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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - EMB.DIV. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO : AgR-EDv RE 1000033-24.2016.8.26.0224 SP - SÃO PAULO 1000033-24.2016.8.26.0224

Supremo Tribunal Federal
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Partes
RECTE.(S) ESTADO DE SÃO PAULO, RECDO.(A/S) ZULEMA ANA CHERUBINI
Publicação
DJe-024 07/02/2020
Julgamento
4 de Fevereiro de 2019
Relator
Min. GILMAR MENDES
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Decisão

Decisão: Trata-se de embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário em face de decisão da Segunda Turma deste Tribunal, cuja ementa transcrevo: "Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Incidência sobre importações realizadas por contribuinte não habitual, a partir da vigência da Lei Complementar 114/2202. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária". (eDOC 24) Nos embargos de divergência, alega-se ser indevida a cobrança do ICMS-Importação no caso em apreço, ao argumento de que não há que se falar em circulação de mercadoria o serviço, por se tratar de pessoa física e o medicamento importado destinar a uso próprio. Argumenta-se a necessidade de previsão dessa cobrança em lei complementar sobre normas gerais e em legislação local contemporânea à ocorrência dos fatos geradores. Afirma-se, entretanto, a inexistência de fundamento legal para tanto, uma vez que a Lei estadual 11.001/01 é anterior à Lei Complementar 114/2002. Nesse contexto, sustenta-se que a decisão embargada afronta a jurisprudência consolidada por esta Corte no âmbito da repercussão geral, no julgamento do RE-RG 439.796, no qual se pacificou o entendimento de que a validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. Colacionam-se, ainda, decisões monocráticas divergentes da decisão embargada (ARE 1.220.395, Rel. Min. Roberto Barroso; RE 1.221.330, Rel. Min. Luiz Fux; e RE 1.223.993, Rel. Min. Marco Aurélio), nas quais assentou-se o entendimento de que a Lei estadual 11.001/01, promulgada antes do advento da Lei Complementar 114/2002, seria inválida para produzir efeitos, devendo o Estado de São Paulo editar lei posterior à citada lei complementar. Intimada, a parte embargada apresentou contrarrazões (eDOC 40). É o relatório. Decido. No caso, verifico que a parte embargante apresenta como precedente paradigma a decisão prolatada por esta Corte no RE-RG 439.796 (tema 171), processo-paradigma da repercussão geral, cujo trecho da ementa transcrevo: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. ‘NÃO CONTRIBUINTE’. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO (…)". (RE 439.796, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 17.3.2014) Entretanto, constato inexistir divergência entre esse julgado, proferido pelo Pleno desta Corte, e o acórdão embargado, conforme se passa a expor. Com efeito, entendo que a controvérsia dos autos guarda relação com o decidido no julgamento do RE 439.796 RG (Tema 171), Rel. Min. Joaquim Barbosa, cuja tese fixada transcreve-se abaixo: "Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços". Inicialmente, registro que, não obstante apenas lei complementar federal poder dispor sobre contribuintes de imposto estadual na forma do art. 146, III, a, da CF, é de se observar que, após a referida emenda constitucional, houve alteração da regra-matriz tributária para permitir o alargamento do sujeito passivo tributário do ICMS-Importação, norma constitucional que ofereceria todos os critérios necessários para a estruturação da lei estadual. Nesse contexto, destaco que entes federativos, no exercício de sua competência constitucional e após a Emenda Constitucional 33/01, editaram diplomas normativos de acordo com a alteração constitucional, mas antes da Lei Complementar Federal 114/02. Cabe ressaltar que a Lei estadual paulista 11.001/2001 (DOU 22.12.2001), é subsequente à EC 33/2001 (DOU 12.12.2001), porém, antecedente à LC 114/2002 (DOU 17.12.2002). Assim, não se pode considerar inconstitucional o ato do ente federativo que, amparado por autorização constitucional e no exercício de sua competência tributária, alterou seu arcabouço normativo estadual para expressar o exato contido naquela norma. É bem verdade que a efetividade desse poder tributante dependeria de lei complementar federal, todavia não seria caso de inconstitucionalidade formal ou material, mas, tão somente, de condição de eficácia daquele exercício após a superveniência da legislação necessária. Caso contrário, o ente federativo, como ocorre com o Estado de São Paulo, estaria impedido de cobrar o aludido tributo, em razão da inexistência de alteração normativa quanto ao contribuinte do ICMS-Importação após a Lei Complementar Federal 114/02. Nesses termos, com base no precedente da repercussão geral acerca do tema, deve-se compreender que as leis anteriores à Lei Complementar 114/02 e posteriores à EC 33/01 não são inconstitucionais. Na hipótese, a decisão embargada assentou a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre importação por contribuinte não habitual, após edição da Emenda Constitucional 33/2001 e na vigência da Lei Complementar 114/2002 e da Lei 11.001/2001, ambas do Estado de São Paulo. Desse modo, não se verifica a alegada divergência entre a decisão embargada e o decidido por esta Corte no RE-RG 439.796 (tema 171), processo-paradigma da repercussão geral, a ensejar o prosseguimento dos embargos de divergência. Confiram-se, a propósito, precedentes de ambas as turmas desta Corte: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À ENTRADA DE MERCADORIAS OU BENS IMPORTADOS DO EXTERIOR POR PESSOAS EM GERAL, AINDA QUE NÃO SEJAM CONTRIBUINTES HABITUAIS DE REFERIDO TRIBUTO – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 439.796/PR – CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 11.001/2001, EIS QUE PUBLICADA SOB A ÉGIDE DA EC Nº 33/2001 – EFICÁCIA PROTRAÍDA ATÉ O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 114/2002 – DECISÃO QUE SE AJUSTA À ORIENTAÇÃO PREVALECENTE NESTA SUPREMA CORTE – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25)– AGRAVO INTERNO IMPROVIDO". (RE 1.219.103 ED-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 12.12.2019)"DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. LEI ESTADUAL Nº 11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR Nº 114/2002. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido". (RE 1.213.396 AgR, Rela. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 13.9.2019) Desse modo, tendo em vista inexistir divergência no caso, verifico a ausência de requisito essencial ao prosseguimento do recurso, conforme se depreende do art. 332 do Regimento Interno desta Corte, segundo o qual: "Não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada, salvo o disposto no art. 103". Além disso, da análise do recurso em questão, nota-se que o recorrente indicou também decisões monocráticas, no intuito de demonstrar a divergência. Com efeito, ressalto que as decisões nos autos dos ARE 1.220.395, RE 1.221.330, e RE 1.223.993, apontadas como supostos paradigmas de confronto em relação à decisão ora recorrida, foram prolatadas monocraticamente. Nesse sentido, é assente nesta Corte o entendimento de que não se admite a utilização de decisão monocrática para a demonstração de dissídio jurisprudencial em embargos de divergência. Cito, a propósito, os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. ARTIGOS 1.043 E 1.044 DO CPC/2015. DECISÃO MONOCRÁTICA UTILIZADA COMO PARADIGMA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PARADIGMA PROFERIDO POR ÓRGÃO COLEGIADO DESTA CORTE. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA ANTERIORMENTE FIXADA NO MÁXIMO LEGAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, CPC/2015, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º e 3º DO MESMO DISPOSITIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO" . (ARE 1.002.283 AgR-ED-AgR-EDv-ED-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 17.12.2019)"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA INVOCADA COMO PARADIGMA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL NÃO PREENCHIDOS. ARTS. 1.043 DO CPC/2015 E 330 DO RISTF. AGRAVO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. DISSENSO JURISPRUDENCIAL INTERNA CORPORIS NÃO DEMONSTRADO. 1. Nos termos do exigido nos arts. 1.043, I e III, do CPC/2015 e 330 do RISTF, o cotejo de paradigmas proferidos em decisões monocráticas, por não constituir acórdão, desserve à demonstração de divergência interna corporis. 2. Agravo regimental conhecido e não provido". (ARE 1.124.151 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe 18.12.2019) Ante o exposto, nego seguimento aos embargos de divergência, por serem manifestamente inadmissíveis (art. 21, § 1º, c/c art. 332 do RISTF). Publique-se. Brasília, 4 de fevereiro de 2019. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente
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