tribunal de Contas do Estado às contas estaduais.

Art. 7º Todo o acervo do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará passa a integrar o patrimônio do Tribunal de Contas do Estado do Ceará.

Art. 8º Os saldos e dotações orçamentárias do

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Relatório

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ADI 5763 / CE

Tribunal de Contas dos Municípios, existentes à data da promulgação desta Emenda, passam a compor as respectivas rubricas do orçamento do Tribunal de Contas do Estado do Ceará, ficando a cargo deste o cumprimento das obrigações financeiras assumidas.

Parágrafo único. Observado o disposto no art. 24, §§ 2º e , da Constituição Federal, e na Lei Complementar Federal nº 101, de 4 de maio de 2000, o Tribunal de Contas do Estado do Ceará disporá da soma dos limites de despesa total de pessoal fixada para ambas as Cortes de Contas, os quais devem ser considerados, prioritariamente, para o cômputo integral das despesas com pessoal de membros, auditores, procuradores de contas e dos servidores ocupantes de cargos efetivos que tenham ingressado nos respectivos quadros permanentes de pessoal na forma do art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

Art. 9º Fica suprimida a expressão “ou Tribunal de Contas dos Municípios” no texto do art. 11 da Constituição do Estado do Ceara.

Art. 10. Fica substituída a expressão “Tribunal de Contas dos Municípios” por “Tribunal de Contas do Estado do Ceará” no texto do § 4º do art. 35, do § 10 do art. 37, do § 1º do art. 40, do § 1º do art. 41, do caput do art. 42, dos §§ 1º D, 1º E, 1º H e 2º, além do inciso II, do § 3º, e os §§ 4º e 5º do art. 42, do caput e §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 7º do art. 78.

Art. 11. Fica suprimida a expressão “e dos Municípios” no texto da alínea “a)”, do inciso III, e inciso IV, do art. 49, da Constituição do Estado do Ceara.

Art. 12. Fica substituída a expressão “aos Tribunais de Contas” por “ao Tribunal de Contas do Estado do

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 78

ADI 5763 / CE

Ceará” no texto do inciso V, do art. 60, §§ 14 e 15, do art. 154, da Constituição do Estado do Ceara.

Art. 13. Fica substituída a expressão “dos Tribunais de Contas” por “do Tribunal de Contas do Estado do Ceará” do inciso II,do § 1º, do art. 60, do § 1º, do art. 64, do § 15 do art. 154, da Constituição do Estado do Ceara.

Art. 14. Fica substituída a expressão “os Tribunais de Contas” por “o Tribunal de Contas do Estado do Ceará” do § 14 do art. 154 da Constituição do Estado do Ceara.

Art. 15. Fica suprimida a expressão “do Tribunal de Contas dos Municípios ou de alguns de seus órgãos” no texto da alínea “b)”, do inciso VII, do art. 108, da Constituição do Estado do Ceara.

Art. 16. Fica suprimida a expressão “e ao Tribunal de Contas dos Municípios” no texto do inciso II, do art. 151, da Constituição do Estado do Ceara.

Art. 17. Fica substituída a expressão “os Tribunais de Contas do Estado e dos Municípios” por “o Tribunal de Contas do Estado do Ceará” dos arts. 162-A, 162-B e 162-C, da Constituição do Estado do Ceara.

Art. 18. A subseção III, da Seção VI, do Capítulo I, do Título V, da Constituição do Estado do Ceara, passa a vigorar com a seguinte redação: Da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária do Município.

Art. 19. Ficam revogados os arts. 79 e 81 da Constituição do Estado do Ceara.

Art. 20. O inciso XIII do art. 88, da Constituição do Estado do Ceara, passa a vigorar com a seguinte redação:

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 78

ADI 5763 / CE

“Art. 88. Compete privativamente ao Governador do Estado: ... XIII –nomear os membros do Tribunal de Contas, observadas as disposições do art. 71, § 2º desta Constituição;” (NR)

Art. 21. O Tribunal de Contas do Estado do Ceará adotará as providências necessárias à assunção das novas atividades imediatamente após a publicação da presente Emenda.

Art. 22. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 23. Fica revogada a Emenda Constitucional nº 87, de 21 de dezembro de 2016.

Sustenta a própria legitimidade ativa para a propositura da ação, por ser entidade de classe de âmbito nacional. Aponta haver pertinência temática entre a matéria versada na norma impugnada, em virtude de disciplinar questão relativa à extinção de Tribunal de Contas, e a Associação, representativa dos membros do Órgão.

Discorre sobre o histórico legislativo referente às diversas emendas que recepcionaram o hoje denominado Tribunal de Contas dos Municípios, pretendendo demonstrar a inexistência de transposição. Anota que o Órgão tem sido alvo de sucessivos ataques empreendidos pela Assembleia Legislativa do Estado do Ceará. Segundo alega, apesar de o Tribunal de Contas atuar auxiliando o Legislativo na fiscalização das contas públicas, não está subordinado a este último, tratando-se de instituição autônoma e independente, presente o disposto nos artigos 70, 71 e 75 da Constituição Federal. Aduz abuso do poder de legislar e violação dos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, afirmando que a aprovação da Emenda ocorreu em represália à atuação do Órgão na

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Relatório

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ADI 5763 / CE

fiscalização de despesas e prestações de contas no âmbito dos Municípios do Estado do Ceará. Salienta tratar-se de ato a envolver interesse político, proposto por parlamentares cujas contas seriam julgadas pelo Tribunal de Contas dos Municípios. Diz do apelo da comunidade local no sentido da permanência do Órgão. Aponta haver descompasso entre a justificativa apresentada para o implemento da extinção – a diminuição de despesas do Estado – e o Decreto nº 32.312/2017, o qual abriu ao Tribunal de Contas do Estado crédito suplementar superior a R$ 25 milhões.

Menciona que a Constituição Federal criou estrutura estática ao impedir tanto a criação de novos Tribunais de Contas Municipais como a extinção daqueles preexistentes a 1988, realçando o conflito entre a citada Emenda e o artigo 31, § 1º, da Lei Maior.

No tocante ao aspecto formal, alega a ocorrência de irregularidade no processo legislativo, deflagrado por iniciativa parlamentar. Sublinha tratar-se de tema de iniciativa reservada

o Tribunal de Contas local, aludindo aos artigos 73, 75 e 96, inciso II, alínea d, da Constituição Federal. Aduz o desrespeito à autonomia organizacional do Órgão de contas. Assevera a inobservância da simetria com o modelo federal. Menciona precedentes nesse sentido, inclusive quando em análise emendas a constituições estaduais.

Noticia que o processo legislativo do qual resultou a edição da norma questionada não transcorreu de acordo com as regras regimentais pertinentes, havendo impossibilitado deliberação parlamentar satisfatória. Assinala as seguintes irregularidades: (i) negativa do direito dos parlamentares de suscitarem questões de ordem, pedirem vista e apresentarem recurso contra decisão proferida; (ii) ocupação indevida de vaga na Comissão de Constituição, Justiça e Redação; (iii) atuação do autor da proposta como Presidente da referida Comissão; (iv)

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Relatório

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ADI 5763 / CE

indicação de deputada para assumir a direção dos trabalhos na Comissão, em detrimento de outra mais idosa; (v) retirada discricionária de pauta da ordem do dia pelo Presidente da Sessão de Recurso; (vi) não publicização de atos em Diário Oficial; e (vii) ausência de divulgação, em meio eletrônico, de atas das reuniões da Comissão e das Sessões da Assembleia Legislativa dentro de 48 horas da realização.

Sustenta que a Constituição Federal impede a supressão do direito de oposição das minorias, presentes os princípios democrático e do pluralismo político nela contidos. Afirma legitimado o controle jurisdicional de constitucionalidade. Diz do papel deste Tribunal como garantidor de processo de formação das leis aberto, plural e inclusivo. Consoante assevera, a discussão é elemento indispensável ao processo legislativo, aludindo ao artigo 60, § 2º, da Constituição Federal. Questiona atos praticados pela Assembleia Legislativa do Estado no decorrer do processo, como a inobservância do prazo – 10 dias – de permanência em pauta da proposta de emenda à Constituição para conhecimento, discussão e apresentação de emendas pelos parlamentares. Ressalta que o prazo foi contado em dias corridos, tendo a proposta de emenda sido colocada em pauta unicamente nos dias de leitura inicial do projeto e de votação. Sustenta afrontado o princípio da deliberação suficiente. Reporta-se a manifestações de entidades da sociedade civil. Faz referência ao direito comparado, aludindo à jurisprudência constitucional colombiana.

Afirma colidir a norma atacada com o princípio federativo, porquanto não aberta oportunidade para manifestação dos maiores interessados – os Municípios. Frisa não vislumbrar interesse estadual no tema, asseverando ser atribuição do Tribunal de Contas dos Municípios o auxílio às Câmaras Municipais. Destaca a necessária observância do princípio da predominância do interesse. Diz tratar-se de situação denominada pela jurisprudência comparada como

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ADI 5763 / CE

“deslealdade federativa”.

Sob o ângulo do risco, sublinha os prejuízos advindos da desativação do Tribunal de Contas dos Municípios. Menciona o expressivo impacto sobre as finanças do Estado do Ceará decorrentes da reorganização do aparato administrativo, em caso de posterior acolhimento do pedido veiculado na ação direta. Assevera que a vigência do preceito atacado pode prejudicar os processos de prestação de contas em andamento, devido à diferença do sistema utilizado por cada Tribunal. Alude ao prazo prescricional de 5 anos relativamente a tomadas de contas. Reporta-se ao exame, pela ministra Cármen Lúcia, da medida acauteladora na ação direta de inconstitucionalidade nº 5.638, relator o ministro Celso de Mello. Realça que a concessão da liminar não acarretará nenhum prejuízo ao Estado do Ceará.

Requer, no campo precário e efêmero, seja suspensa a eficácia da Emenda à Constituição do Estado do Ceara nº 92, de 21 de agosto de 2017. Postula, alfim, a declaração da inconstitucionalidade.

A Assembleia Legislativa do Estado do Ceará defende, nas informações, a constitucionalidade do ato atacado. Aponta que este último foi fruto de amplos debates, sendo tema de discussão entre os parlamentares desde 2007. Consoante argumenta, o objetivo da norma foi extinguir Tribunal que operava para fins políticos e sob elevado custo. Assinala que a extinção do Órgão de contas implicará economia de R$ 40 milhões por ano aos cofres públicos do Estado, quantia a ser remanejada para a área da saúde, em atendimento a interesse público primário.

Segundo discorre, a norma atacada concretiza os princípios da moralidade, da economicidade e da eficiência. Salienta a proporcionalidade de ato mediante o qual adotado modelo de fiscalização presente na maioria dos entes federados.

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Relatório

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ADI 5763 / CE

Afasta alegação da requerente quanto ao suposto aumento de gastos oriundo do Decreto nº 32.312/2017, sustentando que os recursos nele previstos advêm da anulação das dotações do Órgão extinto.

No tocante ao suposto desvio de finalidade, destaca que, dos deputados que a integram, apenas quatro, e não dezessete, conforme apontado pela autora, possuem contas rejeitadas pelo Órgão de Contas dos Municípios. Quanto aos que não tiveram as contas apreciadas, assevera que ainda o serão pelo Tribunal de Contas do Estado, o qual absorveu toda a equipe técnica da Instituição municipal, afastando qualquer solução de continuidade. Segundo aduz, houve mera redefinição de competência, sem prejuízo às fiscalizações. Reporta-se à doutrina francesa a fim de demonstrar o surgimento e o declínio, ainda em 1914, da invalidação de atos administrativos com fundamento na teoria do desvio de poder. Frisa a dificuldade da utilização da aludida teoria, tendo-a como baseada em elementos psicológicos, de difícil comprovação. Ressalta que, no controle de constitucionalidade exercido por este Tribunal, a inconstitucionalidade fica configurada quando presente violação aos princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade, não se mostrando o desvio de finalidade motivo suficiente, por si só, a revelar vício.

Salienta serem os Tribunais de Contas dos Municípios órgãos estaduais. Sublinha a prerrogativa do Estado de criá-los ou extingui-los independentemente da época em que instituídos. Reporta-se ao exame da ação direta de nº 867, da relatoria de Vossa Excelência, acórdão veiculado no Diário da Justiça em 3 de março de 1995, e à decisão proferida pelo ministro Celso de Mello na ação direta de nº 5.638, publicada no Diário da Justiça de 23 de agosto de 2017.

Destaca que a prerrogativa institucional conferida aos órgãos de contas limita-se ao plano infraconstitucional.

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 78

ADI 5763 / CE

Consoante realça, o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará não detém poder de iniciativa de propositura de emendas constitucionais. Informa não haver a norma atacada eliminado controle externo, mas tão somente estabelecido arranjo institucional harmônico com os artigos 31 e 75 da Lei Maior.

Aponta a regularidade da tramitação do ato questionado, aludindo a inúmeras tentativas de obstá-la. Assevera que não ocorreu ocupação indevida na Comissão de Constituição e Justiça, aduzindo o direito de parlamentar integrar comissão quando indicado e o prazo de 6 meses de recomposição do colegiado quando da dissolução de blocos partidários. Anota a possibilidade de o autor da proposta figurar como Presidente de comissão antes da fase de discussão e votação. Realça a necessidade de o membro titular mais idoso assumir a direção dos trabalhos na comissão, excluindo-se suplentes. Diz da falta de prejuízo decorrente da não publicização das atas. Defende ser indevida a ingerência jurisdicional em matéria própria a regimento interno, ensejando violação ao princípio da separação dos poderes.

Alfim, entende ausentes o perigo na demora e a fumaça do bom direito a autorizar a concessão de liminar. Assinala a existência de perigo reverso.

Em 5 de setembro de 2017, Vossa Excelência liberou o processo para inclusão na pauta do Pleno.

A Advocacia-Geral da União sublinha a ausência dos pressupostos necessários ao deferimento da liminar. Aludindo às informações prestadas pela Assembleia Legislativa do Estado do Ceará, frisa que foram observados os princípios republicano, da separação de Poderes, da autonomia do Tribunal de Contas, da impessoalidade e da moralidade administrativa. Assinala a diferença entre Tribunal de Contas do Município – órgão

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Supremo Tribunal Federal

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ADI 5763 / CE

municipal – e Tribunal de Contas dos Municípios – órgão estadual. Refuta a suposta indissolubilidade das instituições estaduais de fiscalização de contas municipais existentes à época da promulgação da Lei Maior. Conforme aduz, a competência privativa dos órgãos de controle externo para a propositura das leis concernentes à própria organização e estruturação interna limita-se, tão somente, ao plano infraconstitucional. Destaca que a jurisprudência do Supremo já assentou não estarem os dispositivos regimentais das Casas Legislativas sujeitos ao controle judicial.

A Procuradoria-Geral da República, retomando os fundamentos articulados na petição inicial, manifesta-se pelo implemento da medida acauteladora. Segundo ressalta, as funções de controle externo, por emanarem diretamente da Constituição Federal, são indelegáveis, irrenunciáveis e insuscetíveis de mitigação. Articula com a inobservância da economicidade e da eficiência. Reporta-se aos dados trazidos pela Associação Brasileira dos Tribunais de Contas dos Municípios, admitida nesta ação como terceira. Consoante discorre, os dispositivos que versam os institutos da prescrição e da decadência, embora sejam objeto da ação direta de inconstitucionalidade nº 5.509, de relatoria do ministro Edson Fachin, ainda permanecem em vigor.

Foram admitidos, como terceiros, a Associação dos Servidores do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará, a Associação Nacional do Ministério Público de Contas, a Associação Brasileira de Tribunais de Contas dos Municípios, o Partido Democrático Trabalhista – Diretório Regional do Estado do Ceará, a Associação Nacional dos Ministros e Conselheiros Substitutos dos Tribunais de Contas, o Partido Social Democrático – Diretório Nacional, o Tribunal de Contas do Estado do Ceará e o Partido da Social Democracia Brasileira – Diretório do Estado do Ceará.

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Supremo Tribunal Federal Relatório

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ADI 5763 / CE

É o relatório.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

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26/10/2017 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.763 CE ARÁ

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Em 5 de setembro de 2017, liberei este processo para exame do pedido de liminar, acionando o artigo 10 da Lei nº 9.868/1999, ante a urgência, as causas de pedir lançadas na inicial e o alegado risco de permanecerem com plena eficácia os dispositivos atacados.

Presente o disposto na lei de regência da ação direta de inconstitucionalidade, é impróprio determinar a suspensão das normas impugnadas mediante decisão individual, considerada a competência do Pleno para deferimento de medida acauteladora, exigida a maioria absoluta – 6 votos.

Ocorre que, entre a mencionada data e a efetiva inclusão do processo na pauta dirigida do Pleno, foram apresentados a manifestação da Advocacia-Geral da União e o parecer da Procuradoria-Geral da República. Estando o processo aparelhado para julgamento definitivo, proponho a conversão da análise da medida acauteladora em apreciação do mérito da ação direta.

Ressalto a legitimidade ativa da requerente. Trata-se de entidade de âmbito nacional, representativa dos membros dos Tribunais de Contas de todo o País. É preciso interpretar o inciso IX do artigo 103 da Constituição Federal de modo a viabilizar, tanto quanto possível, desde que não se discrepe do texto constitucional, o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade. Daí surge a legitimação das entidades de classe de âmbito nacional.

Encontra-se preenchido o requisito da pertinência temática, haja vista o estreito vínculo entre os objetivos institucionais da entidade e a matéria analisada.

A ação direta versa Emenda à Constituição do Estado do Ceara por meio da qual extinto o Tribunal de Contas dos Municípios desse ente federado. A requerente sustenta a inconstitucionalidade da norma com

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base em quatro argumentos: (i) desvio do poder de legislar; (ii) vício de iniciativa; (iii) impossibilidade de extinção, mediante emenda à Constituição estadual, de Tribunal de Contas dos Municípios existente à época da promulgação da Constituição de 1988; e (iv) obstrução do exercício do direito fundamental de oposição. Passo a apreciar, em tópicos distintos, as alegações.

(I) Do apontado desvio do poder de legislar

A requerente assevera que a promulgação da citada Emenda nº 92 consiste em desvio do poder de legislar. Consoante narra, o ato atacado foi aprovado como retaliação por parlamentares que tiveram as contas por eles subscritas, na condição de gestores municipais, rejeitadas pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará.

O Legislativo, tal como as demais instâncias de poder da República, está sujeito ao controle e, sobretudo, à observância da Constituição Federal. Sendo a lei ato finalístico, o afastamento do previsto no Diploma Maior implica a nulidade do ato produzido fora das respectivas balizas. Isso ocorre quando incompatível a norma com a Constituição Federal ou mesmo nas situações em que o processo legislativo é utilizado como meio fraudulento para o recebimento de vantagem pessoal, conforme apontado na petição inicial.

Esse raciocínio não pode ser alçado às últimas consequências, sem a reunião de elementos probatórios suficientes. Descabe partir da capacidade intuitiva para assentar, considerada a incumbência do órgão extinto de apreciar contas relativas a gestões municipais de cidadãos hoje com mandato na Assembleia Legislativa, a concretização de desvio do poder de legislar.

A fraude na edição de lei com o objetivo de alcançar finalidade diversa do interesse público deve ser explicitada e comprovada. A mera menção à existência de parlamentares com contas desaprovadas não conduz à conclusão de estarem viciadas as deliberações cujo tema é a atividade de controle externo.

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A prevalecer entendimento em sentido contrário, a própria atuação legislativa ficaria inviabilizada. No Estado de Direito, o controle entre as instâncias de poder é inerente ao funcionamento do sistema, razão pela qual todos os agentes públicos são submetidos a constante escrutínio. Estar sob controle é a regra. Surge impróprio, visando obstar a discussão do tema no Legislativo, dizer que há parlamentares cujas contas estavam submetidas ao Tribunal extinto.

As alegações de ausência de economia orçamentária e perda de eficiência com a promulgação da Emenda questionada são insuficientes a configurarem a inconstitucionalidade do ato. É impertinente, no processo objetivo, adentrar questões fáticas como, por exemplo, a produção do Tribunal de Contas dos Municípios e do Tribunal de Contas do Estado, sendo certo que o primeiro cobre 184 Municípios, com administrações individualizadas, ao passo que o segundo atua relativamente a administração única – do Estado.

Mediante a regra em jogo, o poder constituinte reformador extinguiu órgão de contas e transferiu as atribuições para outra instituição. É natural, ante o quadro de transição, que recursos sejam alocados visando garantir a continuidade das atuações de controle externo, evitando prejuízo ao andamento dos trabalhos.

De qualquer forma, tudo indica que, passando a atuar o Tribunal de Contas do Estado no tocante aos Municípios, o número de processos tende a aumentar substancialmente. Daí a emenda haver previsto o redirecionamento do saldo do orçamento do Tribunal de Contas dos Municípios para o Tribunal de Contas do Estado. O acerto da medida deve ser aferido, sob o ângulo orçamentário, a médio e longo prazo, quando os custos na unificação das instâncias de controle forem absorvidos.

Em síntese, não cabe dizer que houve diligência do Tribunal de Contas dos Municípios e apatia do Tribunal de Contas do Estado, muito menos presumindo-se o excepcional, isso em processo objetivo a suscitar exame único – da norma atacada em face da Constituição Federal.

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(II) Da possibilidade de extinção, mediante emenda à Constituição estadual, de Tribunal de Contas dos Municípios existente à época da promulgação da Carta de 1988

Afastado o desvio de poder de legislar arguido na petição inicial, cumpre analisar o argumento segundo o qual o artigo 31, § 1º, da Constituição Federal impede a extinção de Tribunais de Contas dos Municípios mediante norma de Constituição estadual. Eis o teor do dispositivo evocado pela requerente:

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

§ 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.

[...]

§ 4º É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.

Observem a organicidade do Direito. O legislador constituinte vedou a criação de órgãos de contas municipais, preservando os então existentes – os Tribunais de Contas dos Municípios de São Paulo e do Rio de Janeiro, bem assim os Tribunais de Contas dos Municípios dos Estados do Amazonas, da Bahia, do Ceará, de Goiás, do Maranhão e do Pará.

A adequada compreensão do arranjo institucional inaugurado em 1988 pressupõe sejam claramente diferenciados os órgãos de contas estaduais e municipais. Os primeiros são regidos pela Constituição estadual, independentemente de serem responsáveis pelas contas do Estado ou deste e dos Municípios, ao passo que as Leis Orgânicas de São Paulo e Rio de Janeiro regulamentam os respectivos Tribunais de Contas.

Os Estados, considerada a dualidade apanhada pela Constituição

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Federal, ou seja, a existência de Tribunal de Contas do Estado e Tribunal de Contas dos Municípios, podem optar por concentrar o exame de todas as despesas em apenas um órgão, sem prejuízo do efetivo controle externo, sendo o meio adequado para fazê-lo a promulgação de norma constitucional local.

Mostra-se inadequado articular com a perpetuação dos Tribunais de Contas dos Municípios. O legislador constituinte permitiu a experimentação institucional dos entes federados, desde que não fossem criados conselhos ou tribunais municipais, observando-se o modelo federal, com ao menos um órgão de controle externo. É dizer, a Assembleia Constituinte de 1987/1988 limitou-se a reconhecer a existência de estrutura dúplice de controle em determinados Estados, sem torná-la obrigatória. A instituição de Tribunal de Contas específico para as contas municipais não foi tida como essencial para o funcionamento do sistema de controle.

Essas balizas foram delimitadas pelo Supremo no exame da ação direta de inconstitucionalidade nº 867, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça de 3 de março de 1995, oportunidade na qual assentada a possibilidade de extinção, mediante Emenda à Constituição estadual, do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Maranhão, ante fundamentos assim resumidos:

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS - CRIAÇÃO - EXTINÇÃO. A INTERPRETAÇÃO SISTEMATICA DOS PARS.1. E 4. DO ARTIGO 31 DA CARTA DA REPUBLICA E CONDUCENTE A CONCLUIR-SE QUE OS ESTADOSMEMBROS TEM O PODER DE CRIAR E EXTINGUIR CONSELHOS OU TRIBUNAIS DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS. A EXPRESSAO "ONDE HOUVER" INSERTA NO PRIMEIRO PARÁGRAFO ALBERGA A EXISTÊNCIA PRESENTE E FUTURA DE TAIS ÓRGÃOS, SENDO QUE O OBICE A CRIAÇÃO FICOU RESTRITO A ATIVIDADE MUNICIPAL - PRECEDENTE: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 154, RELATADA PELO

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MINISTRO OCTAVIO GALLOTI, COM ACÓRDÃO PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA DE 11 DE OUTUBRO DE 1991.

Na ocasião, assim me pronunciei:

[…] Quando apreciei o pedido de concessão de liminar, indeferido por este Plenário, tive oportunidade de deixar consignado:

Creio que diante do precedente desta Corte lançado quando da apreciação da ação direta de inconstitucionalidade nº 595-1-RJ, na qual funcionou como Relator o Ministro Moreira Alves, não se constitui em obstáculo à apreciação do pedido de liminar o fato de o ato impugnado haver produzido efeitos imediatos por ter entrado em vigor na data da respectiva publicação. Pelo precedente estabeleceu-se que em determinadas hipóteses a liminar pode ter efeitos ex tunc, sob pena de ficar inviabilizada quando a norma haja produzido efeitos imediatos, exauridos com a simples publicação.

Destarte, cabe analisar se concorrem na espécie os dois pressupostos indispensáveis à concessão da liminar. Quanto ao sinal do bom direito, surge a indagação sobre o alcance do § 1º do artigo 31 da Constituição Federal, no que preceitua que "o controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver". Segundo a óptica daqueles que provocaram a iniciativa encaminhadora da ação direta de inconstitucionalidade pelo Procurador-Geral da República, o citado dispositivo implicou a perpetuação dos Tribunais de Contas existentes quer com abrangência única - relativamente ao município em que situado, quer com alcance maior, a atingir todos os municípios existentes no Estado. Ao primeiro exame, não

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vejo assim a extensão do preceito da Lei Básica Federal. Nele dispôs-se sobre o auxílio às Câmaras Municipais pelos Tribunais de Contas e, no particular deu-se ênfase, aos dos Estados para, a seguir, albergar-se peculiaridades reinantes em certas unidades da federação que contavam com Tribunais de Contas Municipais. Daí o emprego da expressão "onde houver". Contemplou-se, tão-somente, uma realidade nacional, tanto assim que, em passo seguinte, de forma abrangente, vedou-se a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais - § 4º do artigo 31 em comento. Daí não ter, neste primeiro exame, como presente o sinal do bom direito indispensável à concessão da liminar. Os Estados organizam-se e regem-se pelas constituições e leis que adotarem. A Carta Federal, no parágrafo único do artigo 75, dá aos Estados liberdade para disporem sobre os Tribunais de Contas respectivos, dentre estes os municipais, desde que o façam mediante as próprias constituições estaduais, sendo que não se pode ter como configurado no § 1º do artigo 31 em comento um óbice à extinção, por norma de estatura constitucional, como ocorreu no caso dos autos, de Tribunal de Contas dos Municípios. Por isso, indefiro a liminar pleiteada.

A visão que tive quando da prolação de tal voto está robustecida pela decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade nº 154, relatada pelo Ministro Octávio Galloti, bem como pela fundamentação do parecer da Procuradoria Geral da República, da lavra do Vice-Procurador, Dr. Moacir Antonio Machado da Silva.

[...]

É possível a extinção de Tribunal de Contas responsável pela fiscalização dos Municípios mediante a promulgação de Emenda à Constituição estadual, surgindo impróprio afirmar que a Constituição Federal proibiu a supressão desses órgãos.

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Assentada a premissa segundo a qual o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará é órgão de abrangência maior, apanhando todos os Municípios do Estado, extinguível por Emenda à Constituição desse ente federado, descabe articular com a participação dos Municípios no processo, como pretende a requerente, sobretudo quando considerado que a estrutura de controle externo é integralmente arcada pelo Estado. Embora o tema envolva interesse dos entes locais, o trâmite legislativo a ser observado é o da Emenda à Constituição. Tem-se que foi adotado o mecanismo correto.

Revejo óptica externada, embora não estivesse em jogo o tema quando da formalização do precedente, como não está agora, fazendo-o com o objetivo de preservar o sistema constitucional como um todo. No mencionado pronunciamento constou entendimento marginal, ou seja, sobre a possibilidade não só de extinção do Tribunal de Contas de Municípios, versada na Constituição Federal, como também a criação, tudo ocorrendo mediante emenda constitucional.

A inteligência da Constituição Federal conduz a conclusão diversa. O Constituinte, ao preservar os Tribunais e Conselhos Municipais existentes, sem vedar a extinção, como assentado pelo Supremo no precedente, obstaculizando a criação de novos, fê-lo sem distinção quanto ao veículo normativo, se constitucional ou via lei orgânica do Município. Contraria o princípio racional do determinismo – ou uma coisa é ou não é – dizer-se que o Município, via lei orgânica, não pode criar tribunal ou conselho de contas, mas que o Estado pode, via constituição estadual. A cláusula da Constituição Federal vedadora da criação de tribunal ou conselho de contas municipal é linear, pouco importando encontrar-se no Capítulo IV, a versar situação jurídica constitucional maior dos Municípios. Afastou-se a possibilidade de criação não só pelos Municípios como também pelos Estados, quer, considerados aqueles, na forma englobada – apanhando todos os Municípios –, quer individual, sendo que, nesta última hipótese, ainda haveria a indevida ingerência, no que criado, pelo ente local maior, órgão no menor.

Quisesse o Constituinte vedar a criação ao Município e autorizá-la

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ao Estado, tê-lo-ia feito. Onde a norma não distingue – ao contrário, afasta distinções –, não cabe ao intérprete fazê-lo, no que viria a quebrar o sistema e contribuir não para o enxugamento da máquina administrativa, mas para o aumento. Em tese, a situação apanhada pela Constituição Federal – eram 8 os Tribunais de Contas Municipais, sendo 2 específicos, do Rio de Janeiro e de São Paulo, e 6 abrangentes, dos Estados do Amazonas, da Bahia, do Ceará, de Goiás, do Maranhão e do Pará –, poderia ser alargada, vindo os demais Estados, ao todo 21, a terem Tribunais de Contas Municipais.

(III) Da alegação de vício de iniciativa

Quanto à iniciativa, a requerente sustenta ser inconstitucional a propositura, por parlamentar, de emenda versando a organização e funcionamento dos Tribunais de Contas, considerados os artigos 73, 75 e 96, inciso II, alínea d, da Constituição Federal. Eis o teor dos preceitos:

Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros.

Art. 96. Compete privativamente:

[...]

II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:

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[...]

d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;

O poder constituinte originário viabilizou aos Tribunais de Contas dispor sobre a própria organização e funcionamento, e o fez com o propósito de assegurar-lhes a autonomia necessária para exercer atividade fundamental à integridade do erário.

Essa norma protetiva não impede a extinção de Tribunal de Contas dos Municípios mediante emenda cujo processo de elaboração tenha sido deflagrado por deputados estaduais O rito de emendamento constitucional observa regras próprias no tocante à iniciativa. Ante a densidade representativa envolvida no procedimento de reconfiguração da ordem constitucional, a regra para apresentação de emenda é mais rigorosa, alcançando as entidades políticas que efetivamente traduzam a vontade popular manifestada por meio do sufrágio.

A previsão a exigir a iniciativa de mais da metade das assembleias legislativas das unidades da Federação encerra especialidade maior. Vale dizer que se faz voltada a proposta de modificação da Constituição Federal, exigida então a vontade de mais da metade dos Estados, via assembleias. Impróprio é elastecê-la, ainda que sob o argumento da simetria, para impor, quanto a proposta de Emenda a Constituição estadual, a exigência de contar com o endosso, sob o ângulo da iniciativa, quer de 1/3, quer, muito menos, de metade dos integrantes da casa legislativa. As gradações – da Carta Federal e das estaduais – são diversas.

Segundo a Constituição do Estado do Ceara, propostas de emendas constitucionais podem ser apresentadas por 1/3 dos membros da Assembleia Legislativa, pelo Governador do Estado ou por mais da metade das Câmaras Municipais, sendo que o foi, no caso, por deputados estaduais, consoante determinado na Carta estadual.

Caso fosse impossível a modificação em jogo ser proposta por parlamentar, surgiria inviável qualquer alteração da estrutura dos Tribunais de Contas, porquanto ausentes do rol de autorizados a iniciar o processo de emendamento. O resultado geraria perplexidade: os

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Tribunais de Contas seriam transformados em cláusulas pétreas, não em virtude do significado republicano que encerram, mas, sim, em decorrência de bloqueio interpretativo das regras de iniciativa.

É inviável, a partir de leitura sistemática dos preceitos constitucionais, assentar a impossibilidade de Emenda à Constituição, de iniciativa parlamentar, versar a extinção de Tribunal de Contas estadual.

Indaga-se: essa solução afasta a atuação dos órgãos de controle externo? A resposta é desenganadamente negativa. A fiscalização jurisdicional de processo de emendamento constitucional atinente a Tribunal de Contas ocorrerá regularmente, observadas as limitações materiais ao poder de reforma, previstas no § 4º do artigo 60 da Constituição Federal, bem como presente o princípio da simetria constitucional. A ressaltar essa óptica, não prosperaria Emenda à Carta estadual que contivesse dispositivo extinguindo todos os órgãos de controle externo, porquanto em contrariedade com o modelo federal.

O sistema constitucional confere aos atores políticos mecanismos de preservação da autonomia dos Tribunais de Contas, mostrando-se inadequado articular com regras de iniciativa aplicáveis apenas às normas infraconstitucionais.

Destaco que não houve tentativa de fraudar as regras de iniciativa atinentes à legislação ordinária, como ocorreria caso proposta, por parlamentares, emenda à Constituição alterando o regime de servidores públicos estaduais. Mostra-se incabível extinguir o Tribunal de Contas por meio de lei. Sendo a Constituição o único ato normativo apto a veicular tais modificações institucionais, devem ser observados os dispositivos nela constantes a versarem iniciativa.

(IV) Da alegação de obstrução do exercício do direito fundamental de oposição

A requerente sustenta que a tramitação da proposta de Emenda à Constituição contrariou o princípio democrático, inviabilizando a plena atuação da minoria parlamentar. Descreve, na petição inicial, atos

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praticados no processamento da Emenda nº 92 que alegadamente contrariam o Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado do Ceará e a Constituição Federal.

É certo que o Supremo exerce função relevante na manutenção do regime democrático, zelando pela observância das normas fundamentais relativas ao desenvolvimento político da comunidade. A ele cabe assegurar que a produção normativa ocorra dentro das balizas versadas na Constituição Federal.

Daí porque o princípio democrático e os preceitos constitucionais dele decorrentes – consubstanciados na cláusula do devido processo legislativo – funcionam como vórtice interpretativo do Supremo, instituição que atua como última trincheira da cidadania e, no campo do sistema político, desempenha papel contramajoritário.

Descabe potencializar o princípio democrático, transformando-o em alavanca para ingerência do Supremo no Legislativo. A intervenção judicial pressupõe, no campo do controle concentrado, ofensa à Constituição Federal. As alegadas violações ao Regimento Interno não autorizam, por si sós, a atuação do Supremo nesse campo – do controle concentrado –, exceto quando revelam a subversão do figurino constitucional maior ao qual a produção legislativa deve amoldar-se. O princípio democrático não pode ser tido como guarda-chuva de regras regimentais em vigor no território nacional, transformando o Supremo no guardião de todo e qualquer procedimento legislativo.

Os argumentos veiculados na petição inicial referem-se à oportunidade da apresentação de pedido de vista, questões de ordem e recursos, previstas nas normas internas da Casa Legislativa. Estas se limitam a organizar e estruturar o procedimento da proposta em jogo, sem conformar o núcleo essencial do princípio democrático.

O mesmo ocorre no tocante às situações isoladas de designação de membro de Comissão e de retirada do projeto de pauta da Ordem do Dia. Não se demonstrou a incidência direta de norma da Constituição Federal, considerada a dificuldade da requerente em estabelecer, na petição inicial, o necessário nexo com o Diploma Maior.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

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ADI 5763 / CE

Frise-se, à margem, que a tramitação da proposta de Emenda em jogo não revela obstrução à atuação da minoria, tampouco açodamento na deliberação do tema. Os intervalos para apreciação da matéria foram suficientes ao aprofundamento da discussão, e parlamentares integrantes da minoria manifestaram-se recorrentemente durante o trâmite, surgindo ausente violação à cláusula do devido processo legislativo.

Ante o quadro, julgo improcedente o pedido, assentando a constitucionalidade da Emenda nº 92, de 21 de agosto de 2017, à Constituição do Estado do Ceara.

É como voto.

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26/10/2017 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.763 CE ARÁ

VOTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Associação dos Membros dos Tribunais de Contas, ATRICON, contra a Emenda 92 à Constituição do Estado do Ceara, que extinguiu o Tribunal de Contas dos Municípios daquela unidade federativa, além de determinar outras providências relacionadas à destinação do patrimônio, acervo de processos, quadros funcionais e dotações orçamentárias do órgão extinto para o Tribunal de Contas do Estado.

Registro que norma semelhante – a Emenda 87/2016,que também extinguia o Tribunal de Contas dos Municípios – já foi questionada perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL por meio da ADI 5.638, da relatoria do eminente Ministro CELSO DE MELLO. Nessa ação direta houve o deferimento de medida cautelar pela eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA, no exercício da Presidência da CORTE, para suspender a eficácia da Emenda 87/2016. Com a edição de nova emenda ao texto constitucional cearense, foi indicada a perda do objeto da ADI 5.683, conforme decisão monocrática do eminente relator.

Nesta ADI 5763, a requerente questiona a validade da Emenda 92/2017 com fundamento em alegada violação ao princípio da separação dos poderes, à autonomia dos tribunais de contas e à moralidade administrativa. Argumenta que o art. 31 da Constituição Federal, ao mesmo tempo em que proibiu a criação de novos tribunais de contas municipais, teria garantido a indissolubilidade dos tribunais municipais já existentes. Insinuou que a extinção desse órgão, diversamente do que foi manifestado pela Assembleia Legislativa do Ceará, decorreria de “vingança política” – os mesmos políticos que são alvo de controle pelo Tribunal de Contas dos Municípios teriam promovido a sua extinção, visando garantir a impunidade para os seus próprios ilícitos. Especula que a reestruturação da atividade de controle externo das contas municipais, com a assunção dessa responsabilidade pelo TCE, levaria à

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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ADI 5763 / CE

prescrição e ao retardamento de muitas providências. Por tudo isso, argumenta estar caracterizado, no caso, o desvio de poder legislativo a macular de inconstitucionalidade a EC 92/2017.

Alega inconstitucionalidade formal decorrente da não observância da iniciativa reservada aos tribunais de contas para iniciarem processo legislativo destinado a tratar de sua organização e funcionamento. Além disso, a requerente aponta diversas irregularidades procedimentais no trâmite da proposta de emenda que atentariam contra o direito fundamental de oposição e de atuação livre da minoria parlamentar. Relata que a tramitação da PEC teria ocorrido de forma açodada, mediante apenas duas sessões da Comissão de Constituição e Justiça, sem espaço para discussão do tema. Argumenta que o art. 342 do Regimento Interno da Assembleia obrigaria a observância do prazo de 10 dias de permanência em pauta da proposta, único período no qual seriam admitidas emendas. No caso, esse prazo teria sido contado em dias corridos, incluindo fim de semana e feriados.

Desse quadro, a requerente extrai uma tese de inconstitucionalidade por não atendimento a um padrão mínimo de deliberação legislativa, decorrente da interpretação dos arts. 58, § 2º, I, 60, § 2º, 64, 65, 66, §§ 4º e , todos da CF. A requerente também argumenta que a EC 92/2017 viola o princípio federativo, pois trata de matéria de interesse dos Municípios e os mesmos não foram chamados a se manifestar.

Uma vez submetido ao Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a apreciação do pedido de medida cautelar, na forma do art. 10, caput, da Lei 9.868/1999, tenho por ausentes, na espécie, os requisitos autorizadores da concessão de tal medida.

Isso porque, a respeito dos fundamentos declinados na petição inicial atinentes a alegadas irregularidades no curso do processo legislativo de emenda à Constituição Estadual, a Jurisprudência da CORTE indica que a possibilidade de controle jurisdicional sobre atos editados por casas legislativas não alcança a possibilidade de controle de questões meramente regimentais ou de devido processo legislativo não fundado em texto constitucional.

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No caso, o argumento da requerente, nesse particular, funda-se em alegada violação ao art. 342 do Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado do Ceará, circunstância a partir da qual estrutura sua argumentação de que o trâmite percorrido para a edição da EC 92/2017 não atenderia a um padrão mínimo de deliberação parlamentar. Eis o teor do dispositivo regimental que não teria sido devidamente observado no curso do processo legislativo de que resultou a EC 92/2017:

Art. 342. A proposta será lida no expediente, sendo, a seguir, incluída em pauta, durante 10 (dez) dias seguidos.

§ 1º A redação das emendas deve ser feita, de forma que permita a sua incorporação à proposta, aplicando-se-lhe a exigência do número de subscritores, estabelecidos no artigo anterior.

§ 2º Só se admitirão emendas na fase da pauta.

§ 3º Expirando o prazo da pauta, a Mesa encaminhará a proposta com as emendas, dentro de 02 (dois) dias, à Comissão de Constituição, Justiça e Redação, que emitirá parecer, no prazo de 20 (vinte) dias.

§ 4º Expirando o prazo dado à Comissão, sem que esta tenha emitido parecer, o Presidente da Assembleia, de ofício, ou a requerimento de qualquer Deputado, nomeará Relator Especial, que terá o prazo de 10 (dez) dias, para opinar sobre a matéria, podendo a escolha recair em qualquer Deputado.

A eventual controvérsia na aplicação e contagem de prazos regimentais para deliberação, bem como as minudências formais do trâmite legislativo, se não afrontarem diretamente do texto constitucional, não justificam a intervenção do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, especialmente em sede de controle abstrato de constitucionalidade. Conforme reiteradamente frisado pela jurisprudência da CORTE, “se a controvérsia é puramente regimental, resultante de interpretação de normas regimentais, trata-se de ato interna corporis, imune ao controle judicial, mesmo porque não há alegação de ofensa a direito subjetivo” ( MS 24.356, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 12/9/2003). Nesse mesmo sentido, ARE

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ADI 5763 / CE

1028435, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 14/8/2017, MS 31951-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/8/2016; e MS 26.62-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 3/4/2008.

Cite-se também, por oportuno, o julgamento da ADI 5498-MC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Redator para acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2017, em que se apreciou a constitucionalidade de determinados ritos de votação, sob a alegação de que, a depender da interpretação dada a determinada norma regimental, haveria violação à Constituição. Nesse julgado, a CORTE afastou a tese de inconstitucionalidade, eis que constatado não existir no texto constitucional exigência por quaisquer das formas de votação defendidas pelos então requerentes. Eis a ementa do julgado (grifos aditados):

Ementa: CONSTITUCIONAL. VOTAÇÃO, PELO PLENÁRIO DA CASA LEGISLATIVA, DE PARECER DA COMISSÃO ESPECIAL SOBRE ABERTURA DE PROCESSO DE IMPEACHMENT CONTRA PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ART. 187, § 4º, DO REGIMENTO INTERNO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. APLICAÇÃO DE MODELO DE VOTAÇÃO ALTERNADA, DO NORTE PARA O SUL. PEDIDO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA IMPOSIÇÃO DE ORDEM ALFABÉTICA OU, ALTERNATIVAMENTE, DE VOTAÇÃO SIMULTÂNEA, POR MEIO DE PAINEL ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.

1. Ação direta centrada na tese de que o processo de votação nominal por chamada, por gerar “efeito cascata” sobre o convencimento dos julgadores, comprometeria a imparcialidade do julgamento, violando os princípios do devido processo legal, da moralidade, da impessoalidade e da República.

2. Interferências recíprocas nas manifestações dos julgadores são inevitáveis em qualquer ordem de votação nominal, seja qual for o critério de sequenciamento adotado, não sendo possível presumir a ilegitimidade da deliberação do

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 78

ADI 5763 / CE

colegiado parlamentar, por mera alegação de direcionamento, em um ou outro sentido.

3. A Constituição Federal não estabelece ordem de votação nominal que possa ter sido afrontada pela norma regimental atacada. Ausência de demonstração das lesões constitucionais deduzidas.

4. Medida cautelar indeferida, por ausência de relevância dos argumentos deduzidos na inicial.

Também não se identifica no texto da Constituição Federal quaisquer disposições que estabeleçam um padrão mínimo de deliberação parlamentar, em termos de quantitativo de tempo, abaixo do qual a norma editada padeceria de inconstitucionalidade. O art. 60, § 2º , CF, determina que a proposta de emenda à Constituição “será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros”, sendo silente a respeito de eventual interstício mínimo s ser observado no curso dessa deliberação. Nesse sentido, o julgamento da ADI 4425, rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 18/12/2013, de cuja ementa se lê o excerto reproduzido abaixo:

A Constituição Federal de 1988 não fixou um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação para fins de aprovação de emendas à Constituição ( CF, art. 62, § 2º), de sorte que inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política de reformar a Lei Maior. A interferência judicial no âmago do processo político, verdadeiro locus da atuação típica dos agentes do Poder Legislativo, tem de gozar de lastro forte e categórico no que prevê o texto da Constituição Federal. Inexistência de ofensa formal à Constituição brasileira

Apurar se o tempo transcorrido entre a apresentação da proposta de emenda e a sua efetiva deliberação em Plenário teriam sido suficientes para que a minoria parlamentar participasse validamente do processo

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 78

ADI 5763 / CE

legislativo, envolveria um juízo de valor, sem parâmetro fixado no texto constitucional, sobre os ritos adotados pela Assembleia Legislativa do Estado do Ceará e sobre o conteúdo do que foi proposto, deliberado e aprovado por aquela Casa Legislativa, o que claramente não se mostra cabível na presente sede cautelar.

No que diz respeito à alegação de inconstitucionalidade formal, por violação à reserva de iniciativa atribuída à Corte de Contas, também observo que a Jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL não dá respaldo à tese de que apenas a proposta apresentada pelo órgão referido poderia deflagrar o processo de emenda à Constituição estadual, especialmente se considerado que o legislador constituinte decorrente não conferiu ao Tribunal de Contas estadual a legitimidade de iniciativa para emenda a Constituição do Ceará (art. 59).

Não se ignora a existência de precedentes dessa CORTE que reconhecem a inconstitucionalidade formal, por inobservância à regra de iniciativa reservada, mesmo na hipótese de emenda à Constituição, quando suprimida a participação do Chefe do Poder Executivo. Nesse sentido: ADI 2616, Rel. Min. TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 9/2/2015; ADI 4154, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 17/6/10; ADI 1.746-MC, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 19/9/03.

O que se coibiu, com a declaração de inconstitucionalidade nesses casos, foi a burla à exclusividade de iniciativa legislativa por meio de propostas de emenda às Constituições estaduais respectivas. Cuidavamse de situações em que o tratamento da matéria, por emenda constitucional ao invés de legislação comum, visava suplantar a participação da autoridade com iniciativa reservada para a deliberação do tema. O caso em exame, no entanto, cuida de situação diversa. O conteúdo normativo da EC 92/2017 somente poderia ser veiculado por emenda à Constituição, pois se cuida de extinguir órgão administrativo com previsão e competência firmados no texto da Constituição estadual.

A prevalecer a tese de que o processo de emenda à Constituição também se sujeitaria à iniciativa de órgão que não tem legitimidade para esse mesmo processo de reforma, a consequência seria tornar imutáveis

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 78

ADI 5763 / CE

as disposições constitucionais relacionadas ao funcionamento das Cortes de Contas, o que obviamente não se sustenta.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas seriam 7 ou 29?

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Não, são 7 Conselheiros; os 29 são os Deputados.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Tribunal de Contas? Mas Vossa Excelência certifica que todos os 29 tiveram contas rejeitadas?

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Essas informações estão, inclusive, no parecer da Procuradoria-Geral da República.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sinceramente, não fiz inspeção no Tribunal de Contas dos municípios para, compulsando processos envolvendo deputados estaduais e gestões, anteriormente, como prefeitos, concluir que tiveram contas rejeitadas.

De qualquer forma, não posso, Presidente, contrariando até regras civilistas, presumir vício de consentimento, presumir a fraude, muito menos fraude perpetrada via emenda constitucional. Seria o caso de fecharmos, então, o Brasil para balanço, se não for assim.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – A questão que se coloca, a meu ver, é uma questão antiga – que foi aqui referenciada por, nada mais, nada menos, do que Orozimbo Nonato –, que é o excesso ou desvio de poder no uso do Poder Legislativo, que, depois, hoje, chamamos de eventual excesso de Poder Legislativo – Übermassverbot, a proibição do excesso.

Aqui, o que a Procuradoria diz é que dezenove Deputados Estaduais – e esses dados estão nos autos –, mais de um terço da composição da Assembleia, respondem a processo de contas perante aquele Tribunal em decorrência de cargos ocupados anteriormente na gestão dos municípios. Desses, dezessete parlamentares tiveram contas julgadas irregulares pelo TCM. Esses dados, portanto, colocam foco num eventual e grosseiro

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 78

ADI 5763 / CE

desvio de Poder Legislativo; é o uso da emenda constitucional para obter outro objetivo, eventualmente, uma anistia, a revisão. É essa a questão que me parece grave.

O que me impressiona, Ministro Marco Aurélio e Ministro Alexandre, neste caso – até poder-se-ia discutir a extinção de um órgão como este, o Ministro Alexandre traz argumentos no sentido contrário –, é a rapidez com que se faz sem nenhuma norma de organização e procedimento. É como se estivesse apagando a luz. E ouvimos as sustentações orais, em que se mostrou que havia elementos muito sérios, de uma vindita política.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Agora, Ministro Gilmar, se Vossa Excelência me permite, nós já decidimos aqui que esses atos interna corporis são insindicáveis por nós; não há nenhuma regra que estabeleça que não pode ser no mesmo dia...

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não ato interna corporis, estamos falando da questão do móvel.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O Regimento deles...

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas não é o Regimento, não estamos discutindo o Regimento.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Por exemplo, no precatório, discutiu-se que não se obedeceu nenhum interstício, porque foi tudo no mesmo dia.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não é isso que estou discutindo. Estou falando de inconstitucionalidade material, por excesso de Poder Legislativo, contrariedade ao princípio da proporcionalidade, na visão de excesso de poder, ou desvio de poder.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ah, sim.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Eu próprio, Presidente, admiti, no voto, que é possível ter-se o exame da inobservância do devido processo legislativo, mas à luz da Constituição Federal, que é o instrumento de cotejo, não é o Regimento Interno. Questões de economia interna não servem a declarar-se a inconstitucionalidade de certo ato.

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 78

ADI 5763 / CE

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Ficou claro isso no voto de Vossa Excelência.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É sintomático, Presidente, que se tenha, no País, apenas cinco Estados com Tribunais de Contas municipais – aliás, quatro, porque o do Maranhão foi extinto!

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - cancelado

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 78

26/10/2017 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.763 CE ARÁ

VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, eminentes Pares, eminente Relator, a quem cumprimento pelo voto, cumprimento também o Ministro Alexandre de Moraes, que acaba de inaugurar a divergência, cumprimento os procuradores e advogados que já estiveram nesta tribuna sustentando as respectivas razões, e também cumprimento a Senhora Procuradora-Geral da República.

Senhora Presidente, nós já temos colocadas, sobre a Mesa, duas conclusões. E creio que aqui apresenta-se a adoção de uma ou de outra, ainda que os motivos ou a fundamentação possa ser diversa.

Do que depreendo, o voto do eminente Ministro-Relator, que julga a pretensão contida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.763 improcedente, está jungido à inexistência de vício iniciativa e também à ausência de outros pressupostos que poderiam levar ao acolhimento dessa pretensão. Portanto, o eminente Ministro Marco Aurélio conclui pela improcedência.

Do que depreendi do voto divergente do Ministro Alexandre de Moraes, há a pergunta: pode o Estado-membro, no caso, o Estado do Ceará extinguir o Tribunal de Contas dos municípios? Ou seja, o Tribunal de Contas do Estado do Ceará, que não se confunde com Tribunal de Contas do Estado, mas é um tribunal de contas para o exame e a fiscalização das contas do município, que também não se confunde com Tribunal de Contas municipal, como Vossa Excelência bem já diferenciou, pode o Estado promover esta extinção? Creio que, aqui, parece-me que, no voto do eminente Relator e na divergência, divergência não há neste ponto, porque a leitura que se fez do § 1º do artigo 31 é no sentido da resposta afirmativa a essa pergunta, tanto que há, três vezes, o emprego de uma disjuntiva no § 1º do artigo 31 da Constituição Federal. Como sabemos, o caput e o § 1º desse artigo que acabo de mencionar assentam:

"Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 78

ADI 5763 / CE

Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

§ 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou"- é a primeira disjuntiva -"do Município ou dos Conselhos ou"- eis a terceira disjuntiva -"Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver" - o Estado do Ceará havia antes da emenda constitucional.

A questão central está, em uma das suas variantes, na interpretação da expressão "onde houver" como um limite para assentar que, onde haja, deve continuar existindo. E aqui começa, evidentemente, esse dissenso.

Para avançar além dessa expressão, ou seja, entendendo-se - como entendeu o eminente Relator, do que depreendi, que este "onde houver" não é impeditivo de emenda à Constituição estadual que venha extinguir o Tribunal de Contas dos Municípios, a questão daí se verte em examinarse, no presente caso, se a Emenda Constitucional, que podia fazer formalmente o que fez se, materialmente, ao fazer o que fez, fê-lo de modo lícito; ou seja, se a extinção passível por emenda à Constituição do Estado ter-se-ia, num caminho passado, com eventual desvio de finalidade. Esse desvio de finalidade estaria presente se houvesse abuso desse Poder Legislativo Estadual ou mesmo uma deturpação do Poder Legislativo estadual, vale dizer, utilizando um meio lícito, que é uma emenda à Constituição para extinguir o Tribunal de Contas dos Municípios, alcançada uma finalidade constitucionalmente reprovável, que é, do que depreendi, a conclusão da divergência.

No meu modo de ver - e, com esta breve reflexão, adianto a conclusão a que cheguei do exame -, nós estamos aqui em um segmento específico do controle de constitucionalidade, que é o controle abstrato de constitucionalidade. A questão está em como examinar, nesse controle abstrato de constitucionalidade e nessa sede de cognição, essa latitude probatória que nos levasse a concluir a presença do desvio de finalidade. As alegações de violência ou de afronta à moralidade administrativa e à impessoalidade são efetivamente relevantes, mas a latitude probatória que se abre aqui, em meu modo de ver, não agasalha a possibilidade de

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 78

ADI 5763 / CE

ser desenvolvida nesta seara da cognição, que se dá em uma ação direta de inconstitucionalidade.

Portanto, tomando, dentre outras, inclusive, das lições que há nos precedentes, nomeadamente na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 154, relatada pelo Ministro Octavio Gallotti e aqui já referida, como também na parte final e substancial da decisão que o eminente Ministro Celso de Mello prolatou na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.638, especialmente a partir da página dezenove, onde Sua Excelência assentou, reconhecendo naquele caso a prejudicialidade, mas assentando que, ainda que assim não fosse - ou seja, ainda que não houvesse prejudicialidade -, não assistiria razão à autora da presente ação direta no ponto em que alega vício formal da emenda estadual, resultante de suposta usurpação de poder.

E, ainda também, tomando como fundamento o que já referiu o eminente Relator no voto do caso do Estado do Maranhão, precisamente relatado também pelo eminente Ministro Marco Aurélio.

Portanto, assentando-me nesse tripé, no ponto específico do alegado vício de iniciativa, fundo-me, mais especificamente para acompanhar o juízo da improcedência, na incompatibilidade desse elemento de cunho probatório, quanto ao desvio de finalidade, para esta percepção no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade.

E, portanto, sem embargo de reconhecer todos os fundamentos suscitados pelo Ministro Alexandre de Moraes na sua divergência, nomeadamente o valor jurídico normativo vinculante do princípio da moralidade administrativa, nada obstante, acompanho a conclusão do eminente Relator pela improcedência, com a fundamentação que acabo de expender.

É como voto, Senhora Presidente.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 78

26/10/2017 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.763 CE ARÁ

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, também eu vou pedir todas as vênias à divergência para acompanhar o Relator.

Não vejo inconstitucionalidade na extinção de um órgão que existe, muito peculiarmente, no Estado do Ceará e que, dentro do contexto constitucional dos Tribunais de Contas, não tem uma existência mandatória. De modo que a extinção é, em si, legítima.

Não vejo problema de vício de iniciativa, de violação do modelo federal eventualmente aplicável. A única vedação que existe na Constituição é para criação de novos Tribunais de Contas municipais.

A questão que remanesce, e destacada pelo Ministro Alexandre de Moraes, é a do eventual desvio de finalidade legislativa, a qual considero uma tese relevante e que não passa totalmente ao largo dessa discussão. É possível olhar esse debate com uma luz amarela de que pode ser que tenha havido algum tipo de retaliação. Não acho, no entanto, que isso esteja comprovado de uma maneira insofismável, como me pareceria ser o caso de se acolher uma tese em que se vai investigar a intenção subjetiva do legislador.

Logo, entendo que mesmo o desvio de finalidade legislativa, que é um tema relevante, estudado com maestria pelo saudoso Professor Caio Tácito num caso que não era incomum nas Administrações Estaduais, que era o governador, ou o governo que saía, deixar uma série de bombas relógios para a administração que entrava, encaminhando projetos de lei, ou aprovando projetos de lei na Assembleia Legislativa, que, muitas vezes, inviabilizavam ou dificultavam o início do novo governo, sobretudo, quando era de oposição. Esse era um pouco o contexto em que essa discussão já se travou.

Mas aqui o desvio de finalidade legislativa tem que ser aferido também do ponto de vista objetivo, e não apenas subjetivo. É preciso

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 78

ADI 5763 / CE

saber se se considera que houve um efetivo prejuízo para a finalidade constitucional de controle externo da administração, que, em última análise, é para isso que existe o Tribunal de Contas. E aqui se o Estado do Ceará, com a extinção desse Tribunal, passar a adotar o mesmo modelo que vale nacionalmente, é difícil dizer que a adoção do modelo nacional viola objetivamente a finalidade do sistema.

Assim sendo, Presidente, em matéria de Tribunal de Contas ....

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência me permite um aparte, ministro Luís Roberto Barroso?

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Com muito prazer.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A meu ver, é sintomático que, passados 30 anos da vigência da Constituição de 1988, nenhum daqueles 21 Estados, os quais não tinham, à época, como não têm hoje, Tribunal de Contas de municípios, haja criado o Órgão.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu até acho que o Tribunal de Contas é um tema à espera de um autor. De lege ferenda, acho que essa é uma estrutura que nós precisamos revisitar numa eventual reinstitucionalização do Brasil. Acho que a excessiva politização na composição em detrimento de qualificações técnicas cria Tribunais de Contas estaduais extremamente problemáticos, evidentemente com todas as ressalvas às inúmeras pessoas de bem que integram esses Tribunais. Mas penso que o arranjo institucional aplicável aos Tribunais de Contas merece uma revisita para que se enfatize, a meu ver, o critério técnico sobre o critério político num país que precisa tanto de uma fiscalização efetiva do orçamento público e da sua execução. Mas não é essa questão que está em discussão aqui.

Portanto, entendendo as razões do Ministro Alexandre de Moraes, porque não passa, totalmente ao largo desse debate, uma eventual evocação de um desvio de finalidade legislativa, não me pareceu, no entanto, existirem elementos suficientes a me levaram a optar por uma linha jurisprudencial e hermenêutica totalmente inusual, que é investigar uma intenção recôndita do legislador, sobretudo quando, no plano

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 78

ADI 5763 / CE

objetivo, não se comprometeu a fiscalização.

De modo, Presidente, pedindo todas as vênias à divergência, estou acompanhando o Ministro Marco Aurélio integralmente.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 78

26/10/2017 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.763 CEARÁ

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhora Presidente, também cumprimento todos, em especial o eminente Relator, pelo voto proferido, e também o Ministro Alexandre, pela divergência aberta.

Eu fiz um estudo não tão aprofundado quanto talvez devesse, porque entendia que iríamos enfrentar o tema apenas em juízo cautelar. Mas o eminente Relator tem toda a razão. O processo já está aparelhado para que se enfrente o mérito. Então vou me limitar, Senhora Presidente. a pequenas observações. Também eu afasto tanto a invocada inconstitucionalidade formal, reportando-me especialmente ao precedente específico do Ministro Celso de Mello, quanto a inconstitucionalidade material. Inexistiu, na minha visão, desvio do poder de legislar e, pelo menos no âmbito do processo, e ao que pude examinar, igualmente vício de iniciativa e afronta à autonomia estadual. Também não consegui vislumbrar, considerado sobretudo o exame em sede de delibação que fiz, contaminação por vício de desvio de finalidade legislativa que me leve aqui a concluir pela inconstitucionalidade da extinção do Tribunal de Contas dos Municípios do Ceará.

Por isso, rogando vênia aos que compreendem de forma diversa, estou acompanhando na íntegra o voto do eminente Relator, com endosso aos fundamentos de Sua Excelência, a que me reporto.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 78

26/10/2017 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.763 CE ARÁ

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, ilustre Representante do Ministério Público, Senhores Ministros, Advogados, Estudantes.

Senhora Presidente, o Supremo Tribunal Federal tem diversos precedentes, exatamente, que permitem essa extinção dos Tribunais de Contas dos municípios.

Eu verifico aqui que, na ADI nº 154 e na ADI nº 867, se concluiu que os Estados-membros, diante de sua capacidade de auto-organização e consequente autonomia, têm a prerrogativa de criar os Tribunais de Contas dos municípios, como também de extingui-los. Cito também essa ADI nº 5.636, do Ministro Celso de Mello, que traz mais fundamentos e que revela que não há nenhum distinguishing em relação a todas essas ADIs e o caso ora sob nosso julgamento.

Aqui, eu transcrevo, nas minhas anotações, o que o Ministro Celso de Mello em essência afirmou sobre a induvidosa possibilidade de a Assembleia deflagrar processo legislativo de emenda constitucional para a extinção do Tribunal de Contas do Município. Eu não vou ler, porque certamente, Sua Excelência vai se valer das próprias razões.

Agora, Senhora Presidente, o que me chama atenção não é nem isso. O que me chama atenção é nós, no âmbito de uma ADI, começarmos a discutir objetivamente o abuso do poder de legislar, porque aqui o Supremo Tribunal Federal, ultimamente, até em decisões extremamente polêmicas, tem lavrado um voto de deferência ao Legislativo.

Então, por exemplo, um dos fundamentos aqui é de que a maioria não deixou a minoria votar, mas estava previsto no Regimento Interno, isso até não é sindicável pelo Supremo.

Agora, se o Supremo Tribunal Federal, no controle da ADI, começar a analisar questão fática para aferir o abuso do poder...

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Vossa Excelência foi o

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 78

ADI 5763 / CE

autor do voto no caso da ementa dos precatórios, que declarou inconstitucional a emenda constitucional, o que considero um caso desastroso.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim, mas Vossa Excelência foi vencido.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Fiquei vencido, mas é um desastre, tanto é que estamos fazendo os embargos infringentes.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, não estamos fazendo embargos infringentes. Que eu saiba, não julgamos nada ainda sobre isso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Julgamos inconstitucional, até com base em comparação de taxas de índice de juros, o que era mais benéfico para advogados e credores.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim, mas isso não foi matéria de fato, foi matéria estritamente técnica.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Isso não é cláusula pétrea, Vossa Excelência sabe muito bem, mas atendia à OAB.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Nos precatórios. Mas o que eu me referi aos precatórios é que eles votaram várias vezes no mesmo dia. E isso é uma deferência que se deve dar ao Legislativo.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Deferência que se deve dar em matéria – Presidente, e isso é importante – ao legislador constituinte. Com a maior facilidade, jogam-se no chão emendas constitucionais com essa naturalidade. Essa deferência – precisa-se realmente se dizer: é preciso ter um escrutínio severo nesse tipo de matéria.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então, Senhora Presidente, respeitando a opinião adversa do Ministro Gilmar Mendes, eu entendo, por exemplo, que nós até podemos sindicar o abuso do poder de legislar quando o Supremo Tribunal Federal declara inconstitucional uma lei e o Parlamento vem e repete a mesma lei, porque está havendo, assim, uma sombra de cultura de descumprimento de decisões judiciais. Fomentada essa cultura.

Então, eu até acredito que o Supremo Tribunal Federal declara

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 78

ADI 5763 / CE

inconstitucional, vem uma nova lei igual, sem nenhum ônus argumentativo, há o abuso do poder de legislar. Uma medida provisória que não obedeça à relevância ou à urgência, há abuso desse poder heterodoxo de legislar.

Agora, a jurisprudência é clara: não cabe ação popular contra lei em tese, mas cabe ação popular contra lei que tem efeitos concretos. Se isso aqui causa um prejuízo, caberia até uma ação popular. Agora, no âmbito de uma ADI, nós começarmos a analisar se houve boa intenção na elaboração da lei, nós vamos abrir um flanco muito grande em relação à deferência no estado democrático, que devemos ao Legislativo, e vamos nos transformar numa instância hegemônica e vai analisar até qual foi intenção do legislador no momento de plasmar uma nova regra sujeita ao controle concentrado.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Trecho cancelado tendo em vista a inserção de voto escrito.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, eu ouvi aqui que foi uma fraude.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Trecho cancelado tendo em vista a inserção de voto escrito.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ministro, Vossa Excelência a assentou então, com a assertiva segundo a qual 29 Deputados teriam tido contas rejeitadas no Tribunal de Contas dos municípios.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Trecho cancelado tendo em vista a inserção de voto escrito.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas Vossa Excelência presumiu, quanto à aprovação da emenda, a fraude, o vício de consentimento.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Trecho cancelado tendo em vista a inserção de voto escrito.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência afirma que houve fraude.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Trecho

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 78

ADI 5763 / CE

cancelado tendo em vista a inserção de voto escrito.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, eu recebi aqui um memorial - que não é pequeno - sobre todo o trabalho do Tribunal de Contas do Estado, sobre economia de bilhões e a eficiência do Tribunal de Contas do Estado, que dá conta de fazer o trabalho que era exercido pelo Tribunal de Contas do Município. Então, no plano fático, mas entendo que seja indesejável o Supremo invadir essa área no controle concentrado.

Então, pedindo todas as vênias, com o maior respeito às opiniões adversas dos eminentes pares, eu vou acompanhar integralmente o voto do eminente Relator.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 78

26/10/2017 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.763 CE ARÁ

VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, cumprimento a todos novamente e destaco que são basicamente três os argumentos que provocaram esta ação direta de inconstitucionalidade.

Em primeiro lugar, o argumento de que teria ocorrido o desvio de finalidade do ato legislativo, porque, possivelmente, haveria uma suposta motivação partidária ou mesmo retaliação com relação -, como ficamos sabendo agora - a 29 Deputados que tiveram suas contas reprovadas, quando eram Prefeitos, pelo Tribunal de Contas do Município, que agora foi extinto pela Assembleia Legislativa.

Eu gostaria de assinalar, desde logo, que o fato de o Tribunal de Contas municipal ter sido extinto não desconstitui o ato da reprovação de contas. Ele continua subsistindo. Portanto, não há eficácia nenhuma nesse sentido.

A questão da possível retaliação, data venia, parece-me irrelevante e não é possível, como disse o Ministro Luiz Fux, no processo de natureza subjetiva, que tem limites probatórios angustus, como disse o Ministro Luiz Edson Fachin, nós perquirirmos a vontade subjetiva daqueles que participaram do processo legislativo. Se o desvio de finalidade não é evidente, e, nesse caso, não me parece evidente, não há como assentarmos, em sede de ADI, um desvio de finalidade. Portanto, refuto essa alegação.

O segundo argumento é de que haveria um vício de iniciativa, porque caberia, ao próprio TCM, propor a sua extinção. Isso, a meu ver, com o devido respeito, não tem o menor cabimento. Primeiro, porque estou aqui perquirindo o histórico do nascimento do Tribunal de Contas do Município, e ele foi criado, nos idos de 1.954, pela Assembleia Legislativa do Estado. Depois, houve várias emendas e intervenções, uma

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 78

ADI 5763 / CE

em 47, depois, outra em 70 e, finalmente, em 92, por parte da própria Assembleia Legislativa do Estado do Ceará, que, primeiro, criou e promoveu várias alterações no Tribunal de Contas do Município. Portanto, quem cria necessariamente pode também extinguir. E, se não fosse um raciocínio, a meu ver, lógico-jurídico, isso está estampado, com todas as letras, segundo penso, no parágrafo único do artigo 75 da Constituição Federal, que diz seguinte:

"Art. 75. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros".

Portanto, é da competência das Assembleias Legislativas, a meu ver, extinguir os Tribunais de Contas.

Penso - e é oportuno que se assente isto, e o Ministro Marco Aurélio acabou novamente sublinhando esse aspecto, até contrariamente ao que tinha concluído no passado - que não é mais possível, à luz do artigo 31, § 4º, criar novos Tribunais de Contas municipais. A Constituição veda a criação, mas não proíbe a extinção por parte da Assembleia Legislativa dos Estados.

O terceiro argumento - há outros argumentos, mas esses, a meu ver, são os fundamentais - é de que teria havido desvio ou ofensa ao devido processo legislativo. E, nesse aspecto, eu creio que o voto do Ministro-Relator, Marco Aurélio, foi bastante elucidativo, demonstrando que não houve nenhum vício nesse sentido, e, que, se houve alguma ofensa ao Regimento Interno, nós não podemos fazer nenhuma indagação a esse respeito em sede de ações diretas de inconstitucionalidade e mesmo, a partir de outros instrumentos processuais, como mandado segurança, por exemplo, nós sempre temos dito que não podemos nos pronunciar sobre matéria de caráter eminentemente interna corporis.

Saliento, por fim, que não houve açodamento, a meu ver, no que diz respeito a essa extinção, proposta na Assembleia Legislativa Estadual que, segundo informações que eu tenho, trata-se de uma proposta que data de 2007, apresentada, inclusive, por um parlamentar de oposição, que foi o Deputado Heitor Férrer, que foi aproveitada e, portanto, teve uma tramitação de, pelo menos, dez anos e donde se conclui que não houve

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 78

ADI 5763 / CE

açodamento e também não houve nenhuma ofensa, nenhum vício ao devido processo legislativo.

Então, com essas brevíssimas razões, Senhora Presidente, eu acompanho integralmente o minucioso e substantivo voto do Ministro Relator, pedindo vênia às opiniões em contrário.

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 78

26/10/2017 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.763 CE ARÁ

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia , Senhora Presidente, para acompanhar o douto voto proferido pelo eminente Ministro Relator.

Em consequência, julgo improcedente a presente ação direta e confirmo a plena validade jurídica da Emenda Constitucional nº 92/2017 promulgada pela Augusta Assembleia Legislativa do Estado do Ceará.

É o meu voto .

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 78

26/10/2017 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.763 CE ARÁ

VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Presidente, tivemos dois brilhantes votos. Acho importante a análise que se fez da matéria nos votos iniciais do Ministro Marco Aurélio e do Ministro Alexandre de Moraes.

Como já disse na minha intervenção, não vejo aqui como relevante o tema ou a temática da eventual inconstitucionalidade formal. Não é disso que se trata. A jurisprudência do Supremo é pacífica no sentido de que só o processo legislativo, constitucionalmente estabelecido, pode balizar caso de uma declaração ou uma eventual declaração de inconstitucionalidade. Não se trata, portanto, de discutir aqui normas regimentais.

O que me impressiona neste caso – como já disse, a partir, inclusive, do parecer da Procuradoria-Geral, que, claro, foi lançado numa cautelar – é o argumento em relação aos fatos. Mas, antes disto, vou tratar da temática – e, aí, é engraçado, porque se diz: os fatos não podem ser perscrutados em ADI. Isso foi até 99. A jurisprudência mudou a partir da Lei 9.868, e todos nós o sabemos, todos já tivemos oportunidade – creio – de conduzir audiências públicas, extremamente relevantes para o nosso debate. O que fazemos nas audiências públicas senão perscrutar fatos que não estão nos autos? É o Relator que determina. Portanto, se verificarmos insuficiência, em relação à instrução, teríamos que ir para o outro campo, pedir a análise. A Lei 9.868 – e eu conheço bem, porque fui eu que participei, fui o seu principal redator – veio do direito alemão e facultou não só a designação de audiências públicas, mas, também, a designação de experts.

Portanto, caso se entenda que os fatos não estão cabalmente provados, então a ação não estaria madura para ser julgada, porque a questão que se coloca é que estamos extinguindo – gostemos ou não – um órgão extremamente importante para a centralidade da Administração. E se faz, como disse, num apagar da luz. Simplesmente se diz que ele não

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 78

ADI 5763 / CE

mais existe e que os seus conselheiros ficam em disponibilidade e que todos passam a se integrar no novo prédio e nas novas condições. É isso que se diz.

É elementar que, das referências do Estado de Direito, uma é a ideia de legalidade, a outra é a ideia de segurança jurídica. Por isso, dizemos – e eu tenho doutrina abalizada sobre o assunto – que há situações que não se encobrem e não se cobrem pela ideia de direito adquirido, porque isso exige um aperfeiçoamento da situação, Ministro Celso. Portanto, temos uma jurisprudência muito tranquila, Ministro Fachin, em relação ao direito de aposentadoria. Inicialmente, o Tribunal até dizia que esse direito se consolidava com o requerimento. Depois veio e disse: "Não, com a aquisição do direito, com o perfazimento de todas as condições. E só". Portanto, suprimiu aquela fórmula que existia, inclusive, em súmula.

Mas, ainda assim, se se passa uma lei amanhã ou uma emenda constitucional que, ao invés de 30 anos, passa para 35, obviamente que aqueles que têm 29 anos, 11 meses e 29 dias estão ao léu, como aquele que tivesse apenas um mês de serviço público. Claro que eles estão, juridicamente, em situação diversa. Mas como se resolve isso? Isso não se resolve no campo do direito adquirido, porque o direito adquirido não presta a esse tipo de proteção, mas temos que exigir, e não é incomum no sistema.

No Direito alemão, por exemplo, isso seria um caso de omissão, ou seja, você tem que ter uma cláusula de transição. Ela é impositiva do sistema. E muitas medidas foram suspensas exatamente em homenagem à segurança jurídica. Foi o que ocorreu aqui. Admitida a liceidade – vamos examinar isto –, teríamos que exigir, no mínimo, que houvesse uma cláusula de transição. E, aí, se falta um elemento objetivo, a própria extinção, sem qualquer prazo, mostra exatamente a existência desse desvio de perfil legislativo-constitucional. Isso me parece inequívoco, porque, do contrário, essa grande reclamação em todas as reformas que se fazem, por exemplo, no âmbito da Previdência Social: o debate sobre a cláusula de transição, porque o direito adquirido, enquanto regra clara, é uma aplicação de tudo ou nada – ou se tem ou não se tem. Agora, claro

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 78

ADI 5763 / CE

que as pessoas que fizeram a opção por uma dada carreira ou pelo serviço público – para ficarmos nesse exemplo –, que estão com um mês, dois meses, até, sei lá, cinco anos, seis anos, dez anos, elas podem fazer uma opção: "Mudaram as condições, eu mudo." Agora, quem tem trinta ou quarenta anos em uma instituição já não poderá fazê-lo. São elementos da vida! Aqui se faz dessa maneira, a partir de uma situação muito especial de conflitos que se armaram e que se colocaram no âmbito do Estado.

Então, o argumento de que não podemos conhecer desse tipo de debate em sede de ADI desmente-se por si próprio, tanto é que cansamos, todos nós, de fazer audiências públicas, por exemplo, podemos realizar perícias. Se faltam, então, elementos, e, aí, já me arrependo de ter aceitado a convolação da matéria do julgamento da cautelar em julgamento de mérito, porque, se os Ministros, eles próprios, constatam que faltam elementos, mas, diante dos indícios que estão aí e que levaram a Procuradoria a se manifestar pelo deferimento da liminar, deveríamos, então, ter a cautela de examinar a matéria e fazer a dilação que hoje é possível.

Nem vou perder muito tempo, porque é uma área que conheço tão bem, que, de fato, não há, está superada – modéstia às favas – a ideia de que aqui tem um mero contraste entre norma e norma: a norma constitucional e a norma legal. Não é disso que se cuida, porque a norma constitucional e a norma legal incorporam fatos. Por isso que se superou a velha jurisprudência do Supremo.

Há um caso, por exemplo, do eminente e caríssimo amigo, Ministro Moreira Alves – salvo engano, restou vencido o Ministro Leitão de Abreu –, em que ele disse que o princípio da igualdade não poderia ser examinado naquele caso, porque a matéria envolvia dilação probatória. Hoje, isso não mais é possível. Por quê? Porque a ideia do controle abstrato, entre nós, era visto como se estivéssemos tratando de um procedimento de mandado de segurança, e isso é um equívoco! É um equívoco rotundo, mas toda a jurisprudência e a doutrina americana e alemã trata disso como fatos e prognoses legislativos, e examina isso

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 78

ADI 5763 / CE

neste âmbito: se os prognósticos estabelecidos pelo legislador estão corretos ou estão errados; ou se os fatos legislativos supostos pelo legislador estão corretos.

Há um caso célebre, que é até bastante curioso, da Corte Constitucional alemã, em que esse tema se colocou. Veio uma lei e proibiu a venda de animais que seriam encaminhados pelo correio mediante reembolso. O espírito era proteger os animais. Era essa a mensagem que o legislador queria passar dentro dessa ambiência amigável para com o meio ambiente, a fauna e a flora. E o legislador aprovou essa lei; foi promulgada. Aí, começam as reclamações, Ministra Rosa, e esse debate, então, enceta-se. Claro, aquilo afetava pequenos profissionais, sitiantes, donos de pequenos sítios, e eles diziam: "Isso complementava a minha renda, só que agora afeta a minha profissão, eu não vou conseguir criar uma cooperativa para encaminhar esses animais agora, que são encomendados de todos os lugares, numa situação climatizada, teriam que ir de trem, mas, se, agora, o correio não aceita, como vou fazê-lo?" E reclamam que era inconstitucional, e esse debate se colocou.

Como que, num controle de constitucionalidade, um debate desse vai se organizar se não examinarem os fatos e prognósticos, sobretudo os fatos considerados pelo legislador? Mas, nesse âmbito, aparece, então, uma situação ainda mais singular, porque os fatos vivem nos surpreendendo. Aparece um criador de minhocas, Ministro Fux, que diz: "Nesse caso, o meu produto, que é animal – minhoca –, é altamente evoluído, porque não padece das mazelas dos seres vertebrados, é um invertebrado. Eu também estou atingido pela norma?” Como que a Corte vai decidir um caso desses, que fecharia uma série de pequenos negócios?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Gilmar, estou até de acordo com o que Vossa Excelência está destacando sobre a análise de determinadas circunstâncias de fato. Vossa Excelência foi o autor da Lei. A Lei estabelece que, quando falta espertise ao Poder Judiciário, por falta de capacidade institucional, nós podemos aferir circunstâncias de fato, através de perícias, de audiências públicas.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 78

ADI 5763 / CE

Mas veja a diferença, Vossa Excelência pode dar a própria ratio da Lei. Por exemplo, numa ação de cognição plenária, a Lei estabelece: o autor deverá descrever fatos e fundamentos jurídicos. A petição inicial das ações de controle concentrado nem mencionam fatos. O que nós fazemos aqui, com certa recorrência, é uma interpretação histórica, uma análise da exposição de motivos, verificar a ratio essendi da lei.

Agora, o que eu coloquei foi o seguinte: nós não podemos fazer aqui, de uma ação de controle concentrado, uma fase própria probatória de uma ação de conhecimento. É basicamente isso. Até admito que, em algumas oportunidades, nós temos que conhecer. E podemos conhecer através de interpretação histórica, à luz da exposição de motivos, o que que levou o legislador fazer isso.

Então, aqui neste caso específico, o Ministro Alexandre destacou que, dentro da percepção dele, os objetivos não foram tão nobres assim, que conduziram a elaboração dessa Lei. Essa é uma percepção dele.

Agora, nós investigarmos isso numa ação declaratória de constitucionalidade, abrir uma fase probatória, que eu entendo, assim, incompatível. Mas o que Vossa Excelência está afirmando, estou de inteiro acordo.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu virei a esse ponto em seguida.

Mas, então, eu relatava. Bom, a Corte, então, fez uma ampla investigação: perguntou aos Correios se aquilo que o legislador presumira, o índice de mortalidade dos animais era verdadeiro; se, de fato, os animais ficavam esquecidos nos depósitos da estação ferroviária. As respostas foram, para surpresa, porque quando lidamos com o legislador, muitas vezes, pensamos:" Isso tudo foi pensado e foi discutido ". Mas não foi o que ocorreu. A resposta de que não havia aqueles casos de mortalidade – e peritos aferiram isso –, era um índice normal, nada, portanto, exótico por conta do transporte, nada exorbitante em relação a isso. E que aqueles que pediam, encomendavam os animais para compra, tinham uma fidelidade canina: todos acorriam a estação tão logo sabiam que o animal chegava, porque, em geral, são motivados por

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 78

ADI 5763 / CE

impulsos de parentes, crianças, presentes ou coisas do tipo. E, portanto, aquilo que era base e que era a justificativa do projeto caia por terra. Em contradição com a repercussão, afetava brutalmente o exercício profissional. Nem preciso responder aqui o caso do criador de minhoca; minhoca para produção orgânica, porque, claro, nesse caso, evidentemente que o transporte teria que ser assegurado. E a Corte declarou inconstitucional essa Lei.

Mas há casos em que o tema envolve prognósticos. Um exemplo é – discutimos aqui até da relatoria do Ministro Lewandowski – o caso de porte de armas, em que se faz um prognóstico. Se o legislador supõe que, estabelecendo restrições ao porte de arma, haverá um dado resultado: afetar o índice de criminalidade. Vossa Excelência, inclusive, propôs a declaração de inconstitucionalidade de algumas normas que diziam respeito à inafiançabilidade e tudo mais, fazendo esse tipo de análise, entrando no debate.

Mas há um caso curioso em que uma lei da Baviera estabeleceu que novas farmácias só deveriam ser abertas após autorização administrativa. O impulso era também nobre: proteger a saúde pública. Como se examina uma lei desse tipo, sem fazer a análise dos fatos e também do prognóstico do legislador? Agora, a verificação, a checagem só se faz num ambiente concreto, claro, a partir do exame desses fatos.

Quando um sujeito bate às portas da Justiça ou da Administração e começa a ter as negativas e tudo mais, o que acontece? Ele vai à Justiça e diz:"Veja, essa Lei é protetora do status quo". E essa questão chegou à Corte Constitucional alemã, e o que ela fez? Abriu um amplo debate que lhe deu um grande prestígio, de tal forma que se dizia até que ela tinha capacidade de prognóstico melhor do que a do legislador. Por quê? Ela encomendou a um instituto suíço para saber como era o consumo de medicamentos na Suíça e como que aquela Lei repercutiria naquele país, considerando que os hábitos de consumo de medicamentos eram os mesmos. Analisou a questão do ponto de vista do funcionamento do mercado sem a Lei e se verificou que à época, para abrir uma farmácia, o indivíduo precisava de, pelo menos, 500 mil marcos – era uma quantia

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 78

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bastante elevada. Isso já era um limitador natural, e que muitos farmacêuticos, que poderiam abrir farmácias, optavam por uma profissão como empregado e não iam para a atividade. Faz o balanço e se diz:"O próprio mercado se regula aqui, não houve essa expansão que o legislador supôs; essa Lei é abusiva, está afetando a liberdade de profissão e protegendo indevidamente um mercado já existente". Portanto, não há como não fazer esse tipo de análise, Presidente. E, se dissermos que não há elementos nos autos, tanto pior, porque, aí, deveríamos voltar atrás e dizer:"Vamos examinar essa questão". Porque é disso que se cuida.

Mas vou tocar num outro ponto, que disse que já é indiciário da falta ou do cometimento de um desvio de poder: a decisão que, do dia para a noite, encerra o Tribunal de Contas do município, sem nenhuma cláusula de transição e que diz:"Vocês fechem e entreguem as chaves, pois seu prédio agora é do Ministério Público, que passa a se engajar na matéria". É assim que se fez, Ministro Celso, e estamos chancelando isso, sem nenhuma regra de transição. Veja, estamos no Brasil, temos um processo civilizatório. Isso não é uma coisa de" bangue-bangue ". Isso é constrangedor! É disto que se cuida: se se quer chancelar, que se assuma; mas que se diga que estamos legitimando uma decisão de faroeste. Isso não tem nada a ver com Estado de Direito. Não se trata de fechar uma empresa, de fechar uma quitanda; trata-se de fechar uma instituição.

E, aí, vêm as suspicácias, as suspeitas: dezenove deputados estão respondendo a processo lá, porque foram prefeitos; dezessete foram condenados – esses dados estão nos autos. E isso fica como se se estivesse dando uma anistia.

Veja, sou crítico. Acho que se tem que discutir, como o Ministro Barroso disse, o tema dos Tribunais de Contas. Já tarda fazê-lo.

Recentemente, tive um debate no Congresso Nacional sobre o tema das reformas políticas. Lá estava a questão da nomeação de Ministros do Supremo e de outros Tribunais, o mandato e, claro, também o critério de indicação, compartilhado com Câmara, Senado e Presidente da República, inclusive, com compartilhamentos com os quejandos, órgãos,

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 78

ADI 5763 / CE

OAB, Ministério Público etc. Eles me perguntaram o que eu achava, respondi com uma pergunta:" Vocês estão contentes com as indicações que fazem para o Tribunal de Contas? "Riso abafado." Vocês estão contentes com as indicações que os senhores têm feito para o CNJ e CNMP, rebaixando, inclusive, a qualidade? "Mais risos. Quer dizer, submeteremos o Supremo a esse processo? Evidente que temos de discutir isso, que deve haver um approach técnico, e não pode ser um órgão para aposentadoria de parlamentar que quer encerrar carreira e deixar o seu filho na Assembleia. Não é disso que se cuida. Evidentemente que estamos de acordo; de jure constituendo, isso precisa mudar, e há propostas, inclusive, no governo Fernando Henrique Cardoso, de mudança. Ministro Martus Tavares chegou a apresentar um projeto, tornando o TCU e os Tribunais de Contas eminentemente técnicos. Mas, claro, aí, há as limitações políticas e, com elas, temos que conviver. Porém, no caso específico, chamo atenção para isso.

Então, esses processos são encerrados e simplesmente fecha-se e leva-se lá para o Tribunal, sem se fazer nenhuma avaliação, mencionar nenhuma lei para fazer a execução, e vamos dizer:"Pode-se fazer". Veja o estímulo para uma série de outras providências.

Não estamos falando de fechar a bodega da esquina, mas de um Tribunal de Contas. Todo o adereço, todas as circunstâncias mostram que havia um conflito decorrente – e isso aparece nos autos – da disputa para a Presidência da Câmara da Assembleia Legislativa do Estado. É essa questão que se coloca, Ministro Lewandowski.

Agora, do ponto de vista da segurança jurídica, e temos que trabalhar mais isso, a questão que se coloca é esta, quer dizer:" Pode-se simplesmente extinguir – nem vou ao ponto que Ministro Alexandre chegou, de que não se poderia extinguir – um órgão dessa eminência, dizendo que ele não existe mais? "

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro Gilmar, Vossa Excelência me permite um aparte?

Eu, concordando em grande medida com que Vossa Excelência está colocando, sobretudo do ponto de vista doutrinário, o que me

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 78

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impressionou positivamente, digamos assim, e me levou, não apenas pela força dos argumentos do eminente Relator, mas por esse fato que me foi relatado pelo Governador do Estado do Ceará, a julgar pela improcedência da ação foi o fato de que houve uma fusão dos dois Tribunais. Os dois Tribunais foram fundidos, inclusive, com aporte de vinte e cinco milhões de reais para que houvesse uma continuidade dos trabalhos. Os servidores foram aproveitados, os processos foram transferidos para o Tribunal de Contas do Estado. Portanto, não houve solução de continuidade nesse caso. Então, esse é um fato que me levou também, insisto, além dos brilhantes argumentos do Relator, a julgar pela improcedência.

Este é um aspecto que me parece muito importante: não se tratou simplesmente de fechar um Tribunal de Contas e cessar as atividades de fiscalização sobre os municípios, mas houve uma incorporação, uma fusão.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Há documentos que foram trazidos também, espero que conste dos autos, de falas de, pelo menos, cinco dos atuais Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, dizendo que o Tribunal, no momento, não tem sequer condições de, obviamente, fazer essa incorporação. Nós, que temos alguma vivência na área pública e já passamos por esse tipo de processo – acompanhei muitos desses processos na Administração –, sabemos das dificuldades de fazer a fusão de empresas. Mas certamente os padrões cearenses de Administração devem ser algo realmente de fazer inveja aos alemães e suíços, porque, de fato, é uma questão de fazer um milagre. Mas não se deu uma palavra, porque – insisto – a falta de normas de organização e procedimentos já levaria à dúvida sobre a constitucionalidade na perspectiva de segurança jurídica. Portanto, essa é uma questão que precisa ser discutida.

A Procuradora-Geral traz aqui elementos dizendo:

"A partir dos dados trazidos pela ABRACOM e tendo em vista a redistribuição de 33.410 processos de contas ao TCE/CE, como decorrência da EC 92/2017, pode-se concluir que o acúmulo excessivo de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 78

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feitos naquela Corte de Contas trará inegáveis prejuízos à fiscalização e ao controle das contas públicas nos Municípios cearenses".

" (...) há a probabilidade concreta de ocorrer a prescrição de inúmeros processos de conta de gestores municipais cearenses, em razão do retardamento de sua apuração e julgamento, que naturalmente decorrerá do procedimento de transferência e redistribuição no Tribunal estadual ".

Com base nos dados que estão nos autos. E vamos fazer tábula rasa disso numa emenda que obviamente tem, de forma muito clara, um móvel político?

"De resto, (...) a requerente traz relatórios elaborados pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Ceará (TCM/CE), os quais demonstram que dezenove deputados estaduais (mais de um terço da composição da Assembleia Legislativa cearense) respondem a processo de contas perante aquele tribunal, em decorrência de cargos ocupados anteriormente na gestão de Municípios. Desses, dezessete parlamentares tiveram contas julgadas irregulares pelo TCM/CE, com indicativos de improbidade administrativa e imputação de débito para devolução de recurso ao erário".

O que, obviamente, sabemos hoje, eu até – todos sabem os Senhores – sou um crítico desse fortalecimento do Tribunal de Contas e esse juízo que ele faz sobre improbidade administrativa. Vossa Excelência me acompanha lá no TSE, e sou crítico, por conta de todas essas desconfianças em relação ao Tribunal de Contas. Mas esse é o quadro.

E, aí, isto vai certamente para um processo de revisão no âmbito do Tribunal de Contas do Estado. No mínimo, isso teria que ser investigado. Volto a repisar. Se os elementos que estão nos autos – mas, diante dessas evidências que foram trazidas aos autos e encampadas pela Senhora Procuradora-Geral da República –, se, diante dessas evidências que estão nos autos, pelo menos, evidências que indiciam um desvio de finalidade claro, dizemos que não há elementos conclusivos para afirmar, o que deveríamos fazer?

Então, não é convolar a cautelar em julgamento de mérito, Ministra Rosa, mas simplesmente dizer que vamos fazer a averiguação, que é

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 78

ADI 5763 / CE

totalmente possível, em sede de controle abstrato de normas, como já penso ter demonstrado.

Vejo que não podemos usar as fórmulas previstas na Lei 9.868 a toda hora, evidentemente, não temos condições de fazê-lo. Mas pedimos novas informações, tentamos instruir os processos de forma devida. E ainda assim cometemos erros, como vou falar daqui a pouco.

O SENHOR ADVOGADO - Vossa Excelência me permite um esclarecimento de fato?

Só para esclarecer que não houve propriamente uma fusão dos dois Tribunais, porque os Conselheiros do Tribunais de Contas dos Municípios foram todos postos em disponibilidade. E os processos relativos aos Municípios serão, daqui por diante, julgados exclusivamente pelos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Foram redistribuídos.

O SENHOR ADVOGADO - Não houve uma fusão, houve um aproveitamento de servidores, espaço físico, mas os Conselheiros do TCM, esses foram postos à disponibilidade. Não houve fusão das duas composições.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É certo, se Vossa Excelência me permitir, realmente, eu estou me afiando na palavra do Governador e na documentação que recebi. Realmente, houve uma fusão dos dois, construiu-se, inclusive, segundo foi-me dito, um prédio novo para acomodar esses servidores transferidos; os processos também foram redistribuídos. Há, sem dúvida nenhuma - isso foi-me dito pelos nobilíssimos advogados que defendem a causa do Tribunal de Contas do Estado -, uma incompatibilidade dos sistemas. E, como bem disse o Ministro Gilmar Mendes, levará um certo tempo para que isso seja acomodado devidamente. Mas a informação que eu tenho é de que, de fato, construiu-se um novo prédio, houve uma fusão. E certamente os Conselheiros não foram aproveitados, mas foram colocados em disponibilidade.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Em disponibilidade, com aproveitamento dos servidores.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 78

ADI 5763 / CE

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - A meu ver, não houve prejuízo para fiscalização, não houve solução de continuidade nesse importantíssimo serviço público, que é o controle de contas dos municípios.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Isso está aqui nos autos.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Está aqui nos autos.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu pergunto aos Senhores Advogados, porque as sustentações orais já ocorreram - nós estamos no penúltimo voto -, se há alguma questão de fato, porque, fora isso, realmente, não estamos mais no momento.

A SENHORA ADVOGADA - Apenas um esclarecimento de fato, fazendo menção a uma ata da última Sessão do dia 10 de outubro agora do Tribunal de Contas do Estado: cinco dos Conselheiros se manifestaram contrários a essa preocupação. Inclusive, o Decano, o Conselheiro Alexandre de Figueiredo afirma que: a extinção dos Tribunal de Contas dos Municípios acarretará um prejuízo enorme para o Estado, visto que, não obstante os dois Tribunais terem atividades afins, o objeto não é o mesmo. E que essa Casa não tem experiência com processos relativos a recursos municipais.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Doutora Luciana, gostaria que Vossa Excelência se ativesse ao que é fato, porque nós estamos julgando em controle abstrato e no meio de um voto de Ministro.

A SENHORA ADVOGADA - Para ponderar afirmação do Ministro Gilmar no que toca...

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Pois não, mas não há contraditório com os Ministros, por favor.

O SENHOR ADVOGADO - Só um esclarecimento DE questão de fato: o documento 10 dos autos, de fato, traz uma relação de contas possivelmente rejeitadas de parlamentares, mas contas que ainda não tem trânsito em julgado. Nas informações, apresentamos certidões negativas.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Isso

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ADI 5763 / CE

está nos autos.

O SENHOR ADVOGADO - Só para esclarecer o fato que está nos autos.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Não, isso está nos autos, muito obrigada!

Ministro Gilmar Mendes.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Então, veja Vossa Excelência que o argumento que aqui foi lançado para dizer que não há elementos dos autos para indiciar un détournement du povoir, um desvio de poder legislativo, pelo contrário, não deveria levar à conclusão do julgamento, deveria levar à sua suspensão.

Trata-se de uma emenda que praticamente não tem cláusula de transição e examina que simplesmente é ucasse: funda-se. “É essa determinação, e isso tem que se fazer”. E nós, que temos – ou deveríamos ter – o mínimo de vivência e responsabilidade pública, sabemos que as coisas não se operam com" Abra-te, Sésamo ", sabemos disso.

Então, a mim, parece-me que é evidente que elementos de segurança jurídica restam abalroados. Não há cláusula de transição. Não há estudos que justificam a opção. Pelo contrário, de afogadilhos, fez-se uma emenda. Veio um pedido de liminar, a Presidente decidiu, apontando vícios. Em seguida, vota-se uma segunda emenda. Essa é a questão que se coloca.

Não estou preocupado especificamente com este caso, mas, a toda hora, pontuamos, fazemos jurisprudências contraditórias, de acordo com os ventos.

Então, é preciso que a gente assente as coisas como elas são. Não é controle, o controle concentrado ou abstrato não impede exame de fato. É bom deixar isso claro. E, se houver dúvidas sobre os fatos e houver indícios, façamos, então, esse exame. E não vamos tentar fazer tábula rasa deles e dos indícios para fugir ao exame da questão, até porque, em outro momento, em outro caso, que parece interessante, vamos abrir audiência pública, vamos determinar perícias e coisas do tipo. Sejamos, portanto,

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 78

ADI 5763 / CE

coerentes e não produzamos a toda hora topoi acidentais.

Isso é importante, porque não se pode cometer aqui fraude argumentativa. Não é o locus para fazer esse tipo de acomodação. E, a mim me impressiona, Presidente, é exatamente – Vossa Excelência, que teve experiência como Procuradora de Minas Gerais e Procuradora-Geral de Minas Gerais por tanto tempo –, a falta que faz às pessoas não ter experiência na Administração Pública. De novo, vou me referir aos alemães, porque eles exigem, inclusive, já no curso entre o primeiro e o segundo exame de estado, que as pessoas passem em estágios, inclusive, pela Administração Pública. É importante porque vejo que, a toda hora, há decisões – e o próprio Ministério Público incide nisto – a toda hora, mandando paraplégico andar, revelando exatamente a nossa insciência, a nossa não ciência da realidade da própria Administração.

Menciono, para mostrar como é importante o exame de fatos, o caso dos precatórios, em que, claramente – e estou convencido, pode-se dizer o que quiser –, houve erro judicial, um grave erro judicial. E, aí, sim, acho que temos que escrutinar emendas do Congresso Nacional com muito cuidado. Se se fala em deferência legislativa, aí, sim, realmente, com muito cuidado.

Essa emenda constitucional partiu de que móvel? Os casos que tínhamos aqui de intervenções federais. Eu mesmo fui Redator, de um caso que o Ministro Marco Aurélio era Relator. Pedia-se nada mais nada menos do que a intervenção em São Paulo. E o Estado demonstrou que estava cumprindo com razoabilidade o pagamento exigido. A partir daí, vários pedidos de intervenção foram feitos. O Ministro Nelson Jobim, então, teve a iniciativa de chamar os governadores e dizer:" Vamos construir uma solução para esse tema ", Ministro Celso. Foi assim que se deu, e Vossa sabe-o muito bem, com a participação dos governadores. Isso foi amplamente discutido no Congresso. A história de leilão, por quê? Porque o acúmulo de precatórios, àquela altura, da dívida dos precatórios, já era impossível de se atender, às vezes, com os recursos parcos dos Estados e dos Municípios, que não dispõem realmente de margem de manobra.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 78

ADI 5763 / CE

Aí, vem a famosa ADI da OAB. E sabemos, inclusive, esse é um segredo de polichinelo, que há um grupo forte na OAB organizado nisto, um lobby forte até mesmo nas eleições da OAB, gente poderosa que compra precatório. Não vamos esconder e dizer:" Ah, é o coitadinho ". Coitadinho é usado como biombo, na verdade, inclusive, grandes escritórios.

Tive essa experiência como Advogado-Geral da União. Uma vez tive um precatório imenso que estava sendo discutido contra a jurisprudência do Supremo – direito adquirido, Plano Collor –, no TST; ia ser pago, já não pertencia mais aos pobres servidores da Universidade Federal do Rio Grande do Norte; os advogados – esses ricos advogados trabalhistas – tinham comprado. Essa é a realidade! Essa é a realidade, portanto, para saber como decidimos neste caso e qual é o pano de fundo, qual é o leitmotiv. Bom, mas o que aconteceu? Declaramos inconstitucional a emenda, sem qualquer escrutínio rígido, pelo contrário, fizemos análise, inclusive comparativa, entre índices inflacionários, o que era mais benéfico para o credor ou o advogado. O que é mais benéfico? E isso não tem nada a ver com cláusula pétrea, sabemos que existem vários índices, mas qual conta é maior? TR, então, é inconstitucional, e assim por diante. Saímos fazendo esse tipo de escrutínio.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu acho que, naquela oportunidade, Ministro Gilmar, nós usamos como parâmetro de controle o problema de o Estado querer receber mais daquilo que ele paga; ele paga numa taxa e queria que o contribuinte recebesse.

Eu até concordo com Vossa Excelência que é importante o magistrado ter uma expertise de Administração Pública. Eu não me canso de elogiar a experiência que Vossa Excelência adquiriu na Advocacia Geral da União. Nem todos tiveram essa oportunidade, mas nós não somos Administradores Públicos, nós somos julgadores. Nós temos os parâmetros constitucionais, nós temos que respeitar a isonomia e o direito de propriedade. Então, foi isso, mais ou menos, que guiou o entendimento; nós não tínhamos esse conhecimento que Vossa Excelência tem, digamos assim, esse pano de fundo, que é um segredo de

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 78

ADI 5763 / CE

polichinelo, mas que não era para nós, sobre o que motivava essa instigação do Judiciário para declarar a inconstitucionalidade, tanto que a emenda anterior também foi declarada inconstitucional, a Emenda nº 33.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A emenda anterior nem chegou a ser declarada inconstitucional e ela não tinha os mecanismos de restrições que esse tinha. Esse aqui tinha até o requisitório, exatamente para evitar; mas ela não foi declarada inconstitucional, ela foi suspensa, mas depois de um longo período.

Prossigo – e vou responder ao ponto que Vossa Excelência toca e mostrar por que isso tem a ver com o que estamos discutindo. O que aconteceu? Na semana seguinte, lembro-me ainda hoje de o Procurador do Estado do Pará vir à tribuna e dizer:" Como ficam os casos já adiantados de parcelamento, leilões que já ocorreram e tudo o mais? "E era uma solução transitória, até porque o acúmulo de precatórios não seria pago nem amanhã, nem depois de amanhã, nem no mês seguinte, muito menos nos anos futuros, em todos os Estados; isso era visível. Mas falou-se:"Falta é vontade política."E a questão que se coloca é que se está descumprindo uma decisão com trânsito em julgado.

Creio que não demoraram, Ministro Fux, duas semanas. E os requerentes aqui – que não era a OAB institucional, era esse lobby de advogados de donos de precatórios, a maioria, até porque conheci um dos eminentes representantes dos credores pequenos, que infelizmente faleceu naquele fatídico acidente em São Paulo, filho do Ministro Néri da Silveira – estavam contentes, porque a fila passara a andar. Mas o que aconteceu? Agora, diante do não requisitório, da não obrigatoriedade de pagar e da exigência de que se pagasse tudo de uma vez, o que fizeram governadores e prefeitos:" Já que não posso pagar "?" Devo não nego, pago quando puder ". Passaram a não mais..., nós declaramos inconstitucional a norma que os obrigava a colocar dois por cento da receita líquida corrente – alguns já colocavam mais – à disposição do Tribunal. O que aconteceu, então? Esses requerentes da OAB foram bater às portas de Vossa Excelência. E pediram o quê? Pediram a Vossa Excelência que dissesse, enquanto não se soubesse qual seria a modulação

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 78

ADI 5763 / CE

dos efeitos, que se declarasse que estava em vigor a Emenda que declaramos inconstitucional.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim, porque a desfaçatez era imensa:" Devo não nego, pago quando puder "! O Judiciário não pode se acomodar diante de uma situação dessa!

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Veja, então, declaramos inconstitucional uma emenda – mas os Estados estavam pagando, era obrigatório, tinha até requisição obrigatória para isso –, duas semanas depois, a gente diz:"Ela fica em vigor". E ficou em vigor, e, obviamente, já não valeu mais nada a decisão. Aí, viemos e modulamos os efeitos. Dissemos:" Os Estados que não davam conta de pagar em quinze, deveriam pagar em cinco ".

O último movimento desse episódio – e, aí, tivemos até debate no Plenário – em que se disse, por exemplo, que a gente deveria seguir a fórmula do Rio de Janeiro. Vossa Excelência deve se lembrar disso? Que usava os depósitos – não os depósitos judiciais – para pagar. Veja, não estou fazendo nenhuma ironia. Não sei para que hoje o Rio de Janeiro é modelo, mas, à época, disse-se:" Devíamos seguir o modelo do Rio de Janeiro ".

Eu mesmo sou Relator de um processo contra os depósitos judiciais e mandei sustar a transferência para o Rio de Janeiro, por conta de todas as coisas, mas disse-se... olha, aí, a prova de falta criatividade ao administrador é o caso do Rio de Janeiro. Gente citar o Rio de Janeiro como exemplo.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Vossa Excelência deve achar que é Mato Grosso?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não, é o Rio de Janeiro mesmo.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Onde está todo mundo preso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ah, no Rio, não estão? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Sim, aliás, nós prendemos, tem gente que solta!

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 78

ADI 5763 / CE

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Veja o caso, solta cumprindo a Constituição. Quem gosta de prender? Vossa Excelência, quando chegou aqui, soltou o José Dirceu!

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Porque recebeu indulto da Presidente da República!

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não, não. Vossa Excelência julgou os embargos infringentes!

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO -Absolutamente, é mentira!

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Vossa Excelência dizia que o Mensalão...

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É mentira! Aliás, Vossa Excelência normalmente não trabalha com a verdade. Então, gostaria de dizer que José Dirceu foi solto por indulto da Presidente da República.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não. Vossa Excelência julgou, Vossa Excelência julgou os embargos...

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - E Vossa Excelência está fazendo um comício que não tem nada que ver com extinção de Tribunal de Contas do Ceará!

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Tem, sim.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Vossa Excelência está queixoso, porque perdeu o caso dos precatórios e está ocupando o tempo do Plenário com um assunto que não é pertinente para destilar esse ódio constante que Vossa Excelência tem! E agora o dirige contra o Rio! Vossa Excelência devia ouvir a última música do Chico Buarque:" A raiva é filha do medo e mãe da covardia ". Vossa Excelência fica destilando ódio o tempo inteiro! Não julga! Não fala coisas racionais, articuladas! Sempre fala coisa contra alguém! Está sempre com ódio de alguém! Está sempre com raiva de alguém! Use o argumento! O mérito do argumento!

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Ministros, eu pediria que voltássemos ao julgamento do caso, por favor!

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 78

ADI 5763 / CE

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu vou voltar, Presidente. Só queria lembrar que os embargos infringentes do José Dirceu foram decididos aqui...

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Ministro, se pudesse voltar ao caso do Tribunal de Contas. Este é o caso em julgamento.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E se dizia que o Mensalão era caso fora da curva.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - José Dirceu permaneceu preso, sob minha jurisdição, inclusive, revoguei a prisão domiciliar, porque achei impróprio, e concedi a ele indulto com base no Decreto aprovado pela Presidente da República, porque ninguém é melhor nem pior do que ninguém. E, portanto, apliquei a ele a Lei que vale para todo mundo! Quem decidiu foi o Supremo. Aliás, não fui eu, porque o Supremo tem onze Ministros. E, portanto, a maioria entendeu que não havia o crime. E depois ele cumpriu a pena e só foi solto por indulto, e, mesmo assim, permaneceu preso, porque estava preso por determinação da 13ª Vara Criminal de Curitiba. E agora só está solto, porque a Segunda Turma determinou que ele fosse solto. Portanto, não transfira para mim esta parceria que Vossa Excelência tem com a leniência em relação à criminalidade do colarinho branco!

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Imagine!

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Ministro, eu peço, por gentileza, estamos no Plenário do Supremo Tribunal... Tenho certeza que Vossa Excelência colaborará.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu dizia que o exemplo que citaram era o do Rio de Janeiro. Era o exemplo dos depósitos judiciais. E o exemplo dos depósitos judiciais era que, com isso, resolvia-se o problema. Vimos que não. E o que aconteceu? Os precatórios não foram pagos e a situação se agravou.

E o que temos hoje no julgamento no Plenário? Estamos julgando, Ministro Fux, os embargos de declaração com efeitos infringentes, com todas as consequências disso. Portanto, Presidente, aqui é um caso de erro

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 78

ADI 5763 / CE

judicial flagrante, que temos cometido com frequência.

Volto, portanto, a falar do caso do Ceará. No caso do Ceará, todos os elementos levam a essa conclusão de que, no mínimo, há indícios de um desvio de poder. Temos aqui – eu disse – não é um julgado moderno. É um julgado de 1953, das luzes de Orozimbo Nonato, em que Sua Excelência dizia, no RE 18.331:

“O poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornam incompatível com a liberdade de trabalho, comércio e indústria e com o direito de propriedade. É um poder cujo exercício não deve ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável ainda aqui a doutrina fecunda - e esta foi uma antecipação inclusive da doutrina da razoabilidade do détournement de pouvoir”.

Não há que estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito da inconstitucionalidade quando julgados têm proclamado que o conflito entre a norma comum e o preceito da Lei Maior pode acender não somente considerando a letra do texto, como também e, principalmente, o espírito do dispositivo invocado.

A discussão que se coloca aqui, por todos os títulos, parece-me exatamente esta, na medida em que, se não está provado – a mim me parece que há elementos nos autos que indicam isso – que a matéria está encaminhada com esses indícios, deveríamos, então, sustar o julgamento e prosseguir a partir de audiências públicas e exames dos fatos que de fato ocorreram.

Chamo a atenção, Presidente, para o próprio Decreto constitucional aqui adotado, que, simplesmente, não faz nenhuma cláusula de transição.

Quanto ao meu compromisso com o crime de colarinho branco, Presidente, tenho compromisso com os direitos fundamentais. Fui o Presidente do Supremo Tribunal Federal que, inicialmente, liderou todo um mutirão carcerário. São 22 mil presos libertados, e era gente que não tinha sequer advogado. Não sou advogado de bandidos internacionais.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Vossa Excelência vai mudando a jurisprudência de acordo com o réu. Isso não é

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 78

ADI 5763 / CE

Estado de Direito é Estado de compadrio. Juiz não pode ter correligionário.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Senhores Ministros, eu peço ponderação, por favor, estamos no Plenário do Supremo, por favor.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Então, Presidente, tenho esse histórico e, realmente, na Segunda Turma, que sempre integrei, temos uma jurisprudência responsável, libertária e não fazemos populismo com prisões.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Ninguém faz, Ministro. O Supremo Tribunal faz julgamentos. Eu peço a Vossa Excelência, então, que conclua o voto.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Portanto, voto no sentido da procedência.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 78

26/10/2017 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.763 CE ARÁ

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Faço rápidas considerações sobre o caso específico, que é o que nós temos de julgar.

Queria apenas lembrar - o Ministro Marco Aurélio sabe disso e o Ministro Celso de Mello também - que, no período de recesso deste ano, tinha havido uma emenda constitucional, exatamente à Constituição do Estado do Ceara, determinando a extinção, e houve uma ação direta de inconstitucionalidade ajuizada no sentido de aguir vícios formais. Como se tinha um período de recesso, e, evidentemente, se as medidas previstas fossem efetivadas, o Ministro Celso de Mello, ao qual foi distribuída a ação, acabaria por não ter mais o que julgar. Por isso, suspendi, cautelarmente, aquela medida sem análise de mérito obviamente. Aquela ação foi julgada prejudicada pela superveniência de nova emenda constitucional, a qual, imagino, tenha sido, inclusive, escoimada dos vícios alegados naquela primeira, o que se tinha como mácula a tisnar aquela primeira emenda constitucional.

Neste caso, peço vênia ao Ministro Alexandre de Moraes e ao Ministro Gilmar, mas a minha análise é no sentido do que posto pelo Ministro Marco Aurélio, Relator, de inexistência de qualquer vício material que pudesse comprometer, invalidar, a emenda que foi votada, e que entrou em vigor, exatamente porque ela se coaduna, a meu ver, com as regras constitucionais que respeitam não apenas à proposta da qual surgiu essa emenda constitucional, mas, especialmente, porque a Constituição brasileira permite, na minha compreensão, que se tivesse a superveniência desta que foi a decisao da Assembleia Legislativa do Ceará, razão pela qual, reiterando as vênias ao Ministro Alexandre e ao Ministro Gilmar Mendes, voto no sentido de declarar improcedente o pedido.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-26/10/2017

Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 78

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.763

PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO DOS MEMBROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DO

BRASIL - ATRICON

ADV.(A/S) : GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR (51143/DF) E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO CEARÁ

PROC.(A/S)(ES) : RODRIGO MARTINIANO AYRES LINS (019952B/CE)

AM. CURIAE. : ASSOCIACAO DOS SERVIDORES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

DOS MUNICIPIOS DO ESTADO DO CEARA - ASTCOM-CE

ADV.(A/S) : GERALDO DE HOLANDA GONCALVES FILHO (0017824/CE)

ADV.(A/S) : LUCIANA LÓSSIO (15410/DF)

ADV.(A/S) : DANIELA MAROCCOLO (00018079/DF)

ADV.(A/S) : RODRIGO FARRET (00013841/DF)

ADV.(A/S) : BRUNA LOSSIO PEREIRA (000045517/DF)

ADV.(A/S) : DIEGO RANGEL ARAUJO (56315/DF)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

¿ AMPCON

ADV.(A/S) : LUÍS MAXIMILIANO TELESCA (014848/DF)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TRIBUNAIS DE CONTAS DOS

MUNICÍPIOS ¿ ABRACOM

ADV.(A/S) : ROBSON HALLEY COSTA RODRIGUES (27422/CE)

AM. CURIAE. : PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA ¿ DIRETÓRIO REGIONAL DO ESTADO DO CEARÁ

ADV.(A/S) : MARCELO CAMA PROENÇA FERNANDES (22071/DF)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MINISTROS E CONSELHEIROS

SUBSTITUTOS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS - AUDICON

ADV.(A/S) : ANDRE LUIS NASCIMENTO PARADA (33332/DF)

AM. CURIAE. : PARTIDO SOCIAL DEMOCRÁTICO - DIRETÓRIO NACIONAL

ADV.(A/S) : JORGE OCTÁVIO LAVOCAT GALVÃO (23437/DF)

AM. CURIAE. : TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO CEARÁ

PROC.(A/S)(ES) : PAULO SAVIO NOGUEIRA PEIXOTO MAIA (21781/DF)

AM. CURIAE. : PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA ¿ DIRETÓRIO

DO ESTADO DO CEARÁ

ADV.(A/S) : ADEMAR BORGES DE SOUSA FILHO (029778/DF)

Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, converteu o julgamento da medida cautelar em julgamento de mérito. No mérito, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou improcedente o pedido, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.10.2017.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-26/10/2017

Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 78

sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge.

Doralúcia das Neves Santos

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/863560398/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-5763-ce-ceara-0009230-8420171000000/inteiro-teor-863560399

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