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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, INTDO.(A/S) PRESIDENTE DA REPÚBLICA, INTDO.(A/S) CONGRESSO NACIONAL
Publicação
DJe-261 29-11-2019
Julgamento
8 de Março de 2018
Relator
Min. ROBERTO BARROSO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADI_5525_b94e6.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 125

08/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : CLÍNICA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DA

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - CLÍNICA UERJ DIREITOS

ADV.(A/S) : DANIEL ANTÔNIO DE MORAES SARMENTO

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PREVISÃO, POR LEI FEDERAL, DE HIPÓTESES DE VACÂNCIA DE CARGOS MAJORITÁRIOS POR CAUSAS ELEITORAIS, COM REALIZAÇÃO DE NOVAS ELEIÇÕES. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.

1. O legislador ordinário federal pode prever hipóteses de vacância de cargos eletivos fora das situações expressamente contempladas na Constituição, com vistas a assegurar a higidez do processo eleitoral e a preservar o princípio majoritário.

2. Não pode, todavia, disciplinar o modo de eleição para o cargo vago diferentemente do que estabelece a Constituição Federal. Inconstitucionalidade do § 4º do art. 224 do Código Eleitoral, na redação dada pela Lei nº 13.165/2015, na parte em que incide sobre a eleição para Presidente, Vice-Presidente e Senador da República, em caso de vacância, por estar em contraste com os arts. 81, § 1º e 56, § 2º do texto constitucional, respectivamente.

3. É constitucional, por outro lado, o tratamento dado pela lei impugnada à hipótese de dupla vacância dos cargos de Governador e Prefeito. É que, para esses casos, a Constituição não prevê solução única. Assim, tratando-se de causas eleitorais de extinção do mandato, a competência para legislar a respeito pertence à União, por força do

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ADI 5525 / DF

disposto no art. 22, I, da Constituição Federal, e não aos entes da Federação, aos quais compete dispor sobre a solução de vacância por causas não eleitorais de extinção de mandato, na linha da jurisprudência do STF.

4. No tocante à exigência de trânsito em julgado da decisão que implica na vacância do cargo, prevista no art. 224, § 3º do Código Eleitoral, seus efeitos práticos conflitam com o princípio democrático e a soberania popular. Isto porque, pelas regras eleitorais que institui, pode ocorrer de a chefia do Poder Executivo ser exercida, por longo prazo, por alguém que sequer tenha concorrido ao cargo. Dessa forma, a decisão de última ou única instância da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário, em regra, será executada imediatamente, independentemente do julgamento dos embargos de declaração.

5. Não se afigura inconstitucional a inclusão da hipótese de “indeferimento do registro” como causa de realização de nova eleição, feita no art. 224, § 3º, do Código Eleitoral. A escolha das causas eleitorais de extinção do mandato e a adoção de medidas para assegurar a legitimidade da investidura de candidato em cargo eletivo são matérias de ponderação legislativa, só sendo passíveis de controle judicial quando se mostrarem desproporcionais ou desvestidas de finalidade legítima.

6. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga parcialmente procedente, para declarar a inconstitucionalidade da locução “após o trânsito em julgado” prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, e para conferir interpretação conforme à Constituição ao § 4º do mesmo artigo, de modo a afastar do seu âmbito de incidência as situações de vacância nos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, bem como no de Senador da República. Fixação da seguinte tese: “O legislador federal pode estabelecer causas eleitorais de vacância de cargos eletivos visando a higidez do processo eleitoral e a legitimidade da investidura no cargo. Não pode, todavia, prever solução diversa da que foi instituída expressamente pela Constituição para a realização de eleições nessas hipóteses. Por assim ser, é inconstitucional a aplicação do art. 224, § 4º aos casos

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ADI 5525 / DF

de vacância dos cargos de Presidente, Vice-Presidente e Senador da República”.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, sob a presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, em julgar parcialmente procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da locução “após o trânsito em julgado”, prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, e para conferir interpretação conforme a Constituição ao § 4º do mesmo artigo, de modo a afastar do seu âmbito de incidência as situações de vacância nos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, bem como no de Senador da República. Vencido, em parte, o Ministro Alexandre de Moraes, nos termos de seu voto.

Brasília, 08 de março de 2018.

MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - RELATOR

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Relatório

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07/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : CLÍNICA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DA

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - CLÍNICA UERJ DIREITOS

ADV.(A/S) : DANIEL ANTÔNIO DE MORAES SARMENTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator):

RELATÓRIO

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral da República, tendo por objeto o art. 4º da Lei nº 13.165, de 29.09.2015, que altera o Código Eleitoral (Lei nº 4.737, de 15.07.1965), na parte em que incluiu os §§ 3º e 4º no seu art. 224. Os dispositivos impugnados estabelecem regras para novas eleições na hipótese de decisão judicial da Justiça Eleitoral, com trânsito em julgado, que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidatos eleitos em pleito majoritário. Eis o teor do dispositivo impugnado:

“Art. 4º A Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 – Código Eleitoral, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 224. ...

§ 3º A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições,

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Relatório

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ADI 5525 / DF

independentemente do número de votos anulados.

§ 4ºA eleição a que se refere o § 3º correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será:

I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato;

II – direta, nos demais casos;”

2. Argumenta que os dispositivos acrescentados ao Código Eleitoral, ao se referirem de forma inespecífica a “candidato eleito em pleito majoritário”, violariam o disposto no art. 81 da Constituição, preceito este que já ditaria as regras para o caso de vacância do Presidente e do Vice-Presidente da República. Acrescenta que a mesma expressão conduziria à interpretação segundo a qual essas novas regras também se aplicariam ao pleito senatorial, dada sua natureza majoritária, tornando possível eleição indireta para o Senado Federal. Por essas razões, entende necessária a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto do § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, de modo a afastar do seu âmbito de incidência os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, bem como de Senador.

3. O requerente sustenta também a inconstitucionalidade formal dos dispositivos questionados. Segundo entende, caberia aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecerem o modo de escolha dos correspondentes chefes do Poder Executivo quando a vacância do cargo ocorrer na segunda metade do mandato. Evoca, em suporte da tese, precedentes desta Corte no sentido de que o art. 81, § 1º, da Constituição Federal não seria de observância obrigatória aos demais entes federativos, na parte em que prevê a realização de eleição indireta nos dois últimos anos do mandato. Em outros termos, a seu juízo, apenas a realização de eleições diretas, na hipótese de vacância do cargo nos dois primeiros anos de mandato, seria de observância obrigatória pelos entes da Federação. Por essa razão, a legislação federal padeceria de inconstitucionalidade formal e orgânica, pois teria havido usurpação da competência pertencente aos entes federativos.

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Relatório

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ADI 5525 / DF

4. Argumenta, ainda, que a inclusão da hipótese de “indeferimento do registro de candidatura” ao lado das de cassação do diploma e perda do mandato ofenderia os princípios da equidade, razoabilidade, finalidade e o devido processo legal. Isto porque o dispositivo equipararia indevidamente situações anteriores, que impedem a própria candidatura – como inelegibilidades ou ausência de condições de elegibilidades –, com a prática de graves infrações no decorrer da campanha, que dão ensejo à cassação do diploma ou perda do mandato do candidato eleito. Assinalou, em acréscimo, que, ao prescrever a realização de novas eleições para casos de indeferimento de registro, teria a lei deixado em aberto a questão sobre quem seria diplomado nessas hipóteses, o que, a seu juízo, tumultuaria o processo eleitoral. Por essas razões, considera inconstitucional a locução “indeferimento do registro”, presente no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral.

5. Entende, por fim, que a exigência de trânsito em julgado para a realização de novas eleições seria desproporcional, em face da gravidade das condutas que autorizam a cassação do diploma e a perda do mandato. Afirma, assim, ter sido violado o princípio da proporcionalidade na sua dimensão de proibição da proteção deficiente, ao argumento de que a espera pelo trânsito em julgado representaria restrição excessiva à justiça eleitoral, com reflexos negativos na coibição ao abuso de poder e à prática de atos ilícitos em geral, bem como na proteção de valores como legitimidade, moralidade e probidade nas eleições. Por essa razão, postula a declaração de inconstitucionalidade dessa exigência, propondo, como alternativa, que se dê interpretação conforme a Constituição à locução “trânsito em julgado”, de modo a permitir que novas eleições sejam realizadas já a partir de decisão final da justiça eleitoral.

6. Ao final, pleiteou a concessão de medida cautelar para o

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Relatório

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ADI 5525 / DF

fim de suspender a eficácia das normas impugnadas.

7. A ação foi processada segundo o rito abreviado do art. 12 da Lei nº 9.868/1999, de modo a permitir célebre e definitiva resolução da questão.

8. A Câmara dos Deputados veio aos autos para informar que o projeto de lei que originou os atos normativos questionados foi processado seguindo os trâmites constitucionais e regimentais previstos para a espécie.

9. Em informações, a Presidência da República corroborou as teses defendidas na inicial, deixando de se manifestar quanto à alegação de inconstitucionalidade da hipótese de “indeferimento de registro” prevista § 3º do art. 224 do Código Eleitoral.

10. O Senado Federal prestou informações negando que os dispositivos impugnados estariam em desacordo com a Constituição. Sustenta que o art. 81, § 1º da Constituição Federal aplica-se a hipóteses distintas de vacância. Defende a aplicação dos atos em questão às eleições para o Senado, afirmando não haver qualquer óbice no que diz respeito às eleições indiretas para parlamentares daquela casa. Sustenta ser constitucional a exigência de trânsito em julgado para realização de novas eleições, bem como a inclusão da hipótese de “indeferimento do registro”. Entende não haver inconstitucionalidade no § 4º, por considerar que compete à União legislar sobre direito eleitoral (art. 21, I, CF).

11. O Advogado-Geral da União defendeu a inconstitucionalidade parcial do § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, por entender ser inaplicável ao Presidente e ao Vice-Presidente da República. Sustenta a inconstitucionalidade total do § 4º, pois teria sido usurpada a competência dos entes federativos para dispor sobre como se deve dar a eleição na hipótese de vacância na segunda metade do mandato.

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12. Foi admitida a participação no processo, na condição de amicus curiae, a Clínica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

13. O Procurador-Geral da República, em manifestação posterior, apenas reiterou sua posição pela procedência da ação.

É o relatório.

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AntecipaçãoaoVoto

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07/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Presidente, na verdade, estão em discussão quatro pontos. Começando pelo § 3º do artigo 224, uma das impugnações diz respeito à previsão do indeferimento do registro como um dos casos de vacância.

A segunda questão em discussão diz respeito à exigência do § 3º de trânsito em julgado da decisão para a cassação do diploma ou perda do mandato.

A outra discussão diz respeito à previsão do § 4º de que a eleição para Presidente, Vice-Presidente e Senador será regida por ele.

E a última impugnação diz respeito à aplicação do § 4º às eleições para Governador e Prefeitos.

Eu gostaria, Presidente, no meu voto que será breve - o meu voto oral, um resumo -, de começar pela contextualização desta questão. É importante observar que, anteriormente à lei que introduziu esses dois dispositivos no Código Eleitoral, o modelo que vigia era o seguinte: se, em pleitos majoritários, ocorresse a invalidação de mais da metade dos votos válidos, realizavam-se novas eleições, porém, se a invalidação fosse de menos da metade dos votos válidos, o segundo colocado assumia o cargo majoritário em relação ao qual os votos do vencedor haviam sido declarados inválidos.

O que esta lei fez? Acabou com esta dualidade para estabelecer que, independentemente do quantitativo de votos anulados, em qualquer caso, se "o vencedor" perdesse o mandato, tivesse o registro indeferido, realizavam-se novas eleições. Portanto, esta é a novidade: acabar com a posse do segundo colocado e exigirem-se eleições.

A primeira discussão, Presidente, diz respeito à competência, à legitimidade constitucional, de o legislador ordinário federal prover acerca desta matéria, começando pela situação do Presidente da República, para facilitar a discussão, a Constituição, ela própria prevê

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AntecipaçãoaoVoto

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ADI 5525 / DF

algumas hipóteses de vacância dupla, inclusive, ou não, do cargo de Presidente da República: afastamento por crime de responsabilidade, se não assumiu o cargo depois de dez dias da data designada para a posse, se se ausentar do País por mais de quinze dias sem licença do Congresso Nacional.

Há outros casos de vacância que a Constituição não prevê, mas que são naturais e óbvios: morreu, teve uma doença impeditiva de exercer o cargo ou renúncia. Portanto, há possibilidades de vacância que não são sequer contempladas na Constituição.

A primeira discussão que se coloca aqui é se é possível o legislador ordinário criar outras hipóteses de vacância que não estas que estejam previstas ou implícitas na Constituição ou que decorram da lei natural da vida. O entendimento que eu estou esposando aqui - e que acho que não é muito controvertido - é que o fato de a Constituição não prever exaustivamente as hipóteses de vacância não impede que o legislador federal, no exercício de uma competência legislativa eleitoral, preveja estas outras hipóteses. E aqui a doutrina eleitoralista faz uma distinção entre causas eleitorais e causas não eleitorais, para simplificar e vou dizer perda do mandato para não ter que repetir a frase inteira.

As causas não eleitorais, ou seja, não associadas à lisura do pleito são essas que eu falei: crime de responsabilidade ou morte.

Mas há causas eleitorais, que foram previstas pelo legislador e que são essas materializadas aqui no § 3º, para dizer que é permitido ao legislador federal estabelecer causas eleitorais relacionadas a ilícitos associados ao processo eleitoral que possam levar à perda do cargo, à vacância do cargo. Portanto, eu admito a legitimidade da competência do legislador federal. É legítimo ao legislador federal prever hipóteses de vacância, isto é, de extinção do mandato por causas eleitorais, como faz o § 3º deste art. 224 do Código Eleitoral, nele inserido pela Lei nº 13.165. Essa é a primeira tese de direito relevante.

Estabelecida essa tese, no entanto, Presidente, a minha segunda proposição jurídica diz respeito à inconstitucionalidade da disciplina, do modo de eleição para Presidente, Vice-Presidente e Senador da República,

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AntecipaçãoaoVoto

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ADI 5525 / DF

prevista no § 4º do art. 224 do Código Eleitoral.

"§ 4º A eleição a que se refere o § 3º" - no caso, da vacância - "correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será:

I - indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato;

II - direta, nos demais casos."

Portanto, o § 4º desta lei ordinária disciplina o modo pelo qual serão providos todos os cargos majoritários na hipótese de vacância. Só tem um problema. Em relação aos cargos de Presidente, Vice-Presidente e Senador, a própria Constituição Federal já estabelece o modo como será preenchido esse cargo, na verdade, o modo como será realizada a eleição.

O art. 81 cuida do cargo de Presidente da República. Diz o art. 81:

"Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

§ 1º Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei."

Portanto, há uma clara contradição entre o que prevê o texto constitucional e o que prevê a legislação ordinária. Pouco mais à frente, vou enfrentar o argumento trazido, com brilhantismo, da tribuna, pela Clínica de Direitos Fundamentais, da UERJ, relativamente a esse tema. Mas estou assentando, neste momento, que o § 4º não pode disciplinar a eleição presidencial em linha diversa da que está prevista do art. 81 e seu § 1º.

E o mesmo se passa em relação ao art. 56, § 2º, que cuida da eleição para Senador, diz:

"Ocorrendo vaga e não havendo suplente, far-se-á a eleição para preenchê-la se faltarem mais de quinze meses para o término do mandato."

Portanto, a Constituição também estabeleceu uma regra e um prazo específico, no caso, dos Senadores, que está em contraste com o prevê o

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AntecipaçãoaoVoto

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§ 4º do art. 224.

Em relação, Presidente, ao caso da eleição presidencial, o que que disse a Clínica de Direitos Fundamentais, da UERJ, aqui representada pelo professor Daniel Sarmento? A tese é engenhosa: a de que se deveria interpretar esse art. 81, § 1º, restritivamente, para dizer que, se a vacância se desse por causas eleitorais, a eleição não poderia ser direta na linha proposta pela lei, ou, subsidiariamente, disse Sua Senhoria, da tribuna: "Poder-se-ia - e a tese é engenhosa - defender o argumento de que o legislador ordinário, quando previu a eleição direta, salvo se fossem nos últimos seis meses de mandato, ele, na verdade, estava devolvendo à soberania popular a competência que recebeu do constituinte". O argumento é realmente sedutor. Eu, que recebi a competência para fazer a eleição indireta, estou devolvendo à soberania popular. É sedutor, mas acho que há um problema de forma aqui. Penso que teria de fazê-lo por via de emenda constitucional, e não por via de lei ordinária.

Portanto, embora tenha me impressionado e tenha me tomando algum tempo de reflexão, eu não estou acolhendo este argumento de devolução à soberania popular, embora, como disse, tenha sido sustentado com grande proficiência e seja extremamente sedutor.

Presidente, estou considerando - depois eu vou sistematizar ao final, porque estou seguindo a ordem em que o Procurador-Geral impugnou, depois, quando concluir, vou fazer os §§ 3º e 4º - inconstitucional o § 4º, sem redução de texto, porque considero inconstitucional apenas a sua incidência sobre as eleições para Presidente da República, Vice-Presidente e Senador.

O tópico seguinte é a constitucionalidade do § 4º em relação à eleição para a Chefia do Poder Executivo Estadual e Municipal. O que fez esse dispositivo? Ele previu esse modelo de eleição - que nós já dissemos que para Presidente da República e para Senador não pode prevalecer -, mas, no caso de vacância do cargo de Governador ou de Prefeito, também se previu o modo da eleição: indireta, se ocorrer a menos de seis meses do final do mandato, e direta nos demais casos.

Estou aqui, Presidente, assentando a constitucionalidade deste § 4º,

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relativamente à sua incidência sobre as eleições de Governador e de Prefeito, pelas seguintes razões que exponho sumariamente.

A Constituição, diferentemente do que faz com o Presidente e Senador, não prevê um modo específico de eleição no caso de vacância do cargo de Governador e de Prefeito.

É verdade que há precedentes na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em que se assentou que o art. 81, § 1º - o que cuida da Presidência -, não tem reprodução obrigatória no âmbito dos Estados e dos Municípios. Portanto o Tribunal já assentou, em precedentes antiquíssimos do nosso queridíssimo eminente Decano Ministro Celso de Melo - que honraria qualquer tribunal do mundo, devo dizer -, precedente de 1994, a tese de que o 81, § 1º, não se aplica necessariamente aos Estados. Depois, numa outra decisão do ano seguinte, de 95, Sua Excelência diz que não haveria aplicação obrigatória do 81 aos Municípios.

Vale dizer, o Tribunal tem precedentes antigos em que estabeleceu que os Estados e os Municípios têm a possibilidade de disciplinar a eleição, no caso de vacância. Além de um precedente da Ministra Cármen Lúcia no mesmo sentido, na ADI 3.549, que eu destaquei no meu voto.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ( CANCELADO ).

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Ok. Esses precedentes que colacionei aqui, todavia, não se referiam a causas eleitorais e, sim, à vacância por causas não eleitorais. Em relação às causas eleitorais, eu acho que o Legislador Federal poderia validamente prover a respeito, porque legislar sobre Direito Eleitoral é competência sua, do Legislador Federal, pelo que dispõe o art. 22, inciso I, da Constituição, que tem a seguinte dicção:

"Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito (...) eleitoral, (...)"

Portanto, em se tratando de uma necessidade de eleição por força de vacância em razão de causa não eleitoral, a matéria é político-5

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administrativa e a competência é dos Estados e dos Municípios, mas, em se tratando de causa eleitoral, penso ser legítima a interferência do Legislador Federal, porque esta é a sua competência.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Então Vossa Excelência resguardaria a autonomia federativa para o cuidado da matéria, quando fosse matéria político-administrativa?

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Exatamente, Presidente.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Quando já chegava a meu termo no Tribunal Superior Eleitoral, comecei a refletir exatamente sobre essa evolução, porque, no Eleitoral, muitas vezes se determinava que a eleição fosse realizada de acordo com a Lei Orgânica do Município.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Matéria eleitoral? Por causas eleitorais?

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Mesmo em casos em que a vacância tenha tido origem em uma decisão eleitoral. Ora, se teve origem na decisão eleitoral, Vossa Excelência traz à luz exatamente o inciso I do art. 22, que trata da competência para disciplinar eleições. Aqui é de eleições que se trata - se as eleições foram válidas ou inválidas - e, na hipótese da eleição inválida, quem pode disciplinar é o Legislador Federal, não há dúvida, segundo minha compreensão.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Exato. Eu não estou superando a jurisprudência, não é uma hipótese de overruling, é uma hipótese de distinção.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Não há transformação.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Este caso não se enquadra naquele precedente. Eu entendo válida a aplicação do § 4º aos cargos de Governador e Prefeito, em caso de vacância.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Em

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caso de vacância por matérias eleitorais.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Por causas eleitorais, exato.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Senão nós temos o comprometimento do princípio federativo.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - As três hipóteses do § 3º, que são: indeferimento do registro, cassação do diploma ou perda de mandato.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ( CANCELADO ).

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Exatamente.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ( CANCELADO ).

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Mas resguardada a autonomia federativa político-administrativa.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ( CANCELADO ).

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Então, acrescenta-se algo à jurisprudência pelo advento da lei, mas não se supera nem se transforma nossa jurisprudência que se mantém íntegra.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Esse aspecto que a Ministra-Presidente destacou é importante, porque uma lei federal da União vai dispor sobre como prover cargos dos Estados e dos Municípios, cargos políticos, sem o respeito à ideia da nossa Federação. Quer dizer, tem, aí, uma linha divisória muito limítrofe entre autonomia dos Estados e uma lei federal dispondo sobre..

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Questões, a perda de mandato por questões eleitorais.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E a forma de eleição de...

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O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - E, aí, provê a forma de eleição, exatamente; prevê a perda e a forma de eleição.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Porque, caso contrário, nós teríamos uma multiplicidade enorme de formas, e não apenas uma, que seria absolutamente disfuncional para a própria Justiça Eleitoral. Impressiona-se muito, já me impressionou no meu tempo, também, no TSE; enfrentei a mesma questão que o Ministro Toffoli enfrentou, ou, pelo menos, a mesma perplexidade.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Mas nós não tínhamos uma alteração legislativa, como sobreveio com essa modificação.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É porque nós tínhamos que aplicar o preceito federativo sem discrímen, agora nós temos. E isso é importante ser encarecido para que não se tenha, sob esse viés, a possibilidade de se superar o que o Ministro Celso de Mello, agora, enfatiza. Mantém-se a autonomia federativa, que é da maior significação, para que se resguarde a entidade políticoadministrativa.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ( CANCELADO ).

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Em palavras de Vossa Excelência:

"O Estado-membro dispõe de competência para disciplinar o processo de escolha, por sua Assembleia Legislativa, do governador e do vice-governador do Estado, nas hipóteses em que se verificar a dupla vacância desses cargos nos últimos dois anos do período governamental."

Mas a causa, aqui, era não eleitoral. Portanto, por isso que nós não estamos mudando.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ( CANCELADO ).

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O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - É isso!

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Porque senão, Ministro, estaríamos extraindo, mais uma vez, do cidadão a capacidade de, na sua constituição estadual, determinar a forma de escolha dos seus governantes, o que é uma diminuição considerável de cidadania. E isso é o que me preocupa.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Presidente, retomando então, passando para o item seguinte da impugnação do Senhor Procurador-Geral - que não a acolhi -, eu estou acolhendo a inconstitucionalidade da exigência de trânsito em julgado.

Na verdade, nós estamos requalificando o trânsito em julgado para que seja o trânsito em julgado na Justiça Eleitoral. Portanto, não o trânsito em julgado, decisão final.

O que digo sobre esse assunto? Que os efeitos práticos da exigência do trânsito em julgado contrariariam o princípio democrático e o princípio da soberania popular, porque permitiriam que exercessem o cargo majoritário, por largo período, alguém que não foi eleito; porque a solução prevista na legislação, na verdade, nas resoluções do TSE, Presidente, é a seguinte, diz a Resolução nº 23.456/2015:

"Art. 167. Nas eleições majoritárias, respeitado o disposto no § 1º do art. 165, serão observadas ainda as seguintes regras para a proclamação dos resultados:

I - deverá a Junta Eleitoral proclamar eleito o candidato que obtiver o maior número de votos válidos, não computados os votos em branco e os votos nulos, se não houver candidato com registro indeferido que tenha obtido maior votação nominal;"

Porque, aí, nesse caso, vai-se esperar a decisão judicial, quem teve registro indeferido está esperando uma decisão judicial.

O item II:

"não deverá a Junta Eleitoral proclamar eleito o candidato que obtiver o maior número de votos válidos, se houver candidato com

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AntecipaçãoaoVoto

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registro indeferido mas com recurso ainda pendente e cuja votação nominal tenha sido maior" (...).

E, aí, nessas hipóteses em que você não pode proclamar o resultado, diz o art. 171 da mesma Resolução:

“Art. 171. Não poderá ser diplomado nas eleições majoritárias ou proporcionais o candidato que estiver com o registro indeferido, ainda que sub judice.

Parágrafo único. Nas eleições majoritárias, na data da respectiva posse, se não houver candidato diplomado, observar-se-á o seguinte:

I - caberá ao presidente do Poder Legislativo assumir e exercer o cargo até que sobrevenha decisão favorável no processo de registro;”

De modo que, se levar seis meses, um ano ou dois anos até o trânsito em julgado, quem vai ocupar o cargo é alguém que não foi eleito para o cargo.

Portanto, na linha do que já havia decidido a Justiça Eleitoral - penso que ainda na gestão do Ministro Dias Toffoli, mas não estou seguro -, eu estou reconhecendo a inconstitucionalidade da exigência do trânsito em julgado para estabelecer que é a decisão final da Justiça Eleitoral, e não propriamente o trânsito em julgado.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Foi o caso relatado pelo Ministro Henrique Neves .

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Henrique Neves, eu também citei o mesmo caso.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - E, por fim, Presidente, eu estou rejeitando o pedido de inconstitucionalidade do acréscimo feito à expressão ou à locução “indeferimento do registro”. Portanto, a lei prevê a vacância também na hipótese de indeferimento do registro.

O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral da República, à época, impugnou essa inclusão por não a achar razoável. E, pessoalmente, acho

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AntecipaçãoaoVoto

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que ela se situa dentro do espaço de discricionariedade razoável e proporcional do legislador. Assim, nesse particular, eu não aceitei a impugnação de Sua Excelência.

Portanto, Presidente, agora sistematizando, relativamente ao § 3º do art. 224, eu assentei como tese, inclusive colocada na minha ementa, a legitimidade da atuação do legislador federal para instituir causas eleitorais de vacância, tal como consta do § 3º.

Minha segunda proposição em relação ao § 3º é a inconstitucionalidade da exigência de trânsito em julgado, bastando a decisão final da Justiça Eleitoral.

E a minha terceira proposição em relação ao § 3º é a constitucionalidade da expressão “indeferimento de registro” nele constante.

Relativamente ao § 4º, eu estou declarando a sua inconstitucionalidade, sem redução de texto, na sua incidência nas eleições para os cargos de Presidente e Vice-Presidente e Senador da República, e assentando a sua constitucionalidade com relação às eleições para Governador e Prefeito Municipal, sempre reiterando - e destacarei isso no meu voto escrito - que só é legítima essa interferência no âmbito estadual e municipal por causas eleitorais, como todos enfatizamos aqui.

Depois do debate, Presidente, bom, aqui nós não precisamos necessariamente aprovar a tese, porque não é repercussão geral, mas a tese essencial é a de que o legislador federal tem competência para instituir causas não eleitorais de vacância, mas não pode prever forma de eleição para Presidente e Senador diversa daquela prevista na Constituição. Para as eleições de Governador e Prefeito Municipal, se a causa da vacância for eleitoral, pode. Basicamente é isso que eu vou fazer constar da tese.

É como voto, Presidente.

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07/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator):

I. CONTEXTUALIZAÇÃO DA DISCUSSÃO

1. O que se questiona na presente ação direta são os dispositivos acrescentados ao art. 224 do Código Eleitoral que, em conjunto, prescrevem novas eleições e estabelecem suas regras na hipótese de decisão judicial da Justiça Eleitoral, com trânsito em julgado, que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidatos eleitos em pleito majoritário, independentemente do número de votos anulados.

2. Antes de avançar na solução da controvérsia, convém proceder a uma breve contextualização da inovação legislativa impugnada.

3. Anteriormente à Lei nº 13.165, de 29.09.2015, que, entre outras alterações no campo do direito eleitoral, acrescentou ao art. 224 do Código Eleitoral os dispositivos impugnados, se em pleitos majoritários ocorresse invalidação de mais da metade dos votos válidos, novas eleições seriam realizadas dentro do prazo de vinte a quarenta dias, consoante o disposto no art. 224, caput, do aludido Código. Por outro lado, se a invalidação não atingisse mais da metade dos votos válidos, seria chamado o segundo colocado nas eleições, sendo este diplomado e investido na Chefia do Executivo. Portanto, novas eleições só tomavam lugar na hipótese de o candidato eleito ter obtido mais da metade dos votos válidos.

4. Com os dispositivos impugnados, agora,

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independentemente do número de votos recebidos pelo candidato vencedor, sempre haverá novas eleições. A regra do caput continuaria a valer para as causas de invalidação de votos previstas nos arts. 220, 221 e 222 do Código Eleitoral, bem como para eleições proporcionais. O que o legislador fez foi especificar, no § 3º, três causas que agora importam em nova eleição para cargos majoritários. Essas novas eleições poderão ser indiretas, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato, ou diretas se ela ocorrer antes desse prazo, consoante o disposto no § 4º. Elas, no entanto, só seriam realizadas após o trânsito em julgado da decisão que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato do candidato vencedor.

5. Em face da argumentação apresentada pelo requerente, penso que a questão principal que se coloca ao exame da jurisdição constitucional é a de saber se o legislador infraconstitucional pode estabelecer hipóteses de vacância para os cargos majoritários – Chefes do Poder Executivo e Senador da República, respectivamente – e se, para as hipóteses criadas, pode ele também regulamentar suas soluções. Essa questão antecede, logicamente, a discussão a propósito da legitimidade da exigência de trânsito em julgado para realização de novas eleições. Por essa razão, cumpre inicialmente tratar das regras constitucionais sobre vacância em cargos majoritários, com o exame da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Feito isso, analiso em seguida a arguição de inconstitucionalidade em relação à exigência de trânsito em julgado.

II. EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DO § 3º

1. Legitimidade de o legislador federal estabelecer hipóteses de vacância para cargos majoritários

6. A Constituição prevê em seu art. 81, § 1º, as regras a serem observadas na hipótese de vacância dos cargos de Presidente e Vice2

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ADI 5525 / DF

Presidente da República. A solução adotada pelo constituinte originário é sempre a de realização de nova eleição, seja ela direta ou indireta. Assim, ocorrendo dupla vacância na primeira metade do mandato, estabelece a Constituição que deve ser realizada eleição direta, noventa dias após aberta a última vaga. Porém, ocorrendo ela apenas na última metade do mandato, prescreve a Constituição a realização de eleição indireta pelo Congresso Nacional, dentro do prazo de trinta dias contados a partir de aberta a última vaga. Essa é única hipótese em que a Constituição permite a eleição indireta para um cargo eletivo. Portanto, o art. 81, § 1º veicula norma constitucional de feição especialíssima no contexto da democracia brasileira, já que excepciona o voto direto (arts. 14 e 60, § 1º, II, CF).

7. Embora a Constituição Federal estabeleça essas duas soluções, ela o faz sem cogitar as causas de dupla vacância dos cargos de titular e vice. Em razão de sua obviedade, algumas dessas causas sequer estão expressamente previstas no texto constitucional, como é o caso de morte, moléstia incapacitante ou renúncia. Outras, porém, decorrem da interpretação constitucional sistêmica, pois ocorrem devido à perda de uma condição de elegibilidade. São exemplos dessas últimas os casos de perda ou suspensão dos direitos políticos e perda da nacionalidade. Há, no entanto, três hipóteses determinadas expressa e diretamente pelo constituinte. A primeira delas se dá pela cassação, em virtude de decisão condenatória do Senado Federal por crime de responsabilidade (arts. 52, parágrafo único, e 86, CF). A segunda é prevista para a situação na qual, decorridos mais dez dias da data fixada para a posse no cargo, nem o Presidente nem Vice-Presidente tenham-no assumido (art. 78, parágrafo único, CF). A última hipótese se dá no caso de ausência do País dos ocupantes desses cargos, por mais de quinze dias, sem licença do Congresso Nacional (art. 83).

8. Essas são, portanto, as únicas hipóteses previstas na Constituição capazes de gerar dupla vacância na Chefia do Poder Executivo. Isso, no entanto, não significa que são as únicas possíveis. O

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constituinte apenas não se ocupou em determinar de forma exaustiva todas elas, deixando ao legislador infraconstitucional o estabelecimento de outras causas, especialmente as de natureza eleitoral.

9. De fato, hoje é largamente difundida na doutrina eleitoral a distinção entre causas não eleitorais e eleitorais de extinção do mandato. Ela se baseia no art. 224 do Código Eleitoral. As causas não eleitorais estão associadas a eventos e práticas que tomam lugar durante o exercício do mandato eletivo, o que pressupõe a regular diplomação do mandato e a legítima investidura no cargo. Algumas delas são sancionatórias, como a que se dá por condenação por crime de responsabilidade. Outras, porém, não decorrem de sanção, como é o caso da morte ou renúncia.

10. Já as causas eleitorais relacionam-se a atos ilícitos praticados durante o processo eleitoral, capazes de comprometer a lisura e higidez das eleições e a legitimidade do candidato vencedor nas urnas. Cuidam essas últimas causas, portanto, da validade da eleição, pressuposto do exercício legítimo do mandato. Elas impedem que o candidato que tenha obtido o maior número de votos nas urnas venha a ser proclamado eleito, diplomado ou mesmo investido no cargo. Em síntese, as duas causas estão associadas a momentos distintos, não havendo entre elas confusão alguma.

11. O fato de a Constituição Federal não detalhar todas as causas eleitorais em seu texto não significa que ela não as admita como forma de proteção da higidez do processo eleitoral, da democracia e da soberania popular. Tampouco significa que ela proíba que o resultado delas seja a declaração de vacância do cargo ao qual o candidato vencedor tenha concorrido, desde que esse efeito decorra de motivo razoável voltado à garantia do devido processo eleitoral. Nesse sentido, é legítimo ao legislador ordinário estabelecer as causas eleitorais de extinção do mandato, desde que se mostrem razoáveis e pertinentes ao dever de proteção à lisura do processo eleitoral.

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12. Em nosso sistema constitucional, há regras expressas para solução da dupla vacância no Executivo federal. O mesmo não se passa, todavia, em relação aos Executivos estaduais e municipais. No entanto, é possível extrair tal disciplina da Constituição, consoante firme jurisprudência desta Corte. Com efeito, de longa data o Supremo Tribunal entende que os Estados-membros não precisam seguir a regra prevista no art. 81, § 1º, da Constituição no que tange à vacância na última metade do mandato, pois a permissão para a realização de eleições indiretas se reveste de caráter de excepcionalidade e, dada sua natureza singular, deve ser ela interpretada de maneira estreitíssima.

13. Portanto, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, segundo a jurisprudência desta Corte, não estão obrigados a seguir a mesma solução federal para a hipótese de vacância na segunda metade do mandado dos correspondentes chefes do Poder Executivo. Com isso, buscou-se assegurar aos Estados e ao Distrito Federal tanto a opção pela repetição por completo da norma constitucional federal, prevendo, assim, eleição indireta naquela situação, como também a liberdade de eles estabelecerem a realização de eleições diretas na segunda metade do mandato. Esta compreensão está exemplarmente traduzida na ementa do seguinte julgamento:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI Nº 6.571/94, DO ESTADO DA BAHIA - DUPLA VACÂNCIA DOS CARGOS DE GOVERNADOR E DE VICEGOVERNADOR DO ESTADO - ELEIÇÃO PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA PARA O EXERCÍCIO DO MANDATO RESIDUAL - MATÉRIA CUJA DISCIPLINA NORMATIVA INSERE-SE NA COMPETÊNCIA POLÍTICOADMINISTRATIVA DOS ESTADOS-MEMBROS - SIGILO DO VOTO NO ÂMBITO DO PODER LEGISLATIVO -EXCEPCIONALIDADE - PREVALÊNCIA DA VOTAÇÃO ABERTA - CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE (CF, ART. 14, §

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3º) E HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE (CF, ART. 14, §§ 4º A 9º) - APLICABILIDADE NECESSÁRIA AO PROCESSO DE ESCOLHA PARLAMENTAR DO GOVERNADOR E VICEGOVERNADOR - MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. - O Estado-membro dispõe de competência para disciplinar o processo de escolha, por sua Assembléia Legislativa, do Governador e do Vice-Governador do Estado, nas hipóteses em que se verificar a dupla vacância desses cargos nos últimos dois anos do período governamental. Essa competência legislativa do Estado-membro decorre da capacidade de autogoverno que lhe outorgou a própria Constituição da República . - As condições de elegibilidade (CF, art. 14, § 3º) e as hipóteses de inelegibilidade (CF, art. 14, § 4º a 8º), inclusive aquelas decorrentes de legislação complementar (CF, art. 14, § 9º), aplicam-se de pleno direito, independentemente de sua expressa previsão na lei local, à eleição indireta para Governador e Vice-Governador do Estado, realizada pela Assembléia Legislativa em caso de dupla vacância desses cargos executivos no último biênio do período de governo. - A cláusula tutelar inscrita no art. 14, caput, da Constituição tem por destinatário específico e exclusivo o eleitor comum, no exercício das prerrogativas inerentes ao status activae civitatis. Essa norma de garantia não se aplica, contudo, ao membro do Poder Legislativo nos procedimentos de votação parlamentar, em cujo âmbito prevalece, como regra, o postulado da deliberação ostensiva ou aberta. - As deliberações parlamentares regem-se, ordinariamente, pelo princípio da publicidade, que traduz dogma do regime constitucional democrático. A votação pública e ostensiva nas Casas Legislativas constitui um dos instrumentos mais significativos de controle do poder estatal pela Sociedade civil. (ADI 1.057-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 20.04.1994, DJ 06.04.2001). Grifou-se.

14. Quanto aos Municípios, o entendimento desta Corte é no mesmo sentido. Em casos em que Constituições estaduais disciplinavam a

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hipótese de dupla vacância no âmbito municipal, esta Corte assentou a inexigibilidade da aplicação do princípio da simetria e a necessidade de preservação da autonomia da municipalidade para regulamentar a hipótese. Confira-se a seguinte ementa:

SUCESSÃO E SUBSTITUIÇÃO DO PREFEITO E DO VICE-PREFEITO DO MUNICÍPIO. - Não cabe, ao Estado membro, sob pena de frontal transgressão à autonomia constitucional do Município, disciplinar, ainda que no âmbito da própria Carta Política estadual, a ordem de vocação das autoridades municipais, quando configuradas situações de vacância ou de impedimento cuja ocorrência justifique a sucessão ou a substituição nos cargos de Prefeito e/ou de VicePrefeito do Município. A matéria pertinente à sucessão e à substituição do Prefeito e do Vice-Prefeito inclui-se, por efeito de sua natureza mesma, no domínio normativo da Lei Orgânica promulgada pelo próprio Município. - Não se reveste de validade jurídico-constitucional, por ofensiva aos postulados da autonomia do Município (CF, arts. 29 e 30) e da separação de poderes (CF, art. c/c o art. 95, parágrafo único, I), a norma, que, embora inscrita na Constituição do Estado membro, atribui, indevidamente, ao Juiz de Direito da comarca, que é autoridade estadual, a condição de substituto eventual do Prefeito Municipal. (ADI 687, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 02.02.1995, DJ 10.02.2006).

15. É igualmente representativa dessa orientação a decisão proferida por esta Corte na ADI 3.549, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, na qual também estava em discussão a possibilidade de Constituições estaduais disporem sobre norma relativa à sucessão nos casos de vacâncias de prefeitos e vice-prefeitos, bem como a análise da obrigatoriedade de reprodução, nesse ponto, do quanto disposto na Constituição Federal. Confiram-se, a propósito, as ponderações trazidas pela relatora:

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“A norma questionada, constante da Constituição de Goiás, ao disciplinar matéria cuja competência é exclusiva dos Municípios, fere a autonomia destes, mitigando-lhes a capacidade de auto-organização e de auto-governo, limitando a autonomia política que a Constituição da República lhes assegura e, assim, desvirtuando os princípios que norteiam o modelo de Federação constitucionalmente adotado.

Considerando que se trata de norma de interesse local referente à auto-organização e ao auto-governo dos Municípios, é de se ver que a questão afeita à sucessão e à substituição do Prefeito e do Vice-Prefeito inclui-se no domínio normativo da Lei Orgânica e promulgada pelos próprios Municípios”. (ADI 3.549, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 17.09.2007, DJ 30.10.2007).

16. Em síntese, tratando-se de vacância na segunda metade do mandato, aos entes federativos não se aplica o princípio da simetria. A autonomia dos Estados e Municípios, todavia, encerra-se por aí. Ainda que aos entes da Federação seja garantida a liberdade de escolha do tipo eleição de sucessão do titular e vice, na hipótese de dupla vacância nos dois últimos anos do mandato, não podem eles, porém, suprimir as eleições, que, diretas ou indiretas, são condições ao exercício dos mandatos políticos. Além disso, a contrario sensu, extrai-se do entendimento desta Corte a conclusão de que a regra da eleição direta na hipótese de dupla vacância na primeira metade do mandato é norma de observância obrigatória, de modo que nos entes federativos, sempre que ocorrer a vacância nos dois primeiros anos do mandato, devem ser realizadas eleições diretas.

17. Diferentemente, portanto, do que ocorre com o Presidente e Senadores, não há regra expressa e específica para a vacância dos cargos de Governador e Prefeito. Penso que, nesse caso, o constituinte não quis estabelecer para esses dois últimos cargos dos entes da Federação uma única solução para todas as espécies de vacância, tanto eleitorais como não eleitorais, como procedeu com relação ao Presidente da República e Senadores.

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18. É importante ressaltar, todavia, que, quanto a Governadores e Prefeitos, a jurisprudência dessa Corte não foi construída considerando a distinção entre causas eleitorais e não eleitorais de extinção do mandato. Em todos os casos, esteve em questão a constitucionalidade de normas estaduais e municipais que estabeleciam soluções para hipóteses de dupla vacância que não eram eleitorais. A hipótese aqui versada distingue-se dos precedentes apontados.

19. Não é aquela, porém, a situação do presente caso, portanto. É que, tratando de causas eleitorais de extinção do mandato, a competência para legislar a respeito pertence à União, por força do disposto no art. 22, I, da Constituição Federal. Isto porque a matéria é eleitoral e não político-administrativa. Por essa razão, entendo não serem aplicáveis à espécie os precedentes desta Corte citados anteriormente. Eles se aplicam ao regramento de causas não eleitorais de extinção do mandado, mas não às soluções dadas às hipóteses eleitorais, como as previstas no ato normativo impugnado. Dessa forma, entendo perfeitamente legítimas a previsão de soluções legislativas federais às hipóteses de extinção de mandato de Governadores e Prefeitos por causas eleitorais.

20. A Constituição também prevê solução para a vacância do cargo de Senador da República. Em seu art. 56, § 2º, que trata tanto de Deputados Federais como de Senadores, é estabelecido que “Ocorrendo vaga e não havendo suplente, far-se-á eleição para preenchê-la se faltarem mais de quinze meses para o término do mandato”. Mas se a vacância ocorrer faltando menos de quinze meses, não havendo suplente, a vaga não será preenchida, devendo-se aguardar as próximas eleições. Observe-se que, a exemplo do que ocorre com o art. 81, § 1º, esse dispositivo não aponta qualquer causa de vacância do titular do cargo, o que significa que também quanto aos Senadores o legislador infraconstitucional pode estabelecer causas eleitorais de perda do mandato.

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21. Assim, incorrendo o candidato eleito ao Senado em uma delas, fica comprometida a chapa inteira, o que significa dizer que o titular será destituído do cargo e seus suplentes não mais poderão ocupálo. Com isso, tem-se que, ao mesmo tempo em que ocorre a vacância do cargo, deixam de existir os respectivos suplentes, dando ensejo à realização de nova eleição para a vaga, se faltarem mais de quinze meses para o término do mandato. Em outros termos, de acordo com os atos impugnados, a decisão que importe no indeferimento do registro, cassação do diploma ou perda do mandato reflete sobre toda a chapa, comprometendo não apenas o mandato do titular, mas também as suplências.

22. No caso da aplicação do § 4º aos Senadores, existem problemas. É que o regramento eleitoral impugnado introduz a possibilidade de eleições indiretas para o Senado Federal, permitindo que Senadores da República elejam representantes dos Estados no Congresso Nacional. Como se infere do art. 46, § 1º, da Constituição Federal, a competência para a escolha de Senador da República é exclusiva dos cidadãos dos Estados e do Distrito Federal.

23. Embora os Senadores realmente exerçam funções bastante distintas daquelas atribuídas constitucionalmente aos Chefes do Poder Executivo, essa não é uma razão suficientemente convincente para excluilos do âmbito de incidência da norma prevista no § 3º do art. 224. Portanto, entendo que também quanto aos Senadores o legislador infraconstitucional pode estabelecer causas eleitorais de perda do mandato.

2. Inconstitucionalidade da exigência de trânsito em julgado

24. A Constituição brasileira reconhece a soberania popular

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como princípio basilar do Estado Democrático por ela instituído. Como prova, estabeleceu no art. 14, caput, que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular, instrumentos de participação direta reconhecidos pela Constituição. Ainda mais representativo desse espírito foi o reconhecimento do voto direto como cláusula pétrea no art. 60, § 4º, II, da Constituição.

25. O § 3º do art. 224 estabelece que novas eleições só podem ocorrer após o trânsito em julgado da decisão que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma e a perda do mandato. A princípio parece não haver nenhum problema nessa exigência. É até salutar que se evitem destituições e investiduras no cargo repetidas vezes durante o mandato, garantindo certa continuidade e estabilidade à governança. Contudo, os efeitos práticos dessa exigência contrariam o espírito da própria Constituição Federal no que diz respeito à proteção da soberania popular. É que, pelas regras eleitorais hoje em vigor, pode ocorrer de a chefia do Poder Executivo não ser exercida sequer por alguém que tenha concorrido ao cargo. Veja-se.

26. Por motivos diversos, pode acontecer de o candidato que tenha recebido o maior número de votos válidos haver concorrido com o registro sub judice. A lei eleitoral permite que isso ocorra, já que o candidato cujo registro esteja nessa situação pode efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral. Há aqui dois cenários possíveis. O mais dramático deles envolve a situação do candidato vencedor estar, no dia da eleição, com seu registro indeferido. Nesse caso, a eficácia dos votos recebidos por ele estará condicionada ao deferimento do seu registro pela instância eleitoral superior, conforme determina o art. 16-A da Lei das Eleicoes. Assim, embora o candidato tenha recebido o maior número de votos, não será ele declarado eleito, por força do disposto no arts. 167, I e II, e 171, caput, da Resolução do TSE nº 23.456/2015. Confira-se:

Art. 167. Nas eleições majoritárias, respeitado o disposto

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no § 1º do art. 165, serão observadas ainda as seguintes regras para a proclamação dos resultados:

I - deverá a Junta Eleitoral proclamar eleito o candidato que obtiver o maior número de votos válidos, não computados os votos em branco e os votos nulos, se não houver candidato com registro indeferido que tenha obtido maior votação nominal ;

II - não deverá a Junta Eleitoral proclamar eleito o candidato que obtiver o maior número de votos válidos, se houver candidato com registro indeferido mas com recurso ainda pendente e cuja votação nominal tenha sido maior, o que poderá, após o trânsito em julgado, ensejar nova eleição, nos termos do § 3º do art. 224 do Código Eleitoral;

“Art. 171. Não poderá ser diplomado nas eleições majoritárias ou proporcionais o candidato que estiver com o registro indeferido, ainda que sub judice”.

27. Portanto, pelas regras eleitorais, o candidato que obtiver o maior número de votos não poderá ser proclamado eleito, caso tenha ele concorrido com registro indeferido, embora sub judice (inciso I). Os votos por ele recebidos “serão nulos, para todos os efeitos”, conforme determina o art. 175, § 3º, do Código Eleitoral. Por outro lado, o segundo colocado que tenha concorrido com registro deferido não poderá ser proclamado eleito, em virtude da pendência de recurso interposto por aquele que recebeu o maior número de votos (inciso II).

28. Tendo em vista que nessa circunstância nenhum candidato à chefia do Poder Executivo poderá ser proclamado eleito, nenhum também poderá ser diplomado. Nesse contexto, a solução dada pelo Tribunal Superior Eleitoral foi a de convocar o Presidente da Casa Legislativa correspondente para ocupar a chefia do Executivo até o trânsito em julgado da decisão sobre a situação, conforme previsto no art. 171, parágrafo único, I, da Resolução nº 23.456/2015 do TSE. Confira-se:

Art. 171. Não poderá ser diplomado nas eleições

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majoritárias ou proporcionais o candidato que estiver com o registro indeferido, ainda que sub judice.

Parágrafo único. Nas eleições majoritárias, na data da respectiva posse, se não houver candidato diplomado, observarse-á o seguinte:

I - caberá ao presidente do Poder Legislativo assumir e exercer o cargo até que sobrevenha decisão favorável no processo de registro;

29. Essa solução também se aplica ao caso no qual, embora o candidato eleito tenha concorrido com registro deferido, decisão posterior da Justiça Eleitoral o destitua do cargo por uma das causas previstas no art. 224, § 3º, do Código Eleitoral. A duradoura persistência dessa situação vulnera a soberania popular. A razão evidente é a de que, na prática, poderá ocupar a chefia do Poder Executivo, por longo tempo, quem não recebeu sequer um voto, ou mesmo quem sequer concorreu a qualquer cargo nas eleições anteriores, haja vista que o mandato legislativo termina no final de janeiro, quando então a chefia do Executivo poderá passar ao presidente da Casa Legislativa eleito por sua nova composição. Portanto, o resultado prático da aplicação conjunta dessas normas produz um efeito incompatível com a Constituição Federal. Se, por um lado, a exigência do trânsito em julgado assegura certa estabilidade à governança, prestigiando o princípio da segurança jurídica, por outro ele enseja o amesquinhamento do princípio democrático e da soberania popular.

30. Portanto, penso que tem razão a Procuradoria-Geral da República ao imputar inconstitucionalidade a essa exigência, por violação ao princípio da proporcionalidade em sua dimensão de proibição de proteção deficiente de valores e princípios constitucionais, notadamente o democrático e o da soberania popular, bem como o da garantia fundamental da prestação jurisdicional célere. A propósito, esse foi o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, que, em 28.11.2016, ao julgar o ED-REspe nº 13.925/RS, declarou incidentalmente a

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ADI 5525 / DF

inconstitucionalidade da expressão “após o trânsito em julgado” prevista no § 3º do art. 224, do Código Eleitoral.

31. Portanto, interpretando conforme a Constituição,

considero consentâneo com os princípios e valores constitucionais que a decisão de última ou única instância da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário, em regra, seja executada imediatamente, independentemente do julgamento dos embargos de declaração.

3. Constitucionalidade da locução “indeferimento do registro”

32. Mesma sorte não merece, porém, a tese da inconstitucionalidade da locução “indeferimento do registro”. É que a escolha das causas eleitorais de extinção do mandato e a adoção de medidas para assegurar a legitimidade da investidura de candidato em cargo eletivo são matérias de ponderação legislativa, só sendo passíveis de controle judicial quando se mostrar desproporcional ou desvestida de finalidade razoável e legítima, o que não é o caso. O candidato que resolve concorrer com o registro indeferido corre por conta própria o risco de não ser declarado eleito ou mesmo de ser destituído do cargo. Cabe também ao eleitor considerar esse risco.

III. EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DO § 4º

1. Com relação aos cargos de Presidente da República, Vice Presidente da República e Senador

33. Como assentado, a Constituição Federal já confere solução às hipóteses de dupla vacância na Chefia do Poder Executivo federal e de Senador da República. Embora a Constituição não preveja todos os casos de vacância para esses cargos, permitindo ao legislador o estabelecimento

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de outras hipóteses que visem assegurar a higidez do pleito eleitoral, ela própria já prescreve a solução para as hipóteses de vacância, quaisquer que sejam elas. Nesse sentido, resta evidente que o § 4º do art. 224, ao regulamentar para esses cargos o modo de eleição segundo o tempo decorrido do mandato de modo contrário ao que já estabelece a Constituição, incorre em clara inconstitucionalidade.

34. Em síntese: pode o legislador estabelecer outras hipóteses de vacância com vistas a assegurar a higidez do processo eleitoral e preservar o princípio majoritário. Não lhe é dado, porém, o poder de regulamentar o modo de eleição diferentemente do que já dispõe a Constituição na hipótese de vacância nos cargos Presidente, VicePresidente e Senador da República.

2. Com relação aos cargos de Governador e Prefeito

35. Por outro lado, uma vez que o constituinte não estabeleceu de antemão a solução para hipótese de dupla vacância nos cargos de Governador e Prefeito, é legítimo ao legislador ordinário determinar soluções razoáveis para causas eleitorais, mas tão-somente para essas, e desde que seja por eleição direta quando a vacância ocorrer na primeira metade do mandato. É que, quando a causa não for eleitoral, a questão será político-administrativa, inserindo-se, por essa razão, na autonomia dos entes federativos, consoante jurisprudência histórica dessa Corte.

36. Em resumo, o § 4º, a pretexto de estabelecer padrão federal para solução de vacância por causas eleitorais, traça um desenho parcialmente incompatível com a Constituição Federal.

37. Ainda quanto ao § 4º do art. 224, devo esclarecer que, ao dispor que “a eleição a que se refere o § 3º correrá a expensas da Justiça Eleitoral”, tal dispositivo não impede que a Justiça Eleitoral cobre, em regresso, os custos decorrentes da realização de nova eleição ao candidato

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causador da nova eleição.

38. O amicus curiae Clínica de Direitos Fundamentais da UERJ sustenta a tese de que o Congresso Nacional, tendo recebido da Constituição a competência para a escolha indireta, teria a faculdade de devolvê-la ao povo, prevendo a eleição direta, relativamente ao Presidente e ao Vice-Presidente da República. A tese é sedutora, mas não pode ser acolhida. Fosse este o caso, impor-se-ia, no mínimo, que a providência fosse tomada pela via de emenda constitucional, e não por ato legislativo ordinário.

IV. CONCLUSÃO

39. Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar a inconstitucionalidade da locução “após o trânsito em julgado” prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, e para conferir interpretação conforme à Constituição ao § 4º do mesmo do mesmo artigo, de modo a afastar do seu âmbito de incidência as situações de vacância nos cargos de Presidente e VicePresidente da República, bem como no de Senador da República. Fixação da seguinte tese: “O legislador federal pode estabelecer causas eleitorais de vacância de cargos eletivos visando a higidez do processo eleitoral e a legitimidade da investidura no cargo. Não pode, todavia, prever solução diversa da que foi instituída expressamente pela Constituição para a realização de eleições nessas hipóteses. Por assim ser, é inconstitucional a aplicação do art. 224, § 4º aos casos de vacância dos cargos de Presidente, Vice-Presidente e Senador da República”.

É como voto.

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07/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral da República, contra os §§ 3º e 4º do art. 224 do Código Eleitoral, incluídos pela Lei 13.165/2015, que estabelecem regras para novas eleições na hipótese de decisão judicial da Justiça Eleitoral, com trânsito em julgado, que importe o indeferimento do registro de candidatura, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidatos eleitos em pleito majoritário.

O Requerente alega, em síntese, que: a) "a realização de eleições indiretas para a Presidência da República tem contornos fixados na própria Constituição da República e não pode ser alterada por lei"; b) a "sucessão de Governadores e Prefeitos é matéria confiada à autonomia dos entes federados, que devem dispor sobre o tema em suas constituições e leis orgânicas"; c) a "aplicabilidade da nova redação do art. 224 aos Senadores da República, permitindo até que sejam eleitos indiretamente, é desarrazoada, descabida, contrária ao princípio da finalidade e fere a soberania popular, pois para essa função não há o mesmo óbice à rotatividade que acomete os cargos do Executivo"; d) "a menção legal a indeferimento de registro de candidatura equipara situações anteriores que tisnam o direito de candidatura, como inelegibilidades ou ausência de condições de elegibilidade, com a prática das graves infrações ao longo da campanha que permitem cancelamento do diploma ou perda do mandato"; e) a "exigência de trânsito em julgado - incluindo a espera de decisão de possível recurso extraordinário -mostra-se exagerada e desproporcional, em face da gravidade das condutas que autorizam cassação de diploma e de mandato".

Em consequência, requereu-se a declaração de inconstitucionalidade parcial do § 3º e de inconstitucionalidade total do § 4º, ambos do art. 224 do Código Eleitoral, incluídos pela Lei 13.165/2015.

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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ADI 5525 / DF

Adotou-se o rito do art. 12 da Lei 9.868/1999.

O Presidente do Congresso Nacional manifestou-se pela improcedência do pedido.

O Presidente em exercício da Câmara dos Deputados, em informações, observou que a Lei 13.165/2015 originou-se do Projeto de Lei 5.735/2013, com regular processamento legislativo.

O Presidente da República apresentou informações no sentido da procedência da ação, opinando pela declaração parcial de inconstitucionalidade do § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, e de declaração de total inconstitucionalidade do § 4º do referido artigo.

O Advogado-Geral da União manifestou-se pela procedência parcial do pedido, com exceção do § 3º do art. 224, por considerá-lo constitucional na parte em que prevê novas eleições para o Senado Federal.

Em parecer, o Procurador-Geral da República reafirmou a fundamentação contida na inicial, opinando, portanto, pela procedência integral do pedido.

A Clínica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro/Clínica UERJ DIREITOS foi admitida como amicus curiae e se manifestou pela improcedência do pedido, para que não sejam afastadas do âmbito de incidência do referido ato normativo as eleições para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República.

É o relatório.

São quatro os aspectos principais a serem analisados: (i) a compatibilidade dos dispositivos com o art. 81 da Constituição Federal; (ii) a extensão da norma impugnada relativamente às eleições em caso de vacância dos cargos de Governador e de Prefeito; (iii) o alcance dos dispositivos às eleições na hipótese de vacância para o cargo de Senador; e (iv) a adequação do tratamento unitário dado a situações diversas – indeferimento de registro, de cassação de registro e de perda do mandato – bem como da adequação da exigibilidade de trânsito em julgado da

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decisão para que se configurem novas eleições.

Ao conjunto de regras que disciplinam as formas de atuação da soberania popular se denomina Direitos Políticos, cujo exercício em nosso texto constitucional vem consagrado no artigo 14, ao estabelecer que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e, nos termos da lei, mediante: plebiscito; referendo; iniciativa popular.

Os Direitos Políticos são direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania, conforme a definição tradicional de PIMENTA BUENO:

...prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos. São oJus Civitatis, os direitos cívicos, que se referem ao Poder Público, que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional, a exercer o direito de vontade ou eleitor, o direito de deputado ou senador, a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado (Direito público brasileiro e análise da constituição do império. Rio de Janeiro: Nova Edição, 1958. p. 459).

Tais normas constituem um desdobramento do princípio democrático inscrito no art. 1º, parágrafo único, que afirma todo o poder emanar do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO. Teoria geral da cidadania. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 3).

Constitucionalmente, os direitos políticos compreendem: direito de sufrágio; alistabilidade (direito de votar em eleições, plebiscitos e referendos); elegibilidade; iniciativa popular de lei; ação popular; organização e participação de partidos políticos.

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ADI 5525 / DF

A presente ADI, ajuizada contra os §§ 3º e 4º do art. 224 do Código Eleitoral, incluídos pela Lei 13.165/2015, trata do direito de sufrágio, que é a essência dos direitos políticos, expressando-se pela capacidade de eleger e de ser eleito, ou seja, da capacidade eleitoral ativa (direito de votar – alistabilidade) e capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado -elegibilidade).

O sufrágio é um direito público subjetivo de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal. Dessa forma, por meio do sufrágio, o conjunto de cidadãos escolherá as pessoas que irão exercer as funções estatais, mediante o sistema representativo existente em um regime democrático.

O direito de sufrágio, enquanto núcleo dos direitos políticos, é exercido por meio do direito de voto que configura seu mais importante instrumental e, tendo sido estabelecido pela Constituição Federal, jamais poderá ser anulado, restringido ou modificado por legislação ordinária.

Nessa regulamentação constitucional, o legislador constituinte originário estabeleceu expressamente como uma das REGRAS BASILARES do sufrágio universal o voto direto, consagrando-o, inclusive, como cláusula pétrea em nosso Direito Constitucional (CF, art. 60, § 4º, II).

Os eleitores elegerão, no exercício do direito de sufrágio, por meio do instrumento do voto, por si, sem intermediários, seus representantes e governantes. A Constituição Federal somente excepcionou essa regra na hipótese prevista no art. 81, § 2º, em que trouxe uma espécie de eleição indireta para o cargo de Presidente da República. Assim, vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, nos últimos dois anos do período presidencial, far-se-á nova eleição para ambos os cargos, em 30 dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

Esta CORTE já teve oportunidade de salientar essa única excepcionalidade, na ADI 4.298/MC, de relatoria do Ministro CEZAR PELUSO:

A reserva de lei constante do art. 81, § 1º, da CF, que é nítida e especialíssima exceção ao cânone do exercício direto do sufrágio, diz respeito tão só ao regime de dupla vacância dos cargos de presidente e do vice-presidente da República, e, como

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ADI 5525 / DF

tal, é da óbvia competência da União (ADI 4.298-MC, voto do Rel. Min. CEZAR PELUSO, julgamento em 7/10/2009, Plenário, DJe de 27/11/2009)

Portanto, não há possibilidade de o legislador ordinário estabelecer outras hipóteses de eleição indireta não previstas na Constituição Federal como o fez para os Senadores da República, cuja eventual vacância segue a regra geral da eleição direta, nos termos do § 2º do artigo 56 do texto constitucional, tampouco afastar a única hipótese excepcional expressamente prevista de eleições indiretas como, igualmente, o fez no caso de vacância dupla dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República.

Assim, entendo patente a inconstitucionalidade do dispositivo em relação à vacância definitiva da chefia e vice-chefia do Poder Executivo Federal e dos Senadores da República.

Da mesma maneira, há inconstitucionalidade na regulamentação realizada pelo Código Eleitoral no tocante à disciplina da dupla vacância dos cargos do Poder Executivo Estadual, Distrital ou Municipal, pois trata-se de matéria pertencente à autonomia dos entes federados, que devem regulamentar o tema em suas constituições e leis orgânicas, dentro das balizas constitucionais, ou seja, adotando a regra das eleições diretas ou excepcionalmente eleições indiretas nos mesmos moldes previstos no texto constitucional.

Uma das grandes conquistas da redemocratização foi a reconquista de autonomia política pelos Estados e Municípios. Antes de 1988, o Governo Central disciplinava integralmente as eleições indiretas para governadores e as indicações biônicas para prefeitos de capitais; bem como havia total centralização na organização dos entes federativos, bastando citar como exemplo a edição de leis complementares estaduais únicas para organizar todos os Municípios dos respectivos Estados; ou seja, o Estado-membro editava uma única lei que valia como leis orgânicas municipais.

Esta SUPREMA CORTE, aplicando o retorno ao federalismo consagrado pelo texto constitucional, por diversas vezes, afirmou e

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reafirmou a autonomia do Estado-Membro ou dos Municípios para regulamentar a hipótese de dupla vacância , como bem ressaltado no citado precedente de relatoria do Min. CEZAR PELUSO, considerados o desenho federativo e a inaplicabilidade do princípio da simetria ao caso, compete aos Estados-membros definir e regulamentar as normas de substituição de governador e vice-governador. De modo que, quando, como na espécie, tenha o constituinte estadual reproduzido o preceito constitucional federal, a reserva de lei não pode deixar de se referir à competência do próprio ente federado (ADI 4.298-MC, voto do Rel. Min. CEZAR PELUSO, julgamento em 7/10/2009, Plenário, DJe de 27/11/2009).

Igualmente, na ADI 3.549/GO, de relatoria de nossa Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA, o PLENÁRIO reafirmou que:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ART. 75, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DE GOIÁS - DUPLA VACÂNCIA DOS CARGOS DE PREFEITO E VICEPREFEITO - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL -DOMÍNIO NORMATIVO DA LEI ORGÂNICA -AFRONTA AOS ARTS. 1º E 29 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O poder constituinte dos Estados-membros está limitado pelos princípios da Constituição da República, que lhes assegura autonomia com condicionantes, entre as quais se tem o respeito à organização autônoma dos Municípios, também assegurada constitucionalmente. 2. O art. 30, inc. I, da Constituição da República outorga aos Municípios a atribuição de legislar sobre assuntos de interesse local. A vocação sucessória dos cargos de prefeito e vice-prefeito põem-se no âmbito da autonomia política local, em caso de dupla vacância. 3. Ao disciplinar matéria, cuja competência é exclusiva dos Municípios, o art. 75, § 2º, da Constituição de Goiás fere a autonomia desses entes, mitigando-lhes a capacidade de auto-organização e de autogoverno e limitando a sua autonomia política assegurada pela Constituição brasileira. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3.549/GO Rel. Ministra CARMEN LÚCIA, Tribunal Pleno,

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DJe de 31/10/2007).

Da mesma maneira, na ADI 1.057, foi ressaltado pelo eminente Decano desta CORTE, Min. CELSO DE MELLO:

A primeira questão que se coloca nesta ação direta consiste, precisamente, em saber se a dupla vacância dos cargos executivos, decorrente da inexistência simultânea de Governador e de Vice-Governador, impõe ao Estado-membro, ou não, o dever de sujeição compulsória ao modelo normativo inscrito no art. 81 - especialmente em seu § 1º da Constituição Federal , pois, em caso positivo, sustenta-se que, envolvendo a disciplinação do tema matéria eminentemente eleitoral, incumbiria à União Federal, mediante lei nacional, dispor sobre o processo de escolha, pelas Assembléias Legislativas, dos novos Governador e Vice-Governador para o desempenho de mandato residual. Os Estados-Membros não estão sujeitos ao modelo consubstanciado no art. 81 da Constituição Federal, abrindo-se, desse modo, para essas unidades da Federação, a possibilidade de disporem normativamente, com fundamento em seu poder de autônoma deliberação, de maneira diversa . (Trecho do voto do Ministro CELSO DE MELLO, Relator. ADI 1.057, DJ de 6/4/2001) (sem destaque no original)

Entendo, portanto, que não poderia o Código Eleitoral (lei federal) ter normatizado sobre um espaço autônomo de legislação dos entes federados, pois trata-se de tema essencial do Federalismo.

O FEDERALISMO e suas regras de distribuição de competências legislativas são um dos grandes alicerces da consagração da fórmula Estado de Direito, que, conforme salientado por PABLO LUCAS VERDÚ, ainda exerce particular fascinação sobre os juristas.

A manutenção do equilíbrio Democrático e Republicano, no âmbito do Regime Federalista, depende do bom entendimento, definição, fixação de funções, deveres e responsabilidades entre os três Poderes, bem como a fiel observância da distribuição de competências legislativas,

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 125

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administrativas e tributárias entre União, Estados e Municípios, característica do Pacto Federativo, consagrado constitucionalmente no Brasil, desde a primeira Constituição Republicana, em 1891, até a Constituição Federal de 1988.

Essa fórmula aponta a necessidade do Direito ser respeitoso com as liberdades individuais, entre elas o exercício dos Direitos Políticos, tuteladas pelo Poder Público, dividindo-se os centros de poder entre os entes federativos, cuja importância é ressaltada tanto por JORGE MIRANDA (Manual de direito constitucional. 4. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990, t. 1, p. 13-14), quanto por JOSÉ GOMES CANOTILHO (Direito constitucional e teoria da Constituição. Almedina, p. 87).

A história do FEDERALISMO inicia-se com a Constituição norteamericana de 1787; a análise de suas características, bem como do desenvolvimento de seus institutos vem sendo realizada desde os escritos de JAY, MADISON e HAMILTON, nos artigos federalistas, publicados sob o codinome Publius, durante os anos de 1787-1788, até os dias de hoje, e mostra que se trata de um sistema baseado principalmente na consagração da divisão constitucional de competências, para manutenção de autonomia dos entes federativos e equilíbrio no exercício do poder (THOMAS MCINTYRE COOLEY. The general principles of constitutional law in the United States of America. 3. ed. Boston: Little, Brown and Company, 1898. p. 52; DONALD L. ROBISON. To the best of my ability: the presidency the constitution. New York: W. W. Norton & Company, 1987. p. 18-19). Em 1887, em seu centenário, o estadista inglês WILLIAM GLADSTONE, um dos mais influentes primeiros-ministros ingleses, afirmou que a Constituição dos Estados Unidos: era a mais maravilhosa obra jamais concebida num momento dado pelo cérebro e o propósito do homem, por equilibrar o exercício do poder.

Como bem descreve MICHEL J. MALBIN, a intenção dos elaboradores da Carta Constitucional Americana foi justamente estimular e incentivar a diversidade, transcendendo as facções e trabalhando pelo bem comum (A ordem constitucional americana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1987, p. 144), consagrando, ainda, a pluralidade de centros

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locais de poder, com autonomia de autogoverno e autoadministração, coordenados pelo poder central, cujas competências seriam indicadas expressamente pela Constituição Federal, para que se reforçasse a ideia de preservação da liberdade na elaboração do federalismo, como salientado por ALEXIS DE TOCQUEVILLE, ao comentar a formação da nação americana (Democracia na América: leis e costumes. São Paulo: Martins Fontes, 1988. p. 37 e ss.), que serviu de modelo à nossa Primeira Constituição Republicana em 1891.

Há, portanto, uma certeza nos regimes federalistas, qual seja, a autonomia das entidades federativas, que pressupõe repartição, em maior ou menor escala, de competências legislativas, administrativas e tributárias sendo, pois, um dos pontos caracterizadores e asseguradores do convívio no Estado Federal (JUAN FERRANDO BADIA. El estado unitário: El federal y El estado regional. Madri: Tecnos, 1978, p. 77); consubstanciada nos arts. 1º e 18 da Constituição de 1988 (conferir, a respeito: MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO. O Estado federal brasileiro na Constituição de 1988. Revista de Direito Administrativo, n. 179, p. 1; RAUL MACHADO HORTA. Tendências atuais da federação brasileira. Cadernos de direito constitucional e ciência política, n. 16, p. 17; e, do mesmo autor: Estruturação da federação. Revista de Direito Público, n. 81, p. 53; CARLOS MÁRIO VELLOSO. Estado federal e estados federados na Constituição brasileira de 1988: do equilíbrio federativo. Revista de Direito Administrativo, nº 187, p. 1; JOSAPHAT MARINHO. Rui Barbosa e a federação. Revista de Informação Legislativa, n. 130, p. 40; SEABRA FAGUNDES. Novas perspectivas do federalismo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, n. 99, p. 1).

A alteração do Código Eleitoral no tocante à disciplina das eleições na hipótese de dupla vacância desrespeitou a repartição constitucional de competências e, consequentemente, feriu a autonomia dos Estados, Distrito Federal e Municípios, independentemente de a matéria eleitoral ser de competência privativa da União, pois a Constituição Federal não perquiriu a causa que tenha gerado a dupla vacância do Poder Executivo federal quando regulamentou o artigo 81, mas sim as consequências; ou

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seja, como proceder na sucessão do Presidente e vice-Presidente da República.

Da mesma forma, em defesa das regras de distribuição de competência no Federalismo, não se deve perquirir a causa geradora da dupla vacância dos cargos dos Executivos estaduais, distritais e municipais; mas sim, as consequências.

Na hipótese de dupla vacância, esta CORTE mantém a autonomia dos entes federativos na disciplina das eleições para o período faltante do mandato quando se trata de impeachment. Entendo que não importa se a dupla vacância ocorrerá em virtude da legislação penal, eleitoral ou político administrativa (impeachment) – todas essas de competência privativa da União, segundo entendimento deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL –, ou ainda, por morte ou renúncia, pois a autonomia do ente federativo em se auto-organizar deverá permitir a edição de legislação que discipline as eleições para o período faltante do mandato, dentro das balizas fixadas pelo texto constitucional.

Distinguir somente as questões eleitorais será mais um duro golpe na autonomia de nossos entes federados em um Federalismo cada vez mais combalido e centralizado.

Diante disso, voto no sentido da inconstitucionalidade do § 4º também em relação à dupla vacância nos Estados, Distrito Federal e Municípios.

No que se refere ao também impugnado § 3º do artigo 224 do Código Eleitoral, ao exigir o trânsito em julgado da decisão para configurar novas eleições, o dispositivo esvaziou o inteiro propósito da reforma política, visto que o trânsito em julgado dificilmente ocorrerá no período fixado para o mandato (quatro anos) de Prefeitos, de Governadores e de Presidente, violando, assim, a garantia fundamental da efetiva prestação jurisdicional e de sua celeridade.

Como bem pontuou o Procurador-Geral da República, o sistema recursal eleitoral tem plenas condições de evitar a indesejada rotatividade de exercentes do Poder Executivo, ao condicionar a revisão da decisão pela instância superior. Essa proteção se dá em grau satisfatório e não inibe a efetividade da

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jurisdição eleitoral, como faz a exigência de trânsito em julgado.

Assim sendo, acompanho, nesse aspecto, o voto do Ministro relator, como o faço também em relação à expressão indeferimento de registro.

Diante de todo o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação direta, para declarar a inconstitucionalidade da locução "após o trânsito em julgado", prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, e para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do art. 224.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Ministro Alexandre , com a devida vênia de Vossa Excelência - já sinalizei que vou acompanhar o voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso -, na verdade, aqui, não é questão de vacância. O que está em jogo é a legitimidade das eleições. A razão posta para essa disciplina pela lei federal é a legitimidade das eleições. Se houve o indeferimento do registro foi porque aquela eleição não poderia ter um dado candidato, porque a legislação o impedia de ser candidato. Se houve a cassação do diploma foi porque houve a prática de alguma nulidade, no processo eleitoral, que levou à cassação do diploma. Se houve a perda do mandato por decisão da Justiça Eleitoral foi por conta de algo que conspurcou as eleições: compra de voto, corrupção eleitoral, abuso de poder econômico. Então, aqui, se trata é de legitimidade das eleições, não é uma vacância de alguém que foi eleito legitimamente. É a decisão do Poder Judiciário que afasta, ou da disputa, ou da diplomação, ou do mandato, alguém que infringiu as normas legais. Ele, portanto, para garantir a legitimidade das eleições, disciplina o valor maior da democracia e de como ela vai ser exercida.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Ministro Toffoli, respeito os seus argumentos, mas aqui, com todo respeito, se trata de vacância, não importa a causa. Nós temos um governador, temos um vice, que podem estar já exercendo há um mês, seis meses, um ano, dois anos, três anos. A causa é eleitoral, a vacância é do cargo. Ora, ele foi eleito com abuso de poder econômico, haverá a vacância. O atos todos

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praticados por esse governador e vice serão nulos? Não. Ele exerceu os três anos, três anos e meio. A causa é uma coisa, a consequência é outra, a própria vacância. E a Constituição, quando fala isso em relação ao Presidente da República, não perquire a causa, ela trata da consequência. E volto a dizer, se a causa for o crime de responsabilidade, quem tem competência para legislar sobre isso é a União. Então a União também poderá legislar sobre a consequência? Porque, se a causa é eleitoral, como a União tem competência para legislar sobre eleitoral, poderá legislar a consequência, então poderá também se for penal ou se for crime de responsabilidade. Por isso, com a devida vênia do Ministro-Relator e à adesão do Ministro Toffoli, entendo que aqui não se discute causa, porque, se formos discuti-la, deveremos analisar quem é competente para legislar sobre os requisitos da causa. Sempre será a União. Então poderá legislar sobre a sucessão, que é a consequência da vacância. Nós só estaríamos dando tratamento idêntico se o legislador federal pudesse sempre legislar, porque Direito Penal, que pode acarretar a vacância, crimes de responsabilidade, que podem acarretar a vacância, também são de competência privativa da União, assim como eleitoral. Eu entendo que a questão é sobre sucessão, é sobre a vacância.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Data venia , a questão é sobre se a eleição foi legítima ou ilegítima.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Essa é a causa.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

E não sobre sucessão. Porque não há sucessão do ilegítimo.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Não, essa é exatamente a causa, tanto que o § 3º prevê a causa e, depois, o código disciplina exatamente essa questão. Veja, o § 4º disciplina a consequência: indireta, se a vacância do cargo ocorrer em menos de seis meses; direta, nos demais casos.

Aqui, está-se disciplinando a consequência. Ao meu ver, seria a mesma coisa, se houvesse uma alteração na lei que prevê o impeachment, a 1.079, o legislador estabelecer: no caso da perda do cargo, a eleição será

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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ADI 5525 / DF

indireta ou direta, em três ou quatro meses. E nós afirmamos: a causa é de competência federal, a consequência também seria. Parece-me que isso fere a questão federativa e, em demasia, a competência de auto organização dos Estados – e diga-se, desde 88, todos os Estados e o Distrito Federal, nas 26 constituições estaduais e na Lei Orgânica do Distrito Federal, já regulamentaram a questão, e sempre se referindo à vacância, não importando a diferença, se é penal, eleitoral, se é por crime de responsabilidade.

Então, nesse aspecto, peço vênia ao Ministro-Relator. E, reitero em relação à declaração de inconstitucionalidade referida no § 3º, a exclusão de governador e vice-governador, no caso de vacância, e prefeito e viceprefeito. Da mesma forma, como disse o Relator, acompanho em relação ao Presidente e vice-Presidente da República.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, o que seria devolvido ao povo? Qual seria o ataque, ao artigo 224, que envolveria esse tema?

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Não entendi, perdão.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Porque não há pedido, quanto à diminuição do prazo, para ter-se eleições indiretas. Não há pedido!

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Há pedido de que não se exclua o Presidente da República, que nessas causas não se aplique a Constituição.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quanto a isso, compreendi.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Segundo a argumentação que pude entender, seria devolvido ao povo o poder de eleger diretamente nesse um ano e meio.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sei, mas, como não se ataca essa cláusula a versar que as eleições indiretas somente ocorrerão se faltarem menos de seis meses para o final do mandato, quando a Constituição, quanto ao Presidente e ao Vice, prevê eleições indiretas, se a

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 125

ADI 5525 / DF

vacância ocorrer na segunda metade do mandato, não devemos examinar esse aspecto.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Ministro Marco Aurélio, aqui é uma questão que eu acho importantíssima porque o Congresso Nacional, quando regulamentou o Código, não estava pensando em alterar a Constituição para Presidente e Vice, o Congresso não estava pensando em alterar para Governador.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas estamos caminhando para a interpretação conforme. A alusão a eleições majoritárias não envolve Presidente, Vice e Senadores.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Exatamente! O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É o voto do ministro Luís Roberto Barroso.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Mas isso porque, na verdade, essa foi a própria filosofia da lei. Agora, eu, nesse aspecto do Presidente e Vice, acompanho, como disse, porque o art. 81, § 1º, da Constituição já estabelece; quanto a Governadores, Prefeitos e seus Vices, eu não acompanho o Ministro Luís Roberto, porque acho que é inconstitucional; quanto a Senadores da República, também é inconstitucional, porque a norma do art. 56, § 2º, é muito clara, estabelece os quinze meses. Em relação ao § 3º, eu acompanho também em relação a não declarar inconstitucional o indeferimento do registro e a declarar inconstitucional a exigência do trânsito em julgado.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Aposta-se na morosidade da Justiça, considerado o mandato de quatro anos.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - No mandato de quatro anos, acabaria não havendo a concretização de uma eleição lícita.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Transportando-se para o campo eleitoral o princípio da não culpabilidade, que é penal.

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Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 125

07/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

OBSERVAÇÃO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Presidente, o Ministro Fachin , antes do voto, permitiu-me uma manifestação de uma certa experiência de quem conviveu, ao longo de muitos anos, com o tema eleitoral. Não é incomum - e não foi incomum -, quando se tem a deliberação de se cassar, na Justiça Eleitoral, por compra de voto, um prefeito, alterar-se a lei orgânica municipal em razão de dada conjuntura, para administrar ali uma solução nesse ou naquele sentido, criando-se uma verdadeira balbúrdia jurídica. Depois, entra-se na Justiça para impugnar aquela alteração, porque aquela legislação foi feita do ponto de vista da conveniência, do casuísmo, e, ao invés de se pacificar, nesses casos, o tema, acaba-se levando o mundo político à disputa, inclusive legiferante, nas municipalidades. Por isso, eu vejo com bons olhos o fato de o legislador federal ter agido, como também vejo com bons olhos a solução encontrada pelo Ministro Luís Roberto Barroso .

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Um ponto também Presidente, se me permite, aproveitando a observação do Ministro Toffoli, esse debate, na verdade, no TSE, precedeu, de certa forma, a decisão legislativa. De alguma forma, já havia decisões no TSE nesse sentido. Por quê? Porque, nessa linha de intensa judicialização - e hoje há vários casos -, o que se passa especialmente no que diz respeito a municípios? Vamos chamar assim: uma certa industrialização da impugnação. Em geral, o advogado que é contratado certamente tem uma cláusula de êxito para que, eventualmente, o segundo lugar se convole no primeiro lugar, assuma. E, portanto, hoje, por exemplo, é muito comum, no âmbito do Eleitoral, a prática da escuta da interceptação ambiental.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Até em encontros de quase comício.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Autorização judicial.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E há uma

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Observação

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ADI 5525 / DF

contaminação. Tanto é que, quando o TSE discutiu esse tema, o viu também nessa perspectiva. Porque, de fato, os mandatos se sucedem, mas há esta insegurança jurídica, que afeta a Administração. Quantas vezes temos liminares em que um é afastado, outro assume. Isso gera um colapso na própria Administração. Ministro Toffoli sempre destacou, chamando a atenção para a realização da Copa no Brasil. E dizia: aqueles estados onde havia questionamento da eleição de Governador - aqui já é um outro capítulo - a Fifa sequer os considerou para fins de eventuais, possíveis, sedes. Por quê? Porque, obviamente, não sabia com quem dialogar, numa matéria que envolvia um grau maior de responsabilidade, de segurança jurídica e continuidade. Isso se repete Brasil afora no quadro dos municípios. Então, o TSE discutiu essa perspectiva também levando em conta o ponto a que o Ministro Fux sempre chama a atenção, uma visão consequencialista do fenômeno. É massivo o número de municípios em que isso é questionado. Esse aspecto realmente foi amplamente discutido. Inicialmente, esse debate se travou no âmbito da própria justiça eleitoral, tentando evitar esse, vamos dizer, bem sucedido pleito do segundo lugar.

Esse é um debate importante a fim de que o analisemos com todas as iluminações.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 125

07/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Eu principio o voto, Senhora Presidente, nesta ADI 5525, cumprimentando o Ministro Luís Roberto Barroso, pelo voto que proferiu. E também já, de saída, registrando que acompanho o voto do Ministro Luís Roberto Barroso, com a devida vênia da divergência parcial, suscitada pelo Ministro Alexandre de Moraes. Acompanho o voto do Ministro Barroso, que julga parcialmente procedente esta ação. E já subscrevo o sentido e o alcance da manifestação feita pelo Ministro Dias Toffoli, no sentido, precisamente, de dar o privilégio ao que se deve privilegiar, que é o princípio democrático. Portanto, nesta medida, Senhora Presidente, para não me alongar, não deixo também de enaltecer a sustentação feita da tribuna pelo professor Daniel Sarmento. Mas tal como o Ministro Barroso concluiu, entendo que, nesta hipótese, por mais fundamentos de ordem sistemática que se possa agrupar em torno da tese suscitada, creio que não há uma elasticidade de hermenêutica que permita esta compreensão, a não ser de lege ferenda, pela via de um debate de emenda constitucional. Não creio que se possa fazer esta compreensão de modo legítimo, à luz do que está disposto no artigo 81 da Constituição. Portanto, a conclusão a que cheguei é exatamente aquela que o eminente Ministro Luís Roberto Barroso apresentou a este Colegiado.

Eu estou, portanto, acompanhando Sua Excelência, porque também entendo que a Constituição disciplina, de forma detalhada, a solução das vacâncias para os cargos de Presidente, Vice-Presidente e Senadores e, aqui, sem observância de processo de emenda constitucional, não há como fugir do texto constitucional.

Sei que não é esta a direção para a qual aponta a sustentação oral, não se estar aqui querendo denominar uma dada Constituição para submetê-la a uma interpretação única. Sei que a interpretação suscitada da tribuna é aberta e plural, mas agasalha um sentido em que, em meu

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 125

ADI 5525 / DF

modo de ver, desborda, por mais que se pudesse academicamente concordar com esse sentido, do ponto de vista de uma hermenêutica constitucional racional e sistemática, o sentido é dado pela fundamentação do voto do eminente Ministro-Relator.

Também subscrevo que há na esteira de uma competência privativa da União para legislar sobre Direito Eleitoral, sem ofensa à autonomia dos Estados e Municípios, nesse exato limite que o Ministro Barroso apontou quando se trata de vacância que decorra de causa eleitoral.

Eu também havia, nos meus estudos, consultado o voto do eminente Ministro Celso de Mello, nosso Decano, na Ação Direta Inconstitucionalidade 1057, e já foi trazida à colocação a lição de Sua Excelência. Eu também estou valendo-me desse leading case para a compreensão dessa matéria. Feita, portanto, esta clivagem, esse discrímen, em relação à autonomia dos Estados e Municípios. Já votei nessa direção quanto à inconstitucionalidade de aguardar-se o trânsito em julgado para a realização de novas eleições.

Essa matéria já foi tratada nos Embargos de Declaração do Recurso nº 2246, junto ao Tribunal Superior Eleitoral, e, portanto, Senhora Presidente, indo ao encontro do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, pedindo vênia à divergência parcial inaugurada, acompanho integralmente o eminente Relator.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 125

07/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhora Presidente, no Tribunal Superior Eleitoral também já tive a oportunidade de adotar a compreensão que foi hoje exposta com tanto brilho pelo Ministro Luís Roberto Barroso.

Confesso que achei extremamente habilidosa a distinção que se faz quanto a causas eleitorais e causas não eleitorais, de modo a produzir um distinguishing e não alterar a jurisprudência da Corte nos precedentes do Ministro Celso de Mello, do Ministro Cezar Peluso e de Vossa Excelência.

De qualquer sorte, eu endosso, na íntegra, o fundamento que foi também esgrimido pelo Ministro Toffoli. Entendo a qualidade da distinção que se faz entre causas eleitorais e causas não eleitorais. Justamente porque o que importa, nessas três hipóteses que são objeto do § 3º, é a licitude da própria eleição, proclamada a sua ilicitude com as suas consequências pela Justiça Eleitoral. Não aquela causa normal e ordinária de vacância que decorre da natureza das coisas, onde, aí sim, há de se privilegiar a autonomia político-administrativa de Estados e Municípios.

Por isso, pedindo vênia ao Ministro Alexandre e cumprimentando as sustentações orais que foram efetuadas, e também, como sempre, o voto do Ministro Luís Roberto, eu acompanho Sua Excelência.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 125

07/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, como voto de improviso, fico matutando para chegar a um convencimento. E, se aguardar para votar na sessão seguinte, vou ter de fazer a recapitulação de toda a matéria, já que vou virando a página. O meu “computador” não é muito amplo em termos de armazenamento. Então, adianto o voto e o farei em dois minutos.

Quanto ao vício formal, acompanho Sua Excelência o Relator. Não se tem questão ligada diretamente a organização de Estados e Municípios, mas sim tema eleitoral, e a competência é da União.

Acompanho também Sua Excelência na interpretação conforme, no que exclui desse leque "eleições majoritárias" o Presidente, o VicePresidente e os Senadores. A disciplina já está na Constituição.

E acompanho Sua Excelência no que afasta a necessidade – e declara inconstitucional, portanto, a cláusula – de o pronunciamento judicial transitar em julgado. Como disse, acaba-se apostando, até mesmo, considerada a delimitação do mandato, na morosidade da Justiça.

Em síntese, quanto aos pedidos formalizados, subscrevo o voto proferido pelo Relator.

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ExtratodeAta-07/03/2018

Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 125

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : CLÍNICA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DA FACULDADE DE

DIREITO DA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - CLÍNICA UERJ DIREITOS

ADV.(A/S) : DANIEL ANTÔNIO DE MORAES SARMENTO (00073032/RJ)

Decisão : Após o voto do Ministro Roberto Barroso (Relator), julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação, para declarar a inconstitucionalidade da locução “após o trânsito em julgado”, prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, e para conferir interpretação conforme a Constituição ao § 4º do mesmo artigo, de modo a afastar do seu âmbito de incidência as situações de vacância nos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, bem como no de Senador da República, no que foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, e após o voto do Ministro Alexandre de Moraes, que divergia em parte do Relator, para julgar inconstitucional o § 4º do art. 224 do Código Eleitoral também no tocante à vacância dos cargos de Governadores, Prefeitos e seus Vices, o julgamento foi suspenso. Falou, pelo amicus curiae Clínica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – CLÍNICA UERJ DIREITOS, o Dr. Daniel Sarmento. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 7.3.2018.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge.

p/ Doralúcia das Neves Santos

Assessora-Chefe do Plenário

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 125

08/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhora Presidente, cumprimento a Dra. Ezikelly e o Dr. Sarmento, advogados que estiveram na tribuna na data de ontem. Exalto, também, voto divergente do Ministro Alexandre de Moraes , fundamentado no relevante parâmetro constitucional da autonomia dos entes da Federação. Mas, como já havia adiantado nos debates com Sua Excelência, em razão das consequências práticas dos casos de novas eleições municipais ou de perda de mandato ou diploma por declaração de candidatura inelegível para os mais de 5.500 Municípios brasileiros, com alterações de lei orgânica para, às vezes, se eternizar o Presidente da Câmara numa interinidade; em razão, também, da possibilidade de se ter ali de situação não tanto republicana de eleição indireta, entendo que bem andou o legislador pátrio brasileiro ao fazer essa parametrização, que, como bem mostrou o Ministro Luís Roberto Barroso , encontra também guarida na Constituição no art. 22, I, quando se diz que cabe à União legislar sobre matéria eleitoral.

Como já debati ao longo da data de ontem, não vou me estender. Cumprimento o eminente Relator pela solução trazida e o acompanho.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 125

08/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Vogal): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo então Procurador-Geral da República, tendo por objeto os § 3º e § 4º do art. 224 do Código Eleitoral, incluídos pela Lei 13.165/2015, que estabelecem regras para novas eleições na hipótese de anulação do resultado do pleito por decisão da Justiça Eleitoral, com trânsito em julgado, que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em eleições majoritárias.

O requerente alega, em síntese, que:

“(i) a realização de eleições indiretas para a presidência da República tem contornos fixados na própria Constituição da República e não pode ser alterada por lei;

(ii) a sucessão de governadores e prefeitos é matéria confiada à autonomia dos entes federados, que devem dispor sobre o tema em suas constituições e leis orgânicas;

(iii) a aplicabilidade da nova redação do art. 224 aos senadores da República, permitindo até que sejam eleitos indiretamente, é desarrazoada, descabida, contrária ao princípio da finalidade e fere a soberania popular, pois para essa função não há o mesmo óbice à rotatividade que acomete os cargos do Executivo;

(iv) a menção legal a indeferimento de registro de candidatura equipara situações anteriores que tisnam o direito de candidatura, como inelegibilidades ou ausência de condições de elegibilidade, com a prática das graves infrações ao longo da campanha que permitem cancelamento do diploma ou perda do mandato;

(v) a exigência de trânsito em julgado - incluindo a espera de decisão de possível recurso extraordinário - mostra-se

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 125

ADI 5525 / DF

exagerada e desproporcional, em face da gravidade das condutas que autorizam cassação de diploma e de mandato”.

Passo a analisar o caso.

I – Constitucionalidade dos § 3º e § 4º do art. 224 do Código Eleitoral – Aplicação da Soberania Popular e da regra da maioria (art. 14 da CF/1988) e do Estado Democrático de Direito (art. 1º, parágrafo único da CF/1988).

Observo, de início, que a norma questionada procura solucionar o dilema da diplomação do segundo colocado nas eleições, evitando, assim a assunção do poder político pela minoria de votos, “sendo mister prestigiar prestigiar o princípio da maioria” 1 .

Certo é que, “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (parágrafo único do art. 1º da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988). Na leitura deste princípio constitucional fica claro que o titular do poder é o povo brasileiro. Contudo, o exercício desse poder dáse por meio de representantes eleitos - vereadores, prefeitos, deputados estaduais e federais, governadores, senadores e o Presidente da República.

O fato de o poder emanar do povo, também revela a opção pela forma de governo republicana – o nome oficial de nosso país é República Federativa do Brasil – haja vista que República significa “coisa pública ou coisa do povo 2 ”.

Na República, os governantes, escolhidos pelo povo, são responsáveis diante dele pela gestão dos negócios públicos. Não exercem

1 GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral, 13. Ed. São Paulo: Atlas. 2017; p. 866.

2 BOBBIO, Norberto. 1909 – Dicionário de Política. Vol. 2. São Paulo: Editora

Universidade de Brasília, 2000, p. 1.107

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 125

ADI 5525 / DF

o poder por direito próprio, constituindo meros mandatários dos cidadãos. Nessa forma de governo, impera a soberania popular, que encontra expressão por meio de representantes eleitos, apartando-se dos regimes autocráticos, nos quais os cidadãos não têm qualquer influência sobre os detentores do poder.

A legitimidade dos representantes do povo radica em eleições periódicas, que têm como base o sufrágio universal, igual, direto e secreto. O sistema representativo pressupõe, ainda, a existência de mecanismos que estabeleçam o predomínio da vontade da maioria, com a garantia de que as minorias encontrem expressão no plano político. Para tanto, é preciso assegurar não só um pluripartidarismo autêntico, como também a mais ampla liberdade de opinião, de reunião e de associação, além de outras franquias como o voto proporcional.

Ou seja, o Brasil é do povo brasileiro e por ele deve ser bem cuidado. Dessa forma, a Constituição Federal possibilita ao cidadão brasileiro o uso de diversos instrumentos para “cuidar bem de nosso país”. São as ferramentas de participação democrática e, entre elas, encontra-se sufrágio universal pelo voto direto e secreto, sendo essa a principal forma do exercício da soberania popular e da democracia no Estado Democrático de Direito.

A democracia, em definição mais simplória, é o exercício do governo pelo povo. Norberto Bobbio nos ensina que “na teoria política contemporânea, mais em prevalência nos países de tradição democráticoliberal, as definições de democracia tendem a resolver-se e a esgotar-se num elenco mais ou menos amplo de regras de jogo, ou, como também se diz, de ‘procedimentos universais’” 3 .

O cientista político italiano elenca como regras inerentes à democracia: (i) o órgão político máximo, a quem é assinalada a função 3 BOBBIO, Norberto. 1909 – Dicionário de Política. Vol. 2. São Paulo: Editora

Universidade de Brasília, 2000, p. 1.107

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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legislativa, deve ser composto de membros direta ou indiretamente eleitos pelo povo, em eleições de primeiro ou segundo grau; (ii) junto do supremo órgão legislativo deverá haver outras instituições com dirigentes eleitos, como os órgãos da administração local ou o chefe de Estado, como acontece na República; (iii) todos os cidadãos que tenham atingido a maioridade, sem distinção de raça, de religião, de censo e possivelmente de sexo, devem ser eleitores; (iv) todos os eleitores devem ter voto igual; (v) todos os eleitores devem ser livres em votar segundo a própria opinião formada o mais livremente possível, isto é, numa disputa livre de partidos políticos que lutam pela formação de uma representação nacional; (vi) devem ser livres também no sentido em que devem ser postos em condição de ter reais alternativas (o que exclui como democrática qualquer eleição de lista única ou bloqueada); (vii) tanto para as eleições dos representantes para as decisões do órgão político supremo vale o princípio da maioria numérica , se bem que podem ser estabelecidas várias formas de maioria segundo critérios de oportunidade não definidos de uma vez para sempre; (viii) nenhuma decisão tomada por maioria deve limitar os direitos da minoria, de um modo especial o direito de tornar-se maioria, em paridade de condições; (ix) o órgão do Governo deve gozar de confiança do Parlamento ou do chefe do Poder Executivo, por sua vez, eleito pelo povo.

O que é importante extrair destes ensinamentos é que a nossa constituição, bem como a legislação eleitoral vigente, alinha-se a tais regras da democracia, o que acarreta na formação do Estado Democrático de Direito, considerado como tal a situação jurídica, ou um sistema institucional, no qual cada um é submetido ao respeito do direito, do simples indivíduo até a mais alta autoridade pública. O Estado de Direito é assim ligado ao respeito da hierarquia das normas e dos direitos fundamentais. Em outras palavras, é aquele no qual os mandatários políticos (na democracia: os eleitos) são submissos às leis promulgadas.

Nesse sentido, nota-se que o direito eleitoral evoluiu ao longo do

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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tempo, acompanhando os relevantes fatos históricos dos movimentos sociais, políticos e econômicos nestes mais de 500 anos do descobrimento do Brasil.

Na história do Brasil, podemos observar diversos fenômenos políticos. Um governo originariamente monárquico, evoluiu para republicano, o Estado unitário reorganizou-se em Federativo e o voto, antes reservado a cidadãos livres e que detinham posses, tornou-se universal.

Entretanto, esse processo evolutivo sofreu algumas interrupções com a ascensão de regimes autoritários e antidemocráticos. Tais movimentos, muitas vezes de origem diversa, mas que sempre “pregavam o bem do povo”, tiveram algo a mais em comum: a extinção ou a redução da competência da Justiça eleitoral.

Onde existiu autoritarismo, houve o esvaziamento da Justiça eleitoral. Seja durante o Estado Novo, na ditadura Vargas, ou no Regime Militar com rotineira modificação das regras eleitorais por meio de Atos Institucionais.

Essa constatação histórica revela o quão importante é a administração do processo eleitoral por parte do Judiciário, como parte isenta e imparcial frente à captação de votos e a busca pelo domínio do poder que se observa ao longo da disputa nas eleições.

Em breve histórico sobre o processo eleitoral no Brasil, destaco que nos primórdios do regime monárquico, também ocorriam eleições. O Imperador era o Defensor Perpétuo, mas os cargos do Parlamento eram providos mediante eleição. E tal processo de escolha dos representantes do povo foi aperfeiçoando-se ao longo da história das eleições no Brasil. Vide:

“Durante o período imperial no Brasil, as eleições seguiam

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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ADI 5525 / DF

determinações europeias e eram controladas por diferentes esferas de poder.

As primeiras eleições gerais no país foram realizadas em 1821 para escolher deputados da corte de Lisboa, em uma época na qual a influência religiosa era significativa.

Foi só em 1881 que a Lei Saraiva estabeleceu as primeiras eleições diretas. Durante a chamada ‘República Velha’ (1889-1930), porém, os candidatos dependiam da aprovação dos governadores e coronéis aliados, que asseguravam participação regional controlando o voto aberto e a apuração. Eram as chamadas eleições do bico de pena, pois eram ‘apuradas’ e proclamadas ao sabor da tinta da pena do cacique que dominava cada região de nosso País.

A moralização do sistema eleitoral só começou a partir da Revolução de 1930, que resultou na criação do primeiro Código Eleitoral do Brasil em 1932. Naquele momento, foi instaurada a Justiça Eleitoral, que regulou as eleições federais, estaduais e municipais, criando infraestrutura para organizar a votação, apurar os votos e proclamar os eleitos.

Foram introduzidos nessa mesma época o voto secreto e o voto feminino, além do sistema de representação proporcional, em dois turnos simultâneos.

Em 1935, foi promulgado nosso segundo Código Eleitoral, durante o governo Getúlio Vargas. Durante a ditadura do Estado Novo (1937-1945) varguista, a Justiça Eleitoral foi extinta, os partidos políticos abolidos, as eleições livres suspensas, e a eleição indireta para presidente da República, com mandato de seis anos, estabelecida.

A ‘nova ordem’ sofreu forte oposição da sociedade e, em 1945, Vargas anunciou eleições gerais.

O sistema democrático brasileiro começou a se restabelecer durante o Governo Dutra (1946-1951), com o decreto que ficou conhecido como Lei Agamenon, restituindo a Justiça Eleitoral, o alistamento eleitoral e os pleitos.

Assim, o presidente e a Assembleia Nacional Constituinte de 1945 foram empossados. A nova Constituição foi

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ADI 5525 / DF

promulgada em 18 de setembro de 1946, e a Câmara dos Deputados e o Senado passaram a funcionar como Poder Legislativo.

Em 1955, a Lei nº 2.250 criou a folha individual de votação, que teve como principais mudanças a fixação do eleitor na mesma seção eleitoral e a abolição do uso de título falso, entre outras fraudes.

Na época conhecida como Regime Militar (1964-1985), a legislação eleitoral ficou marcada pelos sucessivos atos institucionais. O período teve o seu processo eleitoral adequado de acordo com os interesses do regime, que alterou a duração de mandatos, cassou políticos e decretou eleições indiretas para presidente e governadores.

Também foram instituídos o voto vinculado (obrigatoriedade de o eleitor só votar em candidatos de um mesmo partido), as sublegendas e a alteração de cálculo do número de deputados a serem eleitos na Câmara, sempre privilegiando os estados aliados.

Em 13 de dezembro de 1968, o Ato Institucional Nº 5 (AI5) suspendeu a Constituição de 1967, ampliou os poderes do presidente da República e permitiu que ele decretasse o fechamento do Congresso Nacional.

Com a Lei Falcão (Lei nº 6.339/76), a propaganda eleitoral foi restringida e o debate político nos meios de comunicação, proibido.

A Emenda Constitucional nº 8 instituiu, em 1977, a figura do senador biônico, que não passava pelo processo eleitoral comum, era eleito indiretamente por um colégio eleitoral controlado pelos militares.

Os atos institucionais e complementares impostos pelos militares foram revogados pela Emenda Constitucional nº 11/78, que também modificou as exigências para a organização dos partidos políticos.

A Emenda Constitucional nº 15 restabeleceu, em 19 de novembro de 1980, as eleições diretas para governador e senador, além de eliminar a figura do senador biônico.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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ADI 5525 / DF

A Lei nº 6.767 de 20 de dezembro de 1979 restabeleceu o pluripartidarismo, marcando o início de uma nova abertura política. A sociedade mobilizou-se por mudanças políticas e foi às ruas pedir a redemocratização do país. Durante o regime de exceção, o primeiro presidente civil, Tancredo Neves, foi eleito indiretamente em 1985, por meio de um colégio eleitoral.

A Constituição de 1988 estipulou que um plebiscito definiria a forma (República ou Monarquia) e o sistema de governo brasileiro (parlamentarismo ou presidencialismo). Ficou decidido que o presidente, governadores e prefeitos das cidades com mais de 200 mil eleitores fossem eleitos por maioria absoluta ou em dois turnos.

O mandato presidencial seria de cinco anos, sem possibilidade de reeleição. E o voto tornou-se obrigatório para os maiores de 18 anos e facultativos para idosos acima de 70 anos e jovens de 16 e 17 anos.

Emendas constitucionais reduziram o mandato presidencial para quatro anos, mas passaram a permitir a reeleição dos chefes do Executivo para um período subsequente.” 4

Observa-se, assim, que os conceitos de Povo, Poder, República e Democracia estão intimamente ligados ao processo eleitoral, o que demonstra sua relevância no cenário político brasileiro.

Nesse ponto, saliento que o nosso país classifica-se como um Estado Democrático de Direito, onde as atividades públicas ou privadas devem observar o disposto em lei.

No processo eleitoral não é diferente. Nada que ocorre durante o pleito pode ser arbitrário ou submetido a juízo de exceção. As ações tomadas pela Justiça eleitoral na administração da eleição devem possuir fundamento integralmente legal.

4 CAJADO, Ane. História das Eleições no Brasil. Publicado em 31/8/2010. Disponível em

– http://www.brasil.gov.br/governo/2010/09/historia – Acessado em 3/10/2017.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 125

ADI 5525 / DF

Os princípios e normas que regem o Direito Eleitoral encontram-se em fontes diversas. No topo normativo, temos a Constituição Federal de 1988, seguida pelo Código Eleitoral e a Lei das Inelegibilidades que são normas complementares à Constituição. Devem ser observadas também as leis ordinárias que regulamentam as eleições e a criação e funcionamento dos partidos políticos e, por fim, as Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral, ao qual a própria Constituição dotou de competência normativa para implementar as regras que devem ser observadas no decorrer de cada eleição.

É certo que os princípios possuem função normogenética, pois deles irradiam o Direito Natural (jusnaturalismo), concretizado na história e nos costumes de um determinado povo, que influenciará na gênese de normas – leis, resoluções, entre outras espécies normativas.

Verifico que a legislação eleitoral vigente tem origem em dois princípios basilares insculpidos no texto constitucional: (i) Estado Democrático de Direito e seus fundamentos (art. 1º da CF/1988); e (ii) Soberania Popular.

O art. 224, § 3º e § 4º, do Código Eleitoral, inseridos pela Lei 13.165/2015, são normas que têm a sua origem nos princípios do Estado Democrático de Direito e na Soberania Popular. Vejamos:

“Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais , do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.

§ 1º Se o Tribunal Regional na área de sua competência, deixar de cumprir o disposto neste artigo, o Procurador Regional levará o fato ao conhecimento do Procurador Geral,

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 125

ADI 5525 / DF

que providenciará junto ao Tribunal Superior para que seja marcada imediatamente nova eleição.

§ 2º Ocorrendo qualquer dos casos previstos neste capítulo o Ministério Público promoverá, imediatamente a punição dos culpados.

§ 3º A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro , a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados.

§ 4º A eleição a que se refere o § 3º correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será:

I - indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato;

II - direta, nos demais casos ” (grifei).

Nota-se que o contexto de aplicação do referido dispositivo é a anulação dos votos conferidos pelos eleitores ao candidato/chapa vencedor do pleito. Ou seja, o mais votado pelo povo, no exercício de sua soberania, é diplomado para exercer um mandato em nome de todos os cidadãos. Se este diploma for cancelado, devido à anulação dos votos que lhe foram conferidos, o poder de escolha deve ser devolvido ao povo/eleitores.

Assim, os referidos dispositivos do Código Eleitoral vêm, claramente, homenagear a soberania e a cidadania como fundamentos do Estado Democrático de Direito, bem como concretizar a máxima de que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos diretamente – Soberania Popular”.

Com efeito, sempre que possível as eleições devem ser diretas, conforme previsto na norma de regência. E tal norma não é uma simples lei ordinária. É um dispositivo que tem o seu DNA compatível com os arts. 1º e 14 da Constituição Federal. Sua racionalidade deriva da

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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ADI 5525 / DF

devolução ao povo, do que lhe foi retirado pelo candidato que fraudou as eleições – O Poder de Escolha - permitindo aos eleitores que elejam seus representantes, exercendo a sua soberania através do sufrágio universal.

É bem verdade que o dispositivo também prevê a realização de eleição indireta. Mas esta deve ser feita somente se a anulação do pleito ocorrer nos últimos seis meses de mandato. Essa hipótese fica restrita a tal período notadamente por questões logísticas, uma vez que seria inviável o cumprimento dos prazos previstos no processo eleitoral e eleger um novo chefe do Poder Executivo para um período tão curto, que após o término do pleito, duraria de três a quatro meses, no máximo.

Isso posto, acompanho o relator no sentido de que os § 3º e § 4º do art. 224 do Código Eleitoral, inseridos pela Lei 13.165/2015 são constitucionais ao determinarem a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados , haja vista estarem alicerçados pelos pilares do Estado Democrático de Direito e da Soberania Popular, além de prestigiar o princípio da maioria.

II – Divergência entre os § 3º e § 4º do art. 224 do Código Eleitoral e o § 1º do art. 81 da CF/1988.

Entendo, desde já, que, nas hipóteses nas quais a vacância do cargo de Chefia do Poder Executivo estadual ou municipal, ocorra mediante a anulação da vontade popular expressa na urna eletrônica, pelo voto direto e secreto com valor igual para todos, deverão ser devolvidos ao povo o poder de escolha e a Soberania Popular e, em consequência, a eleição deve ser direta, nos termos do Código Eleitoral.

Diferente seria se, após a votação e diplomação do candidato eleito, a vacância do cargo ocorresse por motivos que não implicassem na anulação da vontade popular, tais como: renúncia; falecimento; condenação por crime de responsabilidade (impeachment); condenação

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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ADI 5525 / DF

criminal transitada em julgado; ou incapacidade civil absoluta. Nestes casos não ocorre a invalidação da vontade popular, o que faz incidir o art. 81 da Constituição Federal, litteris:

“Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e VicePresidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

§ 1º Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

§ 2º Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores”.

Ao tratar do tema, José Jairo Gomes aponta que “o artigo 224 do CE rege situação específica ocorrente no processo eleitoral, situação que antecede, portanto, a definitiva diplomação, investidura e posse do candidato eleito no cargo disputado. Aqui se cuida da denominada causa eleitoral” 5 , e prossegue:

“Diferentemente, o art. 81, § 1º, da Lei Maior trata de fenômeno posterior, condicionado ao processo eleitoral e à definitiva diplomação, fenômeno esse ocorrente após a investidura e posse do candidato eleito. Seu objeto é a dupla vacância dos cargos de presidente e vice-presidente da República em decorrência de causa não eleitoral, ou melhor, que não tenha origem nem relação com o processo eleitoral. Ínsito àquele dispositivo constitucional encontra-se o condicionante lógico de que os cargos tenham sido preenchidos legitimamente e de forma definitiva, e não sub judice, de forma precária. E tal preenchimento – que pressupõe investidura e posse – só ocorre após a definitiva diplomação pela Justiça Eleitoral. A regular e definitiva diplomação é condição sine qua non para a definitiva investidura”.

5 GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral, 13. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 871.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 125

ADI 5525 / DF

A lógica é simples. Se a manifestação da vontade popular foi anulada, porque expressa de forma viciada pelo abuso de poder político, econômico ou dos meios de comunicação atribuídos ao candidato que, com tais atos, fraudou o pleito, o direito de escolha deve ser devolvido aos eleitores para que exerçam a Soberania Popular. Por outro lado, se a escolha nas urnas é válida, mas ocorre ato superveniente, estranho ao processo eleitoral, que implica na vacância dos cargos de chefia do Executivo, aplica-se a norma genérica do texto constitucional.

Historicamente, o país nunca se defrontou com uma eleição presidencial anulada pela Justiça Eleitoral. Já houve, como relatado anteriormente, a anulação de eleições para o Governo de Estado pelo Tribunal Superior Eleitoral, com a consequente cassação do mandato de governadores, mas nunca de um Presidente da República. Já as hipóteses de vacância do cargo de Presidente da República oriundas de fatos estranhos ao processo eleitoral são mais exemplificativas: (i) Afonso Pena (1909), Getúlio Vargas (1954) e Costa e Silva (1969) faleceram no cargo. Rodrigues Alves (1918) e Tancredo Neves (1985) faleceram entre a eleição e a posse; (ii) Deodoro da Fonseca (1891), Getúlio Vargas (1945) e Fernando Collor (1992) renunciaram ao cargo; e (iii) Fernando Collor (1992) e Dilma Rousseff (2016) foram condenados por crime de responsabilidade em processo de impeachment.

Contudo, verifico que a presente ADI foi ajuizada pelo então Procurador-Geral da República em 16/5/2016. Naquela data, o país encontrava-se na iminência do impeachment da então Presidenta Dilma Rousseff, que veio a ser efetivado em 31/8/2016.

No mesmo dia, apenas 3 horas depois da votação que cassou a titular do cargo, o Vice-Presidente foi empossado no cargo de Presidente da República. No entanto, sobre a perenidade pairavam algumas dúvidas: (i) a existência de um pedido de impeachment; (ii) possibilidade

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 125

ADI 5525 / DF

de recebimento de denúncia no âmbito de investigações conduzidas pela PGR e pela Polícia Federal com autorização do Supremo Tribunal Federal; e (iii) pendência de julgamento, pelo TSE, de Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE 194.358) que pedia a cassação da chapa formada por Dilma Rousseff e Michel Temer.

Relembro esse contexto, porque, caso ocorresse a última possibilidade, teríamos a dupla vacância em decorrência de causa eleitoral, surgindo, assim, justificável dúvida quanto a incidência dos § 3º e § 4º do art. 224 do Código Eleitoral em relação à Presidência da República e, caso esta Corte decidisse pela aplicabilidade do Código Eleitoral, o eleitor brasileiro poderia retornar às urnas e escolher legitimamente o seu representante para concluir o restante do mandato presidencial até 31/12/2018.

Porém, o TSE, no dia 9/6/2017, em maioria apertada de 4x3, julgou improcedente a ação e absolveu a chapa Dilma/Temer dos alegados ilícitos eleitorais denunciados pela Coligação derrotada nas urnas, o que, na prática, impediu a aplicação e um maior debate sobre a aplicação dos dispositivos ora questionados.

Todavia, o que é mais salutar na inserção dos § 3º e § 4º do art. 224 do CE é a adoção de uma solução prevista em lei, ou seja, positivada, para os casos de anulação do pleito para os cargos de chefia do Poder Executivo. Nesse ponto, observo que, nos processos que levaram à cassação dos mandatos dos chefes do Executivo dos Estados-membros, a solução adotada decorreu de interpretações jurisprudenciais, de modo a empossar o segundo colocado, salvo o isolado caso do Tocantins, no qual a Corte optou pela eleição indireta.

Agora, com o advento da Lei 13.165/2015, a posse do segundo colocado é hipótese que não existe mais e a eleição indireta fica restrita aos últimos 6 meses do mandato, minimizando o ônus antidemocrático a

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 125

ADI 5525 / DF

ser suportado pelos cidadãos, de serem governados por alguém que não recebeu, sequer, um mísero voto popular. Creio que a nova redação, ao prever a realização de novas eleições diretas, independentemente do número de votos anulados, se coaduna ainda mais com os princípios constitucionais do Direito Eleitoral.

Dessa forma, vislumbro que a aplicação do art. 224, § 3º, do Código Eleitoral em relação aos casos em que verificada a dupla vacância na chefia do Executivo estadual e municipal não afronta o art. 81 da Constituição Federal, uma vez que este é expresso em tratar somente da vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. Entre os dois dispositivos, verifica-se, no máximo, um conflito aparente de normas entre a previsão de eleição direta, oriunda dos princípios constitucionais da Soberania Popular como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. , I, da CF/1988) e do Sufrágio Universal como forma de seu exercício (art. 14) e o art. 81, que trata de regra genérica para substituição do Presidente da República em caso de vacância por causas não eleitorais.

Assim, voto no sentido de que não há inconstitucionalidade na aplicação dos § 3º e § 4º do art. 224 do CE para que sejam realizadas novas eleições diretas, após a anulação do pleito no âmbito da escolha do Executivo estadual ou municipal.

No entanto, julgo procedente para afastar a incidência dos mencionados dispositivos do Código Eleitoral em relação à vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, haja vista a regulamentação existente no art. 81 da CF/1988.

Destaco, por fim, que o processo eleitoral é regido e administrado pela Justiça Eleitoral (órgão do Poder Judiciário Federal), onde se aplicam normas federais – Direito Eleitoral. Assim, seria inviável que os TREs, ou o próprio TSE tivessem que consultar cada uma das 26 Constituições

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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ADI 5525 / DF

Estaduais ou, ainda, a Lei Orgânica do Distrito Federal e as demais 5.500 leis orgânicas de todos os Municípios brasileiros para aplicar a parte dispositiva do julgamento de uma ação eleitoral, que acarrete na perda do mandato do governador ou do prefeito. Não é crível que um órgão do Poder Judiciário Federal seja obrigado a conhecer da legislação estadual ou local. Isso seria uma aberração jurídica.

Nesse ponto, Gomes esclarece que “os artigos 81 da CF e 224 do Código Eleitoral incidem em espaços próprios e logicamente inconfundíveis, convivendo de forma harmoniosa” 6 , e complementa:

“Daí porque, quando a norma eleitoral dispõe sobre eleição suplementar, ainda que indireta, não está invadindo a seara do ente federativo. Mesmo porque, nos termos do art. 22, I, da Constituição, compete privativamente à União legislar sobre direito eleitoral. Ao tratar de eleição suplementar, a norma eleitoral atua em seara que lhe é própria, pois, por expressa disposição constitucional, tal competência legislativa pertence privativamente à União. Não se pode olvidar que a eleição suplementar insere-se no sistema político-eleitoral de escolha de agentes para o exercício do poder estatal.” 7

III – Aplicação dos § 3º e § 4º do art. 224 nas hipóteses de anulação das eleições para o cargo de Senador da República.

Os arts. 45 e 46 da Constituição Federal de 1988 conceituam, respectivamente, os Deputados Federais como representantes do povo e os Senadores da República como representantes dos Estados e do Distrito Federal.

Logo, observa-se que, enquanto na Câmara baixa o mandato é exercido em nome do povo, na Casa Alta, este é exercido para a proteção

6 GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral, 13. Ed. São Paulo: Atlas. 2017; p. 872.

7 GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral, 13. Ed. São Paulo: Atlas. 2017; p. 872.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 125

ADI 5525 / DF

dos interesses do Estado-membro, havendo, inclusive, sistemas internos para a resolução de conflitos de interesses entre estes, como por exemplo, o disposto no art. 155, V, da CF/1988, litteris:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...]

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

V - é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros ;” (grifei).

Mas qual a pertinência de tais questões em relação à aplicação dos § 3º e § 4º do art. 224 do Código Eleitoral?

Ocorre que a aplicação do dispositivo prevê a realização de eleição indireta no caso de anulação dos votos de candidato que foi eleito para o cargo de Senador. Assim, a realização desta modalidade de eleição permitira que Senadores que representam outros Estados pudessem escolher alguém para representar o Ente Federativo que ficou desfalcado. Tal possibilidade é teratológica e afrontaria firmemente a isonomia entre

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 125

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os Estados e a soberania popular dos eleitores em âmbito estadual.

Nessa situação, melhor destino seria a convocação do segundo colocado, no caso da renovação de um terço do Senado ou do terceiro colocado, quando a renovação é mais ampla, dois terços da Câmara Alta.

Essa também é a orientação doutrinária de Gomes, ao ressaltar que “o art. 46, § 1º, da Constituição é expresso ao afirmar que: ‘Cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores, com mandato de oito anos’. Portanto, por cristalina determinação constitucional, a competência para a escolha de senador é exclusiva dos Estados e cidadãos que neles habitam ” (grifei).

Ademais, o art. 56 da CF/1988 determina que, ocorrendo vaga para o Senado Federal e não havendo suplente, “far-se-á eleição para preenchêla se faltarem mais de quinze meses para o término do mandato”.

Dessa forma, voto pela procedência da ação para afastar apenas a aplicação do § 4º do art. 224 da CF/1988 no tocante à eleição para o cargo de Senador da República. No entanto, considero constitucional a aplicação do § 3º do mesmo dispositivo, de modo a acompanhar a tese proposta pelo Ministro Relator Roberto Barroso, no sentido de que “[...] É constitucional legislação federal que estabeleça novas eleições para os cargos majoritários simples – isto é, Prefeitos de Municípios com menos de duzentos mil eleitores e Senador da República – em casos de vacância por causas eleitorais”.

IV – Equiparação do indeferimento do registro de candidatura com a condenação por ilícitos eleitorais.

O § 3º do art. 224 do CE dispõe que a decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados.

O requerente aponta a existência de inconstitucionalidade ao se “equiparar” as hipóteses de indeferimento de registro de candidatura (falta de condições de elegibilidade ou existência de causas de inelegibilidade – preexistentes às eleições) com a prática de ilícitos eleitorais durante o pleito que importem na cassação do diploma ou na perda do mandato.

Em que pesem as diferenças conceituais, na prática, todos os casos levam à anulação do pleito e, em consequência, à aplicação dos § 3º e § 4º do art. 224 do Código Eleitoral, ensejando a realização de novas eleições para a chefia do Poder Executivo federal, estadual ou municipal.

Isso porque o art. 222 do Código Eleitoral determina ser “anulável a votação, quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o Art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei, ou seja, nos casos em que for comprovada a prática de algum ilícito eleitoral”.

Por sua vez, o art. 16-A da Lei 9.504/1997 trata da situação dos candidatos cujo registro esteja sub judice, ou seja, foi indeferido, mas existe recurso pendente contra tal decisão. Pelo dispositivo citado, os votos recebidos por candidatos nessa condição também são considerados nulos, ficando a validade condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior. Vejamos:

“Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 125

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instância superior”.

Portanto, não há dúvidas de que, na prática, as situações são idênticas ao importar na anulação dos votos que foram atribuídos àqueles candidatos que tiveram o registro indeferido ou que foram condenados por ilícitos eleitorais, sendo assim, improcedente a alegação de inconstitucionalidade quanto a este fundamento.

V – Exigência de trânsito em julgado para a realização de novas eleições.

O art. 224, § 3º, do CE, condiciona a realização das novas eleições ao trânsito em julgado da decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário.

Destaco, a priori, que a jurisprudência do TSE sempre foi no sentido da necessidade do esgotamento das instâncias ordinárias para a execução do julgado. Assim, entendo que seria preciso, no mínimo, aguardar a publicação do julgamento dos embargos de declaração aqui cogitados para que novas eleições, caso mantido o acórdão, sejam marcadas.

Veja-se, nessa linha, a título de exemplo, os seguintes julgados: Respe 140-57/PE, Relator Ministro Luiz Fux; Respe 166-24/PA, Relator Ministro Arnaldo Versiani; Rced 698/TO, Felix Fischer; e Rced 671/MA, Relator Ministro Eros Grau.

Ressalto que, nesse último julgado, proferi o voto condutor afastando a execução imediata da decisão, conforme segue:

“O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI:

Senhor Presidente, voto no sentido de que essa decisão tem eficácia apenas após o esgotamento dos recursos possíveis nesta Corte, ou seja, os embargos de declaração”.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 125

ADI 5525 / DF

Tal entendimento constou, igualmente, do extrato da ata de julgamento:

“Também, por maioria, o Tribunal decidiu que a execução do julgado se dará com o julgamento de eventuais embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski. Vencidos os Ministros Eros Grau e Felix Fischer”.

Com efeito, a realização de novas eleições, diante de um quadro que pode, em tese, ser alterado, geraria insegurança jurídica. Assim, a prudência indica que o cumprimento do decisum do TSE deve, pelo menos, aguardar o esgotamento das instâncias ordinárias.

Ademais, o § 2º do art. 257 do Código Eleitoral, dispositivo também inserido pela Lei 13.165/2015, dispõe que “o recurso ordinário interposto contra decisão proferida por juiz eleitoral ou por Tribunal Regional eleitoral que resulte em cassação de registro, afastamento do titular ou perda de mandato eletivo será recebido pelo Tribunal competente com efeito suspensivo”.

Assim, não há como negar que novas eleições só podem ser marcadas quando esgotadas as vias recursais no âmbito da Justiça Eleitoral. A exigência de aguardar o trânsito em julgado após julgamento do STF seria demasiada, tendo em vista a necessidade de se aferir previamente a existência de repercussão geral na questão constitucional em debate.

Ressalte-se, ainda, que o Direito Eleitoral possui vertentes constitucionais e infraconstitucionais, sendo que esta última envolve a maior parte dos casos processados pela justiça especializada e, devido sua natureza legal, o seu exame extravasa a competência do Supremo Tribunal Federal, uma vez que as ofensas constitucionais, em tais casos, se

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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existentes, dar-se-iam de forma reflexa.

Diante de tais motivos, voto pela interpretação de que o trânsito em julgado exigido pelo § 3º do art. 224 do CE é o esgotamento das vias recursais no âmbito da Justiça Eleitoral.

Isso posto, acompanho integralmente o relator.

É como voto.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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08/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Presidente, creio que estamos a enfrentar um dos casos mais relevantes da história recente deste Tribunal em matéria eleitoral. Isso porque a orientação aqui firmada impactará significativamente no nosso sistema representativo, notadamente no que diz respeito às eleições para Senador e para os chefes do Poder Executivo em todos os níveis da Federação.

DA CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL

A questão constitucional ora posta reside em saber se os § 3º e § 4º do art. 224 do Código Eleitoral, na redação dada pela Lei 13.165/2015, são compatíveis com a Constituição, especialmente com os princípios democráticos da soberania popular, da proporcionalidade, da economicidade, da legitimidade e da normalidade dos pleitos eleitorais.

Eis a redação dos dispositivos atacados:

“Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.

§ 1º Se o Tribunal Regional na área de sua competência, deixar de cumprir o disposto neste artigo, o Procurador Regional levará o fato ao conhecimento do Procurador-Geral, que providenciará junto ao Tribunal Superior para que seja marcada imediatamente nova eleição.

§ 2º Ocorrendo qualquer dos casos previstos neste capítulo o Ministério Público promoverá, imediatamente, a punição dos

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culpados.

§ 3º A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados.

§ 4º A eleição a que se refere o § 3º correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será:

I - indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato;

II - direta, nos demais casos”.

Da leitura do referido artigo, percebo que a Lei 13.165/2015 estabelece a realização de novas eleições como critério exclusivo para o caso de cassação do diploma ou perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário.

Nesse contexto, relembro que a redação primitiva do art. 224 previa a realização de eleições suplementares quando o mandatário cassado por força de decisão judicial proferida em ação eleitoral fosse eleito com mais da metade dos votos válidos. Entretanto, na hipótese de o eleito ter obtido menos da metade dos votos válidos, se ele sofresse cassação de seu diploma ou registro, dar-se-ia posse ao segundo mais votado.

Verifico, portanto, que a Lei 13.165/2015 introduziu significativa mudança no nosso sistema eleitoral.

As ações que estamos a analisar voltam-se contra essas alterações, ao fundamento de que não seriam competíveis, material e organicamente, com a Constituição Federal.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.525, a Procuradoria-Geral da República sustenta sua impugnação – ao art. 224, § 3º e § 4º, do Código Eleitoral – nos seguintes argumentos:

“a) A realização de eleições indiretas para a presidência da República tem contornos fixados na própria Constituição da República e não pode ser alterada por lei. Há inconstitucionalidade material no art. 224, § 3º, do Código

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Eleitoral, a exigir interpretação conformadora para excluir o presidente e o vice-presidente da República de sua abrangência.

b) Sucessão de governadores e prefeitos é matéria confiada à autonomia dos entes federados, que devem dispor sobre o tema em suas constituições e leis orgânicas. Do contrário, o pacto federativo é ofendido. Há inconstitucionalidade orgânica do art. 224, § 4º, do Código Eleitoral.

c) Aplicabilidade da nova redação do art. 224 aos senadores da República, permitindo até que sejam eleitos indiretamente, é desarrazoada, descabida, contrária ao princípio da finalidade e fere a soberania popular, pois para essa função não há o mesmo óbice à rotatividade que acomete os cargos do Executivo. Cabe interpretação conformadora, para retirar o cargo de senador do âmbito material de validade da norma.

d) A menção legal a indeferimento de registro de candidatura equipara situações anteriores que tisnam o direito de candidatura, como inelegibilidades ou ausência de condições de elegibilidade, com a prática das graves infrações ao longo da campanha que permitem cancelamento do diploma ou perda do mandato. Além disso, cria situação de ausência de normatividade, pois anula a eleição sempre que houver indeferimento ou cassação, sem indicar quem deverá ser diplomado nestes casos.

e) Exigência de trânsito em julgado – incluindo a espera de decisão de possível recurso extraordinário – mostra-se exagerada e desproporcional, em face da gravidade das condutas que autorizam cassação de diploma e de mandato. Cria área de tensão entre o direito à ampla defesa com os meios e recursos previstos nas leis e o tempo útil para decisões cassatórias, que não pode ser superior ao período dos mandatos. É possível, alternativamente, interpretar a exigência de trânsito em julgado como interna à jurisdição tipicamente eleitoral, que se encerra no Tribunal Superior Eleitoral”. (ADI 5.525, Rel. Min. Roberto Barroso, eDOC 1, fls. 30-31)

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Por seu turno, o Partido Social Democrático (PSD), autor da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.619, requer que se afastem do âmbito de incidência normativa as eleições que se realizam pelo sistema majoritário simples, quais sejam, eleições para senador e para prefeito de município com até 200.000 (duzentos mil) eleitores, desde que a nulidade dos votos não afete mais de 50% dos votos válidos. Em tais hipóteses, postula que seja aplicado o caput do art. 224 do Código Eleitoral, razão pela qual se deve dar posse ao segundo colocado no pleito eleitoral.

Essa é, em síntese, a questão constitucional ora posta.

O CONTEXTO DE ORIGEM DO DISPOSITIVO IMPUGNADO

A importância da Constituição de 1998 para nossa estabilidade democrática é inegável. O período de 1891 a 1988 foi marcado por sucessivas interrupções, tentativas de golpe e comprometimento da democracia, mas, sob a Carta de 1988, estamos vivendo, com todas as suas vicissitudes e problemas, o mais longo período de normalidade institucional de nossa história republicana.

Porém, relativamente ao sistema político eleitoral, parece que não conseguimos de fato avançar tanto quanto precisamos. Hoje enfrentamos ainda inúmeras adversidades no nosso sistema eleitoral.

Registro, de início, uma acentuada deficiência dos mecanismos de fiscalização e de controle das contas de campanha. Reiterados escândalos de corrupção na nossa história constitucional recente têm exposto as dificuldades de se equilibrarem as relações entre poder político e econômico na realidade brasileira.

Recentemente, tentativas de superação dessas insuficiências foram buscadas em relevantes inovações legislativas e em decisões históricas do Supremo Tribunal Federal.

De um lado, decisões do STF, como a que declarou a inconstitucionalidade das doações de pessoas jurídicas às campanhas (ADI 4.650, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 24.2.2016); e a que proibiu a realização de doações ocultas (ADI 5.394, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 19.11.2015)

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representam mudanças paradigmáticas que certamente reformularão a dinâmica de custeio das empreitadas dos candidatos às eleições vindouras.

Por outro lado, a Lei 13.165/2015 também trouxe significativas modificações no processo eleitoral.

É possível dizer, no meu entendimento, que a principal e paradigmática transformação trazida pela referida lei diz respeito à definição de tetos de gastos para as campanhas eleitorais. Os artigos 5º e 6º da Lei 13.165/2015 estabelecem claros limites aos gastos de campanha nas eleições a cargos majoritários e proporcionais.

Também é relevante a regra que estabelece que, nas eleições submetidas ao sistema proporcional, os candidatos precisarão obter votos equivalentes a, no mínimo, 10% do quociente eleitoral para serem eleitos (artigo 108 do Código Eleitoral, alterado pela Lei 13.165/2015). O dispositivo constitui um reconhecimento das deficiências do nosso sistema proporcional de lista aberta, que – a despeito de suas virtudes – dá margens a distorções, como os conhecidos casos de figuras públicas cujo sucesso no pleito viabiliza a eleição de colegas de partido pouco votados.

Além dessas alterações macroestruturais, a Lei 13.165/2015 previu mudanças no regime jurídico da propaganda eleitoral. O diploma promoveu alteração no artigo 240 do Código Eleitoral para fixar que, somente a partir de 15 de agosto, estarão autorizadas as propagandas. Atenta à nova realidade de promoção da imagem dos candidatos antes mesmo do início do pleito em espaços antes não regulados, a lei disciplinou ainda a propaganda eleitoral antecipada em eventos partidários prévios e na divulgação de posicionamentos pessoais em redes sociais (artigo 36-A, incisos III e V, do Código Eleitoral, alterados pela Lei 13.165/2015).

Finalmente, a Lei 13.165/2015 imprimiu modificações profundas no processo eleitoral, por meio da nova redação dada ao art. 224, § 3º, do Código Eleitoral, que institui a obrigatoriedade de realização de novas eleições quando decisão da Justiça Eleitoral importar no indeferimento

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do registro, na cassação de diploma ou na perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário.

O dispositivo visa a conter a litigiosidade entre os rivais de campanha na disputa pelo cargo, mesmo após o encerramento do período eleitoral, e tenta amenizar as instabilidades políticas que esse tipo de vacância costuma implicar .

Verifico que, às vésperas da realização de um novo pleito, o êxito dessas reformas ainda nos parece de difícil, senão impossível, previsibilidade. Além das dúvidas habituais sobre a aplicabilidade das novas regras, há vacilações sobre a própria viabilidade do modelo que se pretendeu adotar.

Com efeito, parte da minirreforma eleitoral instituída pela Lei 13.165/2015 é objeto de impugnação das Ações Diretas de Inconstitucionalidade que estamos a analisar. Questionam-se, especificamente, os §§ 3º e 4º do art. 224 do Código Eleitoral.

A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL E DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA

A questão das eleições suplementares impostas pelo art. 224, §§ 3º e , do Código Eleitoral brasileiro foi recentemente enfrentada pelo Tribunal Superior Eleitoral, em momento no qual eu ocupava a Presidência daquela Corte. Refiro-me ao julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial Eleitoral 0000139-25.2016.6.21.0154, Rel. Min. Henrique Neves, cujo acórdão restou assim ementado:

“ELEIÇÕES 2016. REGISTRO. CANDIDATO A PREFEITO. INDEFERIMENTO. EMBARGOS. OMISSÕES. ART. 224 DO CÓDIGO ELEITORAL.

1. As questões de ordem pública também estão sujeitas ao requisito do prequestionamento. Precedentes. No caso, os temas apresentados pelo embargante não devem ser analisados simplesmente a partir da natureza de ordem pública que lhes é inerente, mas principalmente sob o ângulo da necessidade e da

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conveniência de este Tribunal explicitar os efeitos gerados por sua decisão, que, por não terem sido contemplados no acórdão embargado, viabilizam o conhecimento dos embargos de declaração.

2. A determinação da realização de nova eleição na hipótese em que o candidato eleito tem o registro de sua candidatura indeferido não é inconstitucional,

pois privilegia a soberania popular e a democracia representativa .

3. A decisão da Justiça Eleitoral que indefere o registro de candidatura não afasta o candidato da campanha eleitoral enquanto não ocorrer o trânsito em julgado ou a manifestação da instância superior, nos termos do art. 16-A da Lei 9.504/97.

4. As decisões da Justiça Eleitoral que cassam o registro, o diploma ou o mandato do candidato eleito em razão da prática de ilícito eleitoral devem ser cumpridas tão logo haja o esgotamento das instâncias ordinárias, ressalvada a obtenção de provimento cautelar perante a instância extraordinária.

5. Na linha da jurisprudência desta Corte, consolidada nas instruções eleitorais, a realização de nova eleição

em razão da não obtenção ou do indeferimento do registro de candidatura deve se dar após a manifestação do Tribunal Superior Eleitoral. Interpretação sistemática dos arts. 16-A da Lei 9.504/97; 15 da Lei Complementar 64/90; 216 e 257 do Código Eleitoral.

6. É inconstitucional a expressão ‘após o trânsito em julgado’ prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, conforme redação dada pela Lei 13.165/2015, por violar a soberania popular, a garantia fundamental da prestação jurisdicional célere, a independência dos poderes e a legitimidade exigida para o exercício da representação popular.

7. Embargos de declaração acolhidos, em parte, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão ‘após o trânsito em julgado’ prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral.

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8. Manutenção do entendimento de que a renovação da eleição deve ocorrer após o pronunciamento do Tribunal Superior Eleitoral nos casos em que a quantidade de votos nulos dados ao candidato eleito com registro indeferido é superior ao número de votos dados individualmente a qualquer outro candidato

FIXAÇÃO DE TESE. CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL E CONVOCAÇÃO DE NOVAS ELEIÇÕES.

1. As hipóteses do caput e do § 3º do art. 224 do Código Eleitoral não se confundem nem se anulam. O caput se aplica quando a soma dos votos nulos dados a candidatos que não obteriam o primeiro lugar ultrapassa 50% dos votos dados a todos os candidatos (registrados ou não); já a regra do § 3º se aplica quando o candidato mais votado, independentemente do percentual de votos obtidos, tem o seu registro negado ou o seu diploma ou mandato cassado.

2. A expressão ‘após o trânsito em julgado’, prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, conforme redação dada pela Lei 13.165/2015, é inconstitucional.

3. Se o trânsito em julgado não ocorrer antes, e ressalvada a hipótese de concessão de tutela de urgência, a execução da decisão judicial e a convocação das novas eleições devem ocorrer, em regra:

3.1. após a análise dos feitos pelo Tribunal Superior Eleitoral, no caso dos processos de registro de candidatura (LC 64/90, arts. e seguintes) em que haja o indeferimento do registro do candidato mais votado (art. 224, § 3º) ou dos candidatos cuja soma de votos ultrapasse 50% (art. 224, caput); e

3.2. após a análise do feito pelas instâncias ordinárias, nos casos de cassação do registro, do diploma ou do mandato, em decorrência de ilícitos eleitorais apurados sob o rito do art. 22 da Lei Complementar 64/90 ou em ação de impugnação de mandato eletivo.

Embargos de declaração acolhidos e providos, em parte”.

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Nesse julgamento, o Tribunal Superior Eleitoral assentou que o art. 224 do Código Eleitoral é constitucional. Fez-se apenas uma ressalva quanto à expressão “após o trânsito em julgado”, prevista no § 3º do referido artigo, de modo a interpretá-la como:

“I) Em relação às decisões da Justiça Eleitoral que cassam o registro, o diploma ou o mandato do candidato eleito em razão da prática de ilícito eleitoral, as eleições suplementares devem ocorrer após o esgotamento das instâncias ordinárias, ressalvada a obtenção de provimento cautelar perante a instância extraordinária;

II) No que diz respeito à não obtenção ou ao indeferimento do registro de candidatura, a determinação do art. 224 deve ser cumprida após a manifestação do Tribunal Superior Eleitoral”.

Feitas essas ressalvas, o Tribunal Superior Eleitoral, à unanimidade, acompanhou o voto do relator, Min. Henrique Neves, para quem “a nova redação atribuída ao Código Eleitoral teve por objetivo, exatamente, conferir maior eficácia à vontade popular, ao pretender evitar que cargos majoritários sejam exercidos por candidatos que não obtiveram o maior apoio do eleitorado”. Consequentemente, aquela Corte assentou a higidez da norma em questão.

Registro, ainda, que tive a oportunidade de apreciar, enquanto ministro deste Tribunal, a Medida Cautelar na Petição 6.535 , em que se pretendia a atribuição de efeito suspensivo em face da decisão do Tribunal Superior Eleitoral já mencionada. Ao examinar o caso, indeferi o pleito, por não vislumbrar plausibilidade jurídica no pedido do autor, que visava a obstar a realização de novas eleições para o cargo de prefeito do Município de Salto de Jacuí/RS. Em minha decisão monocrática, relembrei que o legislador pretendeu evitar que, sob qualquer hipótese de exclusão do candidato que obtiver o maior número de votos em determinada eleição, assuma o cargo em eleição majoritária outro candidato que não obtiver o maior número de votos, razão pela qual se

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justificava a realização de novas eleições.

Outro precedente relevante sobre o tema é a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.709, de minha relatoria, DJe 16.6.2008, em que se decidiu que o art. 81, § 1º, da Constituição não veicula norma de reprodução obrigatória pelos estados e municípios, ficando a cargo de cada unidade da federação disciplinar a hipótese de dupla vacância dos respectivos cargos de Chefe de Poder Executivo. Esta última decisão foi complementada pela orientação do Tribunal Superior Eleitoral, segundo a qual, em caso de omissão da lei orgânica municipal, a eleição suplementar deverá ser realizada pela modalidade direta, de forma a prestigiar a soberania popular (vide MS 1787-75.2011.6.00.0000, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 15.12.2011).

A (IN) CONSTITUTIONALIDADE

DO ART. 224, §§ 3º E , DO CÓDIGO ELEITORAL

A Lei 13.165/2015, que acrescentou os §§ 3º e 4º ao art. 224 do Código Eleitoral, estabelece que, nos casos de dupla vacância e de necessidade de se realizarem eleições suplementares, a eleição será direta, quando a cassação da chapa ocorrer antes dos últimos seis meses de mandato, e indireta, quando ocorrer nesse período final.

Questão jurídica relevante reside na aparente antinomia entre o caput do art. 224 do Código Eleitoral e o § 3º do mesmo artigo, na redação dada pela Lei 13.165/2015.

De fato, enquanto o caput estabelece a realização de eleições suplementares somente nos casos em que a nulidade atingir mais da metade dos votos válidos, o mencionado parágrafo estabelece que haverá nova eleição “independentemente do número de votos anulados”.

Em outras palavras, quando prefeito e vice-prefeito eleitos com 42% dos votos válidos, por exemplo, forem cassados pela Justiça Eleitoral, a chapa que obteve a segunda colocação assumirá, considerando o caput do art. 224 do Código Eleitoral, ou haverá novas eleições, tendo em conta o § 3º do referido artigo?

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Para as Eleições de 2016, o TSE expediu a Resolução 23.456/2015, assentando a necessidade de se realizarem novas eleições sempre que o candidato mais votado estiver com o registro de candidatura indeferido, pouco importando o número de votos válidos obtidos por ele (art. 167, I e II).

Com base nessa Resolução, o site do Tribunal Superior Eleitoral informa que foram realizadas pelo menos sessenta eleições suplementares no ano 2017, em municípios diversos de todas as regiões do Brasil. Como se sabe, houve eleição suplementar até mesmo para o Governo do Estado do Amazonas, em agosto do último ano (Cf. http://www.tse.jus.br/eleitoreeleicoes/eleicoes/eleicoessuplementares/calendarios/calendariodaseleicoes-suplementares-2017).

Assim, as normas ora questionadas estão reorganizando o nosso sistema representativo e, justamente por isso, entendo que estamos diante de relevante case.

Verifico que as alterações promovidas pela Lei 13.165/2015, à luz da interpretação desenvolvida no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral, objetivam, exatamente, prestigiar, com a celeridade e eficácia necessárias, a vontade do eleitor, a ser manifestada em pleito majoritário que reflita, entre os candidatos aptos ao escrutínio popular, os interesses dos eleitores, na eleição daquele que os representa.

Nesse contexto, relembro que, enquanto Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, tomei ciência de diversos problemas que se reproduzem no Brasil – principalmente em municípios pequenos – e que conduzem a uma eternização dos pleitos eleitorais. São histórias das mais indecentes possíveis, como o implante de provas que provocariam condenação do adversário por captação ilícita de sufrágio, com o escopo de estabelecer um plano B, consistente na impugnação do mandato do primeiro colocado nas eleições, a fim de fazer o segundo colocado ascender ao posto.

Ora, o escopo da Lei 13.165/2015 foi justamente coibir práticas como essas. Consoante o § 3º do art. 224, o pronunciamento da Justiça Eleitoral que importar o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a

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perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados.

Em termos gerais, entendo que, a despeito de algumas inegáveis impropriedades e deficiências técnicas, a Lei 13.165/2013 representa um avanço para nossa democracia. Seu conteúdo é extremamente importante para o regular desenvolvimento dos processos eleitorais segundo parâmetros de moralidade e probidade. Ela configura, também, importante estímulo para que as próprias agremiações partidárias façam a adequada seleção dos candidatos e eventuais aperfeiçoamentos.

Não obstante todas essas considerações, há alguns pontos específicos do art. 224, §§ 3º e , do Código Eleitoral que me parecem contrariar os valores constitucionais tutelados pelo nosso Estado Democrático de Direito:

I) A norma infraconstitucional adentrou em campo já disciplinado pela Constituição Federal no caso de dupla vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República (art. 81, § 1º, da CF)

Quanto a esse ponto, percebo a existência de divergência entre o texto constitucional (art. 81, § 1º) e o disposto no art. 224, §§ 3º e , do Código Eleitoral.

Com efeito, a Constituição estabelece que, nos dois primeiros anos do mandato, a eleição será direta e realizada noventa dias após aberta a última vaga e que, nos dois últimos anos de mandato, a eleição será indireta e realizada trinta dias depois de ocorrida a última vacância. Por sua vez, o § 4º do artigo 224 do Código Eleitoral dispõe que a eleição será indireta se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato e direta nos demais casos.

Parte da doutrina sustenta que esse conflito é apenas aparente. Isso porque a Constituição disciplinaria uma forma de dupla vacância após a regular investidura nos cargos, ao passo que o art. 224, §§ 3º e 4º, trataria especificamente da vacância decorrente de invalidade das eleições. Nesse

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sentindo seguem as lições de José Jairo Gomes:

“Enquanto o art. 224 cuida de validade da eleição, que é requisito indeclinável da proclamação dos resultados e diplomação dos eleitos, o artigo 81 estabelece critérios para o preenchimento dos cargos que alude em caso de vacância ocorrida durante o exercício do mandato, pressupondo, portanto, que os cargos já estejam regularmente preenchidos e seus titulares devidamente investidos”. (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 11ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 692)

Contudo, essa argumentação não convence. O legislador constituinte optou por disciplinar a hipótese de dupla vacância de forma genérica, adotando suporte fático amplo para sua aplicação. Dito isso, não pode o legislador infraconstitucional esvaziar o âmbito normativo, estabelecendo procedimento distinto do previsto constitucionalmente para os casos de indeferimento do registro de candidatura, cassação do diploma ou perda de mandato eletivo.

A propósito, a Advocacia-Geral da União – a quem incumbe a defesa do ato impugnado (art. 103, § 3º, da CF)– manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto quanto a esse ponto:

“É necessário que se faça tal ressalva, pois os prazos assinalados para a realização de novas eleições e as hipóteses em que elas serão diretas ou indiretas divergem.

(...)

Conforme salientado nas informações presidenciais, ‘não há, desta forma, como não reconhecer a inconstitucionalidade da previsão legal no que concerne ao cargo de Presidente da República e Vice-Presidente da República, eis que a disciplina do prazo para que ocorram eleições indiretas não guarda correspondência com a previsão constitucional que prevê novas eleições indiretas no caso de vacância nos últimos dois anos de mandato ao passo que a lei prevê eleições indiretas se a

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vacância ocorrer a menos de seis meses do final do mandato e eleições diretas nos demais casos’

Diante disso, deve ser reconhecida a incompatibilidade do § 3º do artigo 224 do Código Eleitoral com o artigo 81 da Constituição da República, no que diz respeito à sua incidência quanto aos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República”.

Essa manifestação da AGU, em que postula a declaração de inconstitucionalidade do ato, só é possível porque a incompatibilidade com a Constituição é manifesta. Antes de defender os atos impugnados por meio de ações direta de inconstitucionalidade, a Advocacia-Geral da União tem o dever de velar pela higidez jurídico-constitucional.

Feitas essas considerações, entendo que, de fato, deve ser afastada do âmbito de incidência do art. 224, §§ 3º e , do Código Eleitoral a hipótese de dupla vacância nos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República.

II) Um dos corolários da aplicação da norma questionada é a determinação de eleição indireta para o cargo de Senador

Sobre esse ponto, verifico que o § 3º do art. 224 do Código Eleitoral dispõe sobre a realização de eleições suplementares nos casos de decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário, independentemente do número de votos anulados. Em complemento, o § 4º, I, do referido dispositivo estabelece que a eleição a que se refere o § 3º será indireta se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato.

Visto que tanto os chefes do Executivo quanto os Senadores são eleitos por meio de pleitos majoritários – estes últimos pelo regime majoritário simples –, observo que, a rigor, o § 4º do art. 224 institui a figura da eleição indireta para o cargo de Senador quando a vacância no cargo se operar nos últimos seis meses do mandato.

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A Advocacia-Geral da União, para defender a constitucionalidade da norma, invoca trechos do voto do então Ministro Cezar Peluso, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.298:

“sabe-se que, como qualquer outro, o princípio constitucional do sufrágio direto deve ser realizado na maior medida possível. mas dentro das circunstâncias históricas e jurídicas vigentes, de modo que a situação excepcionalíssima de eleição para mandato residual, chamado 'mandato-tampão', de prazo exíguo, cujo termo até poderia inviabilizar o transcurso de todo o regular processo eleitoral direto. merece tratamento diferenciado, desde que razoável e proporcional. Ora, a adoção da eleição indireta, no caso de dupla vacância no último biênio do mandato, já aparece, em primeiro lugar, como adequada, pois é apta a promover o objetivo constitucional de uma eleição democrática; depois, revela-se ainda necessária, na medida em que se lhe não vislumbra alternativa igualmente célere, econômica, hábil e menos lesiva ao princípio excepcionado; e, por fim, não deixa de ser proporcional em sentido estrito, porque o grau de mutilação imposto a esse valor se afigura aceitável quando ponderado com os benefícios consequentes”.

Contudo registro que a citada ADI tratava de eleição indireta para o cargo de Governador do Estado do Estado do Tocantins. Com efeito, o objeto daquela ação era a Lei estadual 2.154/2009, que trata de eleição indireta pela Assembleia Legislativa quando a vacância no governo se opera nos últimos dois anos do mandato político. Eis a ementa do julgado:

“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -ADI. Petição inicial. Emenda antes do julgamento do pedido de liminar. Admissibilidade. Revogação da lei originalmente impugnada. Lei nova que, na pendência do processo, reproduziria normas inconstitucionais da lei revogada. Aproveitamento das causas de pedir. Economia processual. Em

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ADI 5525 / DF

ação direta de inconstitucionalidade, admite-se emenda da petição inicial antes da apreciação do requerimento de liminar, quando tenha por objeto lei revogadora que reproduz normas argüidas de inconstitucionais da lei revogada na pendência do processo. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 2.154/2009, do Estado do Tocantins. Eleição de Governador e Vice-Governador. Hipótese de cargos vagos nos dois últimos anos de mandato. Eleição indireta pela Assembléia Legislativa. Votação nominal e aberta. Constitucionalidade aparente reconhecida. Reprodução do disposto no art. 81, § 1º, da CF. Não obrigatoriedade. Exercício da autonomia do Estado membro. Liminar indeferida. Precedente. Em sede tutela antecipada em ação direta de inconstitucionalidade, aparenta constitucionalidade a lei estadual que prevê eleição pela Assembléia Legislativa, por votação nominal e aberta, para os cargos de Governador e Vice-Governador, vagos nos dois últimos anos do mandato”. (ADI-MC 4.298, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 27.11.2009)

Em síntese, esta Corte indeferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, assentando que os estados-membros, no exercício de sua autotomia, podem adotar, por simetria, os critérios estabelecidos pelo art. 81, § 1º, da Constituição Federal, para instituir processo de eleição indireta para o cargo de Governador.

Não me parece, contudo, que o precedente tenha legitimado a possibilidade de realização de eleições indiretas para o Senado Federal.

Entendo que a regra no nosso regime democrático é a realização de eleições diretas em todos os níveis da Federação. Isso porque o voto direto, secreto, universal, periódico e livre é a forma mais cristalina de manifestação da soberania popular.

A própria Constituição, entretanto, estabelece exceção. Trata-se da eleição indireta para a chefia do Poder Executivo federal, em caso de dupla vacância nos dois últimos anos do mandato eletivo (art. 81, § 1º, da CF). De mais a mais, a jurisprudência desta Corte entende que a norma do Texto Fundamental pode ser igualmente aplicada aos estados-16

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 5525 / DF

membros e municípios.

Por outro lado, não existe, na Constituição Federal, a figura da eleição indireta para o cargo de Senador. Dito isso, entendo que a instituição de tal figura por norma infraconstitucional viola os mais basilares princípios constitucionais, como o fundamento da soberania popular.

III) A exigência de trânsito em julgado para fins de aplicação das normas em exame não se mostra compatível com a razoável duração do processo .

Outro ponto digno de nota é a necessidade de trânsito em julgado para que a norma ora combatida seja impugnada. Como se sabe, o processo eleitoral precisa ser extremamente célere e justamente por isso é que se estabelecem prazos processuais mais exíguos do que os previstos no Código de Processo Civil de 2015, por exemplo.

Ocorre que a exigência de trânsito em julgado como condição para que sejam realizadas novas eleições, nos termos do art. 224, §§ 3º e , do Código Eleitoral parece privilegiar litigantes que abusam do direito de recorrer, com a finalidade de obstar o trânsito em julgado de decisões e a consequente execução desses atos.

Consigno que a litigância de má-fé não pode e não deve ser, nem mesmo que por via oblíqua, estimulada. Em outros termos, o litigante não pode beneficiar-se do tumulto processual a que der causa.

Nesse contexto, entendo que a interpretação conformadora adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral vai ao encontro da efetivação do princípio da razoável duração do processo. Verifico que a tese elaborada pelo referido Tribunal, no julgamento do REsp 0000139-25.2016.6.21.0154, restou assim fixada:

“FIXAÇÃO DE TESE. CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL E CONVOCAÇÃO DE NOVAS ELEIÇÕES.

1. As hipóteses do caput e do § 3º do art. 224 do Código Eleitoral não se confundem nem se anulam. O caput se aplica

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 5525 / DF

quando a soma dos votos nulos dados a candidatos que não obteriam o primeiro lugar ultrapassa 50% dos votos dados a todos os candidatos (registrados ou não); já a regra do § 3º se aplica quando o candidato mais votado, independentemente do percentual de votos obtidos, tem o seu registro negado ou o seu diploma ou mandato cassado.

2. A expressão “após o trânsito em julgado”, prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, conforme redação dada pela Lei 13.165/2015, é inconstitucional.

3. Se o trânsito em julgado não ocorrer antes, e ressalvada a hipótese de concessão de tutela de urgência, a execução da decisão judicial e a convocação das novas eleições devem ocorrer, em regra:

3.1. após a análise dos feitos pelo Tribunal Superior Eleitoral, no caso dos processos de registro de candidatura (LC 64/90, arts. 3º e seguintes) em que haja o indeferimento do registro do candidato mais votado (art. 224, § 3º) ou dos candidatos cuja soma de votos ultrapasse 50% (art. 224, caput); e

3.2. após a análise do feito pelas instâncias ordinárias, nos casos de cassação do registro, do diploma ou do mandato, em decorrência de ilícitos eleitorais apurados sob o rito do art. 22 da Lei Complementar 64/90 ou em ação de impugnação de mandato eletivo ”.

Portanto, o Tribunal Superior Eleitoral assentou que o termo “após o trânsito em julgado”, previsto no § 3º do referido artigo, deve ser interpretado com ressalvas, de modo a se admitir que:

“I) Em relação às decisões da Justiça Eleitoral que cassam o registro, o diploma ou o mandato do candidato eleito em razão da prática de ilícito eleitoral, as eleições suplementares ocorram após o esgotamento das instâncias ordinárias, ressalvada a obtenção de provimento cautelar perante a instância extraordinária;

II) No que diz respeito à não obtenção ou ao

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 5525 / DF

indeferimento do registro de candidatura, a determinação do art. 224 seja cumprida após a manifestação do Tribunal Superior Eleitoral”.

Com isso, evita-se que a execução do julgado seja obstaculizada em virtude da interposição de recursos extraordinários. Registro que, se a interposição de recurso à jurisdição extraordinária tiver o condão de impedir a execução de decisões da Justiça Eleitoral – em matéria de registro de candidatura, cassação do diploma e perda do mandato –, podemos chegar a situações extremas em que mandatos eletivos irregulares são concluídos, acarretando a prejudicialidade das ações eleitorais que os envolvam.

Feitas essas considerações, afilio-me à jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral para dar interpretação conforme à Constituição à expressão “após o trânsito em julgado”, nos termos da fundamentação aqui exposta.

DO DISPOSITIVO

Ante todo o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados nas ações diretas de inconstitucionalidade para:

I) declarar a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto dos §§ 3º e 4º do art. 224 do Código Eleitoral, na redação dada pela Lei 13.165/2017, de modo a excluir do seu âmbito de incidência os casos de dupla vacância na Presidência da República, por ser matéria que já foi disciplinada pela Constituição Federal;

II) declarar a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto dos §§ 3º e 4º do art. 224 do Código Eleitoral, na redação dada pela Lei 13.165/2017, no ponto em que institui a figura da eleição indireta para o cargo de Senador da República;

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 5525 / DF

III) dar interpretação conforme à Constituição à expressão “após o trânsito em julgado”, constante do § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, nos termos da fundamentação aqui exposta.

É como voto.

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AditamentoaoVoto

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08/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

ADITAMENTO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhora Presidente, apenas registro como digna de debate a posição trazida pelo Ministro Alexandre de Moraes a propósito da questão federativa. Permito-me relembrar, como já o fez ontem o Ministro Dias Toffoli, que, diferentemente do federalismo estadunidense, por conta inclusive do seu desenvolvimento, aqui entre nós, mas também lá, o modelo de um federalismo mais descentralizado sofre correções que advêm muitas vezes do posicionamento no âmbito da União.

O Ministro Pertence tem uma passagem belíssima a propósito desse tema lembrando, por exemplo, que, se a seleção de candidatos, muito provavelmente, na maioria dos estados, para os cargos públicos se desse pelo critério puramente federativo, em que cada unidade pudesse fazê-lo segundo seu alvedrio, segundo seus parâmetros, muito provavelmente não teríamos, em boa parte, pelo menos, das unidades federais, os concursos públicos.

Portanto, essas intervenções - é claro que temos também os exageros que têm sido apontados, inclusive, no Plenário, em relação às legislações invasivas da competência do Estado -, mas, aqui me parece que é um desses construtos em que se faz, em parte, com base na própria crítica que a Justiça Eleitoral vem fazendo a esse processo e respeitando aquilo que são desígnios, que são postulados básicos do próprio Estado de Direito Democrático.

Eu mesmo chamava atenção, ontem - faço o registro no voto -, de situações verdadeiramente distorcidas que levam a essas impugnações sistemáticas das eleições também com este desiderato: de obter o segundo lugar, em que o segundo lugar é vitorioso. Tem até uma passagem muito repetida no TSE - o Ministro Toffoli certamente dela se lembra - do Ministro Jobim que, adotados os critérios e os parâmetros, que muitas vezes se adotam, e houvesse tempo - dizia o Ministro Jobim -, seria

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AditamentoaoVoto

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ADI 5525 / DF

cassado o primeiro lugar, o segundo lugar e, talvez, até o terceiro lugar. Mas, em geral, considerando o mandato de quatro anos, só há tempo -quando há - para discutir a impugnação do mandato daquele candidato que obteve primeiro lugar. Mas ele dizia e até, às vezes, com a sua sinceridade gaúcha, citava exemplos de casos em que - e existiram casos em que ocorreu realmente a impugnação do primeiro, do segundo lugar -, por conta, por exemplo, de abuso de poder econômico.

De modo que é de se louvar que aquela solução que estava sendo discutida já no âmbito do TSE tenha sido adotada no âmbito legislativo, procedendo então a essa legislação uniformizadora.

Também a eleição indireta - e alguns de nós participamos desse debate a propósito da eleição indireta em Tocantins - também, nos Estados, torna-se algo digno de preocupação, Presidente. Há notícias, por exemplo, de que esse colégio que, às vezes, não é lá muito grande, nos Estados, por exemplo, com menor bancada federal - tem 24 deputados estaduais -, eles acabam sendo - vou usar a expressão, talvez, mais leve -atingidos por um tipo de... para manter a fidelidade desse colégio, que é extremamente volátil em momentos desse tipo, acaba-se trazendo os para um hotel com olheiros e coisas assim, algum pouco republicano, para ser sutil. De modo que são práticas que ainda contaminam esse processo.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ( CANCELADO ).

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, essa é a preocupação.

Presidente, por isso, acompanho o eminente relator, para aceitar a ideia da procedência parcial e declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, de modo a excluir, no seu âmbito da incidência, os casos de dupla vacância na Presidência da República, por ser matéria que já foi disciplinada pela Constituição, também no que diz respeito ao cargo de Senador, e a questão também referente à expressão "trânsito em julgado".

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Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 102 de 125

08/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

OBSERVAÇÃO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhora Presidente, só para não perder o momento, na medida em que o Ministro Gilmar Mendes relembrou que inclusive nos Estados Unidos há uma intervenção do estado nacional nos entes da federação...

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - McCulloch v. Maryland, por exemplo, é um dos primeiros casos em que esse tema se coloca.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Gostaria de lembrar, exatamente no campo do Direito Eleitoral, a luta pelo direito de voto dos negros do Sul dos Estados Unidos, a qual resultou no projeto de lei encaminhado por John Kennedy para o Congresso Nacional, posteriormente aprovado no sentido de proibir, por meio de uma lei federal, os estados da Federação de estabelecerem leis que exigissem determinadas qualificações do cidadão para se cadastrar como eleitor.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ( CANCELADO ).

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Porque ele foi aprovado com o prazo de cinco anos, no sentido de que aquilo se aculturasse no âmbito daqueles estados. Depois, tal prazo foi renovado reiteradas vezes. Mas, em 2013, a Suprema Corte Americana rejeitou a prorrogação (por 5 a 4, no caso Shelby County v. Holder). Agora, os estados estão retomando aquele tipo de lei que exige determinadas qualificações para o cadastro nacional.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ( CANCELADO ).

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Exatamente. Então, há necessidade realmente de uma intervenção

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ADI 5525 / DF

nacional no âmbito das elites locais.

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 104 de 125

08/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, com relação a esse feito, à semelhança dos demais, verifico que o § 3º do art. 224 diz:

"§ 3 A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados."

Aqui, já ficou mais do que pacificado que, em relação aos Presidentes da República e do Senado, tem regulação constitucional. Então, a lei não poderia ter invadido, muito embora seja uma lei federal.

Quanto ao "até o trânsito em julgado", eu faço uma observação: imaginem, por exemplo, aquela substituição pelo Presidente da Câmara nesse período. Até o trânsito em julgado, nós estaríamos criando um modelo de parlamentarismo à brasileira.

Num primeiro momento, eu tive a mesma preocupação do Ministro Alexandre, porque, se, por um lado, o § 4º tem por fundamento de validade a competência da União para legislar sobre Direito Eleitoral, por outro lado, escolheu uma forma de eleição do chefe de cada unidade federada que se ancora também na autonomia política de cada entidade. Só que também fiquei bastante impressionado, até pela experiência do Ministro Dias Toffoli, com a sua observação de que é muito importante criar um critério uniforme para que, em todo o Brasil, haja uma mesma forma de prover esses cargos políticos em caso de vacância e que lei se propõe regular.

Senhora Presidente, farei juntada de voto escrito. Acompanho integralmente o eminente Relator.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 105 de 125

08/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

V O T O

AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE.

IMPUGNAÇÃO AOS §§ 3º E 4º DO ARTIGO 224 DO CÓDIGO ELEITORAL. REALIZAÇÃO DE NOVAS ELEIÇÕES, DIRETAS OU INDIRETAS, CONFORME O PRAZO REMANESCENTE DE

MANDATO, EM PLEITOS

MAJORITÁRIOS, NOS CASOS DE INDEFERIMENTO DE REGISTRO, CASSAÇÃO DO DIPLOMA OU PERDA DO MANDATO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE .

1. O § 4º do artigo 224 do Código Eleitoral, na redação dada pela Lei nº 13.165/2015, é inconstitucional na parte em que incide sobre a eleição para Presidente, VicePresidente e Senador da República, em caso de vacância, visto que: a) fere o artigo 81 da CRFB no que concerne ao Presidente e VicePresidente da República e b) fere o artigo 56, § 2º, da CRFB quanto aos Senadores da República. Destarte, deve-se conferir interpretação conforme a Constituição Federal ao § 4º do artigo 224 do Código Eleitoral, de modo a afastar do seu âmbito de incidência as situações de vacância dos cargos de Presidente, Vice-Presidente e

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 106 de 125

ADI 5525 / DF

Senador da República.

2. O § 3º do artigo 224 do Código Eleitoral é parcialmente inconstitucional, apenas na expressão “após o trânsito em julgado”, visto que, nesse ponto, fere o princípio da proibição de proteção deficiente a outros princípios consagrados pela Constituição. De resto, tal dispositivo apenas cria novas hipóteses de vacância de cargos além daquelas já previstas na Constituição Federal e determina a realização de novas eleições, sem definir seu caráter direito ou indireto, nem especificar o período reminiscente de mandato, dentro da competência legislativa em matéria eleitoral conferida pelo artigo 22, I, da CRFB à União.

3. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios não estão obrigados, pelo princípio da simetria, a observar o modelo federal no que diz respeito à forma de escolha de seus mandatários, quando ocorrer dupla vacância dos cargos de governador ou prefeito, nos últimos dois anos do mandato originário. Assim, no que concerne a Governadores e Prefeitos, os entes da Federação possuem a liberdade de escolha do tipo de eleição para a sucessão do titular e vice, na hipótese de dupla vacância nos dois últimos anos do mandato.

4. Ação Direta de Inconstitucionalidade

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 107 de 125

ADI 5525 / DF

julgada parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme a Constituição ao § 4º do artigo 224 do Código Eleitoral, de modo a afastar do seu âmbito de incidência as situações de vacância nos cargos de Presidente da República, Vice-Presidente da República e Senador da República, bem como para declarar a inconstitucionalidade da locução “após o trânsito em julgado”, prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX : Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados e estudantes presentes.

Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido liminar, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, em face dos parágrafos 3º e 4º do artigo 224 do Código Eleitoral, incluídos pela Lei 13.165/2015, os quais estabelecem a realização de novas eleições na hipótese de decisão da Justiça Eleitoral, com trânsito em julgado, que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário.

Eis a redação dos dispositivos referenciados:

“Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.

(...)

§ 3º A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 108 de 125

ADI 5525 / DF

anulados.

§ 4º A eleição a que se refere o § 3º correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será:

I - indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato;

II - direta, nos demais casos”.

A Procuradoria-Geral da República sustenta sua impugnação ao art. 224, § 3º e § 4º, do Código Eleitoral nos seguintes termos:

a) “A realização de eleições indiretas para a Presidência da República tem contornos fixados na própria Constituição da República e não pode ser alterada por lei”. Requer, assim, a declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, para afastar do âmbito material de validade da norma os cargos de Presidente da República e Vice;

b) “A sucessão de governadores e prefeitos é matéria confiada à autonomia dos entes federados, que devem dispor sobre o tema em suas constituições e leis orgânicas”. Aduz a requerente que a Lei 13.165/2015 usurpou a competência dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios para escolher o modo de eleição de seus mandatários quando ocorrer vacância na segunda metade do mandato, já que neste ponto não estão obrigados a observar a norma do artigo 81 da Constituição. Por isso, requer que todo o artigo 223, § 4º, seja suprimido do ordenamento jurídico;

c) A “aplicabilidade da nova redação do art. 224 aos Senadores da República, permitindo até que sejam eleitos indiretamente, é desarrazoada, descabida, contrária ao princípio da finalidade e fere a soberania popular, pois para essa função não há o mesmo óbice à rotatividade que acomete os cargos do Executivo”. Alega a requerente que o dispositivo referenciado determina a realização de nova eleição para o senador que perder o mandato, ao invés de atribuir a vaga ao segundo mais votado. Ainda, caso a vacância ocorra nos seis últimos meses de mandato, a previsão da norma é de eleições indiretas pelo Senado Federal. Sustenta, por conseguinte, que o cargo de senador difere substancialmente do cargo de chefe do Poder Executivo, inexistindo razoabilidade em se conferir tratamento isonômico no sentido de novas eleições ou, ainda, de eleições indiretas. Haveria, em seu

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 109 de 125

ADI 5525 / DF

entendimento, violação ao princípio da economicidade e desequiparação à situação dos deputados (na qual, cassado um, chama-se o próximo da lista). Requer, neste ponto, a declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, para afastar do âmbito de incidência da norma os senadores;

d) "A menção legal a indeferimento de registro de candidatura equipara situações anteriores que tinham o direito de candidatura, como inelegibilidades ou ausência de condições de elegibilidade, com a prática das graves infrações ao longo da campanha que permitem cancelamento do diploma ou perda do mandato". A requerente alega que a objurgada norma trata de forma isonômica institutos diversos, confundindo o indeferimento de registro com cassação de diploma, esta proveniente de ato ilícito e, portanto, afeita a tratamento distinto. Afirma que, em ambos os casos, a consequência seria a anulação do pleito, sem possibilidade de se chamar o segundo candidato mais votado para assumir o mandato, o que se traduziria em grave ofensa à razoabilidade, à soberania popular e ao princípio constitucional da finalidade (art. 37, caput);

e) A "exigência de trânsito em julgado - incluindo a espera de decisão de possível recurso extraordinário - mostra-se exagerada e desproporcional, em face da gravidade das condutas que autorizam cassação de diploma e de mandato". Sustenta a requerente, neste aspecto, que o trânsito em julgado das decisões eleitorais dificilmente ocorreria em tempo hábil a impedir que um candidato, cassado pela prática de atos ilícitos no âmbito eleitoral, pudesse exercer o mandato até o fim, considerando a duração dos mandatos do chefe do Poder Executivo (quatro anos) e a quantidade de recursos cabíveis na espécie, inclusive o recurso extraordinário. Demais disso, considera que a previsão é desnecessária, porquanto já existe mecanismo legal apto a evitar a rotatividade dos mandatos (artigo 257, § 2º, do Código Eleitoral, trazido pela própria Lei 13.165/2015, que confere efeito suspensivo aos recursos relativos a decisões sobre diplomas e mandatos). Alega, ainda, violação ao princípio da proporcionalidade sob a perspectiva de vedação à proteção deficiente, porquanto a norma impediria a efetividade da jurisdição eleitoral. Neste ponto, requer seja

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 110 de 125

ADI 5525 / DF

declarada incompatível com a Constituição Federal a exigência de trânsito em julgado para realizar novas eleições ou, alternativamente, seja atribuída interpretação conforme a Constituição da locução “trânsito em julgado” para que encerre, exclusivamente, pronunciamento da Justiça Eleitoral, na medida em que os parágrafos 3º e 4º do artigo 121 da Constituição permitiriam essa interpretação.

A seu turno, a Câmara dos Deputados, em informações, expôs que "a Lei 13.165, de 2015, originou-se do Projeto de Lei 5.735/2013, o qual foi processado nesta Casa dentro dos estritos trâmites constitucionais e regimentais".

O Presidente da República se manifestou pela procedência do pedido, "com a declaração parcial de inconstitucionalidade do § 3º do art. 224, do Código Eleitoral, e com declaração de total inconstitucionalidade do § 4º, do mesmo artigo do mesmo código, incluídos ambos pelo artigo da Lei 13.165/2015".

O Senado Federal manifestou-se pela improcedência do pedido.

A Clínica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro/Clínica UERJ Direitos foi admitida como amicus curiae e se manifestou pela improcedência do pedido, para que não sejam afastados do âmbito de incidência do art. 224, § 3º e § 4º, do Código Eleitoral as eleições para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República.

Em síntese, estas são as questões constitucionais postas.

I. DO ARTIGO 224, § 4º, DO CÓDIGO ELEITORAL: NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO PARA AFASTAR DO SEU ÂMBITO DE INCIDÊNCIA AS SITUAÇÕES DE VACÂNCIA DOS CARGOS DE PRESIDENTE, VICE-PRESIDENTE E SENADOR DA REPÚBLICA.

Inicialmente, destaco a necessidade de conferir interpretação conforme a Constituição ao § 4º do artigo 224 do Código Eleitoral, de modo a afastar do seu âmbito de incidência as situações de vacância dos cargos de Presidente, Vice-Presidente e Senador da República.

Relativamente às figuras do Presidente da República e do Vice6

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 111 de 125

ADI 5525 / DF

Presidente da República, a norma trazida pelo artigo 224, § 4º, do Código Eleitoral diverge do texto constitucional quanto aos prazos e hipóteses nas quais as eleições serão diretas ou indiretas. Com efeito, no bojo de seu art. 81, § 1º, a Constituição prevê as regras a serem observadas na hipótese de vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República:

“Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

§ 1º Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

§ 2º Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores”.

O texto constitucional, portanto, já confere uma disciplina específica para os casos de vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, determinando que: (i) nos dois primeiros anos do mandato, a eleição será direta e realizada noventa dias após aberta a última vaga ; (ii) nos dois últimos anos de mandato, a eleição será indireta e realizada trinta dias depois de ocorrida a última vacância .

O artigo 224, § 4º, do Código Eleitoral, por sua vez, dispõe que: (i) a eleição será indireta se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato e (ii) direta, nos demais casos .

Ocorre que, caso haja o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato do Presidente da República em razão de decisão proferida pela Justiça Eleitoral, haverá a vacância simultânea dos cargos de Presidente e de Vice-Presidente.

Consectariamente, as hipóteses contempladas no artigo 81 da Carta da Republica abrangem aquelas previstas nos dispositivos impugnados, porquanto ambas tratam de vacância simultânea dos cargos de Presidente da República e Vice-Presidente. Ou seja, no cotejo entre o texto constitucional (art. 81, § 1º) e o disposto no art. 224, § 4º, do Código

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 112 de 125

ADI 5525 / DF

Eleitoral, verifica-se que este último, além de adentrar em terreno já constitucionalmente regulado, incorre em manifesta contradição com o previsto na Carta da Republica.

Sobre o tema, colaciono excerto doutrinário de CARLOS EDUARDO FRAZÃO (A inaplicabilidade do art. 224, § 4º, do Código Eleitoral, a eleições para o Poder Executivo, in FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos paradigmas do direito eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 348-350):

“A primeira razão que lastreia a inaplicabilidade do § 4º para normatizar as situações de dupla vacância para cargos do Poder Executivo tem assento constitucional: o constituinte, ao erigir o art. 81, caput, e § 1º, criou um regime jurídico próprio de sucessão presidencial se ocorrer a vacância dos respectivos cargos. Ao criar uma nova fórmula de sucessão, o legislador ordinário negligenciou o fato de que o título condenatório em qualquer das hipóteses descritas no art. 224, § 3º, do Código Eleitoral, veicula casos de dupla vacância, e, em consequência, adentrou campo suficientemente disciplinado pela Constituição.

(....)

o editar o § 4º, o legislador ordinário subtrai uma dada hipótese de fato (i.e. condenações que importarem o indeferimento do registro, a cassação do diploma, ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário) do âmbito de incidência de uma regra constitucional de clareza meridiana. Portanto, é inconstitucional a aplicação do art. 224, § 4º, do Código Eleitoral, para reger a sucessão presidencial se verificada a situação do § 3º do mesmo preceito legal, que, como dito repetidamente, veicula hipótese sui generis de dupla vacância simultânea.”

Diante disso, reconheço a incompatibilidade do § 4º do artigo 224 do Código Eleitoral com o artigo 81 da Constituição da República, no que diz respeito à sua incidência quanto aos cargos de Presidente e VicePresidente da República. Assim, confirmo a necessidade de se conferir interpretação conforme a Constituição do citado dispositivo, de modo a afastar de seu âmbito de incidência os cargos referenciados.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 113 de 125

ADI 5525 / DF

A seu turno, consigno que também o cargo de Senador da República deve ser afastado do âmbito de incidência do § 4º do artigo 224 do Código Eleitoral, eis que i) a Constituição já regula de forma expressa as hipóteses de vacância do cargo de Senador da República e ii) a previsão de eleições indiretas para o cargo de Senador afronta princípios constitucionais basilares, como o federalismo e a soberania popular.

Com efeito, consoante o disposto no artigo 224, § 3º e § 4º, do Código Eleitoral, novas eleições seriam realizadas para a escolha de senador que tivesse seu registro indeferido, bem como seu diploma ou seu mandato cassados. O artigo 224, § 4º, do Código Eleitoral prevê, inclusive, a possibilidade de eleições indiretas caso a vacância se dê nos últimos seis meses do mandato.

Sobre a questão, pontuo a manifesta inconstitucionalidade na previsão de eleições indiretas para senador, preconizada pelos dispositivos impugnados, porquanto senadores não podem ser eleitos por membros do Senado oriundos de outros Estados. Ora, a Constituição Federal determina, nos termos do artigo 46, § 1º, que os Senadores da República serão eleitos pelos seus respectivos Estados e pelo Distrito Federal, de maneira que, apenas o próprio texto constitucional poderia excepcionar essa regra, a exemplo do que ocorre relativamente às eleições indiretas para o cargo de Presidente da República. Nessa temática, trago à colação as lições de ALEXANDER HAMILTON e JAMES MADISON, no Federalista nº 62 (in HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, James. O Federalista. Campinas: Russell, 2003, p. 382):

“A propósito, deve ser notado que a igualdade de votos dos estados-membros é, desde logo, um reconhecimento constitucional da porção de soberania que permanece em cada um deles, bem como um instrumento para a preservação dessa soberania residual. Por enquanto, a igualdade deve ser não menos aceitável pelos grandes do que pelos pequenos estados-membros, uma vez que todos têm interesse em resguardar-se, por todos os expedientes possíveis, contra uma imprópria consolidação dos estados-membros em uma única república”.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 114 de 125

ADI 5525 / DF

Por fim, insta registrar que o artigo 56, § 2º, da CRFB é claro ao disciplinar a situação de vacância no cargo de senador, ao dispor que “ocorrendo vaga e não havendo suplente, far-se-á eleição para preenchê-la se faltarem mais de quinze meses para o término do mandato”. Não poderia a legislação infraconstitucional, destarte, dar outra regência à matéria, sob pena de violação ao princípio da supremacia da Constituição. Sobre o ponto, veja-se o que consignou CARLOS EDUARDO FRAZÃO (obra citada, p. 356):

“Com efeito, mais uma vez, o constituinte não distinguiu entre causas eleitorais e causas não eleitorais, de modo que não cabe ao intérprete, a nosso sentir, proceder a esta desequiparação. A rigor, o indeferimento ou a cassação do diploma consubstanciam hipóteses de dupla vacância, circunstância que atrai a incidência da regra encartada no art. 56, § 2º, da Lei Fundamental.

Portanto, inexiste campo de aplicação constitucionalmente legítimo para o art. 224, § 4º, do Código Eleitoral, o qual não pode sequer incidir para disciplinar a vacância nos cargos de Senador da República. Adite-se a isso as dificuldades operacionais que uma eleição indireta para Senador traria: quem iria concorrer para eventual vaga de Senador do Estado do Rio de Janeiro? A hipótese, como se percebe, é, do ponto de vista jurídico, inconstitucional, e, sob o ângulo prático, teratológica, não remanescendo, bem por isso, qualquer espaço para aplicação do preceito aos pleitos majoritários”.

Conclui-se, portanto, a necessidade de conferir interpretação conforme a Constituição ao § 4º do artigo 224 do Código Eleitoral, de modo a afastar do seu âmbito de incidência as situações de vacância dos cargos de Presidente, Vice-Presidente e Senador da República.

II. DA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS PARA DEFINIREM A FORMA DE ELEIÇÃO DOS SEUS REPRESENTANTES NOS CASOS DE VACÂNCIA NO ÚLTIMO BIÊNIO DO MANDATO.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 115 de 125

ADI 5525 / DF

Relativamente aos governadores e prefeitos, a Procuradoria-Geral da República, ora requerente, aduz que os dispositivos impugnados usurparam a competência dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios para escolher o modo de eleição de seus mandatários, em caso de vacância na segunda metade do mandato.

Sobre o tema, reconheço que, de fato, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios não estão obrigados, pelo princípio da simetria, a observar o modelo federal no que diz respeito à forma de escolha de seus mandatários, quando ocorrer dupla vacância dos cargos de governador ou prefeito, nos últimos dois anos do mandato originário .

As normas federais reputadas de reprodução obrigatória nos âmbitos estadual, distrital e municipal são aquelas que repercutem na relação e na harmonia entre os Poderes. Nesse sentido lecionam GILMAR FERREIRA MENDES, INOCÊNCIO MÁRTIRES e PAULO GUSTAVO GONET (Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 768 -grifei):

“A exuberância de casos em que o princípio da separação de Poderes cerceia toda a criatividade do constituinte estadual levou a que se falasse num princípio da simetria, para designar a obrigação do constituinte estadual de seguir fielmente as opções de organização e de relacionamento entre os poderes acolhidas pelo constituinte federal.

Esse princípio da simetria, contudo, não deve ser compreendido como absoluto. Nem todas as normas que regem o Poder Legislativo da União são de absorção necessária pelos Estados. As normas de observância obrigatória pelos Estados são as que refletem o inter-relacionamento entre os Poderes. Assim, uma vez que a regra dizia respeito apenas com a economia interna do Legislativo estadual, o STF julgou válida a norma da Constituição de Rondônia que permitia a reeleição da mesa diretora da Assembleia Legislativa.”

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou em mais de uma ocasião sobre o tema, reconhecendo que os Estados-membros não

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 116 de 125

ADI 5525 / DF

estão obrigados a observar o parágrafo 1º do artigo 81 da Carta Magna, no que concerne à realização de eleições indiretas para o Chefe do Poder Executivo. Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados:

“(...) 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 2.154/2009, do Estado do Tocantins. Eleição de Governador e ViceGovernador. Hipótese de cargos vagos nos dois últimos anos de mandato. Eleição indireta pela Assembleia Legislativa. Votação nominal e aberta. Constitucionalidade aparente reconhecida. Reprodução do disposto no art. 81, § 1º, da CF. Não obrigatoriedade. Exercício da autonomia do Estado-membro. Liminar indeferida. Precedente. Em sede tutela antecipada em ação direta de inconstitucionalidade, aparenta constitucionalidade a lei estadual que prevê eleição pela Assembleia Legislativa, por votação nominal e aberta, para os cargos de Governador e Vice-Governador, vagos nos dois últimos anos do mandato.” (ADI 4.298 MC, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe de 27/11/2009)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI Nº 6.571/94, DO ESTADO DA BAHIA - DUPLA VACÂNCIA DOS CARGOS DE GOVERNADOR E DE VICE-GOVERNADOR DO ESTADO - ELEIÇÃO PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA PARA O EXERCÍCIO DO MANDATO RESIDUAL - MATÉRIA CUJA DISCIPLINA NORMATIVA INSERE-SE NA COMPETÊNCIA POLÍTICO- -ADMINISTRATIVA DOS ESTADOS-MEMBROS -SIGILO DO VOTO NO ÂMBITO DO PODER LEGISLATIVO -EXCEPCIONALIDADE - PREVALÊNCIA DA VOTAÇÃO ABERTA - CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE (CF, ART. 14, § 3º) E HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE (CF, ART. 14, §§ 4º A 9º) -APLICABILIDADE NECESSÁRIA AO PROCESSO DE ESCOLHA PARLAMENTAR DO GOVERNADOR E VICEGOVERNADOR - MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. - O Estado-membro dispõe de competência para disciplinar o processo de escolha, por sua Assembleia Legislativa, do Governador e do ViceGovernador do Estado, nas hipóteses em que se verificar a dupla vacância desses cargos nos últimos dois anos do período

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 117 de 125

ADI 5525 / DF

governamental. Essa competência legislativa do Estado-membro decorre da capacidade de autogoverno que lhe outorgou a própria Constituição da República. - As condições de elegibilidade (CF, art. 14, § 3º) e as hipóteses de inelegibilidade (CF, art. 14, § 4º a 8º), inclusive aquelas decorrentes de legislação complementar (CF, art. 14, § 9º), aplicam-se de pleno direito, independentemente de sua expressa previsão na lei local, à eleição indireta para Governador e ViceGovernador do Estado, realizada pela Assembleia Legislativa em caso de dupla vacância desses cargos executivos no último biênio do período de governo. - A cláusula tutelar inscrita no art. 14, caput, da Constituição tem por destinatário específico e exclusivo o eleitor comum, no exercício das prerrogativas inerentes ao status activae civitatis. Essa norma de garantia não se aplica, contudo, ao membro do Poder Legislativo nos procedimentos de votação parlamentar, em cujo âmbito prevalece, como regra, o postulado da deliberação ostensiva ou aberta. - As deliberações parlamentares regem-se, ordinariamente, pelo princípio da publicidade, que traduz dogma do regime constitucional democrático. A votação pública e ostensiva nas Casas Legislativas constitui um dos instrumentos mais significativos de controle do poder estatal pela Sociedade civil.” (ADI 1.057, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 6/4/2001)

Deveras, não se trata aqui propriamente de matéria eleitoral, mas sim de Direito Constitucional – mais precisamente, organização políticoadministrativa dos Estados e repartição de competências federativas. Não há que se falar, por conseguinte, em competência privativa da União para legislar sobre o tema, nos termos do que preconizado pelo artigo 22, I, da Constituição Federal. Lei Federal, de caráter nacional, como é o caso do Código Eleitoral, ao tratar do tema, incorre, na verdade, em inconstitucionalidade, por ferir a autonomia atribuída aos Estados federados.

Nessa toada, cite-se, por relevante, trecho do voto condutor do acórdão no julgamento da medida cautelar postulada na ADI 4298, proferido pelo Ministro Cezar Peluso (grifei):

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 118 de 125

ADI 5525 / DF

“(...) E considerados o desenho federativo e a inaplicabilidade do princípio da simetria ao caso, compete aos Estados-membros definir e regulamentar as normas de substituição de Governador e Vice-Governador. De modo que, quando, como na espécie, tenha o constituinte estadual reproduzido o preceito constitucional federal, a reserva de lei não pode deixar de se referir à competência do próprio ente federado.

E pré-definido seu caráter não eleitoral, não há excogitar ofensa o princípio da anterioridade da lei eleitoral estabelecido pelo art. 16 da Constituição da República”.

Tal autonomia se estende, evidentemente, ao Distrito Federal e aos Municípios, entes federativos que gozam da mesma autonomia, nos termos do artigo 18, caput, da CRFB. É o que se extrai do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 687, na qual esta Suprema Corte considerou ofensiva à autonomia municipal disposição de Constituição Estadual que disciplinava a forma de sucessão ou de substituição nos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito, em caso de vacância ou impedimento, cuja ementa possui, na parte que interessa ao presente feito, o seguinte teor:

“(...) Não cabe, ao Estado-membro, sob pena de frontal transgressão à autonomia constitucional do Município, disciplinar, ainda que no âmbito da própria Carta Política estadual, a ordem de vocação das autoridades municipais, quando configuradas situações de vacância ou de impedimento cuja ocorrência justifique a sucessão ou a substituição nos cargos de Prefeito e/ou de Vice-Prefeito do Município. A matéria pertinente à sucessão e à substituição do Prefeito e do VicePrefeito inclui-se, por efeito de sua natureza mesma, no domínio normativo da Lei Orgânica promulgada pelo próprio Município. - Não se reveste de validade jurídico-constitucional, por ofensiva aos postulados da autonomia do Município (CF, arts. 29 e 30) e da separação de poderes (CF, art. c/c o art. 95, parágrafo único, I), a norma, que, embora inscrita na Constituição do Estado-membro, atribui, indevidamente, ao Juiz de Direito da comarca, que é autoridade estadual, a condição de substituto eventual do Prefeito Municipal”. (ADI 687, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno,

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 119 de 125

ADI 5525 / DF

DJ de 10/2/2006)

Tal posicionamento também foi ratificado pelo Plenário da Corte, no julgamento da ADI 3549, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, no qual restou consignado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ART. 75, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DE GOIÁS - DUPLA VACÂNCIA DOS CARGOS DE PREFEITO E VICE-PREFEITO -COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL - DOMÍNIO NORMATIVO DA LEI ORGÂNICA - AFRONTA AOS ARTS. 1º E 29 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O poder constituinte dos Estados-membros está limitado pelos princípios da Constituição da República, que lhes assegura autonomia com condicionantes, entre as quais se tem o respeito à organização autônoma dos Municípios, também assegurada constitucionalmente. 2. O art. 30, inc. I, da Constituição da República outorga aos Municípios a atribuição de legislar sobre assuntos de interesse local. A vocação sucessória dos cargos de prefeito e vice-prefeito põem-se no âmbito da autonomia política local, em caso de dupla vacância. 3. Ao disciplinar matéria, cuja competência é exclusiva dos Municípios, o art. 75, § 2º, da Constituição de Goiás fere a autonomia desses entes, mitigando-lhes a capacidade de auto-organização e de autogoverno e limitando a sua autonomia política assegurada pela Constituição brasileira. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI 3549, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 31/10/2007)

Assim, com fundamento na autonomia de organização e políticoadministrativa dos entes da Federação (artigo 18, caput, da CRFB), tratando-se de vacância na segunda metade do mandato, aos entes federativos não se aplica o princípio da simetria. Destarte, no que concerne a Governadores e Prefeitos, os entes da Federação possuem a liberdade de escolha do tipo de eleição de sucessão do titular e vice, na hipótese de dupla vacância nos dois últimos anos do mandato.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 120 de 125

ADI 5525 / DF

III. DO ARTIGO 224, § 3º, DO CÓDIGO ELEITORAL: INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO “APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO”.

Seguindo a tendência de inexigibilidade do trânsito em julgado, a privilegiar a efetividade da prestação jurisdicional, o Plenário do Tribunal Superior Eleitoral declarou, por unanimidade, em 2016, a inconstitucionalidade da expressão “após o trânsito em julgado” prevista no parágrafo 3º do artigo 224 do Código Eleitoral, no julgamento dos embargos declaratórios no recurso especial eleitoral nº 139-25.2016.6.21.0154, conforme ementa ora transcrita, na parte que interessa ao caso em exame:

“ELEIÇÕES 2016. REGISTRO. CANDIDATO A PREFEITO. INDEFERIMENTO. EMBARGOS. OMISSÕES. ART. 224 DO CÓDIGO ELEITORAL.

(...)

6. É inconstitucional a expressão "após o trânsito em julgado" prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, conforme redação dada pela Lei 13.165/2015, por violar a soberania popular, a garantia fundamental da prestação jurisdicional célere, a independência dos poderes e a legitimidade exigida para o exercício da representação popular. 7. Embargos de declaração acolhidos, em parte, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão "após o trânsito em julgado" prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral. 8. Manutenção do entendimento de que a renovação da eleição deve ocorrer após o pronunciamento do Tribunal Superior Eleitoral nos casos em que a quantidade de votos nulos dados ao candidato eleito com registro indeferido é superior ao número de votos dados individualmente a qualquer outro candidato.

FIXAÇÃO DE TESE. CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL E CONVOCAÇÃO DE NOVAS ELEIÇÕES.

As hipóteses do caput e do § 3º do art. 224 do Código Eleitoral não se confundem nem se anulam. O caput se aplica quando a soma dos votos nulos dados a candidatos que não obteriam o primeiro lugar

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 121 de 125

ADI 5525 / DF

ultrapassa 50% dos votos dados a todos os candidatos (registrados ou não); já a regra do § 3º se aplica quando o candidato mais votado, independentemente do percentual de votos obtidos, tem o seu registro negado ou o seu diploma ou mandato cassado.

A expressão ‘após o trânsito em julgado’, prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, conforme redação dada pela Lei 13.165/2015, é inconstitucional. Se o trânsito em julgado não ocorrer antes, e ressalvada a hipótese de concessão de tutela de urgência, a execução da decisão judicial e a convocação das novas eleições devem ocorrer, em regra:

3.1. após a análise dos feitos pelo Tribunal Superior Eleitoral, no caso dos processos de registro de candidatura (LC 64/90, arts. e seguintes) em que haja o indeferimento do registro do candidato mais votado (art. 224, § 31) ou dos candidatos cuja soma de votos ultrapasse 50% (art. 224, caput); e após a análise do feito pelas instâncias ordinárias, nos casos de cassação do registro, do diploma ou do mandato, em decorrência de ilícitos eleitorais apurados sob o rito do art. 22 da Lei Complementar 64/90 ou em ação de impugnação de mandato eletivo.

Embargos de declaração acolhidos e providos, em parte.”

Com efeito, considerando-se o prazo do mandato de Presidente da República, Governador e Prefeito, que é de quatro anos, e a quantidade de recursos cabíveis até se chegar ao trânsito em julgado da decisão – cabendo, inclusive, recurso extraordinário – dificilmente as novas eleições seriam convocadas em tempo hábil a impedir que candidatos eleitos ilegitimamente, por razões de indeferimento de registro ou cassação de diploma ou mandato, viessem a cumprir todo o mandato ou, ainda, parte considerável deste.

Daí decorre ser inconstitucional a expressão “após o trânsito em julgado”, por violar o princípio da proporcionalidade, na sua faceta de proibição de proteção deficiente (Untermassverbot), porquanto, acaso prevaleça no ordenamento jurídico a norma em comento, prejudicada estaria a suficiente proteção do processo eleitoral, do patrimônio público, da democracia, da soberania popular e do funcionamento eficiente da

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 122 de 125

ADI 5525 / DF

Justiça Eleitoral. Tal constatação remete aos ensinamentos de CLAUSWILHELM CANARIS:

“(...) quanto maior o nível do direito fundamental afetado, quanto mais severa a intervenção que se ameaça, quanto mais intenso o perigo, quanto menores as possibilidades do seu titular para uma eficiente autoproteção, quanto menor o peso dos direitos fundamentais e interesses contrapostos, tanto mais será de reconhecer um dever jurídico-constitucional de proteção” (Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003, tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto, p. 114).

Fica claro, portanto, que existe, da parte do Estado, o dever de proteção dos supracitados princípios constitucionais e, acima de tudo, no caso em exame, da moralidade e legitimidade das eleições (artigo 14, § 9º, da CRFB). A propósito, já me manifestei doutrinariamente acerca dos princípios (FUX, Luiz. Princípios de Direito Eleitoral, in Sistema político e direito eleitoral brasileiros: estudos em homenagem ao Ministro Dias Toffoli. São Paulo: Atlas, 2016, p. 507-536):

“A legitimidade e higidez do prélio eleitoral também são princípios informadores do Direito Eleitoral. Encontram-se insculpidos na parte final do art. 14, § 9º, servindo como diretriz para a atuação do legislador infraconstitucional quando da formulação de novas hipóteses de inelegibilidade.

(...)

A moralidade, a probidade e a ética também se afiguram como princípios fundamentais do Direito Eleitoral, a teor do artigo 14, § 9º, da Lei Fundamental.”

Nada obstante, ao condicionar a efetividade da jurisdição eleitoral ao trânsito em julgado das decisões, o ordenamento jurídico esvazia a funcionalidade dessa Justiça especializada e, por conseguinte, compromete a proteção dos direitos fundamentais referenciados.

Por fim, ressalte-se que a expressão “após o trânsito em julgado” é

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 123 de 125

ADI 5525 / DF

desnecessária, porquanto a mesma Lei 13.165/2015 incluiu o § 2º no artigo 257 do Código Eleitoral, atribuindo efeito suspensivo aos recursos eleitorais relativos às decisões de cassação de diplomas ou mandatos, de modo que novas eleições somente se dariam após a revisão das decisões iniciais pelas instâncias eleitorais superiores.

“Art. 257. Os recursos eleitorais não terão efeito suspensivo.

(...)

§ 2º - O recurso ordinário interposto contra decisão proferida por juiz eleitoral ou por Tribunal Regional Eleitoral que resulte em cassação de registro, afastamento do titular ou perda de mandato eletivo será recebido pelo Tribunal competente com efeito suspensivo”.

No mais, a norma contida no § 3º do artigo 224 é constitucional. Trata-se de norma que estabelece novas hipóteses de vacância dos cargos ali mencionados, além daquelas já estabelecidas na Constituição Federal, em razão de causas decorrentes da legislação eleitoral, cingindo-se, portanto, estritamente à matéria eleitoral, dentro da competência legislativa conferida à União pelo artigo 22, I, da CRFB.

IV. CONCLUSÃO

Ex positis, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na ação direta de inconstitucionalidade para conferir interpretação conforme a Constituição ao § 4º do artigo 224 do Código Eleitoral, de modo a afastar do seu âmbito de incidência as situações de vacância nos cargos de Presidente da República, VicePresidente da República e Senador da República, bem como para declarar a inconstitucionalidade da locução “após o trânsito em julgado” prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral.

É como voto.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 124 de 125

08/03/2018 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Quanto ao voto, acompanho o Relator, porque a minha dificuldade inicial era exclusivamente no ponto superado segundo a explicação constante do voto do Ministro Roberto Barroso - relativamente à circunstância de tentativa de preservação integral da autonomia dos estados e municípios, enorme preocupação numa Federação em que, a cada momento, o constituinte fortalece, mas, na dinâmica institucional, acaba sendo acanhada e retornando-se à centralização.

A fórmula apresentada parece-me extremamente engenhosa e compatível não apenas com a Constituição, mas com a nossa jurisprudência, que não se altera, ela se acrescenta por essa outra visão.

Razão pela qual também acompanho o Ministro-Relator.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-08/03/2018

Inteiro Teor do Acórdão - Página 125 de 125

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : CLÍNICA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - CLÍNICA UERJ DIREITOS

ADV.(A/S) : DANIEL ANTÔNIO DE MORAES SARMENTO (00073032/RJ)

Decisão : Após o voto do Ministro Roberto Barroso (Relator), julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação, para declarar a inconstitucionalidade da locução “após o trânsito em julgado”, prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, e para conferir interpretação conforme a Constituição ao § 4º do mesmo artigo, de modo a afastar do seu âmbito de incidência as situações de vacância nos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, bem como no de Senador da República, no que foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, e após o voto do Ministro Alexandre de Moraes, que divergia em parte do Relator, para julgar inconstitucional o § 4º do art. 224 do Código Eleitoral também no tocante à vacância dos cargos de Governadores, Prefeitos e seus Vices, o julgamento foi suspenso. Falou, pelo amicus curiae Clínica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – CLÍNICA UERJ DIREITOS, o Dr. Daniel Sarmento. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 7.3.2018.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou parcialmente procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da locução "após o trânsito em julgado", prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, e para conferir interpretação conforme a Constituição ao § 4º do mesmo artigo, de modo a afastar do seu âmbito de incidência as situações de vacância nos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, bem como no de Senador da República. Vencido, em parte, o Ministro Alexandre de Moraes, nos termos de seu voto. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 8.3.2018.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge.

p/ Doralúcia das Neves Santos

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862146851/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-5525-df-distrito-federal-4000702-2720161000000/inteiro-teor-862146852

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Despacho: 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral da República, em face dos §§ 3º e 4º, do art. 224, do Código Eleitoral, incluídos pela Lei nº 13.165/2015, que estabelecem regras para novas eleições na hipótese de decisão judicial da Justiça …
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