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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. EDSON FACHIN

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RE_601580_f17e6.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 70 218

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

RECTE.(S) : FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RIO

GRANDE - FURG

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : RODRIGO DA SILVA SOARES

ADV.(A/S) : DARCY FERNANDO BRUM

EMENTA: ADMINISTRATIVO E

CONSTITUCIONAL. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO

GERAL. INGRESSO DE SERVIDOR

PÚBLICO TRANSFERIDO EM

UNIVERSIDADE PÚBLICA, NA FALTA DE

UNIVERSIDADE PRIVADA CONGÊNERE

À DE ORIGEM. POSSIBILIDADE.

DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. A transferência de servidor público

federal civil ou militar estudante, ou seu

dependente, prevista no art. 49, parágrafo

único, da Lei 9.394/96, e regulamentada pela

Lei 9.356/97, pode ser efetivada entre

instituições pertencentes a qualquer sistema

de ensino, na falta de universidade

congênere à de origem.

2. É constitucional a previsão legal que

assegure, na hipótese de transferência ex

officio de servidor, a matrícula em

instituição pública, se inexistir instituição

congênere à de origem.

3. Recurso extraordinário a que se nega

provimento.

A C Ó R D Ã O

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 70 219

RE XXXXX / RS

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do

Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas

taquigráficas, preliminarmente, por maioria de votos, em rejeitar questão

de ordem levantada pelo Ministro Marco Aurélio no sentido de converter

o julgamento em diligências. No mérito, o Tribunal, apreciando o tema 57

da repercussão geral, por maioria, negou provimento ao recurso

extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco

Aurélio, que o provia. Em seguida, fixou-se a seguinte tese: “É

constitucional a previsão legal que assegure, na hipótese de transferência

ex officio de servidor, a matrícula em instituição pública, se inexistir

instituição congênere à de origem”, vencido o Ministro Marco Aurélio.

Brasília, 19 de setembro de 2018.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

2

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 70 220

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

RECTE.(S) : FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RIO

GRANDE - FURG

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : RODRIGO DA SILVA SOARES

ADV.(A/S) : DARCY FERNANDO BRUM

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de recurso

extraordinário, com repercussão geral reconhecida, interposto em face de

acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa se

reproduz a seguir (eDOC 1, p. 111):

“MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR.

MILITAR DA MARINHA. TRANSFERÊNCIA EX OFFICIO.

CURSO DE DIREITO. UNIVERSIDADE PRIVADA PARA

UNIVERSIDADE PÚBLICA. ART. 1º DA L 9.536/97.

1. Para a transferência do servidor público deve ser observada a

situação do estabelecimento ser congênere, com a exceção de que

somente poderá ocorrer a transferência de instituição de ensino

privada para instituição pública na hipótese de na cidade de destino

existir apenas instituição pública que ofereça o mesmo curso superior.

Orientação do Supremo Tribunal Federal.

2. Hipótese em que, satisfeitas as condições para transferência,

há direito líquido e certo ao prosseguimento do curso de Direito na

Fundação Universidade do Rio Grande, conforme garante o art. 1º da

L 9.536/97.””

Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 1, p. 125).

Contra a decisão foram opostos recursos especial e extraordinário.

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 70 221

RE XXXXX / RS

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102,

III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação dos arts. , caput e

incisos XXXV, LIV e LV; 37, caput; 93, IX; 206, I, e 208, I e V, do Texto

Constitucional.

Nas razões recursais, sustenta-se, preliminarmente, a nulidade do

acórdão recorrido, uma vez que este teria se negado a sanar as omissões

apontadas pela Recorrente. Assim, haveria, no entender da recorrente,

ofensa às garantias da ampla defesa, do contraditório e do devido

processo legal e da necessidade de fundamentação das decisões judiciais.

No mérito, alega-se que o Tribunal de origem, ao garantir a servidor

público militar o acesso à universidade pública sem a realização de

processo seletivo afrontou o princípio da isonomia.

Aduz-se ofensa à igualdade de condições para o acesso à educação,

prevista no art. 206, I, haja vista a possibilidade de acesso à universidade

pública de servidor egresso de universidade privada, em detrimento dos

candidatos que realizam o vestibular tradicional. Neste sentido, ressaltase a escassez de vagas e a alta concorrência a que se submetem os

candidatos às vagas da instituição Recorrente.

Assevera-se, ainda, conforme o art. 208, I e V, da CF/88, que o Estado

tem o dever de assegurar a todos a gratuidade da educação básica,

devendo o acesso ao ensino superior ser regido pela meritocracia.

Nas contrarrazões, o recorrido sustenta que (eDOC 1, p. 157):

“Ocorre que a FURG é a única universidade em Rio

Grande/RS que permite ao Recorrido continuar seus estudos,

não existindo na localidade instituição de ensino privada,

congênere daquela que o recorrido frequentava, que lhe

permita dar continuidade aos estudos. Por isso, o r. Acórdão,

confirmou a sentença de 1º grau que reconheceu o direito do

Recorrido por exceção à regra de interpretação editada pelo STF

na ADIn 3.324, que permite transferência de instituição pública

para pública e de instituição privada para privada”.

Alega que, em decisão monocrática na Rcl 3.850, Rel. Ministro Celso

2

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 70 222

RE XXXXX / RS

de Mello, foi afastada a similitude de um caso como o dos autos e o

paradigma fixado no julgamento da ADI 3.324, seria possível, portanto,

em seu entender, “excepcionar a regra estabelecida na Adin” (eDOC 1, p.

163).

A Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região

admitiu ambos os recursos.

No Superior Tribunal de Justiça, o recurso foi desprovido. O acórdão

foi assim ementado (eDOC 2, p. 18):

“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. RECURSO

ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.

INEXISTÊNCIA. OFENSA A DISPOSITIVO

CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME.

ENSINO SUPERIOR. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR.

TRANSFERÊNCIA DE OFÍCIO. DIREITO A MATRÍCULA NO

LOCAL DE DESTINO.

1. Nos termos do art. da Lei 9.536/97, com a

interpretação conforme a Constituição a ele atribuída pelo STF

(Adin 3.324/DF), os servidores públicos, civis ou militares,

transferidos de ofício, têm direito a matrícula em instituição de

ensino superior do local de destino, observado, todavia, o

requisito da congeneridade em relação à instituição de origem.

2. Ressalva-se a situação de excepcionalidade do caso ante

a inexistência de curso correspondente em estabelecimento

congênere, razão pela qual deve ser assegurada a matrícula do

servidor militar transferido ex officio por interesse da

Administração em instituição não-congênere.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,

desprovido.”

O Ministro Ricardo Lewandowski, então relator, determinou a

devolução dos autos ao Tribunal de origem para que fossem sobrestados,

tendo em conta a pendência de julgamento do RE 576.464, que teve a sua

repercussão geral reconhecida pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal

Federal, em 03.04.2008, DJe de 26.02.2009, nos seguintes termos:

3

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 70 223

RE XXXXX / RS

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR

ESTADUAL MILITAR. TRANSFERÊNCIA DE OFÍCIO.

INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR

CONGÊNERE À DE ORIGEM. EXISTÊNCIA DE

REPERCUSSÃO GERAL. Questão relevante do ponto de vista social

e jurídico.”

Entretanto, considerando-se a perda de objeto do RE 576.464 e do RE

819.409, que o sucedeu como paradigma, o presente recurso foi

encaminhado a esta Corte, por representar o Tema 57 da Repercussão

Geral.

A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra da

Subprocuradora-Geral da República Ela Wiecko V. de Castilho,

manifestou-se, nos autos do RE 576.464, pelo provimento do recurso. A

manifestação restou assim ementada:

“RECURSO EXTRAORDINARIO. Mandado de Segurança.

Apelação. Transferência. Curso Superior de Direito. Servidora pública

estadual. Ausência de instituição congênere privada no novo domicílio

ou em cidades vizinhas Lei n. 9.536/97. Alegada violação aos art. 206,

I da CF/88.

- Reconhecer exceção a regra da congeneridade importa rever o

precedente do STF, na ADI 3.324, o que não se justifica com base no

caso em exame. Reconhecer o direito individual da Recorrida a

educação superior em universidade pública implica fazê-lo prevalecer

sobre o direito coletivo do acesso em igualdade de condições, refazendo

o juízo de proporcionalidade realizado no julgamento referido.

Parecer pelo provimento.”

Os autos vieram a mim conclusos, por substituição de relatoria, em

25.08.2015.

É o relatório.

4

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 70 224

RE XXXXX / RS

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 70 225

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor

Presidente, pela ordem. Vossa Excelência me permite que faça uma

pergunta ao eminente Procurador que assomou à tribuna?

Senhor Procurador, eu verifico que se trata de um recurso

extraordinário que foi interposto contra um mandado de segurança, cuja

liminar foi deferida no dia 10 de maio de 2007.

Vejo também que há uma certidão nos autos em que consta que o

Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento à apelação da

Universidade Pública em 2008. Nós estamos em 2018, o curso de Direito

leva, em regra, cinco anos para se completar. Eu quero saber se esse

interessado, esse estudante, esse servidor público militar federal, ainda

está na universidade ou já se formou, enfim, se este pleito está ou não

prejudicado.

O SENHOR JOÃO MARCELO TORRES CHINELATO

(ADVOGADO) - Ministro, realmente, houve uma cessação de tempo

nesse curso. Não tenho a informação precisa agora.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu peço

até escusas de ter surpreendido Vossa Excelência com uma indagação tão

pontual, mas isso me parece que decorre da própria leitura dos autos. Em

se tratando de recurso extraordinário dos quais se examina fatos

sobretudo concretos, parece-me que, em tese, ainda que esteja submetida

a repercussão geral, esse caso está prejudicado; porque imagino que o

aluno já tenha se formado há muito tempo.

O SENHOR JOÃO MARCELO TORRES CHINELATO

(ADVOGADO) - Eu poderia só fazer uma ponderação muito breve?

Porque é o terceiro recurso, salvo engano, que perde objeto nessa

circunstância.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

O importante talvez seja fixarmos a tese.

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 70 226

RE XXXXX / RS

O SENHOR JOÃO MARCELO TORRES CHINELATO

(ADVOGADO) - Foi o que nós pensamos.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas talvez

deveríamos, então, escolher um outro feito.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Vamos ouvir o Relator, inicialmente, sobre o ponto.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu apenas

quero contribuir para os debates, porque senão nós estamos

desenterrando aqui um cadáver.

2

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 70 227

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) -Cumprimento o ilustre Procurador Federal e passo ao voto, Senhor

Presidente e eminentes Pares, dizendo que o que se examina aqui é o que

está contido no acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª região e no

recurso extraordinário.

Com a devida vênia da sustentação oral que se fez da tribuna, há

vários aspectos aqui que foram suscitados e que não estão no recurso

extraordinário. De modo que a interposição oral das razões do

extraordinário e, inclusive, de fatos parece-me, com todo respeito e

devida vênia, extemporâneo. Eu estou me circunscrevendo àquilo que o

Tribunal decidiu e ao que está nas razões no recurso extraordinário.

Portanto, eu inicio cumprimentando a sustentação e fazendo essa

conformação, por assim dizer, dessa percepção.

Em relação a um outro aspecto que também decorre da ilustrada

sustentação oral, é que a preliminar de ofensa à ampla defesa, ao

contraditório e ao devido processo legal e à necessidade de

fundamentação das decisões judiciais não foram também sequer

reiteradas da tribuna. Embora isso não signifique, obviamente, uma

abdicação, de qualquer sorte, quanto a essas preliminares todas, pelas

razões que estou colocando no voto, estou afastando-as para adentrar no

mérito, especificamente, do exame e propor uma tese, caso,

eventualmente, essa seja a compreensão.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 70 228

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

V O T O

SÍNTESE DO VOTO

1. O presente voto, ao dispor dos eminentes pares e das partes na

íntegra, expressa fundamentação nos termos do inciso IX do art. 93 da

Constituição da Republica Federativa do Brasil, e se contém em

aproximadamente 13 páginas. A síntese e a conclusão podem ser

apresentadas, sem prejuízo da explicitação no voto contida, à luz do

procedimento que se fundamenta nos termos do insculpido no inciso

LXXVIII do art. da Constituição Federal de 1988, em cuja abrangência

se insere a celeridade de julgamento, mediante sucinta formulação que

tem em conta as seguintes premissas e arremate:

1.1. Premissas

Primeira: A técnica da declaração parcial de nulidade sem redução de

texto, adotada pelo Tribunal quando do julgamento da ADI 3.324, Rel.

Min. Marco Aurélio, permite ao intérprete afastar o sentido tido por

inconstitucional, preservando-a para as demais situações.

Segunda: A transferência ex officio de servidor público não pode

privá-lo do direito à educação.

Terceira: Não ofende a Constituição Federal a previsão legal que

assegure, na hipótese de transferência ex officio de servidor, a matrícula

em instituição pública, se inexistir instituição congênere à de origem.

1.2. Base constitucional : o direito à igualdade de condições para o

acesso à escola (art. 206, I, da CRFB), o direito à educação (art. 208 da

CRFB), e os princípios da Administração Pública (art. 37, caput, da CRFB).

1.3. Base doutrinária . O voto se assenta no pensamento dos diversos

autores nele citados; mencionam-se aqui especialmente os seguintes Luiz

Guilherme Marinoni, em seu Curso de Direito Constitucional e Bernanrdo

Gonçalves Fernandes, também em seu respectivo Curso de Direito

Constitucional.

1.4. Base em precedentes. o voto se estriba em precedentes que

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 70 229

RE XXXXX / RS

formam jurisprudência deste Tribunal e também do Superior Tribunal de

Justiça, especificamente citam-se os seguintes: a ADI 3.324, Rel. Min.

Marco Aurélio; o REsp 724.026, Rel. Min. Herman Benjamin e REsp

1.335.562, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima.

1.5. Conclusão do voto: recurso extraordinário a que se nega

provimento, pois não ofende a Constituição Federal a previsão legal

que assegure, na hipótese de transferência ex officio de servidor, a

matrícula em instituição pública, se inexistir instituição congênere à de

origem.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): O recurso

extraordinário deve ser desprovido.

Da inexistência de ofensa à ampla defesa, ao contraditório, ao

devido processo legal e à necessidade de fundamentação das decisões

judiciais.

Inicialmente, deve ser afastada a alegação de que houve violação das

garantias da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e

da necessidade de fundamentação das decisões judiciais.

O acórdão que julgou a apelação foi assim fundamentado (eDOC 1,

pp. 108-109):

“O impetrante servia como militar no Centro de Instrução

Almirante Alexandrino, no Rio de Janeiro, e estava matriculado

no curso de bacharelado em Direito da UNISUAM nas

disciplinas relativas ao 4º e 5º períodos (fl. 16), quando foi

transferido, por necessidade de serviço, para o Comando do 5º

Distrito Naval, situado em Rio Grande (fl. 20).

A transferência ex officio e o direito à matrícula na

localidade de destino, independente da existência de vaga,

estão previstos no art. 1º da L 9.536/1997:

"Art. 1º - A transferência ex officio a que se refere o

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 70 230

RE XXXXX / RS

parágrafo único do art. 49 da Lei nº 9.394, de 20 de

dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições

vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer

época do ano e independente da existência de vaga,

quando se tratar de servidor público federal civil ou

militar estudante, ou seu dependente estudante, se

requerida em razão de comprovada remoção ou

transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio

para o município onde se situe a instituição recebedora, ou

para localidade mais próxima desta.

Parágrafo único. A regra do caput não se aplica

quando o interessado na transferência se deslocar para

assumir cargo efetivo em razão de concurso público, cargo

comissionado ou função de confiança."

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn

3324, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo, sem

redução de texto, assentando a inconstitucionalidade no que se

lhe empreste o alcance de permitir a mudança, nele

disciplinada, de instituição particular para pública, encerrando

a cláusula "entre instituições vinculadas a qualquer sistema de

ensino" a observância da natureza privada ou pública daquela

de origem, viabilizada a matrícula na congênere.

No entanto, aquele Tribunal deixou assentado que o art. 1º

da L 9.536/1997 pode ser aplicado com o amplo alcance de sua

redação na hipótese de não existir instituição congênere que

ofereça o mesmo curso na cidade de destino. Assim, para a

transferência do servidor público deve ser observada a situação

do estabelecimento ser congênere, com a exceção de que

somente poderá ocorrer a transferência de instituição de ensino

privada para instituição pública na hipótese de na cidade de

destino existir apenas instituição pública que ofereça o mesmo

curso superior

A hipótese dos autos enquadra-se na situação acima

descrita, pois não há no Município de Rio Grande universidade

particular que ofereça o curso de Direito.

3

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 70 231

RE XXXXX / RS

As condições para transferência foram satisfeitas, de modo

que há direito líquido e certo a ser amparado por mandado de

segurança, devendo ser assegurado ao impetrante o

prosseguimento do curso de Direito na Fundação Universidade

do Rio Grande, conforme garante o art. 1º da L 9.536/97, nos

moldes definidos pelo Supremo Tribunal Federal.

Há precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre a

matéria: REsp XXXXX/RN, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ

de 20/3/2006, p. 241; AgRg no REsp XXXXX/RJ, 2ª Turma, Rel.

Min. João Otávio de Noronha, DJ de 16/10/2006, p. 350.

Pelo exposto, nego provimento à apelação e à remessa

oficial.”

Nos embargos de declaração, interpostos perante o Tribunal de

origem, a recorrente alegou omissão relativamente às ofensas aos artigos

, 206, I, e 208, V, da Constituição.

No entanto, da leitura dos termos da fundamentação trazida no

acórdão, o Tribunal a quo indiscutivelmente prestou jurisdição, sem violar

os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla

defesa, e enfrentou as questões suscitadas com a devida fundamentação,

ainda que com ela não concorde a ora recorrente.

Nesse sentido, quando do julgamento do ARE-RG 748.371, de

relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 31.07.2013, o Supremo Tribunal

Federal assentou que a ofensa ao princípio do devido processo legal que

legitima a abertura da via extraordinária é aquela em que se demonstra

“que, na interpretação e aplicação do direito, o Juiz desconsiderou por

completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais, que a

decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e

aplicação do direito ordinário ou, ainda, que se ultrapassaram os limites

da construção jurisprudencial”.

Ademais, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro

Gilmar Mendes, DJe 13.8.2010, o Plenário desta Corte assentou a

repercussão geral do tema 339 referente à negativa de prestação

jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência

4

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 70 232

RE XXXXX / RS

segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão

ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem

determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações

ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

A aplicação de ambos os parâmetros à hipótese dos autos impõe que

se afaste a tese suscitada pela recorrente de ofensa às garantias da ampla

defesa, do contraditório, ao devido processo legal e à necessidade de

fundamentação das decisões judiciais.

Da inexistência de ofensa à igualdade de acesso no ensino público.

Quanto à alegação de violação dos arts. 5º, caput, LIV, 37, caput, 206,

I, e 208, I (redação dada pela Emenda Constitucional 14/96) e IV (redação

original), tampouco assiste razão jurídica à recorrente. Os parâmetros

invocados têm o seguinte teor:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos

termos seguintes:

(…)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens

sem o devido processo legal;

(…)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes

princípios:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na

escola;

5

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 70 233

RE XXXXX / RS

(…)

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado

mediante a garantia de:

I – ensino fundamental, obrigatório e gratuito, assegurada,

inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele não

tiverem acesso na idade própria;

IV – atendimento em creche e pré-escola, às criança até 5

(cinco) anos de idade;”

No julgamento da ADI 3.324, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJ

05.08.2005, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, examinando os

mesmos artigos aqui tidos por violados, julgou, por unanimidade,

parcialmente procedente a ação direta “para, sem redução de texto do

artigo da Lei nº 9.536, de 11 de dezembro de 1997, assentar-lhe a

inconstitucionalidade, no que se lhe empreste o alcance de permitir a

mudança, nele disciplinada, de instituição particular para pública,

encerrando a cláusula ‘entre instituição vinculada a qualquer sistema de

ensino’ a observância da natureza privada ou pública daquela de origem,

viabilizada a matrícula na congênere”. Ainda de acordo com o voto

condutor da maioria, “dar-se-á a matrícula, segundo o artigo 1º da Lei nº

9.536/97, em instituição privada, se assim o for a de origem, e em pública,

caso o servidor ou dependente for egresso de instituição pública”.

A recorrente invoca precisamente esse precedente para solicitar que

seja reformado o acórdão objeto do extraordinário.

Da leitura do acórdão recorrido, é possível perceber que

interpretação ali fixada foi justificada pela distinção do caso. Isso porque,

de acordo com as razões do Tribunal a quo, não teriam sido examinados,

no precedente deste Supremo Tribunal Federal, os casos de transferência

em que não haja instituição congênere, como registrou o acórdão

recorrido:

“No entanto, aquele Tribunal deixou assentado que o art.

1º da L 9.536/1997 pode ser aplicado com o amplo alcance de

sua redação na hipótese de não existir instituição congênere que

6

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 70 234

RE XXXXX / RS

ofereça o mesmo curso na cidade de destino. Assim, para a

transferência do servidor público deve ser observada a situação

do estabelecimento ser congênere, com a exceção de que

somente poderá ocorrer a transferência de instituição de ensino

privada para instituição pública na hipótese de na cidade de

destino existir apenas instituição pública que ofereça o mesmo

curso superior.”

Em relação a esse ponto, assiste razão jurídica ao Tribunal Regional.

Não houve, de fato, deliberação acerca da extensão do entendimento

consagrado na ação direta aos casos de transferência para cidades em que

não houvesse instituições de ensino congêneres. O que houve, por ocasião

dos debates do julgamento, foram apenas algumas indicações dos

Ministros desta Corte a fim de que tal controvérsia fosse deixada para os

processos subjetivos:

“O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO – Mas a

observação de Vossa Excelência é interessante. Imaginemos que

o estudante esteja matriculada em um curso, lembrou a

Ministra Ellen Gracie, como oceanografia, que só existe em

duas ou três universidades brasileiras.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) –

Vamos deixar o deslinde para o processo subjetivo, o mandado

de segurança.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Mas penso nessa

situação, embora seja uma observação lateral, não é central.

Centralmente, já estou de acordo com os dois votos. Mas

pergunto a Vossas Excelências, é possível sim ocorrer isso.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE)

– Deixe para o mandado de segurança.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Deixamos para o

controle difuso.”

Não há, pois, no precedente invocado, solução nítida para a hipótese

deste recurso extraordinário. A questão que se deve colocar é, então, saber

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 70 235

RE XXXXX / RS

se as razões acolhidas pelo Tribunal quando do julgamento da ADI 3.324

devem ser aplicadas à hipótese de transferência ex officio de servidor, se

inexistir instituição congênere à de origem.

A resposta é negativa, isto é, não ofende a Constituição Federal a

previsão legal que assegure, na hipótese de transferência ex officio de

servidor, a matrícula em instituição pública, se inexistir instituição

congênere à de origem. Há duas razões para isso.

A primeira decorre da parte dispositiva do precedente da ADI 3.324.

Muito embora não haja nas razões dos votos que julgaram a ação direta

menção expressa à hipótese dos autos, o acórdão, em seu dispositivo,

adotou a técnica da declaração parcial de nulidade sem redução de texto.

Por meio dessa modalidade de decisão, o Tribunal preserva o texto

impugnado, mas afasta uma interpretação tida por incompatível com a

Constituição. Como aduz Luiz Guilherme Marinoni:

“Há casos em que a norma pode ser utilizada em face de

situações diversas: uma em que se apresenta inconstitucional e

outra constitucional. Quando a ação de inconstitucionalidade

impugna a aplicação da norma em determinada situação, o

Tribunal, ainda que reconhecendo a aplicação da norma nesta

situação, pode preservá-la por admitir a sua aplicação em

outras situações. Nesses casos há declaração parcial de

nulidade sem redução de texto. A nulidade, bem vistas as

coisas, é da aplicação da norma na situação proposta, sendo,

por isso, necessário preservar o texto diante da aplicabilidade

da norma em situações diversas.”

(MARINONI, Luiz Guilherme et al. Curso de Direito

Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1220).

Noutras palavras, tendo em vista que as normas jurídicas têm vários

sentidos, a técnica da declaração parcial de nulidade sem redução de

texto permite ao intérprete afastar o sentido tido por inconstitucional,

preservando-a para as demais situações.

Alternativamente, o Tribunal poderia ter assentado uma única

interpretação possível, por meio interpretação conforme à Constituição.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 70 236

RE XXXXX / RS

As técnicas são semelhantes, mas não se confundem:

“Nesses termos, a interpretação conforme busca salvar

uma interpretação de uma norma, já a declaração de

inconstitucionalidade parcial sem redução de texto opera

justamente o contrário, pois visa a declarar a

inconstitucionalidade de uma determinada interpretação

normativa”.

(FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito

Constitucional. 8ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 1451).

Dessa forma, em virtude da técnica decisória acolhida pelo Tribunal,

o direito invocado nos termos do art. da Lei 9.536/1997 é

inconstitucional apenas em relação à interpretação que se lhe empreste o

alcance de permitir a mudança, nele disciplinada, de instituição particular

para pública, encerrando a cláusula ‘entre instituição vinculada a

qualquer sistema de ensino’ a observância da natureza privada ou pública

daquela de origem, viabilizada a matrícula na congênere. Noutras

palavras, à exceção dessa interpretação julgada inconstitucional pelo

Tribunal, o art. da Lei 9.536/1997 continua válido.

Assim, porque a hipótese dos autos amolda-se ao contexto

normativo, não há como afastar a compreensão acolhida pelo Tribunal.

A segunda razão pela qual é improcedente o presente recurso é que,

mesmo que se sustente que o Supremo Tribunal Federal deveria

reexaminar a decisão dada na ADI 3.324, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJ

05.08.2005, para declarar a inconstitucionalidade integral da norma ou

para fazer uma interpretação conforme, o juízo de proporcionalidade

feito na ação direta, em que se optou por exigir a congeneridade, não

pode ter aplicação para a hipótese dos autos, com a devida vênia do que

alega a Procuradoria-Geral da República.

Em seu parecer, a Procuradoria-Geral alegou que “reconhecer o

direito individual da Recorrida à educação superior em universidade

pública implica fazê-lo prevalecer sobre o direito coletivo do acesso em

igualdade de condições, refazendo o juízo de proporcionalidade

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 70 237

RE XXXXX / RS

realizado no julgamento referido [da ADI 3.324]”. A situação dos autos é,

no entanto, distinta. Seja porque restringe imoderadamente o exercício do

direito à educação, seja porque a garantia de ensino é tão importante

quanto o acesso a ele, a garantia de matrícula não é desproporcional, o

que torna as demais interpretações do art. da Lei 9.536/97 plenamente

compatíveis com a Constituição.

Com efeito, no presente caso, exigir que a transferência se dê entre

instituições de ensino congêneres praticamente inviabilizaria o direito à

educação não apenas dos servidores, mas de seus dependentes, solução

que, além de ir de encontro com a disciplina feita pelo legislador, exclui,

por completo, o gozo de um direito fundamental. De fato, impedir a

matrícula do servidor ou de seus dependentes em caso de transferência

ex officio, quando inexistir instituição congênere no município,

possivelmente implicaria o trancamento do curso ou sua desistência.

Assim, permitir a matrícula, ante a inviabilidade de um dos direitos em

confronto, não se afigura desproporcional.

Poder-se-ia argumentar, na linha do que prevaleceu quando do

julgamento da ação direta, que a garantia de igualdade de acesso não

poderia ceder ante eventual interesse da Administração na transferência

de seus servidores, ou ante o direito que eles ou seus familiares teriam na

continuidade de seus planos de ensino. Na situação limite em que não é

possível ao servidor exercer o seu direito à educação, tanto o direito à

educação invocado pelo Estado quanto o que solicitam os servidores têm

o mesmo conteúdo, razão pela qual, dada a ausência de outras opções

fáticas, deve a jurisdição constitucional guardar deferência em relação à

opção normativa realizada pelo legislador.

Assim, no que tange à matéria sob julgamento neste recurso

extraordinário, válida a norma em que se fundamenta o direito postulado

neste mandado de segurança, desde que ressalvada, se possível, a

congeneridade, é correta a interpretação dada pelo Tribunal de origem

que assentou a constitucionalidade da previsão constante da Lei 9.536,

quando não houvesse instituição particular de ensino para a realização da

transferência.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 70 238

RE XXXXX / RS

A norma que garante o direito da recorrida dispõe que:

"Lei n. 9.536, de 11 de dezembro de 1997

Art. 1º - A transferência ex officio a que se refere o

parágrafo único do art. 49 da Lei nº 9.394, de 20 de

dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições

vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer

época do ano e independente da existência de vaga,

quando se tratar de servidor público federal civil ou

militar estudante, ou seu dependente estudante, se

requerida em razão de comprovada remoção ou

transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio

para o município onde se situe a instituição recebedora, ou

para localidade mais próxima desta.

Parágrafo único. A regra do caput não se aplica

quando o interessado na transferência se deslocar para

assumir cargo efetivo em razão de concurso público, cargo

comissionado ou função de confiança."

Da leitura do texto da norma e do acórdão que julgou a ação direta

que a impugnou é possível depreender outros sentidos que não apenas

aquele, como registrou o então Relator, “que se lhe empreste o alcance de

permitir a mudança, nele disciplinada, de instituição particular para

pública, encerrando a cláusula ‘entre instituição vinculada a qualquer

sistema de ensino’ a observância da natureza privada ou pública daquela

de origem, viabilizada a matrícula na congênere” ( ADI 3.324, Rel.

Ministro Marco Aurélio, DJ 05.08.2005).

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, que, por expressa

previsão constitucional, tem o dever de interpretar a legislação federal

(art. 105, III, c, da CRFB), assentou, em diversas oportunidades, que a

transferência de ofício de servidores públicos dá-lhes o direito de

matrícula em instituição não congênere na hipótese que tal exigência não

puder ser atendida em virtude de contingências locais. Confiram-se:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 70 239

RE XXXXX / RS

RECURSO ESPECIAL. MILITAR. TRANSFERÊNCIA DE

OFÍCIO. INSTITUIÇÃO DE ENSINO NÃO CONGÊNERE.

EXCEÇÃO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O

ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Servidores públicos, civis ou militares, transferidos de

ofício, têm direito a matrícula em instituição de ensino superior

do local de destino, observado, todavia, o requisito da

congeneridade em relação à instituição de origem. No presente

caso, entretanto, por não haver curso correspondente em

estabelecimento congênere, deve ser assegurada a matrícula em

instituição não congênere. Precedentes do STJ.

2. Agravo regimental não provido.”

( AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro ARNALDO

ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2012,

DJe 14/11/2012)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA

FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ENSINO SUPERIOR.

SERVIDOR PÚBLICO MILITAR TRANSFERIDO DE OFÍCIO.

AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO CONGÊNERE NA

LOCALIDADE. TRANSFERÊNCIA PARA UNIVERSIDADE

PÚBLICA. POSSIBILIDADE.

1. Não se conhece de Recurso Especial em relação a ofensa

o art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o

vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação,

por analogia, da Súmula 284/STF.

2. O servidor público removido ex officio tem direito, em

caráter excepcional, à transferência para estabelecimento

público de ensino, quando inexistir no local de destino

instituição privada que ofereça o mesmo curso. Precedentes do

STJ.

3. Recurso Especial parcialmente conhecido e não

provido.”

( REsp 724.026/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 70 240

RE XXXXX / RS

SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2009, DJe 27/08/2009)

Assim, a transferência ex officio, prevista no art. 49, parágrafo único,

da Lei 9.394/96, e regulamentada pela Lei 9.356/97, assegura ao servidor

público federal civil ou militar estudante, ou a seu dependente, a

matrícula em instituições públicas na hipótese excepcional de falta de

universidade congênere à de origem.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.

É como voto.

Proposta de tese: É constitucional a previsão legal que assegure, na

hipótese de transferência ex officio de servidor, a matrícula em instituição

pública, se inexistir instituição congênere à de origem.

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Supremo Tribunal Federal

Aparte

Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 70 241

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

APARTE

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Vossa Excelência me permite?

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Pois não,

Senhor Presidente.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Inclusive o tema, como está colocado na Ementa, no número 57 da

Repercussão Geral, é exatamente este, em sua parte final: “na falta de

universidade privada congênere à de origem”.

No caso, no município específico.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) -Perfeitamente. Agradeço a Vossa Excelência com a precisão cirúrgica em

relação ao tema para o qual a repercussão geral foi reconhecida.

Supremo Tribunal Federal

QuestãodeOrdem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 70 242

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, em 2007,

foi implementada tutela antecipada, e o recorrido estava, àquela altura,

no quinto período, no quinto semestre. Se aditarmos 3 anos, considerada

essa data, 2007, vamos imaginar a conclusão, sem percalços, do Curso em

2010 – e hoje estamos em 2018. O processo é subjetivo, e a colocação feita

pelo ministro Ricardo Lewandowski ficou sem resposta. Concluiu ou não

o recorrido – cabo da Marinha de Guerra do Brasil – o Curso de Direito?

Se concluiu o Curso de Direito, o recurso que visa a insubsistência da

matrícula na universidade pública está prejudicado, mesmo porque

podemos chegar ao provimento. E aí qual será a consequência? Tornar

insubsistente a qualificação, de bacharel em Direito, do recorrido?

O processo – vou repetir – não é objetivo, é subjetivo. Há nele

conflito de interesses. Por isso penso que devemos, pelo menos,

implementar a diligência, para saber se já foi concluído o Curso e, se o foi,

declarar prejudicado o recurso interposto pela Universidade.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu estou

verificando, Senhor Presidente, salvo melhor juízo, a menos que seja um

homônimo, que ele já está cursando até a pós-graduação, o mestrado.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Agradeço as observações.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Vossa

Excelência me permite, Senhor Presidente?

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Só uma

consideração.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Vou procurar ordenar os trabalhos de acordo com a ordem de

sinalização, e sempre o Relator tem a precedência, evidentemente.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Presidente, eu

gostaria de fazer uma observação, com a devida vênia aos Ministros

Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, da necessidade de analisarmos a

Supremo Tribunal Federal

QuestãodeOrdem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 70 243

RE XXXXX / RS

tese. E explico o porquê. Porque assim o fizemos nas semanas passada e

retrasada em relação ao ensino domiciliar. Quanto à questão do ensino

domiciliar, ambas vindo do Rio Grande do Sul, pediu-se, há 11 anos, que

a criança pudesse fazer o ensino fundamental e médio em casa. Depois de

onze anos, ele já havia terminado ensino fundamental e médio na escola.

Mas foi importante - e três sessões assim o demonstraram - a discussão da

tese para garantir a segurança jurídica. Aqui, creio, trata-se da mesma

hipótese, porque, como ressaltado da tribuna, é o terceiro caso que chega

ao Tribunal, os dois primeiros foram prejudicados. Infelizmente, com a

sucessão de recursos, é possível que não se analise a tese nunca. Isso

pacifica, dá uma orientação inclusive para que as universidades, se o

julgamento for como aponta o Ministro-Relator, possam se preparar e, de

outro lado, que o serviço público, se o julgamento for no outro sentido,

tenha um cuidado maior nas remoções.

Entendo absolutamente necessário, como já fizemos em outros casos,

quando prejudicado o caso concreto, para analisarmos a tese.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor

Presidente, eu peço a palavra.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

O Ministro Relator havia solicitado. Vamos seguir a ordem.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Esse tema

não foi ferido pelo Ministro-Relator.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Ouço,

com prazer, o Ministro Lewandowski.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor

Presidente, eminentes Pares, não discuto a importância da tese. É

evidente que essa é uma tese recorrente e que, um dia, será enfrentada.

Apenas gostaria de dizer que, se nós adotarmos essa posição respeitável

do Ministro Alexandre Moraes, estaremos identificando um processo

subjetivo, um RE que teve a repercussão geral reconhecida, com o

processo de natureza objetiva, nós teremos exatamente a mesma

tramitação. O que fazíamos até este momento - e se essa fora a orientação

deste egrégio Plenário, não faremos mais ou, pelo menos, eu não farei

2

Supremo Tribunal Federal

QuestãodeOrdem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 70 244

RE XXXXX / RS

mais? Se o RE está prejudicado, nós escolhemos outro caso, dos milhares

que estão sobrestados, para substituir exatamente o caso prejudicado e

trazer a tese para o Plenário. Agora, se toda tese é importante - e

realmente o é -, quando ela é apontada para repercussão geral, nós,

independentemente de estar ou não prejudicada - e, no futuro, podemos

até ter um vício formal ou insanável, ou a falta de uma procuração, ou

uma parte legítima, eventualmente outro vício intransponível -,

superamos esses vícios e diremos: não, a tese é importante e vamos julgála. Se for essa a posição do egrégio Plenário, eu acho até muito razoável,

identificaremos os processos subjetivos com os objetivos e enfrentaremos

como sempre o temos feito, sobretudo depois de um belíssimo voto como

o proferido pelo eminente Relator Edson Fachin.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Eu gostaria, na tentativa de ordenar os trabalhos, de dizer que já

debatemos esse tema outras vezes. Um segundo ponto: o Relator julgou o

caso de acordo com os dados constantes nos autos.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Essa é

uma afirmação recorrente no Colegiado, considerar o que está nos autos.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Então, para um eventual não julgamento desse caso hoje, tomarei

como uma questão de ordem o que foi colocado pelo Ministro Marco

Aurélio e, agora, adendado pelo Ministro Ricardo Lewandowski , no

sentido de transformar o julgamento em diligência para podermos aferir

se há ou não o prejuízo. Penso que já poderíamos votar. Eu,

particularmente, adianto que já votei várias vezes no sentido de

julgarmos a tese, porque a repercussão geral objetivou os recursos

extraordinários.

Com a palavra o Ministro Luís Roberto Barroso .

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente,

o Ministro Ricardo Lewandowski foi ao ponto, mas penso que já fizemos

um pouco essa transição, que é a objetivação do controle incidental de

constitucionalidade, até porque a repercussão geral, embora não enseje

reclamação de pronto, tem uma eficácia vinculante porque tem que ser

3

Supremo Tribunal Federal

QuestãodeOrdem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 70 245

RE XXXXX / RS

aplicada pelos Tribunal inferiores, de modo que a essa objetivação que é

objeto da reflexão do Ministro Ricardo Lewandowski eu responderia

afirmativamente. Nós já procedemos a essa travessia, houve um caso do

Ministro Gilmar Mendes em que nós constatamos que estava prescrita a

pretensão, mas, mesmo assim, seguimos para a deliberação sobre a tese.

No caso do homeschooling, que nós julgamos aqui, o recurso tinha um

problema no vício de preparo e, consequentemente, em rigor técnico, não

poderia ser conhecido, e nós superamos a questão do conhecimento

porque o art. 1.029 do novo Código de Processo Civil, Presidente, permite

e precisamente consagra essa tendência a que nos referimos aqui. O art.

1.029, § 3º, do Código Fux diz o seguinte:

“Art. 1029. [...]

[...]

§ 3º O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal

de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso

tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute

grave.”

É precisamente a possibilidade de se julgar a tese, mesmo que haja

um embaraço, em princípio, insuperável relativamente ao caso concreto.

Eu entendo a preocupação manifestada pelo Ministro Ricardo

Lewandowski e pelo Ministro Marco Aurélio quanto a ser processo

subjetivo, mas acho que nós promovemos a objetivação do controle difuso

já em decisões anteriores e acho que o Código de Processo Civil ratificou

essa linha de entendimento, de modo que eu penso que é possível votar a

tese de repercussão geral mesmo no caso de prejuízo do processo

subjetivo concreto. Portanto, eu enfrento aqui exatamente o ponto que o

Ministro Lewandowski levantou.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

O Ministro Gilmar Mendes havia pedido a palavra, mas eu já

adianto, desde logo, que eu vou colocar essa questão como uma

preliminar para a definirmos. Ministro Gilmar , depois, o Ministro Celso

gostaria de falar, e o Ministro Lewandowski .

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Supremo Tribunal Federal

QuestãodeOrdem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 70 246

RE XXXXX / RS

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A esta altura, Vossa

Excelência já pode proclamar!

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, também

eu já tinha suscitado essa questão. Já foi lembrado aqui que, de fato, o

Tribunal tem, em diversos casos, ressaltado essa objetivação do recurso

extraordinário e, a rigor, já há muito tempo. Nós temos manifestações,

por exemplo, do Ministro Sepúlveda Pertence nesse sentido dizendo, por

exemplo, da causa pentendi aberta do RE como um requisito da sua

objetivação. Depois, tivemos todo o fenômeno associado à repercussão

geral. Recentemente, admitimos, inclusive, a possibilidade de

declararmos a inconstitucionalidade incidenter tantum com eficácia geral,

de modo que há toda uma construção nesse sentido.

Como se sabe, não estamos desbordando do direito americano, que é

nosso predecessor nessa matéria, no próprio contexto da judicial review.

Eu me lembro que há uma palestra célebre, mais célebre é a palestra de

Kelsen sobre a jurisdição constitucional em 1928, também na celebérrima

Conferência de Professores de Direito Público, em que Heinrich Triepel

disse que os americanos tinham concebido o processo como um processo

objetivo, o processo constitucional como um processo objetivo.

Já era essa, portanto, a perspectiva vista da Europa em 1928,

seguindo modificações que tinham ocorrido nos Estados Unidos em 1925,

a alteração do próprio processo constitucional. Portanto, isso já está

presente.

Se quiser lembrar um caso, que é sempre lembrado, já foi lembrado

aqui, é o caso Roe vs Wade, em que se perguntou: “estamos discutindo

aborto, mas a criança já nasceu”. E alguém lhe arguiu: “nós não estamos

aqui a discutir apenas o caso, mas estamos a discutir o tema”. Portanto, a

repercussão geral, parece-me, exige essa abordagem.

Ademais, em se tratando de recurso extraordinário, parece-me que

todos esses casos, ao sermos ortodoxos, estarão condenados a uma

prejudicialidade, porque, certamente, vamos ter incidentes, impugnações,

e dificilmente um recurso extraordinário chegará aqui antes de quatro,

cinco, seis anos. Mesmo um longo curso de medicina estará concluído

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Supremo Tribunal Federal

QuestãodeOrdem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 70 247

RE XXXXX / RS

antes de um pronunciamento definitivo da Corte.

De modo que me parece que se deve encaminhar também nesse

sentido já alvitrado pelo eminente Relator.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Ministro Celso de Mello havia pedido a palavra.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : Entendo , Senhor

Presidente, que se impõe ter presente, no caso, o que dispõe o parágrafo

único do art. 998 do Código de Processo Civil.

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Supremo Tribunal Federal

Votos/QuestãodeOrdem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 70 248

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

VOTO SOBRE QUESTÃO DE ORDEM

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Senhor

Presidente, com o devido respeito aos eminentes Colegas que formularam

a questão de ordem, na percepção que tenho, voto pelo não acolhimento

da questão de ordem e pela continuidade do julgamento, deliberando-se

sobre a tese num ou noutro sentido, que está posta ao debate no tema 57.

É nesse sentido que me manifesto.

Supremo Tribunal Federal

Votos/QuestãodeOrdem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 70 249

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Presidente,

também eu penso da mesma forma. Eu acho que nós afirmamos a tese da

repercussão geral. Depois, se ela estará ou não prejudicada em relação ao

caso concreto, caberá no momento da execução.

De modo que eu estou acompanhando a posição do Relator.

Supremo Tribunal Federal

Votos/QuestãodeOrdem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 70 250

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

Presidente, talvez cause uma certa surpresa, mas eu vou acompanhar o

Relator.

Eu não estou me opondo a que julguemos a tese neste momento e

acho isso importante. Até tendo em conta a razoável duração do processo,

eu penso que não é o caso de nós remetermos esse processo à Primeira

Instância em diligência para saber se o recorrente já se formou ou não. Eu

exatamente queria firmar esse entendimento, porque, daqui para frente,

nós não substituiremos mais aqueles processos que, eventualmente,

estejam prejudicados, por alguma razão, e o levaremos diretamente ao

Plenário.

Apenas observo o seguinte: nós teremos então dois tipos de

processos de natureza objetiva, quer dizer, esses REs e as ações diretas

que nós conhecemos, que são inclusive constitucionais, com uma

diferença: os REs que tenham repercussão geral reconhecida serão, de

certa maneira, uma ação objetiva de segunda categoria, porque eu vejo

que, aqui, nós estamos, no fundo, agora até ouvindo o voto do eminente

Relator, nós estamos discutindo a constitucionalidade ou pelo menos o

alcance do art. da Lei 9.536/97, que é aquela que supostamente garante

a transferência de um servidor público transferido de ofício para uma

Escola Superior, pública ou privada. Se estivéssemos em sede de uma

ação objetiva, o que faríamos aqui? Nós ouviríamos o Presidente da

República, que se manifestaria por meio da eminente Advogada-Geral da

União, ouviríamos o Congresso Nacional, o Senado e a Câmara, nós

admitiríamos amici curiae.

Então se nós aqui, neste momento, estivermos, de certa maneira,

convolando ou assemelhando esses recursos extraordinários com

repercussão geral aos processos objetivos, nós temos que trilhar todas as

consequências que isso leva. Nós temos que ampliar, talvez, o número de

Supremo Tribunal Federal

Votos/QuestãodeOrdem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 70 251

RE XXXXX / RS

pessoas que são ouvidas para ser manifestar nos autos e também admitir

incondicionalmente os amici curiae, porque nós estamos diante de um

processo objetivo para todos os efeitos.

Então, feitas essas observações e entendendo que o Plenário tem

sempre razão, a maioria é sábia com relação ao ponto de vista da minoria,

eu acompanho Relator no sentido de não converter o julgamento em

diligência, mas com essas observações. Nós estamos agora dando um

passo muito importante equiparando esses dois tipos de feitos ou dando

agora, com todas as letras - é uma tese que o Ministro Gilmar Mendes já

vem defendendo há muito tempo, que é a objetivação dos REs -, mas eu

digo sempre - o Ministro Fachin e o Ministro Gilmar Mendes, que são

cultores do alemão -, é uma expressão popular alemã que diz o seguinte:

wer A sagt, muss auch B sagen - quem diz A tem que dizer B também

necessariamente. Ou seja, se nós objetivamos esse processo, um processo

subjetivo, nós temos que, primeiro, admitir, sem qualquer tipo de

restrição, os amici curiae; é uma das consequências, as demais virão

naturalmente.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministro

Lewandowski, só para fazer esse diálogo. Quer dizer, até o seu

comentário é interessante sobre ser um processo objetivo de segunda. O

processo é subjetivo, mas, se houver um problema que comprometa a sua

subjetividade, é possível prosseguir pelo caráter puramente objetivo, mas,

quando o Código de Processo Civil, anteriormente a lei, mas agora o

Código de Processo Civil estabeleceu que a tese firmada em repercussão

geral vincula os juízes e tribunais inferiores, acho que, nesse momento, o

Código objetivou.

Vossa Excelência tem razão de ser uma objetivação de "segunda",

porque, no caso do processo objetivo, o desrespeito à tese faz caber

reclamação imediatamente. No caso da repercussão geral, o Código exige

o exaurimento das instâncias ordinárias, então é vinculante, mas não

permite chegar per saltum ao Supremo. De modo que aí a qualificação "de

segunda", talvez, se aplique por essa razão, mas a objetivação, acho que

vem desde o momento em que se criou a repercussão geral. Portanto, o

2

Supremo Tribunal Federal

Votos/QuestãodeOrdem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 70 252

RE XXXXX / RS

que há de novidade é poder prosseguir, mesmo que haja um problema

insanável no caso subjetivo. Mas eu concordo com a análise de Vossa

Excelência.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Presidente, só

um detalhe em relação ao que foi dito pelo Ministro Ricardo

Lewandowski, que é também tema importantíssimo porque é necessária a

equiparação das duas hipóteses, mesmo tendo esta questão da

reclamação. Mas eu só não concordo em se dizer que é de segunda

categoria pelo seguinte: o filtro para transformar o que é subjetivo em

objetivo na repercussão geral, que seria o equivalente à iniciativa

daqueles que têm para ação direta, para arguição, são os quatro

Ministros, no mínimo, admitindo a repercussão geral.

Então, a objetivação não se dá automaticamente. A objetivação se dá

com o mínimo de quatro Ministros entendendo que há repercussão. E, na

prática, nós verificamos, no Plenário Virtual, as repercussões são aceitas

quase sempre por oito, nove Ministros. Esse filtro é realmente, a meu ver,

o que permite que nós possamos discutir a tese e não somente o caso

concreto.

3

Supremo Tribunal Federal

Votos/QuestãodeOrdem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 70 253

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente,

defrontamo-nos com um processo subjetivo. Somos convocados para

julgar, para examinar recurso extraordinário. E essa apreciação deságua

no conhecimento ou não conhecimento, no provimento ou

desprovimento do recurso. Ante a organicidade do Direito, não posso

fugir a essa conclusão, sob pena de o sistema ficar capenga. Imaginemos

que se forme maioria no sentido do provimento do recurso. Qual será a

consequência? O afastamento do cenário jurídico do acórdão impugnado

mediante esse mesmo recurso.

Não podemos levar às últimas consequências a visão segundo a

qual, admitida a repercussão geral, o processo subjetivo se torna, se

transforma, se transmuta em processo objetivo. Penso que caberia a

diligência. Eu próprio, se fosse Relator, ante a passagem do tempo, teria

feito a diligência para saber se ainda persiste a matrícula do cabo da

Marinha de Guerra do Brasil – e não sei se ele é intendente ou é

embarcado, mesmo assim, tem-se militares intendentes embarcados – que

a recorrente visa fulminar.

Por isso, mantenho a colocação primeira.

Supremo Tribunal Federal

Votos/QuestãodeOrdem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 70 254

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : Entendo que deva

prevalecer a proposta do eminente Ministro Relator.

Supremo Tribunal Federal

AditamentoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 70 255

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

ADITAMENTO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) -Presidente, apenas reitero que, no dia 4 agosto de 2015, então, já na

Presidência deste Tribunal, o Ministro Ricardo Lewandowski determinou

a redistribuição dos autos a mim, como sucessor, nesse caso, de Sua

Excelência. Isso foi em 4 de agosto de 2015. E, nesse despacho, Sua

Excelência assentou que este feito representava a repercussão geral do

Tema 57.

Vinte e um dias depois, no dia 25, pedi pauta e apresentei o relatório.

Portanto, ainda que, com um lapso temporal já transcorrido, estamos hoje

a examinar o tema à luz da tese em repercussão geral.

Supremo Tribunal Federal

Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 70 256

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

RECTE.(S) : FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RIO

GRANDE - FURG

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : RODRIGO DA SILVA SOARES

ADV.(A/S) : DARCY FERNANDO BRUM

OBSERVAÇÃO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Penso que hoje nós colocamos um ponto final na discussão que era

recorrente a respeito da objetivação ou não do RE, o que nos permitirá,

nos feitos futuro, aprofundarmos diretamente o mérito das questões. É o

que eu passo a fazer no caso específico, uma vez já colhido o voto

bastante claro do eminente Relator.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 70 257

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: Trata-se de Recurso

Extraordinário afetado ao regime da repercussão geral, em que se discute

se o servidor militar removido para localidade que não dispõe de

instituição congênere àquela em que cursava o ensino superior, em sua

localidade de origem, possui direito à matrícula em universidade pública.

O recorrido era aluno do curso de Direito em instituição particular

no Rio de Janeiro, quando foi removido para estabelecimento militar

localizado em Rio Grande/RS. Não haveria, em Rio Grande, naquela

época, faculdade particular que oferecesse o mesmo período do curso de

Direito em que se encontrava o recorrido. A instituição de ensino

particular mais próxima, situada em Pelotas/RS, não seria alternativa

viável devido aos custos de deslocamento e à incompatibilidade com os

horários a que submetido o servidor militar.

Nesse quadro, o servidor militar postulou a matrícula na

Universidade Federal de Rio Grande, invocando a legislação federal que

assegura ao servidor público estudante, quando transferido no interesse

da Administração, a possibilidade de prosseguir seus estudos por meio

da transferência para instituições de ensino superior congêneres. Citemse, a esse propósito, os dispositivos da Lei de Diretrizes e Bases da

Educação Nacional, além do art. da Lei 9.536/1997, abaixo transcritos:

Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação

Nacional)

Art. 19. As instituições de ensino dos diferentes níveis

classificam-se nas seguintes categorias administrativas:

I - públicas, assim entendidas as criadas ou incorporadas,

mantidas e administradas pelo Poder Público;

II - privadas, assim entendidas as mantidas e

administradas por pessoas físicas ou jurídicas de direito

privado.(…)

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 70 258

RE XXXXX / RS

Art. 49. As instituições de educação superior aceitarão a

transferência de alunos regulares, para cursos afins, na hipótese

de existência de vagas, e mediante processo seletivo.

Parágrafo único. As transferências ex officio dar-se-ão na

forma da lei.

Lei 9.536/97

Art. 1º A transferência ex officio a que se refere o

parágrafo único do art. 49 da Lei 9.394, de 20 de dezembro de

1996, será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer

sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente

da existência de vaga, quando se tratar de servidor público

federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante,

se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência

de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o município

onde se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais

próxima desta.

Parágrafo único. A regra do caput não se aplica quando o

interessado na transferência se deslocar para assumir cargo

efetivo em razão de concurso público, cargo comissionado ou

função de confiança.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL apreciou a constitucionalidade

dessa questão no julgamento da ADI 3.324 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO,

Tribunal Pleno, DJ de 5/8/2005), na qual firmado que “a constitucionalidade

do artigo da Lei 9.536/97, viabilizador da transferência de alunos, pressupõe a

observância da natureza jurídica do estabelecimento educacional de origem, a

congeneridade das instituições envolvidas – de privada para privada, de pública

para pública –, mostrando-se inconstitucional interpretação que resulte na

mesclagem – de privada para a pública”. Desse julgamento, destaco o

seguinte trecho do voto do eminente Ministro Relator:

Realmente, o princípio da isonomia não encerra

identidade absoluta, deixando de prevalecer se razoável o fator

de discriminação. Então, é dado encontrar o ponto em comum

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 70 259

RE XXXXX / RS

da normatização, no tocante a servidores públicos civis e

servidores públicos militares, isto é, a transferência do local de

trabalho. O artigo 99 da lei 8.112/90 e o 1º da Lei 9.536/97

repousam em razão de ser única – a conveniencia e, diria

mesmo, a necessidade de ato da Administração Pública, de ato

de interesse do Estado, não resultar em prejuízo na área

sensível que é a da educação. A nova matrícula do servidor ou

do dependente, seja ele civil ou militar, é, social e

constitucionalmente, aceitável, preservando-se a situação

existente e, com isso, eliminando-se o prejuízo, no que

buscando aperfeiçoamento que, em última análise, reverte em

benefício da administração pública, alfim da própria sociedade.

É dado assentar uma premissa: mostra-se em harmonia com a

Carta da Republica texto que assegure a matrícula em

instituição de ensino no local de destino, evitando-se o dano

que adviria do fato de a Administração Pública haver exigido a

prestação de serviços, o trabalho, em outra localidade.

Sim, é consentânea com a Carta da Republica previsão

normativa asseguradora, ao militar e ao dependente estudante,

do acesso a instituição de ensino na localidade para onde é

removido. Todavia, a transferência do local do serviço não pode

se mostrar verdadeiro mecanismo para lograr-se a transposição

da seara particular para a pública, sob pena de se colocar em

plano secundário a isonomia – artigo 5º, cabeça e inciso I –, a

impessoalidade, a moralidade na Administração Pública, a

igualdade de condições para o acesso e permanência na escola

superior, prevista no inciso I do artigo 206, bem como a

viabilidade de chegar-se a níveis mais elevados de ensino, no

que o inciso V do art. 208 vincula à capacidade de cada qual. Há

mais. Sobressai a contrariedade ao princípio isonômico, no que

vieram a ser tratados, de forma desigual, civis e militares, sem

que o fator de discriminação mereça agasalho. Enquanto, à luz

do artigo 99 da lei 8.112/90, a transferência de civis há de

observar a similitude, a igualdade de situações, procedendo-se

à matrícula em instituição congênere àquela de origem, os

servidores militares têm algo que não lhes homenageia a

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 70 260

RE XXXXX / RS

postura elogiável notada na defesa do respeito a prerrogativas e

direitos, ou seja, contam com verdadeiro plus, que é a passagem

automática, em virtude da transferência, de uma situação

onerosa e que veio a ser alcançada ante parâmetros singulares,

para a reveladora de maior vantagem, presentes a gratuidade e

a envergadura do ensino.

Ou seja, a CORTE foi taxativa a respeito da necessária

congeneridade entre as instituições de ensino envolvidas, como forma de

preservar a isonomia no acesso às vagas do ensino superior público e

gratuito. A conclusão desse julgamento, no entanto, não alcança a

circunstância de fato contida no caso ora sob exame, qual seja, a ausência

de instituição congênere na localidade para onde removido o servidor.

Segundo alegou o recorrido, e acatado pelas instâncias ordinárias e

pelo Superior Tribunal de Justiça, a peculiaridade do caso concreto, em

que não haveria viabilidade prática de observância do requisito da

congeneridade, justificaria a matrícula na universidade pública, sob pena

de frustrar o seu direito ao ensino superior.

A indisponibilidade de vaga em instituição de ensino particular em

Rio Grande constitui, naturalmente, premissa fática insindicável nessa

fase recursal, conforme o enunciado 279 da Súmula do SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL, embora, diga-se, a latere, que Rio Grande é um

município importante do interior gaúcho – é uma cidade de porte médio,

conforme o critério do IBGE, possuindo mais de 200.000 (duzentos mil)

habitantes e relevante dinamismo econômico. Uma pesquisa sumária dá

conta da disponibilidade de algumas instituições de ensino particulares

naquela localidade, além daquela mencionada pelo recorrente em sua

petição inicial.

Em todo caso, para efeito da apreciação da tese de repercussão geral,

importa destacar que não será incomum na vida militar a ocorrência de

circunstâncias como a delineada pelo acórdão recorrido. As instituições

militares têm grande capilaridade por todo o território nacional, estando

presentes em localidades remotas do Brasil. A remoção de militares para

guarnições no interior do país, ou mesmo para regiões de fronteira, é uma

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 70 261

RE XXXXX / RS

realidade constante no funcionamento das Forças Armadas. A presença

do Estado nessas localidades traduz imperativo de segurança nacional,

para o qual o servidor militar, obviamente, deverá estar disponível. E essa

é uma das muitas contingências que motivaram a diferenciação da

carreira militar no próprio texto constitucional, conforme consta do art.

142 da CF, especialmente de seu § 3º, em que há a expressa exceção a

direitos sociais conferidos à generalidade de trabalhadores e servidores

públicos, bem como a possibilidade de legislação regulamentadora que

discipline a vida militar de forma ainda mais restritiva, como o faz a Lei

6.880/1980 ( Estatuto dos Militares).

Portanto, é de se considerar que será comum e frequente a remoção

de servidores militares para localidades que não são dotadas de

alternativas para o ensino superior, o que justifica uma compreensão

ampliativa do precedente firmado no julgamento da ADI 3.324.

Não é por outro motivo que o art. 142, X, determina que a lei disporá

sobre “outras situações especiais dos militares, consideradas as

peculiaridades de suas atividades.”

Nessa ótica, merece ser reafirmada a premissa mencionada pelo

eminente Ministro MARCO AURÉLIO naquele julgamento, de que são

constitucionais tanto o art. 99 da Lei 8.112/1990 quanto o art. 1º da Lei

9.536/1997, pois conciliam o interesse da Administração no exercício da

função pública em localidade diversa da lotação original do servidor e o

interesse deste no acesso à educação superior. A matrícula do servidor em

instituição para o qual não admitido originariamente é medida

constitucionalmente idônea, pois não implica um privilégio indevido ou

desarrazoado, mas proporcional ao interesse público atendido pela

remoção do servidor.

Por outro lado, esse mesmo juízo de proporcionalidade se inverte no

caso de servidor oriundo de instituição privada que pretende a matrícula

em instituição pública. Isso porque o ganho do servidor nessa hipótese, o

acesso a ensino gratuito e de maior prestígio social e acadêmico, cujas

vagas já são bastante disputadas pelos egressos da própria comunidade,

implicaria um benefício desproporcional ao interesse público envolvido

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 70 262

RE XXXXX / RS

na sua transferência, pois oneraria o sistema público de ensino superior,

que é carecedor de recursos financeiros e humanos. Daí o requisito da

congeneridade, firmado em lei e placitado na ADI 3.324.

Agora, cabe definir o que deve prevalecer na específica hipótese de

servidor transferido para localidade em que não há instituição congênere:

se (a) o servidor transferido fica impossibilitado de prosseguir o seu

curso; ou se (b) pode ser admitido em instituição de natureza diversa.

A impossibilidade de uma solução intermediária, tal como a traçada

na ADI 3.324, impõe que se opte pela solução que, prestigiando um dos

interesses contrapostos, não mitigue totalmente o interesse oposto. E isso

somente pode ser alcançado pelo acolhimento da tese apresentada pelo

servidor recorrido, pela qual o requisito da congeneridade pode ser

excetuado nos casos em que comprovadamente não há instituição de

ensino privada que permita ao servidor transferido a continuidade do

curso na localidade para onde foi transferido.

Mesmo reconhecido o caráter excepcional dessa medida, impõe-se

reconhecer também que é do interesse público tornar conciliável o

exercício de funções públicas com os demais aspectos da vida pessoal e

profissional do servidor, entre os quais sobressai a possibilidade de

acesso e frequência ao ensino superior. No caso do servidor militar,

especialmente, vedar a matrícula na única instituição de ensino

disponível, mesmo que pública, tornaria ainda mais gravoso um regime

jurídico que já é restritivo, tornando a carreira militar menos atrativa e

mais difícil o provimento de cargos em localidades distantes.

O mesmo se aplica aos servidores públicos civis. O deslocamento

para localidades distantes e com menor disponibilidade de serviços e

comodidades próprias da vida urbana atende a um interesse do Estado

em se fazer presente junto às populações que vivem nessas localidades. A

expansão de serviços públicos essenciais, como segurança pública,

administração da Justiça, saúde e seguridade social, entre outros, exige,

por óbvio, a presença de agentes públicos in loco. E nem sempre será

possível o provimento desses cargos com pessoas oriundas da própria

localidade. A transferência ex officio, no interesse da Administração,

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 70 263

RE XXXXX / RS

implica um grave transtorno para a vida pessoal, familiar e profissional

do servidor transferido.

Por esse motivo, entendo corretas as decisões das instâncias

ordinárias e do Superior Tribunal de Justiça em ponderar o requisito da

congeneridade nessa circunstância. Ainda que se reconheça tal

tratamento como mitigação da regra de plena isonomia no acesso ao

ensino superior, o sopesamento do interesse público na transferência de

servidores para localidades com menor disponibilidade de ensino, bem

como do direito desses servidores ao ensino, justifica o tratamento mais

favorável, uma vez que fundado em critério que guarda correlação lógica

com propósito sufragado pelo texto constitucional.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, para

afirmar a seguinte tese de repercussão geral: “Nos termos do art. 1º da Lei

9.536/1997, na hipótese de transferência ex officio de servidor público civil

ou militar e não existindo instituição congênere àquela de origem, é

constitucional a matrícula em instituição pública”.

É o voto.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 70 264

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente,

também, ao estudar a matéria, cheguei à mesma conclusão que o Ministro

Luiz Edson Fachin: a primeira é de que o precedente, o pronunciamento

anterior do Supremo, não enfrentou especificamente esse ponto; e, quanto

ao mérito, acho que o Ministro Luiz Edson Fachin propõe uma solução

natural e óbvia, que corresponde ao senso comum e que, no meu voto,

Presidente – porque assim tenho o hábito –, traduzi na seguinte

proposição:

É constitucional a transferência do servidor militar removido ex

officio de universidade privada para universidade pública, na hipótese

inexistir instituição de ensino superior congênere no local da sua nova

lotação.

É a proposição que corresponde, em essência, ao que propõe o

Ministro Luiz Edson Fachin, a quem acompanho.

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 70 265

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, na ADI

3.324, da relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio - e colho da

ementa respectiva -, registrou-se que a constitucionalidade do art. 1º da

Lei nº 9.536, de 1997, viabilizador da transferência de alunos, pressupõe a

observância da natureza jurídica do estabelecimento educacional de

origem, a congeneridade das instituições envolvidas, de privada para

privada, de pública para pública, mostrando-se inconstitucional

interpretação que resulte na mescla de privada para pública.

Na época do julgamento, o eminente Ministro Carlos Britto já havia

levantado a possibilidade que é objeto, exatamente, deste recurso

extraordinário ora em exame, em que se autoriza que se faça a distinção,

afastando aquele precedente como inviabilizador da tese aqui sustentada

pelo impetrante - porque, na origem do recurso extraordinário nós temos

um mandado de segurança.

Então, digo eu no meu voto que a técnica da distinção se justifica e

incide para afastar a resposta jurisdicional tomada naquela ADI 3.324,

porque, configurada a questão de fato relevante, que é a ausência de

correspondência de instituição de ensino escolar congênere no município

para o qual o servidor público fora removido no interesse da

Administração.

Seguindo essa linha, eu estou absolutamente de acordo com o voto

do eminente Relator, a quem parabenizo, pois entendo deu a resposta

adequada ao tema.

Por isso, eu voto no sentido de conhecer do recurso extraordinário e,

no mérito, voto pelo seu não provimento. Há compreensão de que não

ofende a Constituição Federal, há previsão legal - no caso, o artigo

indicado - que assegure, na hipótese de transferência ex officio de servidor,

a ele e a filhos, a matrícula em instituição pública, se inexistir instituição

congênere à de origem. É o caso, porque o impetrante cursava Direito em

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 70 266

RE XXXXX / RS

uma faculdade, uma instituição, privada e, transferido para Rio Grande,

no Rio Grande do Sul, ele só encontrou um curso de Direito em faculdade

pública.

É como voto, Presidente.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 70 267

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

VOTO

A Senhora Ministra Rosa Weber

1 . Trata-se de recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III,

'a', da Constituição Federal, envolvendo discussão acerca da possibilidade

de servidor público militar transferido, no interesse da administração,

ingressar em universidade pública, na falta de universidade privada ou

de condições de paralelismo curricular, congênere à de origem.

2 . O acórdão recorrido decidiu que as condições para a transferência

foram satisfeitas, sob o fundamento de que "para a transferência do servidor

público deve ser observada a situação do estabelecimento ser congênere, com a

exceção de que somente poderá ocorrer a transferência de instituição de ensino

privada para instituição pública na hipótese de na cidade de destino existir

apenas instituição pública que ofereça o mesmo curso superior".

Para adequada compreensão da controvérsia, transcrevo as razões

de decidi que integraram a justificação do acórdão impugnado:

“O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADln

3324, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo, sem

redução de texto, assentando a inconstitucionalidade no que se

lhe empreste o alcance de permitir a mudança, nele

disciplinada, de instituição particular para pública, encerrando

a cláusula "entre instituições vinculadas a qualquer sistema de

ensino" a observância da natureza privada ou pública daquela

de. origem, viabilizada a matrícula na congênere.

No entanto, aquele Tribunal deixou assentado que o art. 1º

da L 9.536/1997 pode ser aplicado com o amplo alcance de sua

redação na hipótese de não existir instituição congênere que

ofereça o mesmo curso na cidade de destino. Assim, para a

transferência do servidor público deve ser observada a situação

do estabelecimento ser congênere, com a exceção de que

somente poderá ocorrer a transferência de instituição de ensino

privada para instituição pública na hipótese de na cidade de

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 70 268

RE XXXXX / RS

destino existir apenas instituição pública que ofereça o mesmo

curso superior.

A hipótese dos autos enquadra-se na situação acima

descrita, pois não há no Município de Rio Grande universidade

particular que ofereça o curso de Direito.

As condições para transferência foram satisfeitas, de modo

que há direito líquido e certo a ser amparado por mandado de

segurança, devendo ser assegurado ao impetrante o

prosseguimento do curso de Direito na Fundação Universidade

do Rio Grande, conforme garante o art. 10 da L 9.536/97, nos

moldes definidos pelo Supremo Tribunal Federal.”

3. Quanto ao ponto, cumpre esclarecer os elementos argumentativos

do contexto decisório subjacente ao recurso extraordinário.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por militar da Ativa,

Cabo da Marinha do Brasil, removido oficialmente para servir no

Comando do 5º Distrito Naval, no Rio Grande/RS, localidade para a qual

transferiu seu domicílio, no interesse da administração. O impetrante

alegou frequentar o curso de Direito da Sociedade Unificada Superior

Augusto Motta, UNISUAM, sediada na cidade do Rio de Janeiro/RJ, onde

cumpriu créditos relativos aos quatro primeiros períodos do curso,

conforme Histórico Escolar juntado.

À vista dos fatos e da remoção oficial, o impetrante requereu

matrícula no Curso de Direito da FURG, Instituição de Ensino Superior,

no Município do Rio Grande/RS. Justifica a transferência, ao argumento

de que a instituição pública é a única que possibilita a continuidade dos

seus estudos universitários, porquanto a instituição particular de ensino

que existe no Município não possui o período curricular correspondente

aos 4º e 5º períodos, em que estuda.

4 . A Fundação Universidade Federal de Rio Grande/FURG sustenta a

impossibilidade da transferência com fundamento na ausência do

requisito da congeneridade entre as instituições de ensino.

Para tanto, defende que "se a lei busca evitar prejuízos aos servidores

transferidos ex officio, evitando descontinuidade dos estudos destes, não é

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 70 269

RE XXXXX / RS

razoável interpretação, muito menos conforme a Constituição, que extraia

sentido e alcance da norma que redunde em privilégio, não previsto

expressamente e, além disso, imoral". Argumenta que "propiciar a gratuidade

do ensino superior em um país de terceiro mundo, onde as oportunidades de

estudo superior gratuito são poucas, em verdadeiro escárnio aos milhares que se

submetem aos concorridos vestibulares de instituições de ensino superior

públicas, é outorgar, via Poder Judiciário, indevido privilégio".

Nessa linha, alega ofensa ao art. 206, I, da CF, dado não haver

igualdade de condições para o acesso à escola, uma vez que "o impetrante

é proveniente de universidade privada e deseja cursar concorrido curso da

FURG". Sustenta ofensa ao art. 208, V, ao argumento de que a

meritocracia "é o que mais se conforma à ética republicana e a nossa Carta

Magna".

5 . Em contrarrazões, a parte recorrida sustenta que "antes de alegar-se

privilégio do servidor, deve-se considerar a ponderação do Parecer AGU/RA-02/2004, antes citado, segundo o qual 'assim como a transferência de local de

trabalho é compulsória para o servidor; a transferência do aluno será compulsória

para a instituição de educação superior'". Aduz que "no presente caso, inexiste

instituição congênere à de origem na cidade de Rio Grande/RS, para onde foi

removido o Recorrido e isso impede a sua matrícula nos moldes fixados pela

ADIN" e que, "portanto, pretender-se obrigar o Recorrido a ir estudar em outra

cidade com todos os ônus decorrentes, tendo sido ele removido por interesse da

Administração para a cidade do Rio Grande/RS, não parece uma solução

razoável, quando existe instituição pública na cidade do Rio Grande/RS que lhe

permite a continuidade dos estudos".

6 . O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da

questão constitucional suscitada, nos seguintes termos:

ENSINO SUPERIOR. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR.

TRANSFERÊNCIA DE UNIVERSIDADE PRIVADA PARA

UNIVERSIDADE PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE

INSTITUIÇÃO PRIVADA DE ENSINO SUPERIOR

CONGÊNERE À DE ORIGEM. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS

PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA IGUALDADE DE

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 70 270

RE XXXXX / RS

CONDIÇÕES PARA O ACESSO E PERMANÊNCIA NA

ESCOLA E DO ACESSO AOS NÍVEIS MAIS ELEVADOS DO

ENSINO SEGUNDO A CAPACIDADE DE CADA UM. LEI Nº

9.536/97, ART. 1º. LEI Nº 9.394/96, ART 19. CF/88, ARTIGOS ,

CAPUT; XXXV, LIV E LV; 37, CAPUT; 93, IX; 206, I; E 208, I E V.

Saber se é possível que servidor público militar transferido

ingresse em universidade pública, na falta de universidade

privada congênere à de origem.

7 . Quanto ao ponto, cumpre assinalar que, de início, a repercussão

geral foi reconhecida no Recurso Extraordinário n. 576.464-8/GO, de

relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, em 03/04/2008, com a seguinte

proposta: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR

ESTADUAL MILITAR. TRANSFERÊNCIA DE OFÍCIO. INEXISTÊNCIA

DE INSTITUIÇÃO CONGÊNERE À DE ORIGEM. EXISTÊNCIA DE

REPERCUSSÃO GERAL. Questão relevante do ponto de vista social e jurídico.

Todavia, o parâmetro da repercussão geral foi substituído pelo RE

601580, de Relatoria do Min. Edson Fachin, objeto da presente

deliberação.

8. A Procuradoria-Geral da República na manifestação juntada,

opina pelo conhecimento do recurso extraordinário e, no mérito, pelo seu

provimento, com fundamento na distinção entre o caso concreto e o

precedente firmado no julgamento da ADI 3324. Justifica a distinção entre

os casos, a partir da consideração da questão fática referente à ausência

de instituição congênere privada no novo domicílio ou em cidades

vizinhas, fato jurídico relevante e suficiente para afastar a aplicação do

decidido na ADI 3324. Abaixo a ementa do parecer:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Mandado de

Segurança. Apelação. Transferência. Curso Superior de Direito.

Servidora pública estadual. Ausência de instituição congênere

privada no novo domicílio ou em cidades vizinhas. Lei n.

9.536/97. Alegada violação aos art. 206, I da CF/88.

- Reconhecer exceção à regra da congeneridade importa rever o

precedente do STF, na ADI 3.324, o que não se justifica com base no

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 70 271

RE XXXXX / RS

caso em exame. Reconhecer o direito individual da Recorrida à

educação superior em universidade pública implica fazê-lo prevalecer

sobre o direito coletivo do acesso em igualdade de condições, refazendo

o juízo de proporcionalidade realizado no julgamento referido. Parecer

pelo provimento.”

9. A questão constitucional controversa no presente recurso

extraordinário, com repercussão geral reconhecida, circunscreve-se à

constitucionalidade da transferência de servidor público removido de

ofício para instituição de ensino não congênere, a partir da norma

constitucional do art. 206 e do precedente formado na ADI 3324.

10 . De início, cumpre assinalar que este Supremo Tribunal Federal,

no julgamento da ADI 3324, cujo objeto de deliberação foi a validade

constitucional do art. da Lei n. 9.537/97, decidiu, por votação unânime,

pela inconstitucionalidade sem redução de texto do ato impugnado, no

ponto em que “alcance permitir a mudança nele disciplinada, de instituição

particular para pública, encerrando a cláusula ‘entre instituições vinculadas a

qualquer sistema de ensino’ a observância da natureza privada ou pública

daquela de origem, viabilizada a matrícula na congênere”.

Em outras palavras, decidiu-se que “dar-se-á matrícula, segundo o

artigo da Lei nº 9537/97, em instituição privada se assim o for a de origem e

em pública de o servidor ou o dependente for egresso de instituição pública”.

11 . Na justificação do acórdão proferido pelo Plenário, definida a

partir do voto do Rel. Min. Marco Aurélio, ficou assentado que a

transferência de servidor público (civil ou militar), no interesse da

Administração Pública, por questões de necessidade de alocação de

pessoal para o cumprimento de deveres funcionais não pode implicar

prejuízo para o próprio servidor, com mais razão quando o prejuízo recai

no setor da educação. Não seria, portanto, proporcional interpretação

constitucional que negasse o direito de transferência entre instituições de

ensino, de modo a tutelar de forma adequada o direito do servidor,

removido por ato de ofício.

12 . Nada obstante a tutela desse direito do servidor, com

fundamento no postulado normativo da proporcionalidade, ressalvou o

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 70 272

RE XXXXX / RS

Relator que essa transferência deveria obedecer requisitos, quais sejam:

transferência por necessidade do serviço e congeneridade entre as

instituições de ensino.

A exigência de tais requisitos foi o critério encontrado para assegurar

a proporcionalidade no acesso à universidade em detrimento do coletivo

da sociedade que concorre para o ingresso, em condições de igualdade

com todos os interessados, vetor que norteia o processo de seleção pelo

vestibular. Ou seja, eliminar vantagens desproporcionais que violem a

igualdade no acesso universitário.

Nessa toada, o seguinte argumento: “Sim, é consentânea com a Carta

da República previsão normativa asseguradora, ao militar e ao dependente

estudante, do acesso a instituição de ensino na localidade par aonde é removido.

Todavia, a transferência do local do serviço não pode se mostrar verdadeiro

mecanismo para lograr-se a transposição da seara particular para a pública, sob

pena de se colocar em plano secundário a isonomia – artigo 5º, cabeça e inciso I -,

a impessoalidade, a moralidade na Administração Pública, a igualdade de

condições para o acesso e permanência na escola superior, prevista no inciso I do

artigo 206, bem a viabilidade de chegar-se a níveis mais elevados do ensino, no

que o inciso V do artigo 208 vincula o fenômeno da capacidade”

13 . Eis a ementa do acórdão:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO -POSSIBILIDADE JURÍDICA. É possível, juridicamente,

formular-se, em inicial de ação direta de inconstitucionalidade,

pedido de interpretação conforme, ante enfoque diverso que se

mostre conflitante com a Carta Federal. Envolvimento, no caso,

de reconhecimento de inconstitucionalidade. UNIVERSIDADE

- TRANSFERÊNCIA OBRIGATÓRIA DE ALUNO - LEI Nº

9.536/97. A constitucionalidade do artigo da Lei nº 9.536/97,

viabilizador da transferência de alunos, pressupõe a

observância da natureza jurídica do estabelecimento

educacional de origem, a congeneridade das instituições

envolvidas - de privada para privada, de pública para pública -,

mostrando-se inconstitucional interpretação que resulte na

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 70 273

RE XXXXX / RS

mesclagem - de privada para pública.

( ADI 3324, Relator (a) Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno,

julgado em 16/12/2004, DJ 05-08-2005 PP-00005 EMENT VOL02199-01 PP-00140 RIP v. 6, n. 32, 2005, p. 279-299 RDDP n. 32,

2005, p. 122-137 RDDP n. 31, 2005, p. 212-213).

14 . Nas deliberações havidas no julgamento, ficou muito clara a

razão de decidir no sentido de que a transferência do servidor público,

civil ou militar, não autoriza a migração do ensino particular para o

ensino público, sob pena de violação da igualdade e do acesso à

universidade, haja vista ausência de fundamentação razoável que

justifique a migração em hipótese distinta.

15 . Nada obstante, o Min. Carlos Britto arguiu hipótese distinta e

excepcional, consistente na transferência de servidor público para

Município em que não tenha instituição de ensino congênere. Mais

especificamente, o servidor estuda em universidade particular é

removido e na cidade apenas tem universidade pública. A resposta para

esta questão foi no sentido de que deveria ser resolvida em casos de no

controle difuso, em mandado de segurança.

16. Nessa linha argumentativa, a jurisprudência formada por esta

Suprema Corte, a partir do decidido na ADI 3324, consolidou-se no

sentido da sua reafirmação, conforme as decisões abaixo transcritas:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS

COMO AGRAVO REGIMENTAL. ESTABELECIMENTOS DE

ENSINO. TRANSFERÊNCIA OBRIGATÓRIA. LEI 9.536/1997.

CONGENERIDADE DA NATUREZA JURÍDICA DAS

INSTITUIÇÕES DE ENSINO ENVOLVIDAS. PRECEDENTE:

ADI 3.324. Em 16.12.2004, o Plenário desta Corte julgou

procedente, em parte, a ADI 3.324 (rel. min. Marco Aurélio, DJ

02.02.2005), declarando a inconstitucionalidade, sem redução de

texto, do art. da Lei 9.536/1997, para assentar que a

transferência de militar e seus dependentes somente é de ser

permitida entre instituições de mesma espécie, em respeito ao

princípio da isonomia. Em síntese, dar-se-á a matrícula,

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 70 274

RE XXXXX / RS

segundo o art. da Lei 9.536/1997, em instituição privada se

assim o for a de origem, e em pública se o servidor ou o

dependente for egresso de instituição pública. Agravo

regimental a que se nega provimento.

( AI XXXXX ED, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda

Turma, julgado em 13/03/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007

PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00139 EMENT VOL02282-18 PP-03605).

Ementa: 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade.

Policial militar. Remoção ex officio. Matrícula em instituição

pública federal. Possibilidade. Agravo regimental improvido. O

servidor público estadual, estudante de universidade pública

do Estado, removido de ofício, pode ser matriculado em

instituição congênere federal, caso não haja vaga na

universidade de origem. 2. RECURSO. Extraordinário.

Inadmissibilidade. Jurisprudência assentada. Ausência de

razões consistentes. Decisão mantida. Agravo regimental

improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a

impugnar, sem razões consistentes, decisão fundada em

jurisprudência assente na Corte. ( RE XXXXX, AgR/RN, Rel. Min.

Cesar Peluso, Segunda Turma, DJe 20/08/2012).

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO

REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. TRANSFERÊNCIA

OBRIGATÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. LEI 9.536/1997.

CONGENERIDADE DA NATUREZA JURÍDICA DAS

INSTITUIÇÕES DE ENSINO ENVOLVIDAS. PRECEDENTE:

ADI 3.324. 1. O empregado das sociedades de economia mista

ou da Administração indireta é servidor em sentido amplo,

portanto, tem direito ao benefício previsto na Lei 9.536/1997.

Precedente. 2. No julgamento da ADI 3.324, DJ 05.8.2005,

assentou-se a legitimidade da garantia de matrícula de

servidores públicos civis e militares, e seus dependentes,

transferidos em razão do interesse da Administração,

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 70 275

RE XXXXX / RS

respeitando-se a congeneridade das instituições envolvidas. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. ( RE XXXXX, Relª.

Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 04/05/2011)

17. Pois bem. O caso concreto subjacente à repercussão geral aqui

debatida retrata justamente a exceção não analisada e decidida no

precedente da ADI 3324, e ressaltada pelo Min. Carlos Britto. Ou seja,

trata-se de transferência, no interesse da Administração, de servidor

público militar estadual, para município em que inexiste instituição de

ensino congênere, compatível com as demandas e estágios educacionais à

universidade de origem.

18 . Por se tratar de exceção, na operação e metodologia de trabalho

com os precedentes judiciais, aplica-se a técnica da distinção do caso

concreto em face do precedente apontado como paradigma. Para justificar

a aplicação da distinção faz-se necessário demonstrar as questões de fato

e/ou de direito relevantes e suficientes para afastar a autoridade do

precedente, conforme prescreve o art. 489, § 1º, V e VI, CPC/2015.

No caso em análise, a técnica da distinção se justifica para a afastar a

resposta jurisdicional tomada na ADI 3324, porque configurada questão

de fato relevante que é a ausência de correspondência de instituição de

ensino escolar congênere no município para o qual o servidor público

fora removido, no interesse da Administração.

Essa distinção, inclusive, foi observada no próprio julgamento da

ADI 3324, conforme observação feita pelo Min. Carlos Britto, todavia, a

solução foi deixada para a hipótese de controle difuso.

19 . Desse modo, há que decidir para o caso concreto se a distinção

entre os casos implica restrição da razão de decidir formada na ADI 3324,

no sentido de dizer que em não havendo instituição de ensino congênere

o servidor fica prejudicado no seu direito de acesso à educação. Ou, se é o

caso de ampliação do precedente para abranger a hipótese de

possibilidade constitucional da transferência, a partir dos critérios já

definidos, excepcionado a situação de inexistir instituição congênere à de

origem.

20 . Entendo que a segunda resposta é a mais adequada para a

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 70 276

RE XXXXX / RS

solução da controvérsia constitucional.

Isso porque, a transferência ou remoção compulsória do servidor

público, no interesse do Estado, deve resguardar o direito deste em

continuar com seus estudos, como técnica necessária de implementação

do próprio direito à educação, respeitando a proporcionalidade no cotejo

entre o interesse da Administração e os direitos de seus servidores, não

acarretando prejuízos.

Entretanto, como desenvolvido na ADI 3324, há se respeitar também

a razoabilidade e proporcionalidade entre o direito à educação e o acesso

às universidades e a igual competição entre os interessados, por meio do

processo seletivo do vestibular. Daí a exigência da congeneridade entre as

instituições de ensino para a satisfação da transferência.

21 . Todavia, mais uma vez, se não há na nova localidade, resultado

da transferência, a instituição congênere, entendo que assegurar a

transferência, nesta hipótese, não viola os postulados normativos da

razoabilidade e proporcionalidade. Há problema de conflito entre

igualdade de oportunidade no acesso à universidade entre todos da

coletividade e o acesso individual de servidor público, removido no

interesse do Estado, para cuja localidade inexiste instituição congênere.

Não há falar em meio desproporcional para atender particularidade do

servidor em detrimento de todo o coletivo.

22 . Por tais motivos, afirmo que a distinção entre o caso concreto e o

precedente formado na ADI 3324 permite a ampliação da razão de decidir

(ratio decidendi), para abarcar a particularidade de ausência de instituição

de ensino congênere.

23 . Ademais, registro que a técnica da distinção na aplicação do

precedente não se confunde com a técnica da sua superação ou

revogação, nos termos da observação externada pela Procuradoria-Geral

da República, no parecer juntado.

A revogação é a extinção de interpretação jurídica anterior, porque

ela não mais se ajusta como resposta adequada, ante a inconsistência com

novo parâmetro normativo, para sua operação um procedimento

específico é adotado, como forma de se assegurar a tutela da segurança

10

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 70 277

RE XXXXX / RS

jurídica e confiança justificada, conforme art. 927, §§ 2º, 3 e 4º. A distinção,

por sua vez, como afirmado, preserva o precedente que existe, podendo

ampliá-lo, a depender das variáveis do novo caso concreto.

CONCLUSÃO

24 . Ante o exposto, voto no sentido do conhecimento do recurso

extraordinário e, no mérito, pelo seu não provimento, ao argumento de

que não ofende a Constituição Federal a previsão legal que assegure, na

hipótese de transferência ex officio de servidor, a matrícula em instituição

pública, se inexistir instituição congênere à de origem.

25 . Portanto, acompanho o Min. Relator quanto à fundamentação e à

conclusão do seu voto.

11

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 70 278

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor

Presidente, eu entendo também que o Ministro Fachin encontrou a

solução que melhor atende aos princípios que regem a Justiça, sobretudo,

a feita no caso concreto.

Penso que aqui o direito à educação supera ou se sobrepõe à

isonomia que foi invocada naquele precedente a que agora a Ministra

Rosa Weber fez alusão, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello.

Senhor Presidente, desde logo, eu acompanho o Relator no sentido

do improvimento deste recurso extraordinário; mas eu vejo que a

recorrente, em nenhum momento dos autos, fez alusão à falta de vagas ou

à ausência de vagas.

É preciso, talvez, antever que, no futuro, nos deparemos com alguma

situação em que essa transferência se mostre impossível, por exemplo, no

caso de uma Faculdade de Medicina Pública, onde as vagas são restritas,

onde não é possível, como é possível num curso de Direito.

E, aí, permito-me até uma expressão talvez um tanto quanto

inadequada para este egrégio Plenário, mas é do jargão acadêmico, "os

cursos de Direito dependem de saliva e giz, sempre cabe mais alguém na

classe". Quem dá aula numa escola pública, numa faculdade pública,

como muitos de nós damos, verificamos que, um a mais, um a menos, na

classe da faculdade de Direito... Sobretudo, Vossa Excelência, que cursou

a Faculdade do Largo de São Francisco, sabe disso. Quer dizer, são classes

imensas, podem entrar, sem prejuízo, mais alunos. Mas numa faculdade

de Medicina, onde se depende de laboratórios, materiais sofisticados,

enfim, leitos hospitalares, aí, essas transferências não são possíveis.

Estou me deparando aqui, Senhor Presidente, com a Portaria

Normativa nº 10, de 6/5/2016, do Ministério da Educação, que é uma

portaria muito elaborada que dispõe sobre os procedimentos de alteração

no número de vagas no curso de graduação ofertados pelas instituições

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 70 279

RE XXXXX / RS

de ensino superior integrantes do Sistema Federal de Ensino, onde

existem até fórmulas matemáticas que devem ser atendidas para o

aumento de vagas, notadamente, nos cursos de Medicina, onde esses

critérios são mais restritivos ainda.

Então, Senhor Presidente, acompanho o Relator neste caso concreto -e com todas as consequências que esta nossa decisão trará -, mas reservo

me ao direito de, no futuro, verificar a eventualidade desta transferência

se mostrar impossível, tendo em vista a natureza do curso e a limitação

das vagas.

É como voto.

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 70 280

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Também, Presidente,

vou acompanhar o eminente Relator.

Acho que o distinguishing, em relação ao precedente da ADI, está

bastante claro e bem delineado. Temos uma situação que, de fato, não foi

ferida, pelo contrário, como disse agora a Ministra Rosa e, já tinha sido

observado pelo Ministro Britto, que chegou até chamar a atenção de que

esta situação se colocaria.

De modo que vou acompanhar, às inteiras, o voto do eminente

Relator, desprovendo o recurso.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 70 281

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a esta

altura, talvez se possa concluir que é interessante o servidor buscar, até

mesmo, a transferência, quem sabe contando, na Administração Pública,

com algum padrinho. Não é o caso concreto, porque este envolve um

servidor militar.

Reconheço que o Tribunal de hoje não é o Tribunal de 2004. O

Tribunal de 2004, em processo objetivo, emprestou, ao artigo que serviu

de base à decisao do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,

interpretação conforme assim revelada – e o trecho foi transcrito pelo

Tribunal de Justiça para adotar posição contrária a essa mesma óptica – :

O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente, em

parte, a ação para, sem redução do texto, artigo 1º da Lei nº

9.536, de 11 de dezembro de 1997, assentar a

inconstitucionalidade no que se lhe empreste o alcance de

permitir a mudança nele disciplinada, de instituição particular

para pública, encerrando a cláusula "entre instituições

vinculadas a qualquer sistema de ensino" a observância da

natureza privada ou pública daquela de origem, viabilizada a

matrícula na congênere.

Em síntese, dar-se-á matrícula, segundo o artigo 1º da Lei nº

9.536/1997, em instituição privada se assim for a de origem; em pública,

se o servidor ou o dependente for egresso de instituição pública; o

servidor em instituição privada, se assim for a de origem; e, em pública,

se o servidor ou dependente for egresso de instituição pública, tudo nos

termos do voto do Relator.

Não quero defender o voto que se tornou prevalecente. Longe de

mim fazê-lo. Daria a mão à palmatória se reconhecesse a erronia desse

julgamento realizado segundo a mesma Constituição com a qual nos

defrontamos no dia de hoje e tendo em conta o mesmo dispositivo legal.

Acertou o Tribunal ao estabelecer, considerado o livre acesso ao ensino

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 70 282

RE XXXXX / RS

superior, preconizado no artigo 206 da Constituição Federal, nessa

vinculação, obstaculizando que a simples determinação de transferência

conduza à matrícula daquele que fez vestibular para uma universidade

privada numa universidade pública, obstaculizando o acesso de outros

estudantes. O caso apresenta peculiaridades que não revelam a existência

de direito líquido e certo.

O que articulou o recorrido na petição inicial do mandado de

segurança? Que teria um ônus excessivo, no que foi transferido, na

Armada, do Rio de Janeiro para o Rio Grande – não o Estado Rio Grande

do Sul, mas o Município de Rio Grande –, e que teria não só que fazer

frente à mensalidade da Universidade Privada, como também à passagem

de ônibus do Município do Rio Grande para o Município próximo de

Pelotas. E evocou o concurso da primeira condição do mandado de

segurança, que é a existência de direito líquido e certo.

Houve, no caso, impossibilidade de matrícula na congênere, na

universidade privada? Não, a não ser que se potencialize a questão

patrimonial relativa ao ônus, tendo em conta a mensalidade do

estabelecimento de ensino privado e o que será gasto, em transporte, por

mês. E apontou, à época, que gastaria cerca de catorze reais, ida e volta.

Possível, portanto, mostrar-se a ida e a volta para o Município de Pelotas

– gastaria cerca de catorze reais.

Presidente, peço vênia para, julgando o mandado de segurança com

a roupagem de recurso extraordinário, prover este último e assentar que

prevalece a óptica de 2004, em que pese a transformação – e talvez já seja

tempo de eu ir para casa –, de deixar a vida no Colegiado – substancial,

no Colegiado do Supremo, tendo em conta a composição de outrora – de

2004 – e a de hoje – 2018.

É como voto.

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 70 283

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : Peço vênia para negar

provimento ao presente recurso extraordinário, apoiando-me , para tanto,

nas doutíssimas razões expostas pelo eminente Ministro EDSON

FACHIN.

É o meu voto .

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 70 284

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Também acompanho, pedindo vênia ao Ministro Marco Aurélio , o

eminente Ministro Relator.

Permito-me apenas fazer um obiter dictum , que está a latere do

objeto da repercussão geral e deste recurso, haja vista a manifestação feita

pelo meu Professor Ricardo Lewandowski . Sua Excelência, muito atento,

lembrou da questão de que em determinados cursos realmente há um

limite e que, eventualmente, se fosse vir a ocorrer transferências, isso

implicaria, inclusive, na qualidade e na possibilidade da oferta do curso.

Por outro lado, é importante lembrar que, em outros cursos, ao

longo do tempo, oferecidos por universidades públicas, há desistências, e

as vagas ficam abertas e a estrutura está lá, o professor está sendo pago, a

estrutura física do ambiente para as aulas está lá, os servidores e

funcionários estão lá, e o limite de vaga não está completo porque, ao

longo do curso, houve desistências.

Eu penso isso, é um obiter dictum que faço, de que não há ofensa ao

princípio da isonomia do acesso se, por exemplo, ao longo do curso,

numa faculdade de Direito pública em que haja abertura de vagas, se faça

um chamamento e um exame para transferências de alunos de

universidades particulares para lá serem aceitos, após um exame de

qualidade, para, então, se preencherem aquelas vagas. Eu digo isso

porque, no nosso curso, Ministro Alexandre , iniciamos com 450 colegas e

penso que terminamos com em torno de 385, 390. Esse espaço público já

está lá estruturado, por que não permitir? Então eu faço este obiter

dictum para complementar, só que com outra face da moeda.

Supremo Tribunal Federal

Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 70 285

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

PROPOSTA

SOBRE TESE EM REPERCUSSÃO GERAL

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Senhor

Presidente, eminentes Pares, à luz dos debates, acolhendo algumas das

sugestões que foram vertidas durante a troca de ideias neste Colegiado,

eu proponho a seguinte tese: é constitucional a previsão legal que

assegure, na hipótese de transferência ex officio de servidor, a matrícula

em instituição pública, se inexistir instituição congênere à de origem.

É a tese que proponho a este Colegiado.

Supremo Tribunal Federal

Votos/Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 70 286

19/09/2018 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, como

posso sufragar entendimento diametralmente oposto ao que acabo de

veicular como meu convencimento?

Estava vendo coisas do Gabinete e nem percebi o alcance da tese.

Então se admite, desde que não haja, no Município, congênere?

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Sua Excelência fixa transferência ex officio .

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim, mas desde que

não haja, no Município, congênere privada.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Vossa Excelência não evolui?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – “Somente os mortos

não evoluem”, Presidente, e neste caso, estou morto.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-19/09/2018

Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 70 287

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.580

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

RECTE.(S) : FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RIO GRANDE - FURG

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : RODRIGO DA SILVA SOARES

ADV.(A/S) : DARCY FERNANDO BRUM (56689/RS)

Decisão : Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou

questão de ordem levantada pelo Ministro Marco Aurélio no sentido

de converter o julgamento em diligências. No mérito, o Tribunal,

apreciando o tema 57 da repercussão geral, por maioria, negou

provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do

Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que o provia. Em

seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “É constitucional

a previsão legal que assegure, na hipótese de transferência ex

officio de servidor, a matrícula em instituição pública, se

inexistir instituição congênere à de origem”, nos termos do voto

do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Falou, pela

recorrente, o Dr. João Marcelo Torres Chinelato, Procurador

Federal. Ausentes, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia e o

Ministro Luiz Fux, impedido neste julgamento. Presidência do

Ministro Dias Toffoli. Plenário, 19.9.2018.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar

Mendes, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson

Fachin e Alexandre de Moraes.

Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Luciano Mariz Maia.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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