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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - MANDADO DE INJUNÇÃO: MI 7059 DF - DISTRITO FEDERAL XXXXX-28.2018.1.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. ROBERTO BARROSO
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Decisão

Ementa: Direito constitucional e administrativo. Mandado de injunção. Agente penitenciário. Alegada atividade insalubre e de risco. Aposentadoria especial. 1. Mandado de injunção impetrado com base no art. 40, § 4º, II e III, da Constituição, que prevê a necessidade de edição de leis complementares – ainda inexistentes – a fim de instituir requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria de servidores públicos, cujas atividades sejam de risco (inciso II) ou exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (inciso III). 2. Nos termos da Súmula Vinculante 33, até a edição de lei complementar específica, aplicam-se ao servidor público as regras do regime geral sobre a aposentadoria especial referida pelo artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição. Diante disso, não há interesse em pretensão mandamental relacionada à aposentadoria especial por atividade prejudicial à saúde ou à integridade física. 3. A jurisprudência do STF afirmou nos MIs 833 e 844 que, diante do caráter aberto da expressão "atividades de risco", constante do art. 40, § 4º, II, da CF/1988, e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade é inerente ao ofício, como é o caso dos agentes penitenciários. 4. Ordem parcialmente concedida, para se reconhecer o direito à apreciação do pedido de aposentadoria especial pelo exercício de atividade de risco, com aplicação supletiva da LC nº 51/1985. 1. Trata-se de mandado de injunção em que se alega omissão na edição de leis complementares previstas nos incisos II e III, do art. 40, § 4º, da CF/1988, que preveem aposentadoria especial para servidores que exercem atividades de risco e insalubres. Pede-se a concessão da ordem para tornar viável o exercício do direito, com base na Lei Complementar nº 51/1985. A parte impetrante ocupa o cargo de agente penitenciário há mais de 20 anos. 2. A Presidência do Senado Federal informou que, no MI 721, o STF entendeu por aplicar o art. 57 da Lei nº 8.213/91 e que esse entendimento poderia incidir sobre o caso (doc. 17). A Presidência da Câmara dos Deputados esclareceu que estão em trâmite os projetos de lei complementar nº 554/2010 e 80/2011, que regulamentam a aposentadoria especial por atividade de risco dos servidores ocupantes do cargo de agente penitenciário (doc. 19). O Advogado-Geral da União, em representação à Presidência da República, pontuou que o Poder Executivo já encaminhou Projeto de Lei Complementar que visa à regulamentação do inciso II do § 4º do art. 40 da CF/1988 (PLC nº 554/2010). Sustenta, assim, que não há caracterização do estado de mora, de modo que faltaria à parte interesse em agir. Defende, ainda, a impossibilidade da integração normativa, em razão das peculiaridades do regime próprio de previdência e do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema. Quanto ao inciso III do § 4º do art. 40 da CF/1988, requer o não conhecimento ou a improcedência do pedido, com fundamento na Súmula Vinculante 33 (doc. 21). 3. O parecer ministerial é pela procedência parcial do pedido, no que se refere ao art. 40, § 4º, II, da Constituição (doc. 23). 4. É o relatório. Decido. 5. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o mandado de injunção se destina a suprir, de forma transitória, eventual omissão do Poder Público no atendimento a um dever de legislar imposto pela Constituição, com a consequente restrição ao exercício de direitos nela previstos. É justamente essa a situação do writ, no qual se discute a impossibilidade de se exercer direito previsto na Constituição, por força da inércia do Poder Público na sua regulamentação. 6. A existência de um projeto de lei em tramitação não é suficiente para a concretização do direito à aposentadoria especial. Diante disso, a mera existência de iniciativa legislativa não é capaz de afastar a lacuna normativa. Por esse fundamento, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir. 7. No mérito, vale destacar que são três as hipóteses de aposentadoria especial previstas no art. 40, § 4º, da Constituição: (i) a que se destina aos servidores "portadores de deficiência" (inciso I), em que a adoção de requisitos e critérios diferenciados se deve às características da pessoa do servidor, independentemente da atividade ou das condições em que ela é exercida; (ii) a dos servidores que exercem "atividades de risco" (inciso II), em que se qualifica a atividade em si, e não o servidor ou as condições em que ela é desempenhada; e (iii) a que se refere aos servidores "cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física" (inciso III), em que se destacam as circunstâncias prejudiciais nas quais ocorre o desempenho da função, independentemente do conteúdo da atividade e da pessoa que a exerce. 8. No que diz respeito à aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CF/1988, art. 40, § 4º, III), a matéria já foi enfrentada por este Tribunal, afirmando-se, com eficácia vinculante, a existência de omissão inconstitucional. Nesse sentido, em 09.04.2014, o Plenário do STF aprovou a Súmula Vinculante 33, com o seguinte teor: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica". 9. Nos termos do art. 103-A da Constituição, a referida súmula tem eficácia vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta. Assim sendo, eventual contrariedade à súmula enseja a propositura de reclamação perante o STF (CRFB/1988, art. 103-A, § 3º). Diante disso, não há interesse processual em mandado de injunção relacionado à aposentadoria especial por atividade prejudicial à saúde ou à integridade física. Os órgãos administrativos responsáveis não podem alegar a ausência de lei específica para indeferir os pedidos relativos à aposentadoria especial de servidores públicos que alegam exercer atividades nessas condições. Portanto, não conheço do writ nesse ponto. 10. Quanto à lacuna legislativa relacionada à aposentadoria especial pelo exercício de atividade de risco (CF/1988, art. 40, § 4º, II), o Plenário desta Corte afirmou nos MIs 833 e 844, em que fui designado redator para acórdão, que a omissão inconstitucional caracteriza-se apenas em relação às atividades inerentemente perigosas. Esse é, sem dúvida, o caso dos agentes penitenciários. 11. É certo que os MIs 833 e 844 tinham por objeto outras carreiras de servidores. No entanto, no curso dos debates a categoria dos agentes penitenciários foi explicitamente invocada para exemplificar o que seria uma atividade inerentemente perigosa. É possível, portanto, caracterizar a omissão em decorrência da não edição da lei complementar prevista no art. 40, § 4º, II, da Constituição. Confira-se, nesse sentido, o trecho dos debates em que manifestei esse entendimento: "O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministro Fux, nós não temos uma divergência. Eu acho que se a atividade for inerentemente de risco, existe uma omissão. Não quero advogar para os agentes penitenciários, mas deixe-me dar esse exemplo. A atividade de agente penitenciário é inerentemente de risco, e, portanto, se eles não estiverem recebendo aposentadoria especial, penso que devemos sanar a omissão. Mas eu não acho que atividade de oficial de justiça seja inerentemente de risco, portanto, há uma margem de escolha legislativa por parte do Congresso, porque se houvesse inequívoca omissão eu não teria hesitação em acompanhar a posição de Vossa Excelência. Às vezes há omissões, e às vezes há escolhas políticas. Portanto, a Previdência está em déficit, o mundo inteiro está elevando o período de contribuição e, por isso, o legislador não quis criar um estímulo à aposentadoria especial. Não entendo que isso seja necessariamente uma omissão, pode ser uma decisão política a ser respeitada." 12. Veja-se que as atribuições dos agentes penitenciários são determinadas por leis que definem o respectivo regime jurídico no âmbito de cada ente federativo (União, Estados e Distrito Federal). Nada obstante, há um núcleo comum de atividades que compõem as funções exercidas, independentemente do ente político a que esses servidores estiverem vinculados. Entre essas atividades, pode-se citar: (i) a guarda, disciplina e vigilância dos detentos, com o controle de fugas e rebeliões; (ii) a escolta dos presos em deslocamentos diversos (p. ex., audiências de julgamento e atendimentos hospitalares); (iii) a revista dos detentos, dos visitantes e das instalações das unidades prisionais; e (iv) a assistência e orientação dos recolhidos. 13. Como se pode observar, os agentes penitenciários têm contato direto e frequente com pessoas já reconhecidamente perigosas pelo Estado. É fora de dúvida, portanto, que o risco faz parte do conteúdo das atividades exercidas por esses servidores. Desse modo, em relação a eles, fica caracterizada, nos termos da orientação firmada por este Tribunal, a existência de omissão inconstitucional. 14. Quanto à alegação da União de que a concessão da ordem violaria a necessidade de prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da Constituição), entendo que a tese não merece acolhida. Conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, "no Regime Geral de Previdência social, o custeio da jubilação especial é ônus exclusivo do empregador. Assim, determinada com base em critério isonômico, a aplicação do art. 57 da Lei 8.213/1991, no exame do direito dos filiados ao impetrante, a conclusão lógica é que o ente público respectivo deverá arcar com o custeio, caso reconhecido, em concreto, o direito à aposentadoria especial" (MI 1.909-AgR, Rel. Min. Rosa Weber). No mesmo sentido: MI 822, Rel. Min. Cezar Peluso, e MI 3.983-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. 15. Além disso, a defesa da necessidade de manutenção de reserva técnica atuarial não pode servir de óbice à concretização do direito à aposentadoria, sobretudo porque o suposto desequilíbrio atuarial teria origem em idêntica omissão inconstitucional do Estado. A aceitação de referido óbice redundaria em inadimplemento ad infinitum de um direito com assento constitucional. 16. Visto isso, considerando que os agentes penitenciários exercem atividade de risco, a lacuna normativa deve ser suprida pela aplicação da LC nº 51/1985 – que regulamenta a aposentadoria por exercício de atividade de risco para funcionários policiais –, e não pelo art. 57 da Lei nº 8.213/1991, que se refere a condições prejudiciais à saúde e à integridade física. Nessa linha, também já se manifestou o Min. Edson Fachin (MI 3.973). 17. Diante do exposto, com base no art. 24, parágrafo único, da Lei nº 8.038/1990 c/c art. 205, caput, do RI/STF: (i) não conheço dos mandados de injunção quanto ao pedido relativo ao art. 40, § 4º, III, da Constituição, por falta de interesse processual (CPC, art. 267, VI, e RI/STF, art. 21, § 1º); e (ii) na parte conhecida, concedo parcialmente a ordem, para declarar a mora legislativa e determinar à autoridade administrativa competente que, com base na LC nº 51/1985, verifique o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, II, da Constituição. Sem custas e honorários. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 28 de março de 2019. Ministro Luís Roberto Barroso Relator

Referências Legislativas

Observações

19/12/2019 Legislação feita por:(MTH).
Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/863500079/mandado-de-injuncao-mi-7059-df-distrito-federal-0083139-2820181000000

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