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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Partes
PACTE.(S) RAFAEL WANELLI DOMINGOS DE MORAES, IMPTE.(S) JOSE FRANCISCO VENTURA BATISTA (291552/SP), COATOR(A/S)(ES) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA
Publicação
DJe-037 20-02-2020
Julgamento
30 de Outubro de 2018
Relator
Min. EDSON FACHIN
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_AGR-HC_147210_37571.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 23

30/10/2018 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 147.210 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

AGTE.(S) : RAFAEL WANELLI DOMINGOS DE MORAES

ADV.(A/S) : JOSE FRANCISCO VENTURA BATISTA

AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O REDUTOR. RESTABELECIMENTO DA DECISÃO DO JUÍZO SINGULAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.

2. Quantidade de drogas (23g) não é elevada e os argumentos das circunstâncias do crime se mostram insuficientes a demonstrar a dedicação de atividades delitivas.

3. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para restabelecer a decisão do Juízo singular.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, mas conceder a ordem de habeas corpus, de ofício, para restabelecer a sentença de primeiro grau que aplica o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, nos termos do voto do Relator.

Supremo Tribunal Federal EmentaeAcórdão

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HC 147210 AGR / SP

Brasília, 30 de outubro de 2018.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Supremo Tribunal Federal

Relatório

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30/10/2018 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 147.210 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

AGTE.(S) : RAFAEL WANELLI DOMINGOS DE MORAES

ADV.(A/S) : JOSE FRANCISCO VENTURA BATISTA

AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que, forte na ocorrência de hipótese de não conhecimento, sem possibilidade de concessão da ordem de ofício em razão da ausência de ilegalidade flagrante ou teratologia, negou seguimento ao habeas corpus.

Nas razões recursais, sustenta-se que: a) há ilegalidade na decisão prolatada pelo TJSP que afastou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, “mesmo sendo pouca a quantidade de drogas” e desconsiderando parecer favorável do MPSP pela concessão da ordem; b) “a maconha era para uso próprio e a quantidade de drogas de cocaína na forma de pó e de pedra, não pode fazer crer que o mesmo era traficante contumaz, principalmente porque nenhuma investigação sobre isso foi feita”.

É o relatório.

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AntecipaçãoaoVoto

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30/10/2018 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 147.210 SÃO PAULO

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) – Senhor Presidente, eu gostaria de anotar que este Agravo Regimental em HC 147.210 foi objeto de decisão monocrática em face da qual não conheci do habeas corpus e entendi pela ausência de razões a fim de que fosse concedido o habeas corpus e suplantado os limites que, de algum modo, poderiam ser opostos em se tratando de uma utilização como sucedâneo de revisão criminal.

Colocado esse agravo regimental em plenário virtual, o eminente Ministro Gilmar Mendes ofertou destaque. E isso me permitiu, Senhor Presidente, revisitar a matéria quanto à segunda parte dessa decisão, qual seja, a da possibilidade ou não de concessão de ofício deste habeas corpus. E, até a realização desta sessão, Sua Excelência obsequiou gentilmente com a proposta de exame que fez e, certamente, aqui explicitará.

Eu, Senhor Presidente, com a devida metodologia dialógica que a troca de ideias e a percepção trazem sempre à colação, firmei convencimento nesse outro sentido, ou seja, no sentido diverso, vale dizer, pela concessão da ordem de ofício nesta hipótese.

Do que se trata aqui eu vou fazer uma síntese, para depois ouvir o eminente Ministro Gilmar Mendes, que pediu destaque. Trata-se de decisão em face da qual houve a condenação do ora recorrente e impetrante do habeas corpus em pena em regime inicial fechado - portanto, em reclusão -, por ter sido definido, no transcurso das três fases da dosimetria da pena, o enquadramento na condição de tráfico, portanto o afastamento do redutor, levado a efeito pelo julgamento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, do § 4º do art. 33 da denominada Lei de Drogas. Com o afastamento desse redutor, que, como sabemos, é uma minorante, o patamar mínimo da pena subiu e restaram a fixação do regime inicial fechado de reclusão e a pena de mais de 5 anos.

O que é que me chamou a atenção nesta segunda leitura? E creio que isso tenha chamado a atenção do eminente Ministro Gilmar Mendes. O

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AntecipaçãoaoVoto

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HC 147210 AGR / SP

Ministério Público do Estado de São Paulo manifestou-se favoravelmente à concessão, foi acolhido pelo Tribunal de Justiça e, evidentemente, não há nenhuma circunstância a criticar, pois o Poder Judiciário, no sentido da prestação jurisdicional, seja o magistrado, não está adstrito, por simetria, à manifestação do Ministério Público. Mas, aqui, no Supremo Tribunal Federal, quando o habeas recebe o pronunciamento da Procuradoria-Geral da República, aqui também o Ministério Público Federal manifesta-se favoravelmente à concessão da ordem. Portanto, esse foi um primeiro elemento que, nessa revisita que eu fiz ao tema, chamou a atenção.

Claro que isso, por si só, não é - e entendo que nem poderia ser - um elemento tal que levasse à convicção pela concessão da ordem. Mas fui verificar o fundamento desses argumentos expendidos nos respectivos pareceres pelo Ministério Público, tanto o Ministério Público estadual quanto o Ministério Público Federal, e também isso me chamou a atenção e chamou a atenção do ministro Gilmar Mendes, a questão atinente à pequena quantidade de drogas que aqui está colocada. Ou seja, são 23 g de drogas no seu total que aqui se encontra em questão. Claro que o tribunal de justiça estadual referiu-se a uma variedade - são três espécies de drogas -, referiu-se também ao local onde houve a prisão. Nada obstante, no entender do Ministério Público e, portanto, do denominado, por assim dizer - embora estejamos aqui já numa outra fase, examinando em sede de impetração -, dominus litis, não haveria a proeminência das outras circunstâncias em relação a esta que é a pequena quantidade de droga. Portanto, em segundo lugar, o que me chamou a atenção, Senhor Presidente, foi também esse argumento.

Por último, um juízo de proporcionalidade entre os dois elementos iniciais de consideração que aqui trago à colação, um juízo de proporcionalidade ou, na verdade, de desproporcionalidade entre a sanção e a respectiva conduta.

Portanto, Senhor Presidente e eminente Ministro Gilmar Mendes, que fez o destaque no plenário virtual, eu estou trazendo o agravo regimental; continuo, na primeira parte do voto, entendendo que não é

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AntecipaçãoaoVoto

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HC 147210 AGR / SP

hipótese de cabimento de agravo como sucedâneo de revisão criminal porque já se operou o efeito do decreto condenatório; mas, quanto à segunda parte da decisão que eu houvera me manifestado no sentido da não concessão, eu estou agora trazendo ao colegiado a concessão da ordem de ofício, para restabelecer a sentença de primeiro grau, que aplica o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Por conseguinte, com este ajuste, é como voto e me permito desde logo adiantar nessa ordem de ideias, antes mesmo de acolher a manifestação do eminente Ministro Gilmar Mendes.

Eu estou negando provimento ao agravo e propondo a concessão de ofício.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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30/10/2018 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 147.210 SÃO PAULO

VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): 1. O recorrente não trouxe argumentos aptos a infirmar a decisão atacada.

Em relação ao não cabimento do writ, a decisão agravada apontou que:

“Esta Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:

“O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do

habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei)

“O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo

de revisão criminal.” (HC 123430, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei)

“(…) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra,

como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei)

No caso concreto, portanto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento.”

No que toca à concessão da ordem de ofício, o decisum hostilizado afastou referida conclusão nos seguintes termos:

“No caso dos autos , a apontada ilegalidade não pode ser

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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HC 147210 AGR / SP

aferida de pronto.

Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura bis in idem a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como causa de afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06:

“Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006).” (HC 112776, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013)

“Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666334 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014)

Essa não é, contudo, a hipótese dos autos, já que a quantidade e natureza dos entorpecentes não foi desvalorada na primeira fase da dosimetria da pena . A questão em mesa, em verdade, versa sobre a aptidão de que tais circunstâncias repercutam, ainda que exclusivamente, na incidência da causa de diminuição em apreço.

A esse respeito, à luz das provas do caso concreto, concluiu o Tribunal local:

“É que ficou suficientemente demonstrado que ele se dedicava à atividade ilícita de modo habitual e reiterado, em razão da quantidade, da diversidade e da natureza dos entorpecentes que trazia consigo, isto é, 5 porções de cocaína em pó (4,6 gramas), 14 de crack (2,8 gramas) e 9 maconha (15,7 gramas), da quantia de dinheiro apreendida na

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HC 147210 AGR / SP

mesma oportunidade (R$ 119,00), proveniente do comércio espúrio e, ainda, das circunstâncias em que foi surpreendido pelos policiais militares em local conhecido como ponto de tráfico, em dia útil e por volta das 21h03 , tudo a revelar que não praticava a conduta ilícita pela vez primeira, emergindo claro, portanto, o seu envolvimento com atividade criminosa, especialmente com traficantes de maior porte, seus fornecedores, sem os quais não teria acesso a essa variedade e quantidade de material ilícito, bem assim que não se dedicava à mercancia de forma inédita ou excepcional, tendo-a, na verdade, como profissão, a revelar incomensuráveis os danos que causou à saúde pública, motivo pelo qual deve prevalecer o estatuído no artigo 42 da citada Lei.”

Observo que o Tribunal Pleno, ao reconhecer a impossibilidade de ponderação cumulativa dessa circunstância em mais de uma fase, afirmou que cabe ao Juiz da causa, no exercício da individualização da pena, optar pela forma mais adequada de incremento:

“(...) nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente , na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. , XLVI, da CF), em cada caso concreto.” (HC 112776, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013).

E ainda:

“Como a pena-base foi fixada no mínimo legal, nada obstava que, na última fase da dosimetria, para se negar o reconhecimento do tráfico privilegiado, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas fossem valoradas negativamente, por evidenciarem, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa.” (HC 140423, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/06/2017)

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Portanto, o proceder imputável às instâncias antecedentes, que, repita-se, cingiu-se à terceira etapa da dosimetria da pena, não contraria a compreensão desta Corte.

Por fim, aponto que, quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência da Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).

Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010).

Assim, quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).

Diante desse contexto, a aplicação da pena de acordo com o caso concreto, mediante critérios idôneos direcionados a alcançar a individualização da pena, ausente qualquer ilegalidade, não se submete à revisão da Suprema Corte. “

Verifico que os argumentos apresentados no agravo, que constituem reiteração dos termos da impetração, não alteram as conclusões da decisão recorrida, no sentido da impossibilidade de o habeas corpus figurar como sucedâneo de revisão criminal.

2. Possibilidade da concessão do habeas corpus de ofício.

Trata-se de decisão em face da qual houve a condenação do ora recorrente e paciente do habeas corpus em pena em regime inicial fechado -portanto, em reclusão -, por ter sido definido, no transcurso das três fases

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da dosimetria da pena, o enquadramento na condição de tráfico, portanto o afastamento do redutor, levado a efeito pelo julgamento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Com o afastamento da minorante, o patamar mínimo da pena subiu e restaram a fixação do regime inicial fechado de reclusão e a pena de mais de 5 anos.

O Ministério Público do Estado de São Paulo manifestou favoravelmente assim como a Procuradoria-Geral da República no sentido da concessão da ordem (eDoc 17), chamando a atenção à pequena quantidade de drogas apreendidas, cerca de 23 g.

Com efeito, ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. Oportuno enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).

Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.

Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são

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submetidos à apreciação:

“Art. 654. (…)

(…)

§ 2 Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”

De tal modo, a meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração.

Prosseguindo, no caso dos autos, entendo que é possível aferir a existência de ilegalidade, devendo-se, por conseguinte, conceder a ordem.

No caso específico dos autos, o juiz de 1º grau condenou o paciente, como incurso no art. 33 da Lei 11.343/2006, aplicando a causa de diminuição da pena em patamar máximo, resultando na pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 167 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito.

O Tribunal de origem, por sua vez, reformou a decisão proferida pelo Juízo a quo, a fim de recrudescer a sanção corporal inicialmente imposta, negando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabelecendo o regime prisional fechado, assentando-se em fundamentação genérica e em descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte.

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Confira-se, a respeito, trecho do voto condutor do acórdão pelo TJSP:

“ É que ficou suficientemente demonstrado que ele se dedicava à atividade ilícita de modo habitual e reiterado, em razão da quantidade, da diversidade e da natureza dos entorpecentes que trazia consigo, isto é, 5 porções de cocaína em pó (4,6 gramas), 14 de crack (2,8 gramas) e 9 maconha (15,7 gramas), da quantia de dinheiro apreendida na mesma oportunidade (R$ 119,00), proveniente do comércio espúrio e, ainda, das circunstâncias em que foi surpreendido pelos policiais militares em local conhecido como ponto de tráfico, em dia útil e por volta das 21h03 , tudo a revelar que não praticava a conduta ilícita pela vez primeira, emergindo claro, portanto, o seu envolvimento com atividade criminosa, especialmente com traficantes de maior porte, seus fornecedores, sem os quais não teria acesso a essa variedade e quantidade de material ilícito, bem assim que não se dedicava à mercancia de forma inédita ou excepcional, tendo-a, na verdade, como profissão, a revelar incomensuráveis os danos que causou à saúde pública, motivo pelo qual deve prevalecer o estatuído no artigo 42 da citada Lei.”

Com efeito, diversamente do que constou na decisão vergastada, a quantidade de drogas apreendidas (23g) não é elevada e os fundamentos de que “as circunstâncias em que foi surpreendido pelos policiais militares em local conhecido como ponto de tráfico, em dia útil e por volta das 21h03” se mostram insuficientes a demonstrar a dedicação de atividades delitivas.

Nessa esteira, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 ao paciente, que é primário e sem antecedentes, em seu patamar máximo. Nessa direção assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:

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“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)

2. Posto isso, nego provimento ao agravo regimental, porém

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HC 147210 AGR / SP

concedo, de ofício, a ordem para restabelecer a sentença de primeiro grau, que aplica o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e substitui a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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30/10/2018 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 147.210 SÃO PAULO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por Rafael Wanelli Domingos de Moraes, em habeas corpus, cujo seguimento foi negado monocraticamente pelo Min. Edson Fachin em 7.12.2017.

Nos termos decididos pelo eminente relator, no caso concreto não há bis in idem na dosimetria da pena, de modo que não se aplica a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal que impõe a consideração da quantidade de drogas somente em uma das fases do cálculo da pena. Assim, afirma que inexiste ilegalidade na dosimetria realizada pelo TJSP, o qual negou a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob o argumento de que o “paciente dedicava-se a atividades criminosas (traficância), ante a quantidade e variedade de drogas apreendidas (5 porções de cocaína em pó - 4,6 gramas, 14 de crack - 2,8 gramas e 9 maconha - 15,7 gramas), bem como diante das circunstâncias em que foi abordado pelos milicianos”.

Conforme sustentado pela defesa: a) há ilegalidade na decisão prolatada pelo TJSP que afastou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, mesmo sendo pouca a quantidade de drogas e desconsiderando parecer favorável do MPSP pela concessão da ordem; b) a maconha era para uso próprio e a quantidade de drogas de cocaína na forma de pó e de pedra, não pode fazer crer que o mesmo era traficante contumaz, principalmente porque nenhuma investigação sobre isso foi feita.

Vale ressaltar que a Procuradoria-Geral da República emitiu parecer no sentido da concessão da ordem:

“8. No caso, a pequena quantidade de droga (cerca de 23,1 gramas) corrobora, ainda mais, a conclusão que impede a negativa do benefício de redução da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 9. Relativamente às “circunstâncias em que foi surpreendido pelos policiais militares em local conhecido como ponto de tráfico, em dia útil e por volta das 21h03”, é evidente

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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que isso não é elemento apto a sinalizar que o paciente dedicase a atividades delitivas, tratando-se de circunstância indiferente à gravidade da conduta do paciente. 10. Esse o quadro, opino pela concessão da ordem para que seja restabelecida os termos da sentença de 1º grau.”

Relatado o caso, passo a analisar a questão.

Nos termos da decisão do TJSP que negou a aplicação do redutor de pena:

“É que ficou suficientemente demonstrado que ele se dedicava à atividade ilícita de modo habitual e reiterado, em razão da quantidade, da diversidade e da natureza dos entorpecentes que trazia consigo, isto é, 5 porções de cocaína em pó (4,6 gramas), 14 de crack (2,8 gramas) e 9 maconha (15,7 gramas), da quantia de dinheiro apreendida na mesma oportunidade (R$ 119,00), proveniente do comércio espúrio e, ainda, das circunstâncias em que foi surpreendido pelos policiais militares em local conhecido como ponto de tráfico , em dia útil e por volta das 21h03 , tudo a revelar que não praticava a conduta ilícita pela vez primeira, emergindo claro, portanto, o seu envolvimento com atividade criminosa, especialmente com traficantes de maior porte, seus fornecedores, sem os quais não teria acesso a essa variedade e quantidade de material ilícito, bem assim que não se dedicava à mercancia de forma inédita ou excepcional, tendo-a, na verdade, como profissão, a revelar incomensuráveis os danos que causou à saúde pública, motivo pelo qual deve prevalecer o estatuído no artigo 42 da citada Lei.”

Conforme assentado pelo eminente relator, quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência da Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 23

HC 147210 AGR / SP

Respeitosamente, penso que este caso caracteriza hipótese de motivação inidônea, visto que a descrição fática assentada não permite que se afirme uma dedicação habitual e reiterada à atividade ilícita.

A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.

Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).

Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 23

HC 147210 AGR / SP

PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)

Conforme assentado na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).

No caso concreto, a pequena quantidade de droga (cerca de 23,1 gramas) inviabiliza a fundamentação da recusa à aplicação da redução da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Ademais, com relação às “circunstâncias em que foi surpreendido

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 23

HC 147210 AGR / SP

pelos policiais militares em local conhecido como ponto de tráfico, em dia útil e por volta das 21h03”, resta claro que tal fundamentação não é idônea para assentar que paciente se dedica a atividades delitivas. Sabese que tanto usuários como pequenos e grandes traficantes, e até pessoas sem qualquer envolvimento com o tráfico, podem circular pelas redondezas de locais “conhecidos como ponto de tráfico, em dia útil”.

Trata-se de réu primário e sem antecedentes criminais. Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tem o paciente o direito à redução , uma vez que se cuida de primário , tem bons antecedentes e não há indicação concreta e suficiente de envolvimento em atividades ilícitas.

Diante do exposto, acompanho o relator para negar provimento ao agravo regimental, mas conceder a ordem de habeas corpus, de ofício, restabelecendo a sentença de primeiro grau que aplicava o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 ao realizar a dosimetria da pena do agente e substituía a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

É como voto.

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 23

30/10/2018 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 147.210 SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : Acompanho o eminente Relator, para, de ofício, conceder a ordem de “habeas corpus”, apoiando-me , para tanto, em precedentes desta Corte e , também, em julgados por mim proferidos em tema de configuração da noção de pequena quantidade de drogas.

É o meu voto .

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 23

30/10/2018 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 147.210 SÃO PAULO

VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu também acompanho o Relator negando provimento ao agravo e concedendo a ordem de ofício; sobretudo agora que o eminente Ministro Decano ressalta que a jurisprudência pacífica da nossa Corte, de modo geral, que o porte de pequeníssima quantidade de drogas, para uso pessoal, não constitui...

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : Há casos em que se tem reconhecido como pequena quantidade aquela que atinge, até mesmo, o volume de 100 gramas da droga apreendida em poder do paciente.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Amais de 100 g.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-30/10/2018

Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 23

SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 147.210

PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

AGTE.(S) : RAFAEL WANELLI DOMINGOS DE MORAES

ADV.(A/S) : JOSE FRANCISCO VENTURA BATISTA (291552/SP)

AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão : A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, mas concedeu a ordem de habeas corpus, de ofício, para restabelecer a sentença de primeiro grau que aplica o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, nos termos do 2ª Turma voto , 30.10.2018. do Relator. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski.

Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes

à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes,

Cármen Lúcia e Edson Fachin.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Carlos Vilhena.

Marcelo Pimentel

Secretário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862441533/agreg-no-habeas-corpus-agr-hc-147210-sp-sao-paulo-0009398-8620171000000/inteiro-teor-862441562

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