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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. CÁRMEN LÚCIA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_ADPF_216_b9bfd.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 74

14/03/2018 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS

OPERADORAS DE REGIMES ADUANEIROS -ABEPRA E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : MOACIR CAPARROZ CASTILHO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. LEGITIMIDADE ATIVA. ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL. PRESENÇA DE ASSOCIADOS EM AO MENOS NOVE ESTADOS DA FEDERAÇÃO. MEDIDA PROVISÓRIA N. 320/2006. REJEIÇÃO PELO SENADO. NÃO EDIÇÃO DO DECRETO LEGISLATIVO PREVISTO NO § 3º DO ART. 62 DA CONSTITUIÇÃO. LICENÇA PARA EXPLORAÇÃO DE CENTRO LOGÍSTICO E INDUSTRIAL ADUANEIRO – CLIA. PEDIDO NÃO EXAMINADO PELA RECEITA FEDERAL DURANTE A VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA. NÃO APLICABILIDADE DO § 11 DO ART. 62 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. ARGUIÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. Segundo jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, apenas as entidades de classe com associados em ao menos nove estados da Federação dispõem de legitimidade ativa para ajuizar ação de controle abstrato de constitucionalidade: ADI 4.230-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 14.9.2011; ADI 3.617-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 1º.7.2011; ADI 912, Relator o Ministro Néri da Silveira, Tribunal Pleno, DJ 21.9.2001; ADI 108-QO, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 5.6.1992.

2. O § 11 do art. 62 da Constituição visa garantir segurança jurídica àqueles que praticaram atos embasados na medida provisória rejeitada ou não apreciada, mas isso não pode se dar ao extremo de se permitir a sobreposição da vontade do Chefe do Poder Executivo sob a do Poder

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EmentaeAcórdão

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ADPF 216 / DF

Legislativo, em situações, por exemplo, em que a preservação dos efeitos da medida provisória equivalha à manutenção de sua vigência. Interpretação diversa ofenderia a cláusula pétrea constante do art. da Constituição, que preconiza a separação entre os Poderes.

3. Quanto aos pedidos de licença para exploração de CLIA não examinados na vigência da Medida Provisória n. 320/2006, não havia relação jurídica constituída que tornasse possível a invocação do § 11 do art. 62 da Constituição para justificar a aplicação da medida provisória rejeitada após o término de sua vigência. Interpretação contrária postergaria indevidamente a eficácia de medida provisória já rejeitada pelo Congresso Nacional, ofendendo não apenas o § 11 do art. 62 da Constituição, mas também o princípio da separação dos Poderes.

4. Arguição julgada procedente.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamento, preliminarmente, por maioria, em conhecer da arguição, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Na sequência, por maioria, acordam em julgar procedente o pedido para afastar a aplicação do § 11 do art. 62 da Constituição da República aos pedidos de licença para exploração de CLIA não examinados pela Receita Federal durante a vigência da Medida Provisória n. 320/2006 , nos termos do voto da Relatora, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Ricardo Lewadowski.

Brasília, 14 de março de 2018.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

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Relatório

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ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS

OPERADORAS DE REGIMES ADUANEIROS -ABEPRA E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : MOACIR CAPARROZ CASTILHO E OUTRO (A/S)

R E L A T Ó R I O

A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora):

1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, com requerimento de medida cautelar, ajuizada pela Associação Brasileira das Empresas Operadoras de Regimes Aduaneiros - ABEPRA, Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegários - ABTRA, Associação Nacional das Empresas Permissionárias de Portos Secos - ANPS e Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público -ABRATEC, em 20.8.2010, “para evitar lesão a preceitos fundamentais decorrente da aplicação quem vem sendo conferida à Medida Provisória n. 320, de 24 de agosto de 2006, e para resolver a controvérsia constitucional acerca do artigo 62, §§ 3º e 11, da Constituição Federal” (fl. 1-2, da petição inicial).

2 . O objeto da presente ação é a Medida Provisória n. 320/2006, que “dispõe sobre a movimentação e armazenagem de mercadorias importadas ou despachadas para exportação, o alfandegamento de locais e recintos, a licença para explorar serviços de movimentação e armazenagem de mercadorias em Centro Logístico e Industrial Aduaneiro, altera a legislação aduaneira e dá outras providências”.

Relatam as Autoras que a Medida Provisória n. 230/2006 ”estabelece que a movimentação e a armazenagem de mercadorias importadas ou despachadas para exportação e a prestação de serviços conexos seriam feitas sob controle aduaneiro, em locais alfandegados” (fls. 6-7, da petição inicial).

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Relatório

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Aquela medida provisória prevê onde as atividades podem ser desenvolvidas, listando “os recintos de estabelecimento empresarial licenciados, pelas pessoas jurídicas habilitadas” (art. 1º, § 1º, inc. III), denominados Centro Logístico e Industrial Aduaneiro (CLIA).

As Autoras noticiam que “Até a edição da medida provisória, atividades substancialmente idênticas eram desenvolvidas pelos chamados portos secos, regulados pelas Leis n. 8.987/1995, 9.074/1995 e 10.684/2003. Na época, estavam registrados perante a Receita Federal 63 portos secos. Tais empreendimentos eram objeto de concessão outorgada mediante licitação (art. , da Lei n. 9.074/95) e tinham sua atuação delimitada pelo exercício das competências próprias da receita federal. A medida provisória tratava da atividade como objeto de autorização, eliminando a necessidade de licitação” (fl. 7, da petição inicial).

Afirmam que “durante o período de vigência da Medida Provisória n. 320/2006, diversas empresas protocolaram, perante a Secretaria da Receita Federal, requerimento de licenciamento para exploração de Centro Logístico e Industrial Aduaneiro CLIA”.

Em 13.12.2006, o Senado Federal, pelo Ato Declaratório n. 1/2006, rejeitou os pressupostos constitucionais de relevância e urgência da Medida Provisória n. 320/2006 e determinou o seu arquivamento, sem a edição de decreto legislativo para disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes, nos termos do art. 62, § 3º, da Constituição da Republica.

Alegam as Autoras que, “em virtude da rejeição da Medida Provisória n. 320/2006 e, por conseguinte, diante da inexistência de fundamento legal para o processamento e julgamento dos pedidos de licenciamento de CLIA, a Secretaria da Receita Federal deixou de dar prosseguimento aos processos que ainda não haviam sido objeto de decisão de mérito” (fl. 8, da petição inicial).

Relatam que ,“diante da ausência de apreciação administrativa dos pedidos de licenciamento de CLIA, diversas empresas acionaram e continuam

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Relatório

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acionando o Poder Judiciário. As ações judiciais intentadas têm por escopo a obtenção de provimentos que determinem à União o processamento e julgamento dos pedidos de licença para exploração de CLIA, que deixaram de ser examinados diante da rejeição da Medida Provisória n. 320/2006. (...) As empresas interessadas sustentam que a aplicação da medida provisória rejeitada aos requerimentos já protocolados encontraria respaldo nos §§ 3º e 11 do art. 62 da Constituição Federal (fls. 8-9, da petição inicial).

Requerem medida cautelar para que “sejam suspensos todos os processos judiciais e administrativos, inclusive aqueles em fase de cumprimento de sentença já transitada em julgados, se houver, que versem sobre a outorga de licença para exploração de Contro Logístico e Industrial Aduaneiro mediante a aplicação da Medida Provisória n. 320/2006 com base no artigo 62, §§ 3º e 11, da Constituição Federal . No mérito, pedem a procedência da arguição para que, seja declarado que, consoante a legitima interpretação do artigo 62, §§ 3º e 11 da Constituição Federal e a interpretação conforme da Medida Provisória n. 320, as normas desta somente se aplicam aos pedidos de licenciamento de CLIA efetivamente apreciados e deferidos durante o período de vigência da aludida medida provisória” .

No mérito, pedem a procedência da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental, “para que, reconhecida a lesão

os preceitos fundamentais indicados nesta peça, seja declarado que, consoante a legítima interpretação do artigo 62, §§ 3º e 11, da Constituição Federal, e a interpretação conforme da Medida Provisória n. 320/2006, as normas desta somente se aplicam aos pedidos de licenciamento de CLIA efetivamente apreciados e deferidos durante o período de vigência da aludida medida provisória” (fls. 40-41 da petição inicial).

3. Em 15.6.2011, requisitei informações à Secretaria da Receita Federal e dei vista, sucessivamente, ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República.

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Relatório

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ADPF 216 / DF

4. O Secretário da Secretaria da Receita Federal do Brasil prestou informações e argumentou que “a atividade de movimentação e armazenagem de cargas sob controle aduaneiro necessita de regras jurídicas estáveis e claras, sendo certo que não há nenhum impedimento para que seja apresentado ao Congresso Nacional um projeto de lei para disciplinar a espécie, seja mantendo e consolidando o Centro Logístico e Industrial Aduaneiro – CLIA, seja para extingui-lo ou para transformá-lo em outro regime, que melhor atenda ao interesse público”.

5. Em 5.8.2011, a Advocacia-Geral da União manifestou-se pela procedência parcial do requerimento de medida cautelar.

6. Em 23.11.2011, indeferi o requerimento de ingresso da Elog Sudeste S.A. na ação na condição de amicus curiae.

7. Em 25.2.2013, não conheci dos embargos de declaração opostos por Elog Sudeste S.A. por ser irrecorrível a decisão de admissão ou inadmissão de amicus curiae.

8. Contra essa decisão Elog Sudeste S.A. interpôs agravo regimental desprovido pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal em 6.11.2014 (DJe 28.11.2014).

9. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo indeferimento da medida cautelar e, no mérito, pela improcedência da arguição.

É o relatório, cuja cópia deverá ser encaminhada aos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. da Lei n. 9.868/1999 c/c art. 87, inc. I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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14/03/2018 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

DISTRITO FEDERAL

V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA):

Indeferimento dos pedidos de amici curiae

1. Este Supremo Tribunal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.071-AgR, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe 15.10.2009, assentou que “o amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o Relator liberar o processo para pauta”. Essa orientação foi recentemente reafirmada em processo de minha relatoria:

“AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCINALIDADE. REQUERIMENTO DE INGRESSO COMO AMICUS CURIAE EM DATA POSTERIOR À INCLUSÃO DO PROCESSO NA PAUTA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. ( ADI 2435 AgR, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 10.12.2015)

No mesmo sentido: ADPF 153-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 7.5.2012; ADI 4.203, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 23.8.2010; RE 631.102, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe 3.6.2011; RE 591.563, Relator o Ministro Cezar Peluso, decisão monocrática; RE 608.482, Relator o Ministro Teori Zavascki, decisão monocrática, DJe 7.2.2014; RE 511.961, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 12.6.2009.

A presente arguição foi liberada para pauta em 26.8.2016, sendo, portanto, intempestivos os pedidos de ingresso na condição de amici curiae da Associação Brasileira dos Centros Logísticos e Industriais e

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADPF 216 / DF

Aduaneiros – ABCLIA e do Sindicato das Empresas de Comércio Exterior do Estado de Santa Catarina – SINDITRADE, datados, respectivamente, de 6.3.2018 e 7.3.2018.

Indefiro o pedido de ingresso das entidades no processo como amici curiae.

Objeto da ação

2. A arguição de descumprimento de preceito fundamental foi ajuizada pela Associação Brasileira das Empresas Operadoras de Regimes Aduaneiros – Abepra, pela Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegários – ABTRA, pela Associação Nacional das Empresas Permissionárias de Portos Secos – ANPS e pela Associação Brasileira dos Terminais visando preservar os preceitos fundamentais estabelecidos nos incs. II e XXXVI do art. , no caput do art. 37 e nos §§ 3º e 11 do art. 62 da Constituição da Republica:

“Art. 5º (…)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

(…)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”.

“Art. 62. (…)

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

(…)

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas”.

Alegam os arguentes que, embora a Medida Provisória n. 320/2006 tenha sido expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional, as normas nela contidas continuaram sendo aplicadas pela Receita Federal em razão de decisões proferidas em processos judiciais ajuizados por interessados na obtenção da licença para a exploração de Centro Logístico e Industrial Aduaneiro – CLIA. Apontam, a título exemplificativo, as seguintes ações:

“(1) ação nº 2009.71.08.006067-1/RS, da Justiça Federal de Novo Hamburgo (RS), e agravo de instrumento nº 2009.0.00.031964-0/RS do TRF-4ª Região;

(2) ação nº 2007.71.01.002694-0/RS, da Justiça Federal de Rio Grande (RS), e agravo de instrumento nº 2007.04.00.039106-8/RS do TRF-4ª Região;

(3) ação nº 2008.71.01.001446-1/RS, da Justiça Federal de Rio Grande (RS), e agravo de instrumento nº 2008.04.00.034816-7/RS do TRF-4ª Região;

(4) ação nº 2009.71.01.000341-8/RS, da Justiça Federal de Rio Grande (RS), e apelação cível nº 0000341-02.2009.404.7101 do TRF4ª Região; e

(5) mandado de segurança nº 2007.61.05.003195-4, da Justiça Federal de Campinas (SP), e reexame necessário nº XXXXX-45.2007.4.03.6105 do TRF-3ª Região”.

Ilegitimidade ativa da ABTRA, da ANPS e da Abepra

3. Segundo firme jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, apenas as entidades de classe com associados em ao menos nove dos estados da Federação têm legitimidade ativa para ajuizar ação de controle abstrato de constitucionalidade: ADI 4.230-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 14.9.2011; ADI 3.617-AgR, Relator o Ministro

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 1º.7.2011; ADI 912, Relator o Ministro Néri da Silveira, Tribunal Pleno, DJ 21.9.2001; ADI 108-QO, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 5.6.1992.

As arguentes esclarecem, na petição inicial, que existiam portos secos em dezesseis estados brasileiros quando ajuizada a presente ação. Entretanto, os documentos que acompanham a petição inicial indicam que apenas a Abratec contava com associados em nove estados da Federação, requisito não preenchido pela Abepra (associados em oito estados), pela ANPS (associados em seis estados) e pela ABTRA (associados em cinco estados).

Assim, acolho a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pela Advocacia-Geral da União e pela Procuradoria-Geral da República, determinando a exclusão do polo ativo desta arguição da ABTRA, da ANPS e da Abepra.

Cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental contra

interpretação judicial de norma constitucional

4. O art. da Lei n. 9.882/1999 estabelece:

“Art. A argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.”

Ensina, dentre outros, José Afonso da Silva, que preceito fundamental não é

“sinônimo de ‘princípios fundamentais’. É mais ampla, abrange estes e todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional (…). Em alguns casos ele serve para impugnar decisões judiciais, e, aí, sua natureza de meio de impugnação, de recurso, é patente. Em outros, contudo, é meio de invocar a prestação jurisdicional em defesa de direitos fundamentais (…)” (SILVA, José

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 562-563 – grifos nossos).

A arguente demonstrou a importância da matéria discutida e a possibilidade de se estar em face de descumprimento de preceito fundamental. Comprovou haver preceitos constitucionais fundamentais que são objeto de discussão judicial em diversas ações.

O art. , § 1º, da Lei n. 9.882/99 é expresso quanto à vedação do ajuizamento da arguição “quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”. A regra não significa que o ajuizamento da presente arguição somente seria possível se já tivessem sido esgotados todos os meios admitidos na lei processual para

“afastar a lesão no âmbito judicial. Uma leitura mais cuidadosa há de revelar (…) que na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo deve predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade – inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão -, contido no § 1º do art. da Lei n. 9.882, de 1999, há de ser compreendido no contexto da ordem global. Nesse sentido, se se considera o caráter enfaticamente objetivo do instituto (o que resulta, inclusive, da legitimação ativa), meio eficaz de sanar a lesão parece ser aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 501).

5. Foi comprovada a pendência de múltiplas ações judiciais sobre as normas aqui questionadas tendo como objeto exatamente os preceitos constitucionais fundamentais. Na peça inicial da arguição, há a demonstração de muitos casos, alguns com decisão transitada em julgado e outros aguardando decisão definitiva e cujo objeto é exatamente o tema aqui posto em exame.

A aplicação das normas pelas decisões judiciais parece traduzir

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descumprimento de preceitos constitucionais fundamentais. Não há, pois, outra ação na qual se possa suscitar o questionamento posto na presente arguição com a efetividade da prestação jurisdicional pretendida, donde a comprovação de acatamento ao princípio da subsidiariedade.

É a lição do Ministro Gilmar Mendes, de Inocêncio Mártires Coelho e de Paulo Gustavo Gonet Branco, que

“tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da argüição de descumprimento, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional.

Nesse caso, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, não será admissível a argüição de descumprimento. Em sentido contrário, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, isto é, não se verificando a existência de meio apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata – há de se entender possível a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental. (...) Afigura-se igualmente legítimo cogitar de utilização da argüição de descumprimento nas controvérsias relacionadas com o princípio da legalidade (lei e regulamento), uma vez que, assim como assente na jurisprudência, tal hipótese não pode ser veiculada em sede de controle direto de constitucionalidade (...).

A própria aplicação do princípio da subsidiariedade está a indicar que a argüição de descumprimento há de ser aceita nos casos que envolvam a aplicação direta da Constituição – alegação de contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial ou controvérsia sobre interpretação adotada pelo Judiciário que não envolva a aplicação de lei ou normativo infraconstitucional.

Da mesma forma, controvérsias concretas fundadas na eventual inconstitucionalidade de lei ou ato normativo podem dar ensejo a uma pletora de demandas, insolúveis no âmbito dos processos objetivos. (...)

A possibilidade de incongruências hermenêuticas e confusões jurisprudenciais decorrentes dos pronunciamentos de múltiplos órgãos pode configurar uma ameaça a preceito fundamental (...) o que

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também está a recomendar uma leitura compreensiva da exigência aposta à lei da argüição, de modo a admitir a propositura da ação especial toda vez que uma definição imediata da controvérsia mostrarse necessária para afastar aplicações erráticas, tumultuárias ou incongruentes, que comprometam gravemente o princípio da segurança jurídica e a própria idéia de prestação judicial efetiva” (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público e Saraiva, 2008. p. 1154-1155 – grifos nossos).

A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que um conjunto de reiteradas decisões judiciais sobre determinada matéria deve ser considerado “ato do Poder Público passível de controle pela via da arguição de descumprimento de preceito fundamental” (ADPF 405-MC, Relatora a Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 5.2.2018). No mesmo sentido: ADPF 101, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 4.6.2012.

Nessa mesma linha, este Supremo Tribunal também admite a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental para questionar a interpretação judicial de norma constitucional:

“Posta a questão nos termos em que deduzida pela ora argüente, também entendo, na linha de orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte (ADPF 33/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES), que a controvérsia constitucional suscitada pela AMB mostra-se passível de veiculação em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental, mesmo que o litígio tenha por objeto interpretação judicial alegadamente violadora de preceitos fundamentais, como os postulados da probidade administrativa e da moralidade para o exercício do mandato, cuja suposta transgressão decorreria das decisões, precedentemente referidas, emanadas do E. Tribunal Superior Eleitoral.

Essa compreensão da matéria, que sustenta a viabilidade da utilização da argüição de descumprimento contra interpretação

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judicial de que possa resultar lesão a preceito fundamental, encontra apoio em valioso magistério doutrinário do eminente Ministro GILMAR MENDES (‘Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: comentários à Lei n. 9.882, de 3.12.1999’, p. 72, item n. 6, 2007, Saraiva):

‘Pode ocorrer lesão a preceito fundamental fundada em simples interpretação judicial do texto constitucional.

Nesses casos, a controvérsia não tem por base a legitimidade ou não de uma lei ou de um ato normativo, mas se assenta simplesmente na legitimidade ou não de uma dada interpretação constitucional. No âmbito do recurso extraordinário essa situação apresenta-se como um caso de decisão judicial que contraria diretamente a Constituição (art. 102, III, ‘a’).

Não parece haver dúvida de que, diante dos termos amplos do art. da Lei n. 9.882/99, essa hipótese poderá ser objeto de argüição de descumprimento – lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público -, até porque se cuida de uma situação trivial no âmbito de controle de constitucionalidade difuso.

Assim, o ato judicial de interpretação direta de um preceito fundamental poderá conter uma violação da norma constitucional. Nessa hipótese, caberá a propositura da argüição de descumprimento para afastar a lesão a preceito fundamental resultante desse ato judicial do Poder Público, nos termos do art. da Lei n. 9.882/99.’ (grifei)” (ADPF 144, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 26.2.2010)

E este Supremo Tribunal assentou, na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 33, que:

“É fácil ver também que a fórmula da relevância do interesse público para justificar a admissão da argüição de descumprimento (explícita no modelo alemão) está implícita no sistema criado pelo legislador brasileiro, tendo em vista, especialmente, o caráter marcadamente objetivo que se conferiu ao instituto.

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal sempre poderá, ao

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lado de outros requisitos de admissibilidade, emitir juízo sobre a relevância e o interesse público contido na controvérsia constitucional.

Essa leitura compreensiva da cláusula da subsidiariedade contida no art. , § 1º, da Lei nº 9.882, de 1999, parece solver, com superioridade, a controvérsia em torno da aplicação do princípio do exaurimento das instâncias.

Assim, é plausível admitir que o Tribunal deverá conhecer da argüição de descumprimento toda vez que o princípio da segurança jurídica restar seriamente ameaçado, especialmente em razão de conflitos de interpretação ou de incongruências hermenêuticas causadas pelo modelo pluralista de jurisdição constitucional, desde que presentes os demais pressupostos de admissibilidade.

Refuta-se, com tais considerações, o argumento também trazido pelo amicus curiae de que a presente argüição de descumprimento de preceito fundamental não respeitou o contido no art. , § 1º, da Lei nº 9.882/99.”

Cabível, portanto, a arguição de descumprimento de preceito fundamental no caso apresentado.

Ausência de perda superveniente de objeto

6. Em petição apresentada em 31.1.2014 a Abepra, a ABTRA e a Abratec informaram a edição da Medida Provisória n. 612/2013, com normas semelhantes às da Medida Provisória n. 320/2006, alegando que essa circunstância deveria ser analisada por este Supremo Tribunal, “inclusive para se reconhecer a perda superveniente de objeto”.

Entretanto, os peticionários não comprovaram que a edição da Medida Provisória n. 612/2013 teria posto fim à controvérsia relativa à aplicação da Medida Provisória n. 320/2006 aos pedidos de licença de exploração de Centro Logístico e Industrial Aduaneiro – CLIA protocolados e não examinados durante sua vigência, havendo, inclusive, ao menos dois recursos extraordinários sobre o tema pendentes de julgamento neste Supremo Tribunal ( RE 747.966, Relator o Ministro

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Ricardo Lewandowski; e RE 929.576, Relator o Ministro Alexandre de Moraes). Não se há cogitar, portanto, de perda superveniente do objeto da presente arguição.

Regência das relações jurídicas constituídas na vigência de medida provisória

rejeitada

7. A doutrina aponta o decreto-lei do Direito italiano como maior inspiração para a criação da medida provisória prevista no art. 62 da Constituição da Republica. Nesta linha, por exemplo, a lição de Raul Machado Horta:

“As medidas provisórias da Constituição da Republica de 1988 correspondem a outra denominação que recebeu o decreto-lei no Direito Constitucional Brasileiro. É certo que sua fonte inspiradora não se localiza no regime autoritário anterior e reside, ao contrário, em texto representativo do constitucionalismo democrático. Com efeito, a versão originária das medidas provisórias encontra-se na Constituição da Republica Italiana, de 27 de dezembro de 1947, que organizou a República democrática, “fondata sul lavoro” (art. 1). No texto constitucional italiano, elaborado por Assembleia Constituinte que alimentava profunda desconfiança em relação ao decreto-lei, forma largamente usada durante o regime fascista, concedeu-se, em caráter a exceção à regra proibitória da atividade normativa direta do Governo (art. 77), a figura das medidas provisórias com força de lei – “provvedimenti provvidori com forza di legge”-, que o Governo, isto é, o Presidente do Conselho e os Ministros, poderá adotar, sob sua responsabilidade, em casos extraordinárias de necessidade e de urgência, com apresentação às Câmaras, para sua conversão no próprio dia de sua adoção,prevendo-se a convocação do Parlamento, mesmo em caso de dissolução, e sua reunião no prazo de cinco dias” (HORTA, Raul Machado. Medidas provisórias. Revista de Informação Legislativa. Brasília. Ano 27. n.107. jul./set. 1990. p. 6-7).

No Direito brasileiro, a medida provisória substituiu o decreto-lei

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previsto no art. 55 da Constituição de 1967, com as alterações da Emenda Constitucional n. 1/1969, possibilitando ao Presidente da República a edição de medidas, com força de lei, em caso de relevância e urgência, com posterior apreciação pelo Congresso Nacional. Dispunha a norma originária do art. 62 da Constituição de 1988:

“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.

Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes”.

Pela regra do parágrafo único daquela norma, as medidas provisórias não convertidas em lei perdiam a eficácia desde a sua edição, atribuindo-se ao Congresso Nacional o dever de disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes, a exemplo do que determina o art. 77 da Constituição italiana 1 . Essa atribuição, todavia, raramente era exercida pelo Poder Legislativo.

Atenta a esse fato, a reforma da Emenda Constitucional n. 32/2001 manteve a possibilidade de o Congresso Nacional dispor sobre as relações jurídicas decorrentes de medida provisória rejeitada ou não apreciada, mas inovou ao prever que, se o Poder Legislativo não atuasse no prazo de sessenta dias, a medida provisória continuaria regendo as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência.

Tem-se, das normas acrescentadas pela Emenda Constitucional n.

1 “Art. 77. (…) I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro

sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare com legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti”.

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32/2001:

“Art. 62. (…)

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

(…)

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas”.

8. A norma do § 11 do art. 62 deve ser interpretada com prudência a não permitir se protraia, indefinidamente, a vigência de medidas provisórias rejeitadas ou não apreciadas. O dispositivo é objeto de críticas da doutrina, havendo quem sustente até mesmo sua inconstitucionalidade. Nessa linha de entendimento, por exemplo, Joel de Menezes Niebuhr:

“Supostamente no afã de forçar o Congresso Nacional a regulamentar as relações jurídicas decorrentes de medida provisória não convertidas em lei, o § 11 do artigo 62 da Constituição Federal, também introduzido pela Emenda Constitucional n. 32, troca alhos por bugalhos, ao firmar que, ‘não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão pro ela regidas’.

Quer-se manter intactas as relações jurídicas ocorridas durante o período de vigência de medida provisória, embora não convertidas em lei, nas hipóteses em que não for produzido decreto legislativo. Conforme o § 11 do artigo 62, caso não haja decreto legislativo, a medida já não seria provisória, uma vez que seus efeitos se assentariam no tempo. Destarte, no mesmo sentido, não seria mais correto dizer simplesmente que a medida provisória perde os seus efeitos. Ela os perderia só para o futuro, não para o passado. Deixaria de ser ex tunc, passaria ser ex nunc.

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As relações jurídicas levadas a termo durante a vigência de medida provisória persistiriam reguladas por suas normas pelo prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data em que elas supostamente perderiam os efeitos. Se elaborado decreto legislativo, tais relações jurídicas passariam a ser regidas por ele. Se ele não fosse elaborado, tais relações jurídicas permaneceriam sob o pálio da medida provisória.

Bem se vê que o dispositivo em apreço dá azo à perpetuação dos efeitos de medida provisória não convertida em lei. Trata-se de ataque contra a ordem constitucional, atribuindo efeito definitivo à medida provisória, o que beira singular insensatez, até mesmo para o Congresso Nacional brasileiro, bastante pródigo, diga-se de passagem, em providências desse naipe.

Para o § 11 do artigo 62, se o Congresso Nacional não produzisse decreto legislativo em 60 (sessenta) dias, a mais absurda medida provisória, eivada de vertical inconstitucionalidade, cujas normas corporificam a arbitrariedade do Presidente da República e o desprezo pela eqüidade, se manterá em vigor mesmo após pretensamente ter perdido os efeitos. Se milhares de cidadãos forem despojados de seus direitos por medida provisória e se o Congresso Nacional não se esforçasse para produzir decreto legislativo, tais direitos estariam comprometidos de uma vez por todas, em definitivo.

Sem embargo, não é crível reconhecer foros de constitucionalidade ao § 11 do artigo 62, introduzido pela Emenda Constitucional nº 32. Sucede que o poder de emenda não tem força para tornar definitivo o que o poder constituinte originário reputou provisório” (NIEBUHR, Joel de Menezes. O novo regime constitucional da medida provisória. São Paulo: Dialética, 2001. p. 159-160).

Relevantes, ainda, as observações de Gustavo Rene Nicolau:

“Cumpre salientar o perigo deste dispositivo, posto que o Presidente da República pode não contar com quórum suficiente para aprovar a medida provisória, mas pode ter apoio necessário para impedir a promulgação do decreto legislativo respectivo, o que faria com que a medida provisória passasse a regular as relações jurídicas

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dela decorrentes” (NICOLAU, Gustavo Rene. Medidas provisórias: o executivo que legisla: evolução histórica no constitucionalismo brasileiro. São Paulo: Atlas, 2009. p. 144).

Considerados esses argumentos, é instigante a fórmula sugerida pelo Ministro Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, para os quais o § 11 do art. 62 da Constituição da Republica visa preservar apenas as situações de inter-relacionamento entre sujeitos de direito, e não normas que instituam órgãos ou pessoas jurídicas:

“Se o que se preserva são as relações jurídicas durante o período de vigência da medida provisória, o dispositivo constitucional deve ser entendido como a alcançar situações de inter-relacionamentos entre sujeitos de direito, e não normas institutivas de órgãos e pessoas jurídicas. A rejeição de medida provisória que cria um órgão seria inócua, com prejuízo do princípio de que em matéria própria de legislação há de se conferir preponderância à vontade do Legislativo, se se entendesse que a própria criação do órgão é ato que se aproveita da ultra-atividade da medida provisória de que trata o § 11 do art. 62 da CF. A rejeição da medida provisória quanto ao ato que se exauriu durante a sua vigência seria, nesse caso, desprovida de efeitos práticos. O que se haverá de resguardar são as relações ocorridas enquanto a medida provisória esteve em vigor. Mesmo assim, porém, se a medida provisória rejeitada instituía uma alteração no modo de ser de relações que a antecediam, a regulação que estabeleceu somente haverá de colher os fatos que se deram no tempo em que esteve em vigor. A regulação criada pela medida provisória não se projeta para o futuro; apenas preserva a validade dos atos praticados antes de ser repelida. Rejeitada a medida provisória, torna a vigorar a regra que ela havia alterado” (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 926-927).

O § 11 visa garantir segurança jurídica àqueles que praticaram atos embasados na medida provisória rejeitada ou não apreciada, o que não pode conduzir à permissão de sobreposição da definição do Chefe do

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Poder Executivo à do Poder Legislativo, em situações, por exemplo, em que a preservação dos efeitos da medida provisória se equipare à manutenção de sua vigência. Interpretação diversa ofenderia a cláusula do art. da Constituição, definidora do princípio da separação entre os Poderes.

Alteração do regime de Portos Secos pela Medida Provisória n. 320/2006

9. A Medida Provisória n. 320 foi editada em 25.8.2006. Sua finalidade principal foi a reestruturação do regime jurídico das atividades de movimentação e da armazenagem de mercadorias importadas ou despachadas para exportação realizadas em zona secundária.

No período pretérito à Medida Provisória n. 320/2006, esses serviços, quando prestados em zona secundária, se davam nas chamadas Estações Aduaneiras Interiores – EADI, também denominadas Portos Secos pela Instrução Normativa n. 55/2000 da Secretaria da Receita Federal (SRF), na qual se dispunha sobre os procedimento administrativos a serem adotados para as concorrências e para a formalização e execução dos contratos sob o regime de concessão e permissão de serviço público.

10. A Medida Provisória n. 320/2006 tratou dos locais nos quais poderiam ser executadas as atividades de movimentação e armazenagem de mercadorias importadas ou despachadas para a exportação, inovando ao prever a possibilidade de serem desempenhadas nos recintos de estabelecimentos empresariais licenciados, denominados Centros Logísticos e Industriais Aduaneiros – CLIA, pelas pessoas jurídicas habilitadas nas forma de seus arts. e seguintes.

O art. da Medida Provisória n. 320/2006 dispunha sobre a licença para exploração de CLIA, estabelecendo os requisitos necessários:

“Art. 6º A licença para exploração de CLIA será outorgada a estabelecimento de pessoa jurídica constituída no País, que explore serviços de armazéns gerais, demonstre regularidade fiscal, atenda aos

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requisitos técnicos e operacionais para alfandegamento na forma do art. 2º e satisfaça às seguintes condições:

I - possua patrimônio líquido igual ou superior a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais);

II - seja proprietária ou, comprovadamente, detenha a posse direta do imóvel onde funcionará o CLIA; e

III - apresente anteprojeto ou projeto do CLIA previamente aprovado pela autoridade municipal, quando situado em área urbana, e pelo órgão responsável pelo meio ambiente, na forma das legislações específicas.

§ 1º A licença referida no caput somente será outorgada a estabelecimento localizado:

I - em Município capital de Estado;

II - em Município incluído em Região Metropolitana;

III - no Distrito Federal;

IV - em Município onde haja aeroporto internacional ou porto organizado; ou

V - em Município onde haja unidade da Secretaria da Receita Federal e nos Municípios limítrofes a este.

§ 2º Para a aferição do valor do patrimônio líquido a que se refere o inciso I, deverá ser apresentado demonstrativo contábil relativo a 31 de dezembro do ano imediatamente anterior ao do pedido de alfandegamento ou de balanço de abertura, no caso de início de atividade.

§ 3º O CLIA deverá manter, enquanto perdurar o licenciamento, o atendimento às condições previstas neste artigo.

§ 4º Não será outorgada a licença de que trata o caput deste artigo a estabelecimento que tenha sido punido, nos últimos cinco anos, com o cancelamento da referida licença, por meio de processo administrativo ou judicial.

§ 5º A restrição prevista no § 4o estende-se ao estabelecimento que tiver em seu quadro societário ou acionário pessoa física ou jurídica que tenha tido participação societária ou acionária em estabelecimento punido, nos últimos cinco anos, com o cancelamento da licença referida no caput deste artigo”.

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O que se pretendeu com a edição da Medida Provisória n. 320/2006 foi a superação do modelo dos Portos Secos, que dependiam de permissão e concessão de serviço público para operar, pelo regime dos CLIAs. É o que se constata da leitura da exposição de motivos:

“4. Atualmente, os Portos Secos estão subordinados ao regime de permissão e concessão de serviços públicos, sem que seus serviços, sequer, estejam arrolados no art. 21, XII da Constituição Federal.

5. Esse modelo jurídico encontra-se em profunda crise, impedindo a ampliação da oferta dos serviços de movimentação e armazenagem de mercadorias para importadores e exportadores, pois esse modelo, baseado em concessões e permissões de serviço público, não se coaduna com a natureza própria daquelas atividades, que são tipicamente de exploração privada, que além de demandarem rápidas modificações na capacidade operacional dos recintos e até mesmo mudanças locacionais para atender a demanda, incompatíveis com o atual modelo jurídico.

6. Para se verificar a gravidade da situação, tome-se a situação do Porto de Santos, onde as áreas alfandegadas somam atualmente 1,5 milhão de m² e a movimentação de contêineres atingiu 1,3 milhão de TEU no longo curso. Projetado um crescimento de 10% para os próximos anos (o crescimento atual é de mais de 20% ao ano), em seis anos a demanda por áreas alfandegadas atingirá 2,6 milhões de m² (1,28 TEU por ano por m² segundo a Global Container Terminals). Dessa forma, a oferta de áreas alfandegadas precisará crescer, apenas em relação ao Porto de Santos, mais de 1 milhão de m² nos próximos anos. No modelo atual, mercê de seus defeitos que o impedem de responder prontamente às demandas do mercado, o atendimento dessa oferta estará comprometido.

7. Além desses aspectos, nos pontos de fronteira com menor movimento de cargas, o modelo atual não consegue atrair interessados nas licitações, deixando a Secretaria da Receita Federal em precárias condições para operar os controles aduaneiros.

8. Em adição, cabe observar que os serviços delegáveis, outorgados a terceiros, em recintos alfandegados, não devam ser objeto de permissão ou concessão, inadequadas a esse fim; o instrumento mais adequado é a licença, que segundo os doutrinadores brasileiros é

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o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta a todos os que preencham os requisitos legais o exercício de determinada atividade.

9. Por tais razões, o presente projeto de Medida Provisória, em seus arts. 1º, e 6º ao 12, abandona o modelo baseado em concessão/permissão de serviço público, propondo um modelo de livre concorrência entre os recintos alfandegados de zona secundária, com liberdade de entrada e saída do mercado. Ao mesmo tempo, nos arts. 13 e 14, é a Administração autorizada a organizar os serviços nas fronteiras terrestres sob outras formas, inclusive para viabilizar seu funcionamento nas localidades onde o movimento aduaneiro não é atrativo para a exploração privada.

10. Não obstante o novo modelo fundar-se nos princípios da livre iniciativa e livre concorrência, o projeto resguarda os interesses do Fisco ao exigir garantias por parte dos recintos alfandegados em geral (arts. 4º e 5º), proporcionalmente à sua responsabilidade fiscal como depositários de mercadorias importadas. Ademais, a Medida Provisória proposta também resguarda as necessidades do controle aduaneiro, permitindo que a administração aduaneira estabeleça requisitos atinentes à segurança e à operacionalidade aduaneiras dos recintos (art. 2º), e exigindo dos depositários o cumprimento de uma série de obrigações fundamentais para a efetividade da fiscalização aduaneira (art. 3º).

11. No novo modelo, o recinto alfandegado de zona secundária, denominado Centro Logístico e Industrial Aduaneiro (CLIA), pode configurar-se como um simples armazém, um complexo armazenador compartilhando instalações com estabelecimento de armazenagem de mercadorias nacionais, e até como um "distrito industrial", oferecendo serviços de armazenagem e áreas para a instalação e funcionamento de estabelecimentos industriais para operar no regime aduaneiro especial de Entreposto Aduaneiro.

12. Dessa forma, o modelo combina livre iniciativa e livre concorrência, com garantia fiscal, plasticidade logística e vocação industrial, e condições para o exercício efetivo do controle aduaneiro”.

11. A Medida Provisória n. 320/2006 foi expressamente rejeitada pelo

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 74

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Senado em 14.12.2006 (Ato Declaratório n. 1/2006), que não visualizou o preenchimento dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência da matéria.

O Congresso Nacional deixou, todavia, de editar o decreto legislativo previsto no § 3º do art. 62 da Constituição da Republica, atraindo a aplicação de seu § 11, que mantem a regência da medida provisória sobre as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados na sua vigência.

Informou a Receita Federal que, no período de vigência da Medida Provisória n. 320/2006, foram formalizados quarenta e cinco processos administrativos nela fundamentados. Destes, trinta e dois eram pedido de licença para exploração de CLIA e treze eram pedido de transferência do regime de Porto Seco para o regime de exploração de CLIA.

A Receita Federal afirma que, enquanto vigorou aquela medida provisória, não foi apreciado qualquer processo originário de instalação de CLIA. No período, foram apenas deferidos “5 requerimentos de licença para exploração de CLIA, mas de empresas que já exploravam ‘Portos Secos’, os quais mantiveram-se mesmo a despeito da rejeição da referida medida provisória, com fundamento em decisões judiciais cautelares”.

Todavia, como demonstrado pelo arguente na petição inicial, o § 11 do art. 62 da Constituição tem servido de fundamento para o deferimento de medidas judiciais determinando à Receita Federal o exame de pedidos de licença para exploração de CLIA não analisados durante a vigência da Medida Provisória n. 320/2006.

12. A controvérsia torna-se ainda mais relevante se considerado que, em 4.4.2013, a Presidente da República editou a Medida Provisória n. 612, que também previu a licença para exploração de CLIA, nos seguintes termos:

“Art. 5º A licença para exploração de Centro Logístico e

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Industrial Aduaneiro será concedida a estabelecimento de pessoa jurídica constituída no País, que explore serviços de armazéns gerais, demonstre regularidade fiscal e atenda aos requisitos técnicos e operacionais para alfandegamento estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda, na forma da Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e satisfaça também às seguintes condições:

I - seja proprietária, titular do domínio útil ou, comprovadamente, detenha a posse direta do imóvel onde funcionará o Centro Logístico e Industrial Aduaneiro;

II - possua patrimônio líquido igual ou superior a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais); e

III - apresente anteprojeto ou projeto do Centro Logístico e Industrial Aduaneiro previamente aprovado pela autoridade municipal, quando situado em área urbana, e pelo órgão responsável pelo meio ambiente, na forma das legislações específicas.

§ 1º A licença referida no caput será concedida somente a estabelecimento localizado em Município ou Região Metropolitana onde haja unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda.

§ 2º Para a aferição do valor do patrimônio líquido a que se refere o inciso II do caput, deverá ser apresentado demonstrativo contábil relativo a 31 de dezembro do ano imediatamente anterior ao do pedido ou de balanço de abertura, no caso de início de atividade.

§ 3º O Centro Logístico e Industrial Aduaneiro deverá manter, enquanto perdurar o licenciamento, o atendimento às condições previstas neste artigo.

§ 4º Não será concedida a licença de que trata o caput:

I - para o estabelecimento de pessoa jurídica que tenha sido punida, nos últimos cinco anos, com o cancelamento da referida licença, por meio de processo administrativo ou judicial; ou

II - a pessoa jurídica que tenha em seu quadro societário ou de dirigentes pessoa com condenação definitiva por crime de sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, corrupção, contrabando, descaminho ou falsificação de documentos.

§ 5º A restrição prevista no inciso I do § 4º estende-se ao

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estabelecimento que tiver em seu quadro societário, ou como dirigente, pessoa física ou jurídica com participação societária em estabelecimento punido, nos últimos cinco anos, com o cancelamento da licença referida no caput”.

A Medida Provisória n. 612/2013 não foi convertida em lei pelo Congresso Nacional, perdendo vigência em 1º.8.2013 (Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional n. 49/2013). Isso não impediu, entretanto, que na vigência da medida provisória, a Receita Federal deferisse diversos pedidos de licença para exploração de CLIA, como apontou, por exemplo, reportagens do jornal Folha de São Paulo e da Empresa Brasil de Comunicação de 13.8.2013, intituladas, respectivamente, “Receita usa janela de MP para autorizar 15 portos secos a operar” 2 e “Receita Federal mudou regime de 18 portos secos sem licitação nos últimos quatro meses” 3 . Embora não exista, atualmente, norma vigente que preveja a licença para exploração de CLIA, o sítio da Receita Federal indica que estão em funcionamento vinte e sete estabelecimentos dessa espécie no país 4 .

13. A controvérsia posta na presente arguição limita-se, todavia, aos pedidos de licença para exploração de CLIA não examinados na vigência da Medida Provisória n. 320/2006. Nesses casos, não havia ato da Receita Federal deferindo o pedido de licença para exploração de CLIA, sequer podendo se argumentar a existência de ato jurídico perfeito, aquele “já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou” (§ 1º do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

2 Disponível em: . Acesso em 9 mar. 2018.

3 Disponível em: . Acesso em 9 mar. 2018.

4 Disponível em: . Acesso em 9 mar. 2018.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 74

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Não havia relação jurídica constituída que tornasse possível a invocação do § 11 do art. 62 da Constituição para justificar a aplicação da medida provisória rejeitada após o término de sua vigência.

Interpretação contrária postergaria indevidamente a eficácia de medida provisória rejeitada pelo Congresso Nacional, ofendendo não apenas o § 11 do art. 62 da Constituição, mas também o princípio da separação dos Poderes.

14. Pelo exposto, julgo procedente o pedido para afastar a aplicação do § 11 do art. 62 da Constituição da Republica aos pedidos de licença para exploração de CLIA não examinados pela Receita Federal durante a vigência da Medida Provisória n. 320/2006. A procedência do pedido não tem o condão de desconstituir automaticamente a eficácia de decisão judicial nos casos em que houver sentença transitada em julgada.

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Votos/Preliminar

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14/03/2018 PLENÁRIO

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

DISTRITO FEDERAL

VOTO S/ PRELIMINAR

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, acompanho integralmente Vossa Excelência quanto ao conhecimento. Aditaria apenas explicitando o que Vossa Excelência também menciona, e que o objeto permanece hígido, pois há uma controvérsia quanto a interpretação jurídica que merece ser desatada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal.

Estou, portanto, acompanhando Vossa Excelência no conhecimento.

Supremo Tribunal Federal

Votos/Preliminar

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14/03/2018 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

DISTRITO FEDERAL

VOTO S/ PRELIMINAR

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Penso que aqui não é caso de cabimento de ADPF. Acho que essa é uma briga de pretensões subjetivas em que se está utilizando um ação direta de controle objetivo para atingir um fim subjetivo.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

São os efeitos concretos da norma, não é?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Você Excelência me permite? A situação é residual. E o Doutor Binenbojm, da tribuna, com a honestidade intelectual que lhe é própria, admitiu o ajuizamento de inúmeras ações.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Exatamente! Por isso que destaquei, porque admiti. Mas sei que este é um ponto polêmico.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A sustentação da tribuna foi primorosa, mas infelizmente não muda nem os fatos nem o direito.

Veja Vossa Excelência o meu argumento: a meu ver, não restou comprovada a controvérsia judicial relevante. Conforme informações da Receita Federal, quarenta e cinco pessoas jurídicas que pleitearam a outorga da licença para a exploração de CLIA, somente cinco tiveram seu requerimento deferido.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Durante a vigência da medida.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Vinte e seis tiveram o pedido indeferido; três desistiram e dez não tiveram pedido analisado – nós estamos aqui discutindo os que não tiveram pedidos analisados. Desses dez requerentes, as autoras apontaram apenas seis

Supremo Tribunal Federal

Votos/Preliminar

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ações judiciais nas quais se requereu a apreciação do pedido de licença.

Conquanto se trate a controvérsia judicial relevante de um conceito indeterminado, parece-me haver uma zona de certeza negativa neste caso. Resolver a situação concreta de seis pessoas jurídicas não caracteriza uma controvérsia judicial relevante que justifique o acionamento direto do Supremo Tribunal Federal por meio de ADPF. Ademais, as requerentes apontaram uma única manifestação judicial monocrática no sentido por elas defendido. Portanto, é até difícil caracterizar a controvérsia, porque há cinco decisões num sentido e uma decisão monocromática em sentido diverso.

Portanto - e como eu já defendi doutrinariamente -, a ADPF contra atos jurisdicionais - porque aqui é contra ato jurisdicional - caberá em casos de graves erros in procedendo ou in judicando, com ameaça ou lesão à preceito fundamental e havendo relevância na controvérsia constitucional, não sendo possível produzir o resultado constitucionalmente adequado pelos mecanismos do processo subjetivo, o que não me parece ocorrer neste caso.

Nós aqui não podemos ter a pretensão de resolver, em tese, como ficam todas as situações da vida na hipótese de rejeição de uma medida provisória quando não haja decreto legislativo. Nós temos que resolver esta situação.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Exatamente.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Portanto, a meu ver, resta claro que a presente ADPF foi utilizada pelas Associações requerentes como instrumento de intervenção indireta nas ações judiciais propostas por empresas que são concorrentes de suas associadas, com a intenção de fazer com que o Supremo Tribunal Federal interfira em expansão setorial ligada diretamente ao comércio exterior.

É interessante observar, concluindo meu voto neste particular, que o secretário da Receita Federal, ao prestar informações, diz claramente que a pretensão das autoras teria como pano de fundo apenas interesses corporativos de manutenção de toda a cadeia logística de comércio

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exterior brasileiro operada somente por suas associadas, o que lhes garantiria a reserva de mercado.

O secretário da Receita Federal - suponho desinteressado e insuspeito - confirma o meu sentimento de se estar utilizando a ADPF para, em última análise, reverter decisões judiciais - cinco - desfavoráveis para determinar a apreciação. Aqui não se está em discussão direito adquirido ou não. Eles obtiveram, em juízo, o direito de terem o seu pedido, de operarem como CLIAs, apreciado. Penso ser uma pretensão legítima.

Presidente, pedindo todas as vênias a quem entenda diferentemente e ao eminente advogado, entendo não ser hipótese de ADPF.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Por isso destaquei, porque era uma situação, para mim, fronteiriça. Prefiro, então, conhecer.

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ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

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DEBATE

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ouvi o voto de Vossa Excelência, inclusive a citação que me honrou.

Tenho a impressão de ser esse um caso de admitir-se, sim, como Vossa Excelência o fez, a ADPF. A ADPF é um bicho muito estranho na jurisdição constitucional brasileira, porque, a um só tempo, é um instituto de perfil objetivo e abstrato, mas, conforme dizia José Afonso da Silva -Vossa Excelência o citou -, é também uma espécie de verfassungsbeschwerde, um recurso de caráter constitucional, que pode ser utilizado para situações concretas.

Vossa Excelência, talvez, tenha trazido o primeiro caso, o qual antecipava em comentários, a respeito de uma ADPF contra decisão judicial, o célebre caso de importação de pneus. O debate se fez de maneira ampla, havia várias liminares concedidas em torno de assunto, e houve um tipo antecipação, como se fosse, aqui, um incidente de inconstitucionalidade. A questão se destaca para o Supremo, claro que se fazendo um juízo de relevância sobre o tema. O caso de importação de pneus usados é um clássico caso.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Ministro Gilmar , desculpe, naquele caso, nós tínhamos dois preceitos fundamentais, e penso serem incontestáveis: a saúde e a defesa do meio ambiente. Pergunto-me: O § 11 do art. 62 é um preceito fundamental a ser enfrentado por nós? Esse parágrafo trata das relações jurídicas.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na verdade, o que está em jogo é o Estado de Direito, a segurança jurídica.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Na inicial, aponta-se também o ato jurídico perfeito e o direito

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Debate

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adquirido.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas é segurança jurídica.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Mas não é disso que trata o § 11 do art. 62, são relações jurídicas decorrentes da MP, não?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É outro ponto sobre o qual nós já discutimos. A rigor, um dado preceito fundamental é composto por vários artigos ou várias regras. Já dissemos isso. Se olharmos, o parâmetro de controle da ADPF é um princípio ou postulado. Podem ser as cláusulas pétreas - art. 60, § 4º, em todos os seus incisos -, o princípio federativo e tal. Mas posso discutir numa perspectiva do vício de iniciativa. Portanto, o sujeito pode citar aqui, e aí vem a ideia da causa petendi aberta, e nós a aceitamos até em matéria de recurso extraordinário. Por que não de ADPF? Veja, Ministro Fachin, aceitamos a causa petendi aberta para o RE, podendo fazer um enquadramento.

Agora, aqui, do que se trata? Podemos ter uma discussão sobre divisão de Poderes, sobre Estado de Direito, na dimensão de segurança jurídica. Portanto, estamos falando de direito adquirido, de ato jurídico perfeito, de coisa julgada, mas algo que vai além disso, porque, muitas vezes, como sabemos, a segurança jurídica - e temos feito isso aqui - vai muito além da questão específica do direito adquirido.

Discutimos muitas vezes - o Ministro Fux sabe disso - o aspecto de uma situação. Por exemplo, alteram o tema da previdência social: agora, para se aposentar, não é mais 65, é 70, ou não mais 60, mas 65, ou não serão mais 40 anos, mas 42. E há situações que são totalmente previsíveis: aqueles que já completaram o tempo estão com a vida resolvida. E aqueles que estão numa franja? A rigor, não os cobre a ideia do direito adquirido nem do ato jurídico perfeito. O mundo civilizado todo trata desse tema no âmbito da ideia de segurança jurídica, dizendo: "Essa gente merece uma cláusula de transição!" É diferente um sujeito que entrou no serviço público e tem um ano, dois anos ou até dez anos, por exemplo -ele pode fazer uma nova opção, Ministro Fachin -, mas o sujeito que

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agora já está no final da vida não pode voltar atrás no tempo. É uma das impossibilidades! Mas ele pode pedir a proteção da segurança jurídica, dizendo: "Olha, pelo menos se faça uma cláusula de transição!". Em nome do direito adquirido? Não! Em nome do ato jurídico perfeito? Não! Em nome da coisa julgada? Muito menos! Mas em nome da segurança jurídica como princípio.

Quando se discutem essas relações - não estou dizendo que é procedente ou improcedente, isso já é juízo de mérito -, o Binenbojm colocou isso da tribuna, discute-se na dimensão de segurança jurídica, inequívoco preceito fundamental, portanto. É disso que se cuida! E isso já assentamos, inclusive, desde a ADPF 33, que, no fundo, temos aqui um misto compósito de princípios e regras. Se olharmos o 60, § 4º, vamos lá ter a Federação, mas podemos discutir a Federação na perspectiva da iniciativa de leis, por exemplo, federais ou estaduais.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Gilmar, Vossa Excelência me permite? Quando o Supremo Tribunal Federal debateu a ADPF 84, à qual, de início, o Ministro Sepúlveda negara seguimento e, depois, o Pleno acolheu o conhecimento dessa arguição de descumprimento de preceito federal, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, com todas as letras, por meio da pena do Ministro Sepúlveda Pertence, o seguinte:

"[...] Parece-me que é isso que está em jogo. Qual seria adequada interpretação dessa disposição constante do § 11: se ele regularia apenas as relações neste período, portanto, evitaria o vácuo, ou se teria, digamos, o efeito, o condão de regular as situações, ainda que nas relações prospectivas".

Então, o próprio Supremo Tribunal Federal admitiu, na exegese desse § 11, essa ADPF, explicitamente.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Encarecendo as razões do Ministro Barroso, pela importância, destaquei essa questão e me debrucei sobre ela porque o que vamos decidir - se superada for, ou fosse, a preliminar - é exatamente a circunstância de que algumas relações que se constituíram estão acobertadas, algumas situações constituídas ou delas decorrentes, do §

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11, e o que significa isso para este caso e para outros, porque nós estamos interpretando a Constituição num controle abstrato.

Chamei a atenção de pronto por um dever de honestidade intelectual - nem poderia ser diferente - porque era um ponto polêmico no sentido de que, se se pegar o universo das ações sobre as quais há pendências - algumas com trânsito e outras não - e o que se ingressou com pedido na Receita, estaria definindo pelo número de pessoas, como Vossa Excelência, Ministro Roberto Barroso, enfatiza que poderia ter também encaminhado. Preferi a outra vertente, considerando que nós estamos discutindo o cumprimento ou não de um preceito fundamental, na perspectiva de que, quando o § 11 do art. 62 estabelece que ainda não se findaram todos os processos e que eu poderia ter uma ultratividade, Ministro Toffoli. Quando conversamos sobre isso, era assim: até quando podem entrar outros pedidos também considerando aqueles que durante aquela vigência - 120 dias - foram examinados e terminaram ou não? Foi nessa perspectiva, mas eu entendo perfeitamente a preocupação de Vossa Excelência.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Apenas para repor a minha posição. Eu respeito todas as posições, como Vossa Excelência bem sabe. Aqui houve seis pedidos não apreciados para outorga de licença para exploração de cria. Seis. Perdão, houve dez pedidos não apreciados. Dez. Seis entraram em juízo. Cinco obtiveram a decisão para ter o seu pedido apreciado, e não o pedido deferido. Apreciado. E uma decisão monocrática em sentido diverso. Eu acho que o argumento de estado de Direito está presente em todo e qualquer julgamento.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Nenhuma dúvida, mas encaminhei no sentido da abstração do descumprimento.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Portanto, eu acho que prova demais. E toda decisão judicial se destina a produzir segurança jurídica sobre aquela relação. Portanto, não é um conceito abstrato. É preciso saber se, na situação concreta, o preceito fundamental

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está sob ameaça. Eu acho que seis interessados que tiveram o seu pedido apreciado judicialmente, cinco acolhidos para a apreciação, eu não acho que isso sequer constitua matéria relevante o suficiente para o Supremo Tribunal Federal ter que apreciá-la. Acho que essa é uma miudeza da vida, que, portanto, deve ser resolvida nas instâncias ordinárias. Essa é a minha posição.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, só uma observação, também de cunho prático, se o Ministro Gilmar me permite. Aqui há uma outra situação, em que os pedidos não foram apreciados por omissão da administração pública. Essa omissão acabou criando situações anti-isonômicas. Então, a isonomia já seria um preceito fundamental que se atentaria contra ele, no caso. Por outro lado, toda ação tem um objeto imediato e objeto mediato. Quando nós julgamos a ADPF sobre fundamentação de prisão preventiva, aquilo ali ia se aproveitar para os casos práticos em que os juízes não fundamentaram a ação preventiva. Aqui o objeto mediato vai acabar.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministro Fux, a pretensão aqui é reformar as decisões judiciais, não é a omissão. Eles querem reformar a decisão judicial via ADPF.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Não, o pedido é no sentido de interpretar para que aqueles que já tivessem o exame feito prevalecessem e que aqueles que continuassem em aberto não pudessem dar uma ultratividade a essa medida provisória que foi rejeitada, basicamente isso. Ministro Fux, Vossa Excelência, só para otimizar o tempo, estaria antecipando o voto?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, eu estou de acordo com Vossa Excelência.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Pois não. Eu agradeço, é só por causa do tempo.

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VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, então falava sobre o parâmetro de controle que sempre se discutiu. Escrevi isso - antes mesmo de colocar em livro: o que significava o problema do parâmetro de controle em se tratando de preceito fundamental. E então dizia isto, chamando a atenção ao fato de que a Constituição explicita as chamadas cláusulas pétreas, como também explicita os chamados princípios sensíveis da Constituição – o art. 34, VII, de maneira genérica, referências que obviamente podemos reconhecer como preceitos fundamentais. E também se fala que essas cláusulas devem ser interpretadas de maneira restritiva. E eu então dizia em texto:

"Essa afirmação simplista, ao invés de solver o problema, pode agravá-lo, pois a tendência detectada atua no sentido não de uma interpretação restritiva das cláusulas pétreas, mas de uma interpretação restritiva dos próprios princípios por elas protegidos.

Essa via, em lugar de permitir fortalecimento dos princípios constitucionais contemplados nas 'garantias de eternidade', como pretendido pelo constituinte, acarreta, efetivamente, seu enfraquecimento.

Assim, parece recomendável que eventual interpretação restritiva se refira à própria garantia de eternidade sem afetar os princípios por ela protegidos (Bryde, cit., p. 244).

Por isso, após reconhecer a possibilidade de que se confira uma interpretação ao art. 79, III, da Lei Fundamental que não leve nem ao engessamento da ordem constitucional, nem à completa nulificação de sua força normativa, afirma Bryde que essa tarefa é prenhe de dificuldades: ‘Essas dificuldades residem não apenas na natureza assaz aberta e dependente de concretização dos princípios constitucionais, mas também na

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relação desses princípios com as concretizações que eles acabaram por encontrar na Constituição. Se parece obrigatória a conclusão de que o art. 79, III, da Lei Fundamental não abarcou todas as possíveis concretizações no seu âmbito normativo, não se afigura menos certo que esses princípios seriam despidos de conteúdo se não se levassem em conta essas concretizações. Isso se aplica, sobretudo, porque o constituinte se esforçou por realizar, ele próprio, os princípios básicos de sua obra. O princípio da dignidade humana está protegido tão amplamente fora do âmbito do art. 1º, que o significado da disposição nele contida acabou reduzido a uma questão secundária (defesa da honra), que, obviamente, não é objeto da garantia de eternidade prevista no art. 79, III. Ainda que a referência ao 1º não se estenda, por força do disposto no art. 1º, III, a toda a ordem constitucional, tem-se de admitir que o postulado da dignidade humana protegido no art. 79, III, não se realiza sem contemplar outros direitos fundamentais. Idêntico raciocínio há de se desenvolver em relação a outros princípios referidos no art. 79, III. Para o Estado de Direito da República Federal da Alemanha afigura-se mais relevante o art. 19, IV (garantia da proteção judiciária), do que o princípio da proibição de lei retroativa que a Corte Constitucional extraiu do art. 20. E, fora do âmbito do direito eleitoral, dos direitos dos partidos políticos e dos chamados direitos fundamentais de índole política, não há limite para a revisão constitucional do princípio da democracia’ (Bryde, cit., p. 245).

Essas assertivas têm a virtude de demonstrar que o efetivo conteúdo das 'garantias de eternidade' somente será obtido mediante esforço hermenêutico. Apenas essa atividade poderá revelar os princípios constitucionais que, ainda que não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam estreita vinculação com os princípios por elas protegidos (...).

O que significa, efetivamente," separação de Poderes "ou" forma federativa "? O que é um" Estado de Direito Democrático "? Qual o significado de" proteção da dignidade humana "? (...)

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Essas indagações somente podem ser respondidas, adequadamente, no contexto de determinado sistema constitucional. É o exame sistemático das disposições constitucionais integrantes do modelo constitucional que permitirá explicitar o conteúdo de determinado princípio e sempre à luz do caso concreto.

Isso nem é novo, Presidente, esse que é interessante, na verdade, já temos lições de Castro Nunes, logo no início da Constituição, nos primórdios da Constituição de 46. Já discutimos isso aqui. A discussão aqui era até interessante, banal, até! Ou até complexa! Dependendo da perspectiva. De que se tratava? O Estado do Ceará e, no caso específico, o Estado do Rio Grande do Sul adotaram o regime parlamentarista de governo, como Vossas Excelências sabem, Ministra Rosa. E o Rio Grande do Sul teve como advogado, adotou o parlamentarismo no Rio Grande do Sul. E a pergunta básica era: pode, ou não, o Estado adotar num regime presidial vis-à-vis a Constituição Federal, que estabelece a separação de Poderes, o parlamentarismo? Essa questão veio para o Supremo, relator Castro Nunes. E ele dizia também da interpretação restritiva, para dizer o quê? Em linha de princípio, essa é a Representação 94. Na verdade, para quem não sabe, essa é a segunda representação interventiva feita no Brasil, porque a primeira foi em 93. E por que isso? Porque as anteriores eram reclamações de representações, que não tinham a ver com representações interventivas, a representação, portanto, segunda 94.

O que diz Castro Nunes?

"(...) Os casos de intervenção prefigurados nessa enumeração se enunciam por declarações de princípios, comportando o que possa comportar cada um desses princípios como dados doutrinários, que são conhecidos na exposição do direito público. E por isso mesmo ficou reservado o seu exame, do ponto de vista do conteúdo e da extensão e da sua correlação com outras disposições constitucionais, ao controle judicial a cargo do Supremo Tribunal Federal. Quero dizer com estas palavras que a enumeração é limitativa como enumeração. (...). A enumeração é taxativa, é limitativa, é restritiva, e não

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 74

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pode ser ampliada a outros casos pelo Supremo Tribunal."

Portanto, cada princípio abarca princípios sensíveis, só aqueles que estão enunciados. Mas dizia ele:

"Mas cada um desses princípios é dado doutrinário que tem de ser examinado no seu conteúdo e delimitado na sua extensão. Daí decorre que a interpretação é restritiva apenas no sentido de limitada aos princípios enumerados; não o exame de cada um, que não está nem poderá estar limitado, comportando necessariamente a exploração do conteúdo e fixação das características pelas quais se defina cada qual deles, nisso consistindo a delimitação do que possa ser consentido ou proibido aos Estados".

Então eu digo, Presidente:

" Essa orientação, consagrada por esta Corte para os chamados ‘princípios sensíveis’, há de se aplicar à concretização das cláusulas pétreas e, também, dos chamados ‘preceitos fundamentais’ ".

É o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo e nas suas relações de interdependência que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos preceitos fundamentais em um determinado sistema. Tal como ensina J.J. Gomes Canotilho em relação à limitação do poder de revisão, a identificação do preceito fundamental não pode divorciar-se das conexões de sentido captadas do texto constitucional, fazendo-se mister que os limites materiais operem como verdadeiros 'limites textuais implícitos' (J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, 2002, p. 1.049).

Destarte, um juízo mais ou menos seguro sobre a lesão de preceito fundamental consistente nos princípios da divisão de Poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias individuais exige,

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preliminarmente, a identificação do conteúdo dessas categorias na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de interdependência.

Nessa linha de entendimento, a lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio.

Portanto, divisão de poderes, na verdade, ela está enraizada pelo Texto Constitucional como um todo, assim como a ideia de autonomia entres os entes, o princípio federativo. Por exemplo, a ideia da vedação de taxação recíproca, embora seja uma regra, é um princípio, quer dizer, integra o preceito fundamental federativo. Isto é preciso ver nesta imbricação.

Então, eu dizia:

"Tendo em vista as interconexões e interdependências dos princípios e regras, talvez não seja recomendável proceder-se a uma distinção entre essas duas categorias, fixando-se um conceito extensivo de preceito fundamental, abrangente das normas básicas contidas no texto constitucional".

É isso que entendo, Presidente.

Mas aí tem mais um dado. São dois, ou três, ou dez casos. Um dos casos clássicos que conhecemos aqui, e muitos de nós vivenciamos esta questão, foi o do aborto do feto anencéfalo, que poderia ter sido julgado pelo Tribunal, se o Tribunal entendesse, como entende, por exemplo, a Corte Americana, que o caso é um pretexto. Lembro-me desse habeas corpus aqui. O Ministro Joaquim o recebeu numa sexta-feira e o trouxe para o Plenário. Vossa Excelência há de se lembrar. Disse que precisávamos julgar, porque em algum momento a criança nasceria e o nosso pronunciamento seria inútil.

Presidente, os que estavam aqui podem testemunhar que a impressão foi de que um jumbo tinha pousado no Plenário, tal era a perplexidade. O Ministro Maurício Corrêa era o Presidente. Veja, era uma

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questão crucial. O Ministro Joaquim defendia a concessão da liminar, que também já seria uma decisão de mérito. E por isso, muitos Ministros advertiam que talvez fosse uma decisão arriscada, era a primeira vez que se colocava esse tema. Tanto o Ministro Joaquim bateu na tese do periculum in mora, de que a criança já poderia ter nascido ou nasceria daqui a pouco, que o Ministro Pertence perguntou:" Será que já não nasceu? "O Ministro Maurício Corrêa aceitou a" deixa ", foi ao seu gabinete e de lá ligou para o Rio de Janeiro. E voltou com a feição aliviada e disse:" A criança nasceu no sábado "- notícia dada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro -," viveu 4 minutos e faleceu ". Ah! Respiramos aliviados todos. Está prejudicada.

No direito americano, sabemos do caso Roe vs Wade:" Ah, a criança já nasceu ". Mas não estamos julgando só caso, estamos julgando o tema, seria diferente. Resolveu-se como? Com uma ADPF. Em situação concreta, específica? Não. Poderia ser um, como poderia ser milhares de casos. E, portanto, também isso não tem relevância. Ah, mas são só seis. Poderiam ser dez! O importante, naquele caso da importação de pneus também não tem relevância a questão da controvérsia. A controvérsia aqui é sobre a interpretação, e isso já se disse em relação à própria ADC.

Inicialmente, o Ministro Celso até tem um precedente que dizia:" É preciso que haja um equilíbrio na interpretação da ADC ", por exemplo, que foi adotado. Mas, na verdade a controvérsia que se instaura é entre duas interpretações. Podemos ter de um lado uma interpretação corrente, só monolítica, do Judiciário, e do outro tem a interpretação do Congresso, que aprovou uma lei, que fixou uma orientação. Isto já é suficiente para tal.

O que se diz que é controvérsia judicial, na verdade, é uma controvérsia jurídica. Portanto, também isso não tem relevância, Presidente, resolve o problema.

De modo que, feitas essas considerações, também vou pedir desculpas para antecipar o voto, acompanhando Vossa Excelência, Presidente.

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Esclarecimento

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ESCLARECIMENTOS

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu vou ser bem breve, eu sou bem mais breve. São só duas questões, aqui, as quais me oponho: a primeira é a manipulação de processos objetivos para a obtenção de reforma de decisão desfavorável - essa é a minha primeira objeção a esta ADPF -; a segunda, é que o pedido é para que a Receita Federal se abstenha de apreciar seis requerimentos. Não consigo imaginar que isso seja uma controvérsia constitucionalmente relevante.

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Votos/Preliminar

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 74

14/03/2018 PLENÁRIO

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

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VOTO S/ PRELIMINAR

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhora Presidente, peço vênia à divergência para acompanhar Vossa Excelência na linha da minha compreensão sobre o conteúdo e o alcance de uma arguição de descumprimento de direito fundamental.

Embora entenda extremamente relevantes esses aspectos que foram agora ventilados e defendidos pelo Ministro Luís Roberto, a mim parece que a questão constitucional do próprio alcance da norma contida no § 11 do art. 62 da Constituição Federal justifica, por si só, enquanto questão constitucional relevante, a sua apreciação no controle objetivo de constitucionalidade.

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Votos/Preliminar

Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 74

14/03/2018 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

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VOTO S/ PRELIMINAR

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhora Presidente, como Vossa Excelência já adiantou, já havíamos conversado sobre minha preocupação e sobre minha posição pelo não conhecimento, em razão de não verificar aqui um caso que mereça a discussão do ponto de vista do instrumento tão nobre da arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Vejam, que, ao fim e ao cabo, o que nós vamos decidir aqui, uma vez que conheçamos dessa ADPF, é se Administração deve ou não analisar determinado protocolo. É evidente que subjaz um tema da maior importância, qual seja, a interpretação do quanto disposto no § 11 do art. 62 da Constituição, naquilo que diz respeito aos efeitos de uma Medida Provisória que não tenha sido aprovada, ou, melhor dizendo, que tenha sido rejeitada ou que, por decurso de prazo, tenha perdido sua vigência.

E vejam o que diz o § 3º do art. 11:

"§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes."

De maneira preventiva, o constituinte derivado, já prevendo a hipótese de não normatização, por decreto legislativo, dos efeitos jurídicos dela decorrente, trouxe a cláusula do § 11 na Emenda 32:

"§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e

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decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservarse-ão por ela regidas."

O texto é taxativo, atos praticados durante sua vigência, “atos”. Aqui nós não estamos falando nem de direito adquirido nem de ato jurídico perfeito, porque a Constituição não fez referência a esses conceitos jurídicos. Estamos falando simplesmente de “atos”, atos jurídicos.

Ao fim e ao cabo, penso, com a devida vênia, mas não sem antes subscrever todos os pontos a que o Ministro Gilmar Mendes fez referência, sobre a questão do aborto, a questão de que Vossa Excelência foi Relatora em um leading case , a ADPF 101 - salvo engano, esse é o número.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - ADPF 101. Tinha 10 empresas do Paraná.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

ADPF 101, sobre a importação de pneus usados: o Brasil estava se transformando, por decisões judiciais, num lixo de todos os pneus usados e importados para fins de reúso na nação brasileira. Esse foi um caso em que a Justiça afastou um ato de vedação dessa importação, que tinha suporte na legislação ambiental e no decreto regulamentar que criminalizava - em norma aberta do Direito Ambiental – aquela prática em seus tipos penais. E Vossa Excelência muito bem enfatizou ali que presentes e ofendidos estavam dois preceitos fundamentais da maior importância: a saúde e o meio ambiente.

Também penso que todos os casos aqui referenciados pelo Ministro Gilmar Mendes são da maior importância, e casos mesmo de Suprema Corte, mas aqui, com a devida vênia e elogiando, mais uma vez, o brilhante Advogado Gustavo Binenbojm, o que nós estamos a analisar é simplesmente se o protocolo segue adiante ou não, sendo que esses casos já foram judicializados.

Eu tenho muita preocupação, Senhora Presidente, de nós definirmos qual seja o alcance da seguinte expressão do § 11:"relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência", e de nós definirmos o alcance dessa expressão no julgamento de um caso que,

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 74

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com a devida vênia, para mim, resolve-se nas instâncias ordinárias.

Nós não podemos nos transformar em uniformizadores de todas as decisões judiciais brasileiras. Então, vamos extinguir todas as instâncias judiciais e ter um tribunal único na nação, porque decisões incompatíveis umas com outras acontecerão na realidade jurídica de uma nação complexa, de uma nação que é uma Federação, 26 Estados e um Distrito Federal, e com culturas distintas dentro de seu seio. Isso é normal, é da normalidade, não somos capazes de uniformizar todas as decisões.

Eu não vejo aqui, com as maiores e mais respeitosas vênias aos eminentes Colegas que votam no sentido de conhecer da ação, preceito fundamental ofendido e vejo o impeditivo do art. 4º. Existem instrumentos jurídicos aptos à resolução dessa controvérsia.

É assim que eu voto, acompanhando a divergência, com a vênia de Vossa Excelência e do brilhante voto trazido.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Agradeço a Vossa Excelência.

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ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

DISTRITO FEDERAL

VOTO S/ PRELIMINAR

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, eu também vou pedir vênia a Vossa Excelência e acompanhar a divergência aberta pelo Ministro Luís Roberto Barroso.

Já foi aventado aqui o disposto no § 1º do art. da Lei 9.882, de 3.12.1999, que taxativamente assevera que:

" § 1 o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade ".

E aqui eu vejo que as próprias requerentes, na inicial, solicitando uma liminar, confessam que existem diversos processos judiciais e administrativos, inclusive alguns em fase de cumprimento de sentença já transitada em julgado, que pretendem ver suspensos. Portanto, essa matéria está judicializada.

Incide, também, a meu ver, a proibição do art. , § 1º, da Lei 9.882, e entendo - igualmente como fizeram outros Ministros - que a ADPF é uma ação nobilíssima. É preciso muita parcimônia no que diz respeito a sua admissão. Ela só pode ser conhecida quando houver, de fato, de forma evidente, um preceito fundamental sendo lesado.

Portanto, eu não conheço desta ADPF. E, também, fazendo eco às palavras do Ministro Dias Toffoli, não penso que a ADPF possa ser utilizada como instrumento de uniformização de jurisprudência, seja em que instância for.

É como voto.

Supremo Tribunal Federal

Votos/Preliminar

Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 74

14/03/2018 PLENÁRIO

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, vejo a arguição de descumprimento de preceito fundamental como destinada a resguardar direito relevante, previsto em preceito fundamental. E esse predicado, a meu ver, não concorre na espécie.

O que se tem no caso concreto? Tem-se, como pano de fundo, alguns requerimentos que foram protocolados, junto à Receita Federal, quando em vigor certa Medida Provisória. E se quer afastar, no tocante a esses requerimentos, a ultratividade dessa Medida Provisória, no que veio a ser rejeitada pelo Congresso Nacional.

Há mais, Presidente, como ressaltei, inclusive elogiando a honestidade intelectual do Dr. Binenbojm, no que Sua Senhoria reconheceu, da tribuna, ter havido o ajuizamento de ações que estão tramitando. Mas, mesmo assim, busca-se a queima de etapas, um pronunciamento do Supremo, quando este poderá ocorrer, mas sob o ângulo do recurso extraordinário, a exigir, inclusive, a repercussão geral do tema versado.

A situação é super residual: diz respeito a número determinado de casos, que chegaram a ser judicializados, chegaram a ser levados ao Judiciário.

Não podemos, Presidente – vou utilizar expressão a gosto do ministro Francisco Rezek –, baratear a arguição de descumprimento de preceito fundamental. É uma ação nobre reservada a situações concretas em que salte aos olhos, seja escancarado, o envolvimento de direito relevante, previsto expressamente no texto constitucional.

Peço vênia àqueles que entendem cabível esta arguição de descumprimento de preceito fundamental, para votar em sentido contrário.

Supremo Tribunal Federal

Votos/Preliminar

Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 74

14/03/2018 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

DISTRITO FEDERAL

VOTO S/ PRELIMINAR

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : Peço vênia , Senhora Presidente, para acompanhar Vossa Excelência no conhecimento da presente ação constitucional.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ministro Celso, há um aspecto que inclusive temos reconhecido – o de até, eventualmente, no controle feito pela ADPF, admitirmos eventual contraste entre um ato infralegal em face de uma lei, não por conta de mera contrariedade entre regulamento e lei, mas por conta do descumprimento do princípio da reserva legal ou da legalidade, portanto, reconhecendo aqui a violação de um preceito máster do sistema, que é a ideia da legalidade. Quer dizer, quando o regulamento, por exemplo, em casos extravagantes, ultrapassa o limite; temos, na nossa doutrina, como possível, esse tipo de exame.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : Agradeço muito a esclarecedora intervenção de Vossa Excelência.

Supremo Tribunal Federal

Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 74

14/03/2018 PLENÁRIO

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS

OPERADORAS DE REGIMES ADUANEIROS -ABEPRA E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : MOACIR CAPARROZ CASTILHO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, uma sugestão: aberto o embrulho, creio que a votação pode ser simbólica, já que requerimento a um certo órgão consubstancia sim o exercício do direito de petição, mas, quanto ao conteúdo, revela simples expectativa de direito.

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 74

14/03/2018 PLENÁRIO

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, eminente Ministra-Relatora, pelo que eu puder haurir, o Ministro Marco Aurélio, de algum modo, adiantou a compreensão que vai ao encontro do voto de Vossa Excelência e do estudo que fiz.

Senhora Presidente, vou me referir muito rapidamente, também estou adotando essa perspectiva de uma ultratividade condicionada, porque a compreensão sistematizada dos §§ 3º e 11 desse art. 68 da Constituição, em meu modo de ver, conduz à conclusão a que chegou Vossa Excelência, no sentido do julgamento procedente desta ADPF. E me permito, apenas quiçá adicionar, ainda que em parte, dois argumentos.

O primeiro deles é que, nesse § 3º, há uma exceção expressa ao que dispõe o § 11, que trata da ausência do respectivo Decreto de natureza e espacialidade do Legislativo para tratar daquelas relações jurídicas. Se não houver o decreto, como, de fato, neste caso não houve, não se aplica o § 3º e, sim, o § 11, que respeita as relações jurídicas constituídas; ou seja, aplica-se o brocardo do tempus regit actum. E esse elemento de constituição se deu precisamente naquele interregno. Se daqui derivam anomalias, como eventualmente pode ocorrer, a Constituição deferiu, à espacialidade do Poder Legislativo, o poder de ditar, ou não, esse Decreto. A não edição é, a rigor, um ato político de índole legislativa. Entendo que aqui cabe uma deferência, como de resto em um conjunto substancial de espaços de índole constitucional, à decisão do Poder Legislativo, que pode advir da não edição de um ato normativo dessa natureza.

Essa era a primeira observação que faria. Eu vou juntar, Senhora Presidente, uma declaração de voto.

A segunda observação que faço é que a cessação da eficácia ex tunc da medida provisória somente se dá na hipótese do § 3º; na hipótese do §

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 74

ADPF 216 / DF

11, a cessação dessa eficácia se dá ex nunc, ressalvadas as situações jurídicas constituídas. É evidente que aqui pode-se discutir o que é situação jurídica constituída, não são apenas atos praticados, como já bem o disse, na frase que fez o Ministro Marco Aurélio, não é a existência de um ato derivado de um protocolo. Há um ato decisório executivo de alfandegamento neste caso, e a prática deste ato, no meu modo de ver, constitui uma relação jurídica. Portanto, aonde esse ato não houver, não me parece que seja sustentável a existência de uma situação jurídica constituída.

Por esses e outros argumentos, Senhora Presidente, inclusive por parecer doutrinário robusto que foi juntado aos autos e que tive oportunidade de ler, há alguns precedentes, ainda que não diretamente sobre a matéria de fundo, mas este Tribunal, em alguns precedentes, permite haurir algumas razões de decidir que iluminam o caso presente, pelo menos na compreensão que tive. Eu tive oportunidade de consultar o Recurso Extraordinário 592.377, da relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki, que se reporta ao tema 33 da repercussão geral; o Agravo Regimental na ADPF 84, já citado aqui antes, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, que já foi mencionado nesta sessão de julgamento, entre outros; e também recursos extraordinários, um deles o RE 1.023.267, da relatoria do Ministro Luiz Lux, e o RE 807.113 da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

Com essas razões e pelas outras que constarão da declaração de voto, estou integralmente acompanhando Vossa Excelência. O meu acompanhamento simbólico foi um pouco mais alongado, mas é para cumprimentar Vossa Excelência, o seu substancioso voto.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 74

14/03/2018 PLENÁRIO

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Trata-se de demanda objetiva em que se discute os efeitos no tempo de medida provisória rejeitada pelo Senado Federal , não tendo sido editado decreto legislativo regulador das relações constituídas na vigência do ato normativo. Logo, discute-se o sentido e o alcance do § 11 do art. 62 da Constituição da Republica de 1988.

Inicialmente, em sede preliminar, acolhe-se o sustentado pela Advogada-Geral da União e pelo Procurador-Geral da República no sentido da ilegitimidade ativa da da Associação Brasileira das Empresas Operadoras de Regimes Aduaneiros – ABEPRA, da Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegários – ABTRA e da Associação Nacional das Empresas Permissionárias de Portos Secos – ANPS, pois entendo pela não satisfação do requisito da abrangência nacional, assim como não considero demonstrada a impossibilidade física da representação em nove Estados federados em razão do setor econômico representado. De todo modo, a conformidade da Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (ABRATEC) à diretriz jurisprudencial acerca do controle abstrato de constitucionalidade garante o processamento do feito.

Ainda em seara preambular, não considero a ocorrência da perda superveniente do objeto a partir da edição da MP 613/2013, visto que o objeto desta arguição encontra-se hígido, pois a interpretação judicial impugnada conferida a diversos feitos sobre os efeitos jurídica de medida provisória rejeitada, ainda que com teor semelhante. Por conseguinte, o preceito fundamental remanesceria ameaçado.

Nesse sentido, cito a ADPF-AgR 84, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 27.10.2006, assim ementado: “Agravo regimental a que se dá provimento, para determinar o processo da ação de descumprimento de

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 74

ADPF 216 / DF

preceito fundamental, para melhor exame.”

Quanto ao mérito, evoco como parâmetro de controle a seguinte base constitucional:

“Art. 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Art. 62, § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservarse-ão por ela regidas.”

De plano, impende registrar que é jurisprudência assente que o Poder Judiciário em regra não possui competência para sindicar os requisitos de “relevância” e “urgência” para edição de medidas provisórias, salvo flagrante inconstitucionalidade ou teratologia.

Translado a ementa do Tema 33 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 592.377, de relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 20.03.2015:

“CONSTITUCIONAL. ART. 5º DA MP 2.170/01. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. SINDICABILIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. ESCRUTÍNIO ESTRITO. AUSÊNCIA, NO CASO, DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA NEGÁ-LOS. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência da Suprema Corte está consolidada no sentido de que, conquanto os pressupostos para a edição de medidas

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 74

ADPF 216 / DF

provisórias se exponham ao controle judicial, o escrutínio a ser feito neste particular tem domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal de relevância e de urgência. 2. Não se pode negar que o tema tratado pelo art. 5º da MP 2.170/01 é relevante, porquanto o tratamento normativo dos juros é matéria extremamente sensível para a estruturação do sistema bancário, e, consequentemente, para assegurar estabilidade à dinâmica da vida econômica do país. 3. Por outro lado, a urgência para a edição do ato também não pode ser rechaçada, ainda mais em se considerando que, para tal, seria indispensável fazer juízo sobre a realidade econômica existente à época, ou seja, há quinze anos passados. 4. Recurso extraordinário provido.”

Ademais, verifica-se que as medidas provisórias são espécies legislativas com força de lei, logo possuem eficácia jurídica a partir de sua edição pela Presidência da República, a qual somente cessa com o ato de conversão em lei, a rejeição por parte de Casa Legislativa ou transcurso in albis do prazo de 60 dias, prorrogável por igual período.

No caso de rejeição de medida provisória por ausência de relevância e urgência, decorre do Texto Constitucional que o Congresso Nacional pode regular as relações jurídicas constituídas com esteio na MP ou, caso não o faça, as mencionadas situações regem-se pelo princípio tempus regit actum. Por conseguinte, trata-se de responsabilidade precípua do Poder Legislativo zelar pela guarda da função legiferante e a dignidade do ordenamento jurídico em face de eventuais anomalias ocasionadas pelo exercício atípico de funções pelo Poder Executivo.

Por outro lado, compreende-se no âmbito de proteção da garantia processual do ato jurídico perfeito o ato administrativo que tenha perfectibilizado inteiramente seu ciclo de formação na vigência de determinado suporte normativo. Assim, não se concebe a existência de direito adquirido a regime jurídico ou ultratividade incondicionada de legislação já revogada.

Na demanda posta abstratamente em juízo, na seara do direito a operar o Centro Logístico e Industrial Aduaneiro (CLIA), constata-se que

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 74

ADPF 216 / DF

são perfeitos os atos administrativos a partir da manifestação da instância decisória acerca da correção jurídica do requerimento de particular, logo a tutela pela segurança jurídica ocorre a partir do Ato Declaratório Executivo de alfandegamento, na qualidade de ato constitutivo de mencionado direito.

Somente reputam-se relações constituídas para efeitos da medida provisória em questão aquelas em que já havia ao tempo de sua rejeição o deferimento do requerimento administrativo de operação como CLIA. Portanto, todos os requerimentos de licença de CLIA pendentes de análise administrativas devem ser julgados prejudicados após a rejeição da MP, em razão da ausência de base legal.

Nessa mesma direção, cito os REs 1.023.267, de relatoria do Ministro Luiz Fux, e 807.113, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, atinentes à MP 446/2007 (renovação do CEBAS) e com razões de decidir aqui aplicadas.

Ante o exposto, julgo procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, com a finalidade de firmar o entendimento segundo o qual somente se consideram regidas pela eficácia da MP 320/2006 as autorizações de serviço público apresentadas e deferidas durante o período de vigência da referida legislação.

É como voto.

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Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 74

14/03/2018 PLENÁRIO

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

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ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhora Presidente, vou pedir todas as vênias a Vossa Excelência e ao eminente Ministro Edson Fachin, eu tive uma compreensão bastante diferente da controvérsia aqui posta. Vou ler e, para ser sincero, parecia-me tão evidente que eu nem preparei uma sustentação mais consistente. Vou ler, portanto, Presidente, a ementa do meu voto, que tem as minhas ideias centrais.

Não tendo sido editado o decreto legislativo previsto no § 3º do art. 62 pelo Congresso Nacional, todos os interessados que, durante a vigência da Medida Provisória nº 360/2006, preencheram os requisitos normativos e requereram a concessão de licença para instalação de centro logístico e industrial aduaneiro, têm assegurado o direito de apreciação do seu pedido, de acordo com a regulamentação prevista na medida provisória. Portanto, eles protocolaram o pedido dentro do prazo da medida provisória.

Garantir o direito à licença apenas às pessoas jurídicas que tiveram o seu requerimento apreciado pela Administração Pública é medida claramente anti-isonômica. Eles já tinham apresentado, a Receita é que não apreciou.

A maior ou menor agilidade da Receita Federal na apreciação do requerimento administrativo não pode constituir o critério para distinguir entre quem faz e quem não faz jus à outorga da licença, se assim fosse, a existência ou não do direito subjetivo restaria não subordinada à lei, mas à arbitrariedade ou ao acaso.

A jurisprudência desta Corte no sentido de que o requerimento de licença gera mera expectativa de direito insuscetível de impedir a incidência das novas exigências instituídas por lei superveniente fundamenta-se nas ideias de supremacia do interesse público e de

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 74

ADPF 216 / DF

deferência à decisão tomada pelo Poder Legislativo.

A situação aqui examinada é diversa, pois o Congresso Nacional não exerceu a faculdade constitucional de edição de decreto legislativo previsto no art. 62, § 3º, por meio do qual poderia, por exemplo, criar condições mais rígidas para a concessão da licença ou vedar expressamente a sua concessão. Portanto, o Congresso não se manifestou porque não quis.

Não existe, portanto, razão de interesse público ou de deferência ao legislador que justifique a impossibilidade de análise dos requerimentos de licença nos termos da Medida Provisória. Pelo contrário, a anulação das licenças obtidas com base em decisões judiciais - as já proferidas -, além de produzir insegurança jurídica, seria contrária ao controle do comércio exterior e prejudicial à livre concorrência.

Portanto, Presidente, eu estou votando pela improcedência do pedido, com base na seguinte tese de julgamento, já que se trata de um processo objetivo de efeitos vinculantes:"não tendo sido editado o decreto legislativo previsto no § 3º do artigo 62 pelo Congresso Nacional, todos os interessados"- que são seis -"que durante a vigência da Medida Provisória nº 360/2006 preencheram os requisitos normativos e requereram a concessão de licença para instalação de centro logístico industrial aduaneiro têm assegurado o direito de apreciação do seu pedido, de acordo com a regulamentação prevista na Medida Provisória."

Portanto, essa é a minha posição. Quem formulou requerimento dentro do período de vigência da medida provisória e não o teve apreciado porque a Receita Federal retardou ou selecionou quais iria apreciar anteriormente eu acho que deve ter o direito à apreciação.

Por esses fundamentos, Presidente, eu estou divergindo, pedindo todas as vênias a Vossa Excelência e ao Ministro Edson Fachin, e julgado improcedente o pedido.

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Supremo Tribunal Federal

Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 74

14/03/2018 PLENÁRIO

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

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RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS

OPERADORAS DE REGIMES ADUANEIROS -ABEPRA E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : MOACIR CAPARROZ CASTILHO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Peço a palavra apenas para dar a mão à palmatória e reconhecer equívoco, no que preconizei a votação simbólica. E diria, mesmo antes, que o Dr. Binenbojm já poderá correr para o abraço. Mas não conheço o Colegiado, o meu próprio Colegiado.

Supremo Tribunal Federal

Aparte

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 74

14/03/2018 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, mas não lhe parece que essa é a consequência do sistema? Porque, por mais que seja o apego à interpretação integrativa, não se pode aditar o § 11 do artigo 62 da Constituição Federal e dizer que expectativa de direito, consubstanciada em simples requerimento, é a mesma coisa que ato jurídico aperfeiçoado em termos de conteúdo.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não estou dizendo que é expectativa de direito, não.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Que é a mesma coisa que situação constituída.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu estou aqui com a jurisprudência do Supremo.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A ressalva quanto à ultratividade da medida provisória diz respeito apenas, pelo texto constitucional, em bom vernáculo, a situações jurídicas constituídas. Onde um simples requerimento o consubstancia ?

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Mas a situação não foi constituída.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Situação jurídica constituída?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, não é situação jurídica constituída. É situação jurídica...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não somos legisladores.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, não, deixa eu ler o parágrafo aqui.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não somos legisladores.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Marco Aurélio, eu concordo.

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Aparte

Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 74

ADPF 216 / DF

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não cabe aditar o artigo 62, § 11, da Constituição Federal e dizer, simplesmente: onde está escrito que a ultratividade diz respeito a situações jurídicas constituídas, entenda-se requerimento levado ao protocolo.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, eu não estou dizendo isso não, mas eu respeito a opinião do Ministro Marco Aurélio. O que diz o § 11? Não editados os decretos legislativos a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia da medida provisória, as relações jurídicas constituídas e as relações jurídicas decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservarse-ão por ela regidas.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, onde fica a ressalva contida no § 3º do artigo 62, segundo o qual as medidas provisórias, ressalvado o disposto nos parágrafos 11 e 12, perderão eficácia?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então, eu estou lendo o § 11. Eu estou entendendo que há duas situações. Claro, os que já tiveram apreciados...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Aplicar uma medida provisória – para utilizar uma expressão a gosto do ministro Sepúlveda Pertence – decaída a um simples requerimento?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não é um simples requerimento. Não estou me referindo a um simples requerimento. Estou me referindo a relações jurídicas constituídas.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Fico a imaginar se a situação jurídica fosse contrária, se beneficiasse o autor do requerimento!

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Com a sua licença, Ministro Marco Aurélio. Eu estou me referindo a situações jurídicas constituídas e a situações jurídicas que seriam passíveis de constituição e que não foram por omissão do poder público.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O legislador de emenda não chegou a tanto!

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E como é que a Constituição

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Supremo Tribunal Federal

Aparte

Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 74

ADPF 216 / DF

chama essas situações jurídicas? Situações jurídicas decorrentes da medida. Há situações jurídicas constituídas por aquelas licenças aprovadas no prazo e as situações jurídicas da medida decorrentes e que não foram aprovadas, mas são decorrentes da medida.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Continuo acreditando que, em Direito, o meio justifica o fim, não o fim ao meio, porque se argumentou muito com as consequências de tomar-se a situação concreta retratada na inicial desta arguição de descumprimento de preceito fundamental como a revelar simples expectativa de direito.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Aqui é interessante que esse debate já se fez tendo como leitmotiv, como objeto, inicialmente, o próprio § 11, a que o Ministro Celso chamara atenção.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Aqui?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É. No Tribunal esse debate já foi mencionado, mas especificamente, inclusive, tendo como relator o Ministro Sepúlveda Pertença, como já foi dito. E aí o Tribunal inclusive - parece que estamos pelo menos confirmando o pronunciamento - entendeu que o § 11, para ser coerente, era preceito fundamental - em relação a isso não havia nenhuma dúvida - e que, na verdade, o debate que deveríamos resolver é se essa cláusula constante não deveria ser lida à luz daquilo que já se fazia em relação ao decreto-lei ou que tipo de interpretação se poderia fazer, quer dizer, se não haveria realmente uma ultratividade em relação às relações que se desenvolveram nesse período. Porque só a fixação da aceitação, ou não, do processo, ou não, leva isso ao acaso.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu leio, Ministro Gilmar, um trecho de Vossa Excelência nessa ADPF 84, da Relatoria do Ministro Sepúlveda. Vossa Excelência assenta o seguinte:"Parece-me que é isso o que está em jogo. Qual seria a adequada interpretação dessa disposição constante no § 11: se ela regularia apenas as relações neste período, portanto, evitaria o vácuo, ou se teria o efeito, o condão de regular as situações, ainda que nas relações prospectivas". Foi a colocação que Vossa Excelência fez.

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Supremo Tribunal Federal

Aparte

Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 74

ADPF 216 / DF

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, mas as relações prospectivas, considerando aquilo que estamos discutindo, Vossa Excelência e o Ministro Marco Aurélio colocaram porque havia situações em desenvolvimento e que foram sustadas em função...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A situação concreta diz respeito, para utilizar um jargão futebolístico, ao pontapé inicial: simples requerimento no protocolo.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - No protocolo, um procedimento.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Como ultratividade de medida provisória pode apanhar simples requerimento em protocolo?

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Ministro Fux, por favor, Vossa Excelência com a palavra.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu respeito as opiniões em contrário, eu acredito que tenha deixado claro qual é a posição que eu assumo no presente caso e voto pela improcedência da ação.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 74

14/03/2018 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhora Presidente, cumprimento Vossa Excelência pelo voto trazido, sempre bastante fundamentado. Ressalto também os debates e o voto trazido pelo Ministro Luís Roberto Barroso .

Aqui, a controvérsia estabelecida vai se dar em relação a limitar o alcance da medida provisória, uma vez que não houve o decreto legislativo, a situações em que o processo formativo - para usar palavras que usa o Ministro Celso de Mello em precedentes - foi concluído ou não, seja pelo deferimento ou pelo indeferimento - essa é a posição da corrente que acompanha a eminente Relatora -, ou se o protocolo administrativo, diante do princípio da isonomia - em voto extremamente fundamentado, bem fundamentado, trazido pela divergência aberta pelo Ministro Luís Roberto Barroso - seria apto como a solução mais justa, mais correta, para o caso em concreto.

Aí, o que eu verifico? Não houve o decreto legislativo; e nós abrimos o embrulho - para usar a expressão do querido Ministro Marco Aurélio ao conhecer ou não de uma ação, embora eu e Sua Excelência tenhamos ficado vencidos nesse ponto.

Pois bem, ao abrir o embrulho, eu já disse, no voto pelo não conhecimento, que o § 11 do art. 62 da Constituição Federal não exige um ato jurídico perfeito e acabado, não protege um direito adquirido constituído. E eu penso que não cabe a nós, nem neste caso, definirmos esse conceito que está lá no art. 60, porque nós não temos ideia do que pode acontecer na realidade. Aquilo que eu já disse aqui várias vezes, o mundo real é mais criativo, às vezes, do que qualquer ficção do ser humano.

Pois bem, eu penso que nós não podemos aqui definir e decidir, de uma vez por todas, o que seja a seguinte expressão"relações jurídicas

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 74

ADPF 216 / DF

constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas".

As duas leituras cabem no texto e param em pé. Ao verificar isso, eu penso - e aqui vou dizer qual seria meu desejo, mas o juiz não pode trabalhar apenas com o desejo, tem que trabalhar com as consequências -que seria a solução mais justa aquela trazida pela divergência. E me ponho, a partir daí, alertado pela experiência de 28 anos de Supremo Tribunal Federal do Ministro Marco Aurélio , diante de um trilema. Fazendo as contas das manifestações dos eminentes Colegas, meu voto, acompanhando a divergência, no máximo, ou vai ser derrotado ou vamos chegar ao empate, empate com um impasse, porque haveria um não conhecimento. E aí a responsabilidade me chama a, então, muito embora entenda que a solução mais sólida para o caso seria aquela propugnada no voto pela divergência aberta pelo Ministro Luís Roberto Barroso , votar no sentido de acompanhar Vossa Excelência.

E também devo dizer que esse meu voto não abre precedente para interpretação em relação a futuros julgamentos, porque cada caso, cada medida provisória, surte determinadas relações jurídicas. Nós não podemos aqui definir aquele conceito para tudo e para todas elas, ainda mais quando nós sabemos que o Congresso Nacional, invariavelmente, não edita o decreto legislativo; infelizmente, não o edita.

Para não ficar sem a fundamentação devida, embora esteja a votar com Vossa Excelência e bastasse subscrever o voto de Vossa Excelência, lembro aqui, da relatoria do Ministro Celso de Mello , o RE 322.348-AgR, Santa Catarina, cuja ementa é a seguinte:

"DIREITO ADQUIRIDO E CICLO DE FORMAÇÃO.

- A questão pertinente ao reconhecimento, ou não, da consolidação de situações jurídicas definitivas há de ser examinada em face dos ciclos de formação a que esteja eventualmente sujeito o processo de aquisição de determinado direito.

Isso significa que a superveniência de ato legislativo, em tempo oportuno - vale dizer, enquanto ainda não concluído o

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 74

ADPF 216 / DF

ciclo de formação e constituição do direito vindicado - constitui fator capaz de impedir que se complete, legitimamente, o próprio processo de aquisição do direito (RTJ 134/1112 - RTJ 153/82 - RTJ 155/621 - RTJ 162/442, v.g.), inviabilizando, desse modo, ante a existência de mera ‘spes juris’, a possibilidade de útil invocação da cláusula pertinente ao direito adquirido."

Também cito da relatoria de Vossa Excelência o RE 196.140, Pará, do qual destaco apenas os seguintes trechos, sem fazer sua leitura completa:

"DIREITO ADQUIRIDO - INEXISTÊNCIA - MEDIDA PROVISÓRIA Nº 154/90 - PROCESSO DE CONVERSÃO EM LEI - TRANSFORMAÇÃO PARCIAL

DIREITO ADQUIRIDO E CICLO DE FORMAÇÃO.

- A questão pertinente ao reconhecimento, ou não, da consolidação de situações jurídicas definitivas há de ser examinada em face dos ciclos de formação a que esteja eventualmente sujeito o processo de aquisição de determinado direito.

Isso significa que a superveniência de ato legislativo, em tempo oportuno – vale dizer, enquanto ainda não concluído o ciclo de formação e constituição do direito vindicado - constitui fator capaz de impedir que se complete, legitimamente, o próprio processo de aquisição do direito (RTJ 134/1112 - RTJ 153/82 - RTJ 155/621 - RTJ 162/442, v.g.), inviabilizando, desse modo, ante a existência de mera “spes juris”, a possibilidade de útil invocação da cláusula pertinente ao direito adquirido."

Mas, sem me amarrar a essa ideia de que, no § 21, nós estamos falando de direito adquirido, vou seguir essa jurisprudência no caso específico, muito embora, a princípio, acompanharia a divergência aberta.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Essa questão me parece ser extremamente delicada, e eu falei quando discutimos a dimensão da segurança jurídica, que, como hoje sabemos, transcende a própria ideia de direito adquirido. Então, a mim, parece-me que muitas

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 74

ADPF 216 / DF

vezes vamos ter que justificar, não uma ultratividade normativa normal, regular, mas algum tipo de disciplina - nesse caso do § 11, é uma reflexão que se tem fazer -, tendo em vista as situações que se colocam, mesmo em nome da isonomia.

Porque, se amarrarmos a uma situação definitivamente constituída, vamos ter situações que o próprio acaso vai determinar. Então isso deve ser visto na sistemática de organização e procedimento. Até podemos ter, eventualmente, a possibilidade - é o que Ministro Celso fala nesta questão -, mas está focando na questão do direito adquirido.

Mas as situações iniciadas - é esse aqui um pouco o debate - talvez devessem ter um desfecho - esse é o debate - uma sequência, segundo um dado parâmetro, vamos chamar assim, um quadro, uma moldura normativa. Isso que me parece o ponto central.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Gilmar, Vossa Excelência tem toda razão quando afirma que a jurisprudência da Corte não está eclipsada em direito adquirido ou ato perfeito. Ela tem a expectativa legítima, a confiança legítima, está em inúmeros acórdãos.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O caso mesmo da INFRAERO, que discutimos aqui, já faz muito tempo, era um caso de pessoas que foram admitidas, vamos dizer assim, segundo a interpretação do Tribunal, contra legem ou contra constituizione, porque eram empregadas de empresa pública e foram admitidos por um chamado concurso" reduzido ou simplificado ". Só que foram tantas as manifestações do TCU - a situação suposta era aquela - que entendemos que eles já não poderiam mais ser dispensados, em nome, agora, da segurança jurídica. Portanto, não falamos em direito adquirido. Não se cogitava de direito adquirido, mas de uma situação que se processou, até porque não falaríamos de direito adquirido contra legem. Mas se falou que ali havia uma situação de segurança jurídica.

A outra questão que se coloca é aquilo que os alemães chamam de direito à organização e ao procedimento, que é um pouco, parece-me, o debate que aqui se coloca. Quer dizer, que tipo de regra deveria balizar isto? E, claro, o Ministro Toffoli tem razão, e todos têm razão, ao dizer que

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 74

ADPF 216 / DF

o ponto de controvérsia é como interpretar. E como interpretar esse § 11, em face das múltiplas situações com as quais vamos nos deparar ao longo do tempo? Certamente haverá situações muito precisas, e haverá essas situações, vamos chamar in fieri, que estão em processo de formação.

E veja, se amarrarmos a um ponto:" isso já tem uma situação constituída ", mas veja, o pedido foi deferido, ou mesmo foi indeferido, aplica-se, portanto, o estatuto. Mas e aquele que não foi apreciado simplesmente? E sabemos, de maneira muito desigual, muitas vezes em razão das acidentalidades da vida burocrática, quer dizer, isto temos que levar em conta, parece-me.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Para concluir, então, Ministra Presidente e Relatora - e agora reforça o argumento que usava o Ministro Gilmar Mendes -, não podemos criar um conceito jurídico para o § 11. Nós temos que estudá-lo e aplicá-lo de acordo com cada caso concreto que chegar à nossa apreciação, diante da realidade e das consequências dessa realidade.

Foi por isso, então, que fiz questão de fazer essa manifestação. Quereria muito acompanhar a divergência, mas alertado por 28 anos de experiência do Ministro Marco Aurélio , vou pedir vênia à divergência para acompanhar Vossa Excelência. Aliás, por sugestão do Ministro Marco Aurélio , que conhece muito bem a Corte e, por isso, fez o alerta.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 74

14/03/2018 PLENÁRIO

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, liberado do compromisso que tem o Ministro Dias Toffoli de ser consequencialista, porque, dentro em breve, respeitada a praxe, assumirá a Presidência desta egrégia Corte, eu tenho a liberdade, como Integrante deste Plenário, de procurar fazer justiça ao caso concreto. O Ministro Dias Toffoli quis evitar um pronunciamento de non liquet, ou devolver a bola quadrada, como gosta de dizer o Ministro Gilmar Mendes, à sociedade, quer dizer, o Ministro Dias Toffoli preocupou-se em dar uma solução e fugir do impasse.

Com o devido respeito a Vossa Excelência, Senhora Presidente, eu vou ousar alinhar-me ao voto divergente iniciado pelo Ministro Barroso e complementado pelos argumentos de outros Ministros que seguiram este posicionamento. Eu entendo que, aqui, não estamos meramente diante de uma expectativa de direito, nós estamos em face de uma expectativa qualificada. Por quê? Porque o art. da Medida Provisória 320 assinala um prazo de sessenta dias para o pronunciamento da Administração. E o Ministro Luiz Fux, a meu ver, com muita pertinência, observou que, de quarenta e três pedidos protocolados, apenas cinco foram deferidos. Havia por parte daqueles que não tiveram o seu pedido apreciado no prazo estabelecido pelo decreto uma expectativa de que seus pedidos fossem apreciados.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite?

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Pois não.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas surge uma ironia: o enfoque, em vez de beneficiar os representados, os prejudicará. Ou seja, prejudicará aqueles que teriam a expectativa e não buscam a ultratividade da medida provisória.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 74

ADPF 216 / DF

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - De qualquer maneira, alinhando-me aos argumentos do Ministro Barroso juntamente com aquilo que ficou consignado no parecer da douta Procuradoria da República, eu vou julgar improcedente esta ADPF, inclusive ressaltando aquilo que já foi dito não apenas pelo Ministro Gilmar Mendes, mas também pelo Ministro Toffoli e outros que me precederam, que essas empresas que não tiveram os seus requerimentos apreciados no prazo previsto nesta Medida Provisória 320 estão agasalhadas pela parte final do § 11 do art. 62 da Carta Magna.

É como voto.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 74

14/03/2018 PLENÁRIO

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o contexto me traz à lembrança uma figura versada em Direito Penal: a cogitação. O que ocorreu na espécie? Houve a apresentação de requerimentos no protocolo, mas não foram apreciados. Indaga-se: essa colocação atrairia a aplicação da medida provisória que foi rejeitada pelo Congresso Nacional àqueles que formalizaram o requerimento? A meu ver, não. Há três figuras que precisam ser analisadas com distinção: o direito adquirido, advindo da lei; o ato jurídico perfeito, que pressupõe concurso de vontades; e a simples expectativa de direito.

Mas há mais, Presidente. Por mais que se busque tornar prevalecente o princípio da isonomia, não cabe aditar o que se contém no § 11 do artigo 62 da Constituição Federal, a encerrar exceção, ou seja, a ultratividade da medida provisória rejeitada. Esse parágrafo único, por revelar exceção, apenas merece interpretação estrita – não se restringe preceito –, ressalvadas somente situações jurídicas constituídas. Não me consta que bater no protocolo, chegar a um guichê de protocolo, gere situação jurídica constituída, sob pena de ter de reavaliar os conceitos sobre direito, princípios, institutos, expressões, vocábulos norteadores do Direito.

O que estampa requerimento é o exercício simples do direito de petição consagrado constitucionalmente, não gerando esse requerimento consequências jurídicas de fundo, muito menos a ponto de prejudicar aquele que o formalizou. O preceito – vou repetir, em bom português – do § 11 apenas ressalva relações jurídicas – não se tem o vocábulo devidamente “constituídas" –, relações jurídicas constituídas. Não cabe incluir, no conceito de relações jurídicas constituídas, mera expectativa de direito, decorrente de requerimento.

Peço vênia, Presidente, aos Colegas que divergiram de Vossa Excelência – agora é que vão dizer que o Supremo está rachado –, para acompanhá-la.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-14/03/2018

Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 74

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 216

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS OPERADORAS DE

REGIMES ADUANEIROS - ABEPRA E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : MOACIR CAPARROZ CASTILHO (117468/SP) E OUTRO (A/S)

Decisão : Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu da arguição, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. No mérito, o Tribunal julgou procedente o pedido para afastar a aplicação do § 11 do art. 62 da Constituição da Republica aos pedidos de licença para exploração de CLIA não examinados pela Receita Federal durante a vigência da Medida Provisória n. 320/2006, nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), vencidos os Ministros Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski. Falou pelas requerentes, Associação Brasileira das Empresas Operadoras de Regimes Aduaneiros – ABEPRA, Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegários – ABTRA, Associação Nacional das Empresas Permissionárias de Portos Secos - ANPS e Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público – ABRATEC, o Dr. Gustavo Binenbojm. Plenário, 14.3.2018.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge.

p/ Doralúcia das Neves Santos

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862143873/arguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-216-df-distrito-federal-9940907-9520101000000/inteiro-teor-862143874

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