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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. ROSA WEBER

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_ED-ADI_2028_cdc12.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 87

18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

EMBTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE-

HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS - CNS

ADV.(A/S) : IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

EMBDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

EMBDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA COMO ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EXAME CONJUNTO COM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 566.622/RS. ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ART. 1.022, I, DO CPC. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. JULGAMENTO DO MÉRITO POR UNANIMIDADE. ART. 1.022, III, DO CPC. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, E 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. CARACTERIZAÇÃO DA IMUNIDADE RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DISPONÍVEIS À LEI ORDINÁRIA. ESCLARECIMENTOS. ACOLHIMENTO PARCIAL.

1. A circunstância de que publicados em datas distintas acórdãos relativos a processos julgados em conjunto não configura hipótese de obscuridade nos moldes do art. 1.022, I, do CPC.

2. Inocorrente discrepância entre o cômputo dos votos e alterações de entendimento dos integrantes do Colegiado no curso do julgamento, afastar a contradição apontada (art. 1.022, I, do CPC).

3. Corrigindo-se erro material, na forma do art. 1.022, III, do CPC, fica excluída da ementa do julgamento de mérito a expressão “ao

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 87

ADI 2028 ED / DF

inaugurar a divergência”, tendo em vista que a ação foi decidida por unanimidade.

4. Aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.

5. Embargos de declaração acolhidos em parte, apenas para corrigir erro material e prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em acolher parcialmente os embargos de declaração, sem efeito modificativo, para (i) sanando erro material, excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão "ao inaugurar a divergência", tendo em vista que o julgamento dessas duas ações se deu por unanimidade; e (ii) prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação, nos termos do voto da Relatora e por maioria de votos, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, em sessão plenária presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello.

Brasília, 18 de dezembro de 2019.

Ministra Rosa Weber

Relatora

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 87

25/04/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

EMBTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE-

HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS - CNS

ADV.(A/S) : IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

EMBDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

EMBDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

R E L A T Ó R I O

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Na sessão do dia 02.03.2017, esta Suprema Corte, por maioria, conheceu das ações diretas de inconstitucionalidade nºs 2028, 2036, 2228 e 2621 como arguições de descumprimento de preceito fundamental , vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por unanimidade , o Tribunal julgou procedentes os pedidos deduzidos nas ADIs 2028 e 2036 para declarar a inconstitucionalidade (a) do art.1ºº da Lei nº9.73222/1998, na parte em que alterada a redação do art.5555, III, da Lei nº8.21222/1991 e lhe foram acrescidos os§§ 3ºº,4ºº e 5º ) e (b) dos arts 7º da Lei n 9.732 32/1998 ; bem como julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos nas ADIs 2621 e 2228 .

Essas ações foram julgadas em conjunto com o RE 566.622 , sob a Relatoria do Ministro Marco Aurélio.

Redistribuídos os autos, nos moldes do art. 38, II e IV, do RISTF , a ementa do julgado foi lavrada nos seguintes termos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONHECIMENTO.

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 87

ADI 2028 ED / DF

IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, e 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULAMENTAÇÃO. LEI 8.212/91 (ART. 55). DECRETO 2.536/98 (ARTS. 2º, IV, 3º, VI, §§ 1º e 4º e PARÁGRAFO ÚNICO). DECRETO 752/93 (ARTS. 1º, IV, 2º, IV e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º). ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISTINÇÃO. MODO DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. TRATAMENTO POR LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS MERAMENTE PROCEDIMENTAIS. REGRAMENTO POR LEI ORDINÁRIA. Nos exatos termos do voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, ao inaugurar a divergência: 1. ‘[...] fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7º) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social; (c) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7º, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (d) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para definila, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional.’. 2. ‘Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.’. 3. Procedência da ação ‘nos limites postos no voto do Ministro Relator’. Arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da conversão da ação direta de inconstitucionalidade, integralmente procedente.”

Opõem embargos de declaração a Confederação Nacional de Saúde

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Relatório

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ADI 2028 ED / DF

– Hospitais, Estabelecimentos e Serviços – CNS, contra os acórdãos proferidos ao julgamento das arguições de descumprimento de preceito fundamental decorrentes da conversão das ações diretas de inconstitucionalidade nºs 2028, 2621 e 2228 , e a Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino – Confenen, contra o acórdão proferido ao julgamento da ADPF resultante da conversão da ADI nº 2036 .

Insurgindo-se, com fulcro nos arts. 1.022, I e II, do CPC e 26 da Lei nº 9.868/1999 , contra o que caracterizam como obscuridades e contradições, sustentam as embargantes, em síntese:

i) obscuridade decorrente da publicação, em datas distintas, dos acórdãos nas ADPFs 2028, 2036, 2228 e 2621 e no RE 566.622, não obstante tenham sido os feitos julgados em conjunto, a dificultar o manejo dos declaratórios;

ii) obscuridade e contradição entre ementas, fundamentações dos votos e dispositivos dos julgados, centradas as pechas na alegação de que o Ministro Teori Zavascki não teria sido acompanhado pela maioria dos Ministros, vencedora a posição do Ministro Joaquim Barbosa, Relator;

iii) contradição no que tange ao cômputo dos votos e eventuais alterações de entendimento dos integrantes do Colegiado;

iv) erro material e contradição ante a divergência entre o teor das notas taquigráficas, votos escritos e áudio da sessão, particularmente quanto às decisões dos Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski;

v) contradição entre o quanto proferido no julgamento conjunto das ADPFs e do RE 566.622, a prevalecer o entendimento adotado no recurso julgado sob a sistemática de repercussão geral; e

vi) omissão quanto ao registro, no voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa, de dispositivos que teriam sido alcançados pela declaração de inconstitucionalidade ( arts. arts. 3º e 5º da MP 2187-13/2001 , na parte em que alteraram o art. 55, II, da Lei 8212/1991 e os arts. 9º e 18, III e IV, da Lei nº 8742/1993 , bem como o art. 4º, caput, do Decreto 2.536/1998 e o art. 2º, § 1º, IV, do Decreto 752/93 ).

Requerem, por fim, o acolhimento dos declaratórios a fim de que, sanados os vícios apontados, seja assegurada a prevalência da tese

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 87

ADI 2028 ED / DF

jurídica proclamada ao julgamento do RE 566.622 .

Em contraminuta, a Advogada-Geral da União se manifestou pela ausência dos pressupostos de embargabilidade, assentando prevalecente a tese do Ministro Teori Zavascki, no julgamento conjunto das quatro ações sobre a matéria, bem como não abarcada no voto do Ministro Joaquim Barbosa, Relator, a tese defendida pelas embargantes, de que “necessária lei complementar para toda a regulação da imunidade, inclusive matéria procedimental”.

Na sessão de 05.09.2018 , apregoados para julgamento os embargos de declaração opostos à decisão proferida no RE 566.622 , pedi vista daqueles autos, após a leitura do relatório e voto do Relator, por considerar imperativo o exame conjunto dos embargos de declaração opostos no recurso extraordinário e nas ações diretas.

É o relatório.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 87

25/04/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

V O T O

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Satisfeitos os pressupostos extrínsecos, passo à análise conjunta do mérito dos embargos de declaração opostos nos autos da ADI 2.028 , da ADI 2.036 , da ADI 2.621 , da ADI 2.228 e do RE 566.622 , indagando se não é o caso de se converter o julgamento dos embargos de declaração em questão de ordem , a fim de se sanar as apontadas disparidades de entendimento entre processos apregoados e julgados conjuntamente, mas que, da forma como lavrados, podem ensejar questionamentos, como ensejaram, quanto ao que efetivamente decidido em cada um deles.

Julgadas em conjunto as cinco ações ora apregoadas, a partir das mesmas manifestações, restaram assentados, de um lado, no RE, e de outro, nas ADIs convertidas em ADPF, teses jurídicas contraditórias.

Nos acórdãos consubstanciadores do julgamento das ações objetivas, restou consignado que aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.

Ocorre que, a partir das mesmas manifestações dos integrantes deste Colegiado, restou estampada, no acórdão formalizador do julgamento do recurso extraordinário nº 566.622, sob o rito da repercussão geral (tema nº 32), tese sugestiva de que toda e qualquer normatização relativa às entidades beneficentes de assistência social, inclusive sobre aspectos meramente procedimentais, há de ser veiculada mediante lei

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 87

ADI 2028 ED / DF

complementar.

Tal é o cerne da controvérsia. Não à toa, ao passo que a pretensão deduzida nos embargos de declaração opostos ao acórdão de julgamento do recurso extraordinário é, em síntese, a prevalência da tese afirmada ao julgamento das ações objetivas, os embargos de declaração opostos nessas ações veiculam pretensões diametralmente opostas, a buscar a prevalência da tese assentada no recurso extraordinário.

Em se tratando de decisões proferidas em processos apregoados em conjunto, e em relação às quais foram lançados, como justificativa dos votos nelas proferidos, as mesmas fundamentações, penso não atender o dever de prestação efetiva da jurisdição, no caso, por inaplicável à espécie, a invocação da consagrada jurisprudência segundo a qual somente sanável por aclaratórios a contradição intrínseca à decisão embargada, revelada no confronto entre os fundamentos do julgado embargado e a respectiva conclusão. Seria, in casu, uma saída fácil, porém errônea, data venia.

É que o que se questiona, a rigor, não é uma contradição entre julgamentos distintos, entre assentadas distintas, e sim que, a partir da mesma assentada e decorrendo das mesmas justificativas de votos, este Colegiado externalizou duas decisões incompatíveis entre si.

Ainda que sejam convergentes os resultados processuais imediatos – o provimento do recurso extraordinário e a declaração de inconstitucionalidade dos preceitos impugnados nas ações objetivas – há, efetivamente, duas teses jurídicas de fundo concorrendo entre si. Não obstante ambas as teses conduzam ao mesmo resultado processual nos casos sub examine, é de fundamental importância a definição do entendimento que representa a compreensão do colegiado sobre a seguinte questão: se há ou não espaço de conformação para a lei ordinária no tocante a aspectos procedimentais.

Afasto, de plano, a alegação de que a mera publicação, em datas distintas, dos acórdãos nas ADPFs 2028, 2036, 2228 e 2621 e no RE 566.622, não obstante tenham sido os feitos julgados em conjunto, configuraria hipótese de obscuridade. A invectiva sequer tem por objeto o

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Voto-MIN.ROSAWEBER

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ADI 2028 ED / DF

conteúdo da decisão judicial, mas ato processual a ela exterior (a publicação), não encontrando guarida no art. 1.022 do CPC.

Passo ao exame das alegações de contradição calcadas em suposta discrepância entre o cômputo dos votos e alterações de entendimento dos integrantes do Colegiado no curso do julgamento, fazendo o registro, desde logo, de que não identifico divergência entre o conteúdo dos votos escritos formalizados nos acórdãos e os registros em áudios das sessões em que proferidos.

Longe de apontar real disparidade entre a manifestação oral e o seu registro escrito, a parte, consoante se verifica à simples leitura dos embargos de declaração, empreende, no ponto, verdadeiro esforço de interpretação – inautêntica – com a finalidade de atribuir, às manifestações, o sentido e a extensão que lhe convém.

Na ADI 2028 , ajuizada pela CNS, foi requerida a declaração da inconstitucionalidade (i) do art. º da Lei nº 9.732 2/1998 , na parte em que alterou a redação do art. 55 5, III, da Lei nº 8.212 2/1991 e lhe acresceu os§§ 3ºº,4ºº e5ºº ; e (ii) dos arts. º, º e º da Lei nº 9.732 2/1998 .

Em sua extensão está integralmente contido o objeto da ADI 2036 , ajuizada pela CONFENEN, em que requerida a declaração da inconstitucionalidade (i) do art. º da Lei nº 9.732 2/1998 , na parte em que alterou a redação do art. 55 5, III, da Lei nº 8.212 2/1991 e lhe acresceu os§§ 3ºº,4ºº e5ºº ; e (ii) dos arts. º e º da Lei nº 9.732 2/1998 .

Quase coincidentes, os objetos das citadas ações somente não são idênticos porque, na ADI 2036 , ao contrário da ADI 2028 , não há impugnação específica ao art. da Lei nº 9.732/1998 .

Na ADI 2228 , pede-se a declaração da inconstitucionalidade:

(i) do art. 55 5, II, da Lei 8.212 2/1991 , tanto na redação original quanto na redação que lhe foi dada pelo art. º da Lei 9.429 9/1996;

(ii) do art. 55 5, III, da Lei 8.212 2/1991, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.732 2/1998; e

(iii) do art. 18 8, III e IV da Lei 8.742 2/1993 ;

(iv) dos arts.2ºº, IV, e º, VI e §§ 1ºº e º, e4ºº,parágrafo únicoo do Decreto 2.536 6/1998 e, subsidiariamente, dos arts. º, IV,2ºº, IV, e§§ 1ºº e

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 87

ADI 2028 ED / DF

3º, e 7º, § 4º, do Decreto nº 752/1993.

Na ADI 2621 foram veiculados os pedidos de:

(i) declaração de inconstitucionalidade do art.3ºº da Medida Provisória nº2.1877-13/2001 , na parte em que alterou o art. 55 5, II, da Lei nº 8.212 2/1991 ;

(ii) declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto , dos arts.3ºº e5ºº da Medida Provisória nº2.1877-13/2001 , na parte em que alteraram o art. 55 5, II, da Lei nº 8.212 2/1991 e os arts. º e 18 8, III e IV, da Lei nº 8.742 2/1993 , a fim de fixar a exegese de que “o Conselho Nacional de Assistência Social, ao proceder o registro e a concessão de certificado de entidade beneficente de assistência social, está sujeito tão-somente à exigência de prova de que: a) a entidade atende aos requisitos do art. 14 do CTN; b) tem por objetivo as atividades enumeradas no art. 203 da CF ou qualquer outra destinada a assegurar os meios de vida à população em geral; c) independentemente de exercer sua atividade institucional mediante remuneração, atende também gratuitamente a carentes, na medida dos recursos disponíveis da própria entidade”; e

(iii) declaração de inconstitucionalidade dos arts.2ºº, IV, º, VI, e §§ 1ºº e º, e4ºº,parágrafo únicoo, do Decreto nº 2.536 6/1998 e, subsidiariamente, dos arts. º, IV,2ºº, IV, e§§ 1ºº e3ºº, e 7º,§ 4ºº, do Decreto nº 752 2/1993/1998 .

Os pedidos deduzidos nestas duas ( ADI 2228 e ADI 2621 ) ações diretas sobrepõem-se nos seguintes pontos: art. 18, III e IV da Lei 8.742/1993 e arts. 2º, IV, e , VI e §§ 1º e , e 4º, parágrafo único do Decreto 2.536/1998, e, subsidiariamente, arts. , IV, , IV, e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º, do Decreto nº 752/1993.

Apresentados de forma consolidada, os seguintes dispositivos normativos foram impugnados no conjunto das ações:

(i) art. 55 5, II, da Lei 8.212 2/1991 , na redação original;

(ii) art. 55 5, II, da Lei 8.212 2/1991, na redação que lhe foi dada pelo art. º da Lei 9.429 9/1996;

(iii) art. 55 5, II, da Lei nº 8.212 2/1991, na redação que lhe foi dada pelo art.3ºº da Medida Provisória nº2.1877-13/2001;

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 87

ADI 2028 ED / DF

(iv) art. 18 8, III e IV da Lei 8.742 2/1993 , na redação original;

(v) arts. º, § 3ºº, e 18 8, III e IV, da Lei nº 8.742 2/1993, na redação dada pelo art.5ºº da Medida Provisória nº2.1877-13/2001;

(vi) art. º da Lei nº 9.732 2/1998 , na parte em que alterou a redação do art. 55 5, III, da Lei nº 8.212 2/1991 e lhe acresceu os§§ 3ºº,4ºº e5ºº ;

(vii) arts. º, º e º da Lei nº 9.732 2/1998 .

(viii) arts.2ºº, IV, e º, VI e §§ 1ºº e º, e4ºº,parágrafo únicoo do Decreto 2.536 6/1998 e, subsidiariamente, os arts.1ºº, IV,2ºº, IV, e§§ 1ºº e3ºº, e 7º,§ 4ºº, do Decreto nº 752 2/1993.

O resultado dos julgamentos das aludidas arguições, conforme consta nas respectivas certidões de julgamento, foi proclamado nos seguintes termos:

ADI 2.028:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental , vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por unanimidade e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki , o Tribunal julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do art. da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. , e da Lei 9.732/1998 . Aditou seu voto o Ministro Marco Aurélio, para, vencido na preliminar de conversão da ação direta em arguição de descumprimento de preceito fundamental, assentar a inconstitucionalidade formal do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991, na redação conferida pelo art. da Lei 9.732/1998. Redigirá o acórdão a Ministra Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, que proferiu voto em assentada anterior. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 02.03.2017 .” (destaquei)

ADI 2.036:

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 87

ADI 2028 ED / DF

“Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental , vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por unanimidade e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki , o Tribunal julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do art. da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. , e da Lei 9.732/1998 . Aditou seu voto o Ministro Marco Aurélio, para, vencido na preliminar de conversão da ação direta em arguição de descumprimento de preceito fundamental, assentar a inconstitucionalidade formal do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991, na redação conferida pelo art. da Lei 9.732/1998. Redigirá o acórdão a Ministra Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, que proferiu voto em assentada anterior. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 02.03.2017 .”

ADI 2.621:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental , vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por maioria e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki , julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, inciso IV; , inciso VI, § 1º e § 4º; art. 4º, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998; assim como dos arts. , inciso IV; , inciso IV, e § 1º e § 3º; e 7º, § 4º, do Decreto 752/1993 , vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que julgava o pedido totalmente procedente. Nesta assentada o Ministro Marco Aurélio aditou seu voto. Redigirá o acórdão a Ministra Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, que proferiu voto em assentada anterior. Impedido o Ministro Gilmar Mendes.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 87

ADI 2028 ED / DF

Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 02.03.2017 .”

ADI 2.228:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental , vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por maioria e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki , julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, inciso IV; , inciso VI, § 1º e § 4º; art. 4º, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998; assim como dos arts. , inciso IV; , inciso IV, e § 1º e § 3º; e 7º, § 4º, do Decreto 752/1993 , vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que julgava o pedido totalmente procedente. Nessa assentada o Ministro Marco Aurélio aditou seu voto. Redigirá o acórdão a Ministra Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, que proferiu voto em assentada anterior. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 02.03.2017 .”

Considerado o que estampado nos dispositivos transcritos, o Plenário desta Corte, em jurisdição abstrata e objetiva, declarou a inconstitucionalidade dos seguintes preceitos normativos:

(i) art. º da Lei nº 9.732 2/1998 , na parte em que alterou a redação do art. 55 5, III, da Lei nº 8.212 2/1991 e lhe acresceu os§§ 3ºº,4ºº e5ºº ;

(ii) arts. º, º e º da Lei nº 9.732 2/1998;

(iii) arts.2ºº, IV, e º, VI e§§ 1ºº e4ºº, e 4º,parágrafo unicoo do Decreto 2.536 6/1998;

(iv) arts. º, IV, º, IV, e§§ 1ºº e3ºº, e 7º,§ 4ºº, do Decreto nº 752 2/1993.

Não há referência, nas aludidas certidões, todavia, aos seguintes preceitos, impugnados nas ADIs 2.621 e 2.228 :

(i) art. 55 5, II, da Lei 8.212 2/1991 , na redação original;

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(ii) art. 55 5, II, da Lei 8.212 2/1991, na redação que lhe foi dada pelo art. º da Lei 9.429 9/1996;

(iii) art. 55 5, II, da Lei nº 8.212 2/1991, na redação que lhe foi dada pelo art.3ºº da Medida Provisória nº2.1877-13/2001;

(iv) art. 18 8, III e IV da Lei 8.742 2/1993 , na redação original;

(v) arts. º, § 3ºº, e 18 8, III e IV, da Lei nº 8.742 2/1993, na redação dada pelo art.5ºº da Medida Provisória nº2.1877-13/2001.

Em conjunto com as mencionadas ações de competência originária desta Corte, foi julgado o RE 566.622 , sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio. Ao dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer a sentença prolatada no primeiro grau de jurisdição, a Corte, à luz dos arts. 146, II, e 195, § 7º, da Carta Política , afastou, por inobservância da reserva de lei complementar, a regência do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, em favor da incidência da regra do art. 14 do CTN, no tocante à caracterização das entidades beneficentes de assistência social. Em seguida, foi adotada a seguinte tese de repercussão geral: “Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”. Eis o teor da parte dispositiva dessa decisão, conforme se extrai da respectiva certidão de julgamento:

RE 566.622:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 32 da repercussão geral , deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Reajustou o voto o Ministro Ricardo Lewandowski, para acompanhar o Relator. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese de repercussão geral : “ Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar ”. Não votou o Ministro Edson Fachin por suceder o Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 23.02.2017 .”

Foi questionada, nas ADIs 2028 e 2036 , a constitucionalidade (i) do

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art. da Lei nº 9.732/1998 , na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei nº 8.212/1991 e lhe acresceu os §§ 3º, 4º e 5º ; e (ii) dos arts. º, º e º da Lei nº 9.732 2/1998; tanto no tocante à sua forma quanto ao seu conteúdo.

Os preceitos seriam formalmente inconstitucionais porque, manifestando diplomas legais ordinários, veiculariam conteúdo normativo reservado, pela Constituição, à lei complementar. Já do ponto de vista material , foram atacadas as exigências de gratuidade e exclusividade, neles encetada, para a caracterização das entidades beneficentes de assistência social, as quais destoariam do delineamento constitucional do instituto.

As alegadas contradições e obscuridades deduzidas nos embargos de declaração dizem respeito ao fundamento da alegação de inconstitucionalidade formal: a legitimidade de dispositivos da legislação ordinária para estabelecer requisitos e procedimentos a serem cumpridos para fins de enquadramento na qualificação de entidades beneficentes de assistência social, de que trata o art. 195, § 7º, da CF .

Quando a esse aspecto, o voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa , proferido na sessão de 04.06.2014 , consigna:

“(...)

Parece-me caber aqui um teste de intensidade à limitação da atividade benemerente ou filantrópica: vinculações mais restritivas à livre disposição do indivíduo para agir nos campos da benemerência ou da filantropia exigem o rigor da lei complementar, na forma do art. 146, II da Constituição .

Em complemento, vinculações capazes de afetar relações interestaduais, com o desequilíbrio do pacto federativo, devem ser objeto de normas gerais, veiculadas por lei complementar da União (art. 146, III da Constituição) .

Assim, a meu sentir, por exemplo, a escolha técnico política sobre o órgão que deve fiscalizar o cumprimento da lei tributária , se a Secretaria da Receita Federal do Brasil, ou o Institucional Nacional do Seguro Social, é puramente instrumental, sem modificar os requisitos para

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reconhecimento da imunidade. Assim, não há reserva de lei complementar para tanto .

definir que a imunidade somente é aplicável se um determinado percentual da receita bruta for destinado à prestação gratuita de serviços afeta o reconhecimento da própria salvaguarda constitucional, ao separar as entidades imunes daquelas que podem ser tributadas . Para tanto, a Constituição prevê a utilização de lei complementar (art. 146, II) , cujo processo legislativo, por ser mais rigoroso, melhora a margem de reflexão que os representantes dos cidadãos exercerão sobre a matéria. ”

Embora tenha admitido que aspectos secundários, puramente instrumentais, sejam normatizados por lei ordinária , sem que isso configure ofensa aos arts. 146, II, e 195, § 7º, da Constituição da Republica , o Relator assentou que vinculações restritivas “à livre disposição do indivíduo para agir nos campos da benemerência ou da filantropia” bem como “definir que a imunidade somente é aplicável se um determinado percentual da receita bruta for destinado à prestação gratuita de serviços”, são matérias afetas à lei complementar.

Com esse entendimento, o Ministro Joaquim Barbosa propugnou pela declaração de inconstitucionalidade do art. 55, II, da Lei 8.212/1991 , na redação original; do art. 55, II, da Lei 8.212/1991, na redação que lhe foi dada pelo art. da Lei 9.429/1996; do art. 18, III e IV da Lei 8.742/1993 ( não especifica se na redação original ou na da Medida Provisória nº 2.187-13/2001 ); dos arts. 2º, IV, e , VI e §§ 1º e , e 4º, parágrafo único do Decreto 2.536/1998; e dos arts. , IV, , IV, e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º, do Decreto nº 752/1993. O voto silencia quanto aos demais preceitos normativos impugnados no conjunto das ADIs.

Com base nessa compreensão, votou, também, pelo provimento do RE 566.622 .

Daí já se vê que o entendimento segundo o qual aspectos procedimentais, que não dizem com a própria definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social, podem ser

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normatizados por lei ordinária, não é incompatível com o provimento do RE . Essa compreensão, extraio dos autos, é a compartilhada pela maioria dos votos que acompanharam o Ministro Marco Aurélio no provimento do RE, segundo o que apreendi dos fundamentos externalizados. Acompanharam, de fato, o relator do RE no provimento do apelo, quanto à solução do caso concreto, sem, no entanto, deixar de reconhecer a existência de um espaço de conformação disponível à legislação ordinária (pertinente aos aspectos meramente procedimentais).

O Ministro Joaquim Barbosa foi acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia , que pediu licença para antecipar o voto, e também acompanhou o Ministro Marco Aurélio no voto por ele proferido ao relatar o RE 566.622 .

No mesmo sentido, o Ministro Luís Roberto Barroso acompanhou os juízos de procedência da ADPF e de provimento do RE , ao registro de que a lei ordinária não pode, a pretexto de interferir com o funcionamento e estrutura das entidades beneficentes, impor uma limitação material ao gozo da imunidade . Equacionou, ainda, a compreensão de que a lei ordinária pode normatizar “requisitos subjetivos associados à estrutura e funcionamento da entidade beneficente”, desde que isso não se traduza em “interferência com o espectro objetivo das imunidades” , esta sim, matéria reservada à lei complementar. Descarto excerto do voto proferido por Sua Excelência:

“(...)

Qual era a minha visão dessa questão? O art. 195, § 7º, permite que as exigências a serem satisfeitas pelas entidades beneficentes sejam fixadas por lei ordinária. Acho que essa é a leitura correta e a leitura que corresponde aos precedentes do Supremo Tribunal Federal. Já o artigo 146, II, exige que se se interferir com o gozo das imunidades é indispensável que haja uma lei complementar. Então, basicamente, a posição do Supremo era: requisitos subjetivos associados à estrutura e funcionamento da entidade beneficente, lei ordinária é possível; interferência com o espectro objetivo das imunidades, exige-se

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lei complementar.

Se eu bem entendi, a linha mestra do voto do Ministro Marco Aurélio foi no sentido de que, por lei ordinária e a pretexto de interferir com o funcionamento e estrutura das entidades beneficentes, na verdade, se impôs uma limitação material ao gozo da imunidade. Em sendo assim, eu não teria nenhuma hesitação em acompanhar o voto de Sua Excelência, porque acho que não interfere com as premissas teóricas que têm pautado a compreensão deste Tribunal (...).”

Após, pediu vista dos autos apregoados em conjunto o Ministro Teori Zavascki, tendo sido retomado, o julgamento, na sessão de 19.10.2016 . Invocando distinção historicamente presente, e sempre reiterada, na jurisprudência da Casa, consigna o Ministro, em seu votovista:

“(...)

Reconhece-se que há, de fato, um terreno normativo a ser suprido pelo legislador ordinário , sobretudo no desiderato de prevenir que o benefício seja sorvido por entidades beneficentes de fachada. Não se nega, porém, que intervenções mais severas na liberdade de ação de pessoas jurídicas voltadas ao assistencialismo constituem matéria típica de limitação ao poder de tributar e, por isso, só poderiam ser positivadas pelo legislador complementar.

(...)

Tendo em vista, portanto, a relevância maior das imunidades de contribuições sociais para a concretização de uma política de Estado voltada à promoção do mínimo existencial e a necessidade de evitar que sejam as entidades compromissadas com esse fim surpreendidas com bruscas alterações legislativas desfavoráveis à continuidade de seus trabalhos, deve incidir, no particular, a reserva legal qualificada prevista no art. 146, II, da Constituição Federal. É essencial frisar, todavia, que essa proposição não produz uma contundente reviravolta na jurisprudência da Corte a respeito

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da matéria, mas apenas um reajuste pontual. Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas .” (destaquei)

O Ministro Teori Zavascki votou pela procedência total das ADIs 2028 e 2036 (acompanhando o Ministro Joaquim Barbosa), bem como pela procedência parcial das ADIs 2621 e 2228 (divergência pontual), para declarar a inconstitucionalidade dos seguintes preceitos normativos:

(i) art. º da Lei nº 9.732 2/1998 , na parte em que alterou a redação do art. 55 5, III, da Lei nº 8.212 2/1991 e lhe acresceu os§§ 3ºº,4ºº e5ºº ;

(ii) arts. º, º e º da Lei nº 9.732 2/1998;

(iii) arts.2ºº, IV, e º, VI e§§ 1ºº e4ºº, e 4º,parágrafo unicoo do Decreto 2.536 6/1998;

(iv) arts. º, IV, º, IV, e§§ 1ºº e3ºº, e 7º,§ 4ºº, do Decreto nº 752 2/1993.

Afirmou, por outro lado, a inocorrência de vício de inconstitucionalidade – formal ou material – a macular os seguintes dispositivos (julgando as ações improcedentes quanto a eles):

(i) o art. 55 5, II, da Lei 8.212 2/1991, na redação original;

(ii) o art. 55 5, II, da Lei 8.212 2/1991, na redação que lhe foi dada pelo art. º da Lei 9.429 9/1996;

(iii) o art. 55 5, II, da Lei nº 8.212 2/1991, na redação que lhe foi dada pelo art.3ºº da Medida Provisória nº2.1877-13/2001;

(iv) o art. 18 8, III e IV da Lei 8.742 2/1993, na redação original; e

(v) o arts. º, § 3ºº, e 18 8, III e IV, da Lei nº 8.742 2/1993, na redação dada pelo art.5ºº da Medida Provisória nº2.1877-13/2001.

No tocante ao RE 566.622 , votou para que lhe fosse negado provimento , com os seguintes fundamentos:

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“(...) É que, conforme explicitado, há também um domínio jurídico suscetível de disciplina por lei ordinária , como o que diz respeito à outorga a determinado órgão da competência de fiscalizar, mediante a emissão de certificado, o suprimento dos requisitos para fruição da imunidade do art. 195, § 7º, da CF . E ficou expresso, no acórdão recorrido, que a demandante não satisfez uma das exigências validamente previstas pela Lei 8.212/1991, a saber, a do seu art. 55, I, de obtenção de título de utilidade pública federal. Isso é bastante para manter a autoridade do acórdão recorrido, frustrando a pretensão recursal. ”

Por fim, propôs a seguinte tese de repercussão geral para o Tema 32 :

“A reserva de lei complementar aplicada à regulamentação da imunidade tributária prevista no art. 195, § 7º, da CF limitase à definição de contrapartidas a serem observadas para garantir a finalidade beneficente dos serviços prestados pelas entidades de assistência social, o que não impede seja o procedimento de habilitação dessas entidades positivado em lei ordinária.”

No tocante às ações objetivas, os votos dos Ministros Joaquim Barbosa e Teori Zavascki diferenciam-se nos seguintes pontos:

- O Ministro Joaquim Barbosa votou pela declaração de inconstitucionalidade do art. 18, III e IV da Lei 8.742/1993, preceito reputado constitucional pelo Ministro Teori Zavascki;

- O Ministro Joaquim Barbosa nada enunciou no tocante à constitucionalidade dos seguintes preceitos impugnados nas ADIs 2228 e 2621 : art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação que lhe foi dada pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; arts. , § 3º, da Lei nº 8.742/1993, na redação dada pelo art. 5º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; art. da Lei nº 9.732/1998 , na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei nº 8.212/1991 e lhe acresceu os §§ 3º, 4º e 5º ; arts. , e da Lei nº 9.732/1998 .

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Além disso, como já rememorado, o Ministro Joaquim Barbosa deu provimento ao recurso extraordinário, enquanto o Ministro Teori Zavascki lhe negou provimento.

No tocante à tese jurídica neles ventilada, todavia, não há divergência significativa entre os votos dos Ministros Joaquim Barbosa e Teori Zavascki, na medida em que ambos reconhecem que aspectos meramente procedimentais, como os referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo podem ser normatizados por lei ordinária.

Acompanhei o voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki em sua integralidade. Destaquei, nessa linha, a necessária distinção, na exegese do art. 195, § 7º, da CF , entre os aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo das entidades beneficentes de assistência social, passíveis de definição em lei ordinária, e a definição do modo de atuação das entidades contempladas no preceito, a exigir lei complementar.

No mesmo sentido votou o Ministro Luiz Fux , de cujo voto destaco o seguinte excerto:

“Então, basicamente, tudo aquilo que influi diretamente da imunidade reclama lei complementar, e aqueles aspectos procedimentais de habilitação de documentos, apresentação dos documentos para ver a categorização da sociedade como beneficente se submetem a uma lei ordinária para a qual não há necessidade de quorum específico para isso.”

O Ministro Dias Toffoli acompanhou o voto proferido pelo Ministro Teori Zavacki tanto em relação ao mérito das ações objetivas quanto em relação ao recurso extraordinário, observando que “a lei complementar está reservada aos requisitos para a concessão da referida imunidade, e a lei ordinária, não só a lei ordinária, mas também os regramentos - existem vários regramentos infranormativos aí, não só infraconstitucionais, mas infralegais - que são emitidos pelos órgãos públicos a respeito do tema, não podem estabelecer requisitos, eles estabelecem, evidentemente, procedimentos”.

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Naquela sessão, o Ministro Ricardo Lewandowski consignou, provisoriamente , voto acompanhando o Ministro Teori Zavascki. O Ministro Ricardo Lewandowski, sem deixar de reconhecer a necessidade de lei complementar para regular os requisitos materiais pertinentes à caracterização da imunidade, registrou, em seu voto:

“(...) o que diz respeito a questões relativas à fiscalização, à certificação, eu acho que a lei ordinária é suficiente. Então, é preciso fazer uma distinção entre esses requisitos materiais para o reconhecimento da imunidade e esses aspectos que eu chamaria de procedimentais. Para isso, basta uma lei ordinária a meu ver.”

O julgamento foi interrompido, em virtude de pedido de vista das ações diretas, formulado pelo Ministro Marco Aurélio, com o consequente adiamento do recurso extraordinário, sob sua relatoria.

Retomado o julgamento em 23.02.2017 , o Ministro Marco Aurélio assentou o prejuízo das ADIs 2621 e 2228 , ante a perda superveniente dos seus objetos. Em relação às ADIs 2028 e 2036, votou no sentido de julgá-las prejudicadas em parte, no tocante ao art. da Lei nº 9.732/1998. No mérito, declarou a inconstitucionalidade formal do art. da Lei nº 9.732/1998 e, por arrastamento, dos seus arts. e . Extraio excerto do voto, no particular:

Cabe à lei ordinária apenas descrever pressupostos que não extrapolem os estabelecidos no Código Tributário Nacional ou em lei complementar superveniente , sendo-lhe vedado criar obstáculos novos, adicionais aos já previstos em ato complementar. Caso isso ocorra, deve-se proclamar a inconstitucionalidade formal.

(...)

Salta aos olhos que o preceito legal extrapola o rol de requisitos definido no artigo 14 do Código Tributário Nacional. De acordo com a norma discutida, entidades sem fins lucrativos que atuem no campo da assistência social têm direito à

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imunidade prevista na Carta da Republica apenas na proporção das vagas cedidas, integral e gratuitamente, a carentes, bem assim do valor do atendimento à saúde de caráter assistencial. Ora, não se trata de regras procedimentais acerca dessas instituições, e sim de formalidades que consubstanciam "exigências estabelecidas em lei" ordinária para o exercício da imunidade. Tem-se regulação do próprio exercício da imunidade tributária, em afronta ao versado no artigo 146, inciso II, do Diploma Maior.”

Ainda na sessão de 23.02.2017 , o Ministro Ricardo Lewandowski reajustou seu voto, apenas em relação ao RE 566.622, para dar-lhe provimento. Na ocasião, ressaltou:

“Eu então entendo, tal como entendeu na ocasião o Ministro Teori Zavascki, que, no mérito, assiste razão ao Ministro Marco Aurélio, porque a solução dada por Sua Excelência é consentânea com o que está exposto no artigo 195, § 7º, da Constituição Federal e também no artigo 146, III, da mesma Carta, na medida em que, para alterar esse regime, exige-se lei complementar e não bastando lei ordinária.

Impedido nas ações diretas convertidas em ADPF, o Ministro Gilmar Mendes , no tocante ao RE 566.622, negou provimento ao recurso, acompanhando, no ponto, o Ministro Teori Zavascki.

O Ministro Celso de Mello consignou voto acompanhando, integralmente, o Ministro Teori Zavascki, nas ações objetivas, e o Ministro Marco Aurélio, no RE.

Proclamado o resultado, o recurso extraordinário nº 566.622 foi provido, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffoli, que lhe negavam provimento , com a adoção da seguinte tese de repercussão geral: “Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”.

A proclamação do julgamento das ações objetivas foi suspensa para assentada posterior, que teve lugar na sessão de 02.03.2017 , quando o

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Ministro Marco Aurélio apresentou aditamento ao voto anteriormente proferido em relação às ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621 , de modo a enfrentar, no mérito, a matéria em relação à qual havia votado pelo não conhecimento das ações. E o fez nos termos em que antes havia se manifestado tanto no RE 566.622 quanto na parte em que conhecera das ADIs 2028 e 2036 .

Decorre da leitura dos votos proferidos nas assentadas em que julgadas, conjuntamente, as ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621 , bem como do RE 566.622 , que a maioria do Colegiado reconhece a necessidade de lei complementar para a caracterização das imunidades propriamente ditas, admitindo, contudo, que questões procedimentais sejam regradas mediante da legislação ordinária.

Além disso, não há propriamente uma divergência entre os votos dos Ministros Joaquim Barbosa e Teori Zavaski. As teses em geral convergem, embora um numa extensão maior quanto aos preceitos efetivamente reputados inconstitucionais.

Como já enfatizado, a questão de fundo subjacente a todas essas ações de controle abstrato – ADIs convertidas em ADPFs – bem como ao RE 566.622 , julgado sob o rito da repercussão geral , diz respeito à legitimidade de dispositivos da legislação ordinária para estabelecer requisitos e procedimentos a serem cumpridos para fins de enquadramento na qualificação de entidades beneficentes de assistência social , de que trata o art. 195, § 7º, da CF , in verbis:

“Art. 195. (...).

§ 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

Consabido que, na condição de limitações constitucionais ao poder de tributar, as imunidades tributárias, uma vez consagradas na Constituição, asseguram direitos que se incorporam ao patrimônio jurídico-constitucional dos contribuintes, integrando o que o Ministro

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Celso de Mello veio a designar como “o estatuto jurídico-constitucional dos contribuintes” ( RE XXXXX , Relator Ministro Celso de Mello, Primeira Turma, j. 10.11.1992, DJ 24.3.1995). Assim compreendidas as imunidades, o emprego da expressão “são isentas”, no art. 195, § 7º, da Lei Maior, não tem o condão de descaracterizar a natureza imunizante da desoneração tributária nele consagrada.

Não paira dúvida, pois, sobre a convicção de que a delimitação do campo semântico abarcado pelo conceito constitucional de “entidades beneficentes de assistência social”, por inerente ao campo das imunidades tributárias, sujeita-se à regra de reserva de lei complementar, consoante disposto no art. 146, II, da Carta Política .

Qual é, pois, a dificuldade que aqui se apresenta? Tanto a tese estrita (refletida na ementa do RE 566.622 e na tese de repercussão geral do tema nº 32 ) – segundo a qual todo e qualquer aspecto relacionado ao regime jurídico das entidades beneficentes de assistência social, de que cogita o art. 195, § 7º, da CF , somente pode ser positivado mediante lei complementar – quando a tese flexível – segundo a qual aspectos meramente procedimentais, que não dizem respeito à própria definição de tais entidades, podem ser veiculados mediante lei ordinária – autorizam, consideradas as normas examinadas nos casos em apreço, resultados similares: a procedência total das ADIs 2028 e 2036, parcial das ADIs 2228 e 2621, e o provimento do RE 566.622 .

No exame das ações diretas, a Corte concluiu pela inconstitucionalidade formal de preceitos normativos não veiculados mediante lei complementar que inovavam na ordem jurídica ao exigirem contrapartidas diversas para o gozo da imunidade objeto do art. 195, § 7º, da CF . Nesse enfoque, o resultado do julgamento das ADIs não deixa de ser coerente com a procedência do recurso extraordinário.

As teses jurídicas subjacentes a uma e outra decisão se mostram, de fato, antagônicas – circunstância ensejadora, aliás, da oposição dos presentes embargos de declaração.

E a contradição entre as teses não se limita ao campo teórico, mas

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antes se traduz em incerteza que se espraia para o campo normativo . É que, a prevalecer a tese consignada no voto condutor do julgamento do RE 566.622 , deve ser reconhecida a declaração incidental da inconstitucionalidade de todo o art. 55 da Lei nº 8.212/1991 , inclusive em sua redação originária , cabendo ao art. 14 do CTN a regência da espécie.

A prevalecer, a seu turno, o voto condutor das ADIs, do Ministro Teori Zavascki, deve ser reconhecida a declaração de inconstitucionalidade apenas do inciso III e dos §§ 3º, e do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, acrescidos pela Lei nº 9.732/1998, permanecendo constitucionalmente hígido o restante do dispositivo, em particular o seu inciso II , que, objeto das ADIs 2228 e 2621 , teve a pecha de inconstitucional expressamente afastada, conforme o julgamento das ADIs, tanto em relação à sua redação originária quanto em relação às redações que lhe foram dadas pelo art. da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001.

Há que ora definir, pelo menos, qual é a norma incidente à espécie, à luz do enquadramento constitucional: se o art. 14 do CTN ou o art. 55 da Lei nº 8.212/1991 (à exceção do seu inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º, acrescidos pela Lei nº 9.732/1998, declarados inconstitucionais nas ações objetivas). Num caso, o CEBAS (Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social) foi declarado constitucional e no outro foi declarado inconstitucional.

Outro aspecto a ser enfrentado é o fato de que, tal como redigida, a tese de repercussão geral aprovada nos autos do RE 566.622 sugere a inexistência de qualquer espaço normativo que pudesse ser integrado por legislação ordinária, o que, na minha leitura, não é o que deflui do cômputo dos votos proferidos.

Neste ponto, tendo em vista a ambiguidade da sua redação, sugiro nova formulação que melhor espelhe, com a devida vênia, o quanto decidido por este Colegiado, com base no voto condutor do saudoso Ministro Teori Zavascki:

“A lei complementar é forma exigível para a definição do

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ADI 2028 ED / DF

modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.”

Tal formulação vai ao encontro de recente decisão unânime deste Colegiado ao julgamento da ADI 1802/DF (Relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 12.4.2018, Tribunal Pleno, DJ 03.5.2018), em que reafirmada a jurisprudência reiterada desta Casa no sentido de reconhecer legítima a atuação do legislador ordinário, no trato de questões procedimentais, desde que não interfira com a própria caracterização da imunidade . Confira-se:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Pertinência temática verificada. Alteração legislativa. Ausência de perda parcial do objeto. Imunidade. Artigo 150, VI, c, da CF. Artigos 12, 13 e 14 da Lei nº 9.532/97. Requisitos da imunidade. Reserva de lei complementar. Artigo 146, II, da CF. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Inconstitucionalidades formal e material. Ação direta parcialmente procedente. Confirmação da medida cautelar. 1. Com o advento da Constituição de 1988, o constituinte dedicou uma seção específica às “limitações do poder de tributar” (art. 146, II, CF) e nela fez constar a imunidade das instituições de assistência social. Mesmo com a referência expressa ao termo “lei”, não há mais como sustentar que inexiste reserva de lei complementar. No que se refere aos impostos, o maior rigor do quórum qualificado para a aprovação dessa importante regulamentação se justifica para se dar maior estabilidade à disciplina do tema e dificultar sua modificação, estabelecendo regras nacionalmente uniformes e rígidas. 2. A necessidade de lei complementar para disciplinar as limitações ao poder de tributar não impede que o constituinte selecione matérias passíveis de alteração de forma menos rígida, permitindo uma adaptação mais fácil do sistema às modificações fáticas e contextuais, com o propósito de velar melhor pelas

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 87

ADI 2028 ED / DF

finalidades constitucionais. Nos precedentes da Corte, prevalece a preocupação em respaldar normas de lei ordinária direcionadas a evitar que falsas instituições de assistência e educação sejam favorecidas pela imunidade. É necessário reconhecer um espaço de atuação para o legislador ordinário no trato da matéria. 3. A orientação prevalecente no recente julgamento das ADIs nº 2.028/DF, 2.036/DF, 2.228/DF e 2.621/DF é no sentido de que os artigos de lei ordinária que dispõem sobre o modo beneficente (no caso de assistência e educação) de atuação das entidades acobertadas pela imunidade, especialmente aqueles que criaram contrapartidas a serem observadas pelas entidades, padecem de vício formal, por invadir competência reservada a lei complementar. Os aspectos procedimentais necessários à verificação do atendimento das finalidades constitucionais da regra de imunidade, tais como as referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo, continuam passíveis de definição por lei ordinária. 4. São inconstitucionais, por invadir campo reservado a lei complementar de que trata o art. 146, II, da CF: (i) a alínea f do § 2º do art. 12, por criar uma contrapartida que interfere diretamente na atuação da entidade; o art. 13, caput, e o art. 14, ao prever a pena se suspensão do gozo da imunidade nas hipóteses que enumera. 5. Padece de inconstitucionalidade formal e material o § 1º do art. 12 da Lei nº 9.532/97, com a subtração da imunidade de acréscimos patrimoniais abrangidos pela vedação constitucional de tributar. 6. Medida cautelar confirmada. Ação direta julgada parcialmente procedente, com a declaração i) da inconstitucionalidade formal da alínea f do § 2º do art. 12; do caput art. 13; e do art. 14; bem como ii) da inconstitucionalidade formal e material do art. 12, § 1º, todos da Lei nº 9.532/91, sendo a ação declarada improcedente quanto aos demais dispositivos legais.”

Conclusão

I. Embargos de declaração nas ADIs acolhidos em parte , sem efeito

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 87

ADI 2028 ED / DF

modificativo, para: (i) sanando erro material, excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão “ao inaugurar a divergência”, tendo em vista que o julgamento dessas duas ações se deu por unanimidade; e (ii) prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação.

II. Embargos de declaração no RE 566.622 acolhidos em parte para, sanando os vícios identificados:

(i) assentar a constitucionalidade do art. 55 5, II, da Lei nº 8.212 2/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. º da Lei 9.429 9/1996 e pelo art.3ºº da Medida Provisória nº2.1877-13/2001; e

(ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral a seguinte formulação:

“A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.”

É como voto.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 87

25/04/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, eu conversei antes com a Ministra Rosa, estudei e estou acompanhando Sua Excelência, porque eu presidi o julgamento, e foi um dos dados sobre os quais chegamos a conversar. Se Vossa Excelência quiser já computar, até para continuidade de julgamento, pois houve a leitura por ela, mas nós já tínhamos conversado a respeito.

Eu me coloco de acordo com o voto no sentido do acolhimento parcial dos embargos, na forma por ela votada.

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 87

25/04/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

ESCLARECIMENTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, eu fiz passar cópia do meu voto aos demais Ministros ainda da primeira vez que Vossa Excelência pautou esses embargos, porque a situação é complexa e envolve a leitura dos votos dos eminentes Pares. É ótimo que haja essa suspensão para que todos possam se debruçar sobre a solução que proponho.

Os embargos de declaração no recurso extraordinário foram opostos por uma parte; os embargos de declaração nas ações de controle concentrado, pelos que sustentam tese contrária, cada um objetivando a prevalência da sua tese. Realmente, há contradição entre os julgados considerados como um todo.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-25/04/2019

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 87

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. ROSA WEBER

EMBTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE-HOSPITAIS,

ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS - CNS

ADV.(A/S) : IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (11178/SP)

EMBDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

EMBDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

Decisão: Após o voto da Ministra Rosa Weber, Relatora, que: I. Acolhia parcialmente os embargos de declaração nas ações diretas, sem efeito modificativo, para: (i) sanando erro material, excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão “ao inaugurar a divergência”, tendo em vista que o julgamento dessas duas ações se deu por unanimidade; e (ii) prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação; e II. Acolhia parcialmente os embargos de declaração no RE 566.622 para, sanando os vícios identificados: (i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. da Lei nº 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; e (ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral a seguinte formulação: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”, no que foi acompanhada pela Ministra Cármen Lúcia, o julgamento foi suspenso. Ausentes, justificadamente, os Ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 25.04.2019.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso.

Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Supremo Tribunal Federal

Vista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 87

11/09/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

EMBTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE-

HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS - CNS

ADV.(A/S) : IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

EMBDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

EMBDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, tenho prática muito grande, considerada a atuação em Colegiado, mas estou num dilema: não percebi o alcance dos votos proferidos até aqui, e sou Relator em um dos casos.

Evidentemente não vou pedir vista em processo no qual atuo como Relator, mas devo pedir vista nos demais, porque não tenho o domínio da matéria.

Supremo Tribunal Federal

Explicação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 87

11/09/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

EMBTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE-

HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS - CNS

ADV.(A/S) : IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

EMBDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

EMBDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

EXPLICAÇÃO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Senhor Presidente, se me permite, apenas para auxiliar um pouco o Ministro Marco Aurélio.

Na verdade, terminei como redatora dos acórdãos em quatro ADIs que estavam sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. A tese vencedora não foi trazida por mim, foi apresentada pelo saudoso e querido Ministro Teori Zavascki. Terminei como redatora do acórdão porque Sua Excelência infelizmente já tinha nos deixado quando o julgamento foi encerrado.

E, na mesma assentada, houve o julgamento do recurso extraordinário sobre o mesmo tema, com a relatoria do Ministro Marco Aurélio. Por essa razão que eu pedi vista no recurso extraordinário do Ministro Marco Aurélio. Mas realmente é um tema bastante interessante, que diz com a lei complementar ou ordinária.

E, na tese prevalecente, nas minhas ADIs, esta necessidade de lei complementar, segundo o entendimento da maioria, ficou restrita aos aspectos procedimentais relativos à formação das entidades beneficentes. Esse foi um aspecto ad latere.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-11/09/2019

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 87

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. ROSA WEBER

EMBTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE-HOSPITAIS,

ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS - CNS

ADV.(A/S) : IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (11178/SP)

EMBDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

EMBDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

Decisão: Após o voto da Ministra Rosa Weber, Relatora, que: I. Acolhia parcialmente os embargos de declaração nas ações diretas, sem efeito modificativo, para: (i) sanando erro material, excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão “ao inaugurar a divergência”, tendo em vista que o julgamento dessas duas ações se deu por unanimidade; e (ii) prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação; e II. Acolhia parcialmente os embargos de declaração no RE 566.622 para, sanando os vícios identificados: (i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. da Lei nº 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; e (ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral a seguinte formulação: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”, no que foi acompanhada pela Ministra Cármen Lúcia, o julgamento foi suspenso. Ausentes, justificadamente, os Ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 25.04.2019.

Decisão : Após o pregão destes embargos de declaração, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 11.9.2019.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-11/09/2019

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 87

Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Supremo Tribunal Federal

VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 87

18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

V O T O – V I S T A

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tem-se embargos de declaração interpostos em face de acórdão formalizado nas ações diretas de inconstitucionalidade nº 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, redatora a ministra Rosa Weber, examinadas em conjunto com o recurso extraordinário nº 566.622, da minha relatoria, submetido ao rito da repercussão maior. Eis a síntese do decidido:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONHECIMENTO. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, e 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULAMENTAÇÃO. LEI 8.212/91 (ART. 55). DECRETO 2.536/98 (ARTS. 2º, IV, 3º, VI, §§ 1º e 4º e PARÁGRAFO ÚNICO). DECRETO 752/93 (ARTS. 1º, IV, 2º, IV e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º). ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISTINÇÃO. MODO DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. TRATAMENTO POR LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS MERAMENTE PROCEDIMENTAIS. REGRAMENTO POR LEI ORDINÁRIA.

Nos exatos termos do voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, ao inaugurar a divergência:

1. “[...] fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7º) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social; (c) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7º, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada

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VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 87

ADI 2028 ED / DF

pelo texto constitucional; e (d) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para definila, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional.”.

2. “Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas”.

3. Procedência da ação “nos limites postos no voto do Ministro Relator”. Arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da conversão da ação direta de inconstitucionalidade, integralmente procedente.

A Confederação Nacional da Saúde, Hospitais, Estabelecimentos e Serviços aponta discrepância entre o resultado do julgamento e o teor dos votos proferidos. Segundo argumenta, a divergência, inaugurada pelo ministro Teori Zavascki, foi minoritária, tendo prevalecido o entendimento do Relator, ministro Joaquim Barbosa, endossado por mim, pela ministra Cármen Lúcia, pelos ministros Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Afirma que o acórdão prolatado no paradigma alusivo ao Tema nº 32 da repercussão geral, apreciado em conjunto com as ações de controle concentrado, tendo em vista possuírem a mesma causa de pedir, revelou a tese: “Ante a Constituição Federal, que a todos indistintamente submete, a regência da imunidade faz-se mediante lei complementar”. Requer o provimento dos embargos, postulando sejam sanados os vícios neles indicados, passando o resultado do julgamento a refletir, com exatidão, o conteúdo dos votos proferidos pelos integrantes do Pleno, sendo reconhecida como óptica majoritária a manifestada pelo Relator das ações objetivas.

Na Sessão de 25 de abril de 2019, a Redatora dos acórdãos relativos às ações diretas, ministra Rosa Weber, proveu parcialmente os declaratórios, sem efeitos modificativos, para, “sanando erro material,

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VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 87

ADI 2028 ED / DF

excluir das ementas das ações diretas nº 2.028 e 2.036 a expressão ‘ao inaugurar a divergência’, tendo em vista que o julgamento dessas duas ações se deu por unanimidade” e “prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação”. Cabe transcrever trechos do pronunciamento de Sua Excelência:

[...] Julgadas em conjunto as cinco ações ora apregoadas, a partir das mesmas manifestações, restaram assentados, de um lado, no RE, e de outro, nas ADIs convertidas em ADPF, teses jurídicas contraditórias.

Nos acórdãos consubstanciadores do julgamento das ações objetivas, restou consignado que aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.

Ocorre que, a partir das mesmas manifestações dos integrantes deste Colegiado, restou estampada, no acórdão formalizador do julgamento do recurso extraordinário nº 566.622, sob o rito da repercussão geral (tema nº 32), tese sugestiva de que toda e qualquer normatização relativa às entidades beneficentes de assistência social, inclusive sobre aspectos meramente procedimentais, há de ser veiculada mediante lei complementar.

Tal é o cerne da controvérsia. Não à toa, ao passo que a pretensão deduzida nos embargos de declaração opostos ao acórdão de julgamento do recurso extraordinário é, em síntese, a prevalência da tese afirmada ao julgamento das ações objetivas, os embargos de declaração opostos nessas ações veiculam pretensões diametralmente opostas, a buscar a prevalência da tese assentada no recurso extraordinário.

[...] Ainda que sejam convergentes os resultados processuais imediatos – o provimento do recurso extraordinário

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VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 87

ADI 2028 ED / DF

e a declaração de inconstitucionalidade dos preceitos impugnados nas ações objetivas – há, efetivamente, duas teses jurídicas de fundo concorrendo entre si. Não obstante ambas as teses conduzam ao mesmo resultado processual nos casos sub examine, é de fundamental importância a definição do entendimento que representa a compreensão do colegiado sobre a seguinte questão: se há ou não espaço de conformação para a lei ordinária no tocante a aspectos procedimentais.

[...]

o entendimento segundo o qual aspectos procedimentais, que não dizem com a própria definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social, podem ser normatizados por lei ordinária, não é incompatível com o provimento do RE. Essa compreensão, extraio dos autos, é a compartilhada pela maioria dos votos que acompanharam o Ministro Marco Aurélio no provimento do RE, segundo o que apreendi dos fundamentos externalizados. Acompanharam, de fato, o relator do RE no provimento do apelo, quanto à solução do caso concreto, sem, no entanto, deixar de reconhecer a existência de um espaço de conformação disponível à legislação ordinária (pertinente aos aspectos meramente procedimentais).

[...]

Qual é, pois, a dificuldade que aqui se apresenta? Tanto a tese estrita (refletida na ementa do RE 566.622 e na tese de repercussão geral do tema nº 32)– segundo a qual todo e qualquer aspecto relacionado ao regime jurídico das entidades beneficentes de assistência social, de que cogita o art. 195, § 7º, da CF, somente pode ser positivado mediante lei complementar – quando a tese flexível – segundo a qual aspectos meramente procedimentais, que não dizem respeito à própria definição de tais entidades, podem ser veiculados mediante lei ordinária – autorizam, consideradas as normas examinadas nos casos em apreço, resultados similares: a procedência total das ADIs 2028 e 2036, parcial das ADIs 2228 e 2621, e o provimento do RE 566.622.

[...]

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 87

ADI 2028 ED / DF

tal como redigida, a tese de repercussão geral aprovada nos autos do RE 566.622 sugere a inexistência de qualquer espaço normativo que pudesse ser integrado por legislação ordinária, o que, na minha leitura, não é o que deflui do cômputo dos votos proferidos.

Reportando-se a essas premissas, a Ministra deu parcial provimento aos embargos de declaração interpostos contra o acórdão formalizado no recurso extraordinário nº 566.622, de minha relatoria, para:

(i) assentar a constitucionalidade do art. 55 5, II, da Lei nº 8.212 2/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. º da Lei nº 9.429 9/1996 e pelo art.3ºº da Medida Provisória nº2.1877-13/2001; e

(ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa o tema nº 32 da repercussão geral a seguinte formulação: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195 5, § 7ºº, da CF F, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”.

Ante os fundamentos do voto da Redatora e levando em conta a necessidade de ter-se fixado o exato alcance da controvérsia bem assim os efeitos sistêmicos do que venha a ser decidido, pedi vista do processo.

Quando do julgamento das ações diretas de nº 2.028 e 2.036, o Tribunal examinou a compatibilidade, com a Constituição Federal, dos artigos – na parte em que alterada a redação do inciso III do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991 – e acrescentou-lhes os parágrafos 3º, 4º e 5º – , e da Lei nº 9.732/1998. O Colegiado fulminou, em sede abstrata, todos os preceitos impugnados:

[...]

No mérito, por unanimidade e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki, o Tribunal julgou procedente o pedido,

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VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 87

ADI 2028 ED / DF

para declarar a inconstitucionalidade do art. da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. , e da Lei 9.732/1998. Aditou seu voto o Ministro Marco Aurélio, para, vencido na preliminar de conversão da ação direta em arguição de descumprimento de preceito fundamental, assentar a inconstitucionalidade formal do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991, na redação conferida pelo art. da Lei 9.732/1998.

No tocante às ações diretas de nº 2.621 e 2.228, assentou inconstitucionais os seguintes dispositivos: (i) artigos 2º, inciso IV, , inciso VI e parágrafos 1º e , e 4º, parágrafo único, do Decreto nº 2.536/1998; (ii) artigos 1º, inciso IV, 2º, inciso IV e parágrafos 1º e 3º, e 7º, § 4º, do Decreto nº 752/1993:

[...]

No mérito, por maioria e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki, julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, inciso IV; , inciso VI, § 1º e § 4º; art. 4º, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998; assim como dos arts. , inciso IV; , inciso IV, e § 1º e § 3º; e 7º, § 4º, do Decreto 752/1993, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que julgava o pedido totalmente procedente.

Por ocasião da análise do paradigma de repercussão maior, o Pleno examinou a constitucionalidade do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, na redação original 1 , a versar condições legais para entidades beneficentes de

1 “Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a

entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; II - seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos,

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Supremo Tribunal Federal

VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 87

ADI 2028 ED / DF

assistência social gozarem da imunidade tributária em relação às contribuições de seguridade social, a partir do disposto nos artigos 146, inciso II, e 195, § 7º, da Constituição Federal.

Na oportunidade, consignei a inadequação do móvel legislativo, considerada a veiculação de restrições ao exercício da imunidade tributária – e não de regras meramente procedimentais –, provendo o extraordinário para declarar, sob o ângulo formal, a inconstitucionalidade, na íntegra, da norma:

[...]

Dou provimento ao recurso para, declarando a inconstitucionalidade formal do artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, restabelecer o entendimento constante da sentença e assegurar o direito à imunidade de que trata o artigo 195, § 7º, da Carta Federal e, consequentemente, desconstituir o crédito tributário inscrito na Certidão de Dívida Ativa nº 32.725.284-7, com a extinção da respetiva execução fiscal. Ficam invertidos os ônus de sucumbência.

Fui acompanhado pelos ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Luís Roberto Barroso, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski – o qual inicialmente havia negado provimento ao extraordinário, mas retificou o voto. O ministro Teori Zavascki inaugurou divergência para desprover o recurso. Formaram na minoria os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

O resultado foi proclamado no sentido do provimento, nos seguintes termos:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 32 da repercussão geral, deu provimento ao

excepcionais ou pessoas carentes; IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatório circunstanciado de suas atividades.”

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VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 87

ADI 2028 ED / DF

recurso extraordinário, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Reajustou o voto o Ministro Ricardo Lewandowski, para acompanhar o Relator.

A tese firmada pelo Colegiado acabou assim redigida:

Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar.

A União interpôs embargos de declaração, alegando, em síntese, contradição entre os fundamentos do voto condutor e o resultado que se pretendeu alcançar, enfatizando a possibilidade de legislação ordinária disciplinar o alcance subjetivo da imunidade e definir os requisitos necessários à caracterização de entidade como beneficente e de assistência social, cabendo à legislação complementar apenas a regulamentação dos limites do gozo do benefício. Apontou obscuridade na tese fixada sob o ângulo da repercussão geral, considerada mais abrangente do que o quadro em análise, buscando restringir o pronunciamento. Assinalou contradição entre o desfecho do julgamento e o entendimento do Supremo formalizado nas ações diretas de inconstitucionalidade.

Na Sessão Plenária de 5 de setembro de 2018, proferi voto desprovendo os declaratórios, tendo como ausente, no ato atacado, quaisquer dos vícios a respaldá-los – omissão, contradição, obscuridade ou erro material –, e indeferi o pedido de modulação dos efeitos da decisão. Assentei que o acolhimento da pretensão da União, no sentido da possibilidade de legislação ordinária disciplinar o alcance subjetivo da imunidade e definir os requisitos necessários à caracterização de entidade como beneficente e de assistência social, implicaria, por via transversa, placitar os argumentos da corrente minoritária, cujos fundamentos foram devidamente enfrentados quando do exame de mérito.

O quadro direciona ao reconhecimento da inconstitucionalidade integral do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, a sinalizar que a compatibilidade, com a Carta da Republica, do inciso II daquele diploma

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VotoVista

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ADI 2028 ED / DF

legal – cerne da controvérsia entre os pronunciamentos do Colegiado nas ações objetivas e no paradigma de repercussão maior –, proposta no voto da Redatora, opera, por via oblíqua, verdadeira rediscussão da matéria de fundo, porquanto revelado entendimento não formalizado pela maioria do Colegiado.

A ressaltar essa óptica, cumpre observar que, ao proferir voto no âmbito do extraordinário submetido ao regime da repercussão geral, no qual fui acompanhado pela ilustrada maioria, concluí no sentido de o inciso II não versar aspectos de cunho apenas procedimental, mas verdadeiras restrições ao exercício da imunidade tributária – circunstância a conduzir ao reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito:

[...]

De acordo com a norma discutida, entidades sem fins lucrativos que atuem no campo da assistência social deixam de possuir direito à imunidade prevista na Carta da Republica enquanto não obtiverem título de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal, bem como o Certificado ou o Registro de Entidades de Fins Filantrópicos fornecido, exclusivamente, pelo Conselho Nacional de Serviço Social. Ora, não se trata de regras procedimentais acerca dessas instituições, e sim de formalidades que consubstanciam “exigências estabelecidas e lei” ordinária para o exercício da imunidade.

Provejo os embargos de declaração para, atento aos limites objetivos da questão e à guisa de esclarecimento, reiterar a tese adotada sob a sistemática da repercussão maior: “Ante a Constituição Federal, que a todos indistintamente submete, a regência de imunidade faz-se mediante lei complementar”.

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Esclarecimento

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18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

ESCLARECIMENTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, permite que eu faça um pequeno esclarecimento? Só para situar os eminentes Pares?

Na verdade, eu não fui relatora desse processo, eu fiquei de redatora do acórdão em função do falecimento do nosso querido Ministro Teori Zavascki. A relatoria originária é do Ministro Joaquim Barbosa. O Ministro Teori Zavascki abriu uma divergência - nas ações de controle concentrado -, entendendo que, com relação aos aspectos procedimentais vinculados às contribuições dessas entidades assistenciais, não haveria necessidade de lei complementar, fez essa pequena distinção, e prevaleceu o voto do Ministro Teori Zavascki na assentada seguinte. Como Sua Excelência havia falecido, e eu havia acompanhado Sua Excelência, coube-me a redação do acórdão. Essa é a colocação que eu faço.

E, na mesma assentada, julgamos um recurso extraordinário com repercussão geral, da relatoria do Ministro Marco

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Esclarecimento

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ADI 2028 ED / DF

Aurélio, em que ficou assentada, com relação a todos os aspectos, a necessidade de lei complementar. Então, a contradição que os autores das ações objetivas e dos recorrentes, no recurso extraordinário, apontam não é a contradição intrínseca aos julgados, e sim pelo fato de os Ministros, defendendo as mesmas teses, numa mesma assentada, terem chegado a uma conclusão diversa.

Seria só isso, Presidente, esse pequeno esclarecimento.

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Esclarecimento

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18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

O Relator, Ministro Marco Aurélio , rejeitou estes embargos. Sua Excelência acolhe os embargos agora no que diz respeito às ações diretas, só para esclarecer. No recurso extraordinário, divergiram, para acolher os embargos de declaração para fins de esclarecimento, as Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia .

Estão esclarecidos, penso, os posicionamentos quanto aos embargos nas ações diretas, de relatoria da Ministra Rosa , e nos embargos no recurso extraordinário, de relatoria do Ministro Marco Aurélio .

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AntecipaçãoaoVoto

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18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Boa-tarde, Presidente, Ministra Cármen, Ministra Rosa, Ministros, Doutor Bonifácio!

Presidente, também, de forma bem rápida, relembrando, conforme já colocou a Ministra Rosa, na verdade, aqui houve uma aparente contradição entre dois julgados do mesmo tema, exatamente se referindo à necessidade, sempre, de lei complementar ou, para alguns requisitos, aqueles requisitos fundantes, lei complementar e os demais, de lei ordinária. E essa contradição seria em razão da decisão proferida no RE 566.622, Tema 32 de repercussão geral, e nas ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, convertidas em ADPF.

Isento-me de fazer toda a análise, voto por voto, porque - e aproveito para parabenizá-la - a Ministra Rosa, na sessão de 11 de setembro, detalhou voto por voto, tanto nos embargos quanto nas ADIs convertidas em ADPF, para chegar à conclusão, já adiantando que acompanho integralmente Sua Excelência porque o resultado da votação realmente me parece ter sido no sentido proposto pelo Ministro Teori, Relator original. Ou seja, a possibilidade de a lei ordinária regulamentar questões meramente procedimentais relacionadas a certificação, fiscalização e controle das entidades beneficentes de assistência social, tudo com o escopo de verificar o efetivo cumprimento dos objetivos expostos no art. 203. Em outras palavras, em relação a certificação, fiscalização e controle, não há reserva legal da lei complementar, não há a necessidade de lei complementar.

Então, com essas rápidas considerações, acompanho integralmente, em todos os embargos de declaração, a Ministra Rosa Weber.

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

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V O T O

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos em face de decisão proferida no RE 566.622 (Tema 32 da repercussão geral), bem como nas ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, convertidas em ADPF, que, julgados em conjunto, aparentemente consolidaram teses contraditórias.

Permito-me fazer breve rememoração desses precedentes, iniciando pelo julgamento do Recurso Extraordinário.

O Relator, ilustre Min. MARCO AURÉLIO, deu provimento ao apelo, declarando de modo incidental a inconstitucionalidade de todo o artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, ao fundamento de que os artigos 195, § 7º, da CF c/c 146, II, CF exigem lei complementar para dispor sobre imunidades das contribuições sociais.

Dessa forma, entendeu S. Exa. que o artigo 14 do Código Tributário Nacional traz os requisitos suficientes para a obtenção da imunidade do tributo.

Votaram no mesmo sentido os ilustres Ministros JOAQUIM BARBOSA, LUÍS ROBERTO BARROSO, CÁRMEN LÚCIA, RICARDO LEWANDOWSKI e CELSO DE MELLO.

Abrindo a divergência, o saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI negou provimento ao RE, ao entendimento de que o acórdão recorrido amparase em dois fundamentos, mas as razões recursais dão conta de apenas um deles. A primeira consiste na legitimidade das exigências constantes da Lei 8.212/1991; a segunda refere-se a uma questão de fato, qual seja, a

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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ADI 2028 ED / DF

inexistência de prova nos autos que ateste a obtenção do certificado de entidade beneficente de fins filantrópicos.

Embora seguido pelos eminentes Ministros LUIZ FUX, ROSA WEBER, DIAS TOFFOLI e GILMAR MENDES, essa posição foi minoritária.

Como corolário das discussões travadas no RE 566.622, foi fixada a seguinte tese ao Tema 32 da repercussão geral: Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar.

Já no julgamento das ADIs 2.028 e 2.036, convertidas em ADPF, o Plenário, à unanimidade, julgou totalmente procedente o pedido, declarando a inconstitucionalidade dos artigos , 4º, 5º e 7º da Lei 9.732/1997, que alteraram a redação do artigo 55, III, da Lei 8.212/1991.

Conforme registrado pela ilustre Min. ROSA WEBER, em seu voto nestes Embargos Declaratórios, nas ADIs 2.228 e 2.631, também convertidas em ADPF, foram impugnados os seguintes dispositivos:

(i) art. 55 5, II, da Lei 8.212 2/1991, na redação original;

(ii) art. 55 5, II, da Lei 8.212 2/1991, na redação que lhe foi dada pelo artigo º da Lei nº 9.429 9/1996;

(iii) art. 55 5, II, da Lei 8.212 2/1991, na redação que lhe foi dada pelo art.3ºº da Medida Provisória2.1877-13/2001;

(iv) art. 18 8, III e IV, da Lei 8.742 2/1993, na redação original;

(v) artigos º, § 3ºº, e 18 8, III e IV, da Lei 8.742 2/1993, na redação dada pelo artigo5ºº da Medida Provisória2.1877-13/2001;

(vi) art. º da Lei 9.732 2/1998, na parte em que alterou a redação do artigo 55 5, III, da Lei 8.212 2/1991 e lhe acresceu os§§ 3ºº,4ºº e5ºº;

(vii) arts. º, º e º da Lei 9.732 2/1998;

(viii) arts.2ºº, IV, e º, VI e §§ 1ºº e º, e4ºº,parágrafo únicoo do Decreto 2.536 6/1998 e, subsidiariamente, os arts. º, IV,2ºº, IV, e§§ 1ºº e3ºº, e

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 87

ADI 2028 ED / DF

7º, § 4º, do Decreto 752/1993.

O relator, Min. JOAQUIM BARBOSA, julgou essas ações parcialmente procedentes, declarando inconstitucional o artigo 55, II, da Lei 8.212/1991, tanto em sua redação original, quanto nas alterações promovidas pela Lei nº 9.429/1996; o artigo 18, III e IV, da Lei nº 8.742/1991; o artigo 2º, IV, 3º, VI, §§ 1º e 4º e parágrafo único do Decreto 2.536/1998; e os artigos , IV, , IV, §§ 3º e 7º, § 4º, do Decreto 752/1993.

O saudoso Min. TEORI ZAVASCKI, por sua vez, abriu divergência, acolhendo parcialmente, em menor extensão, para declarar a inconstitucionalidade apenas dos artigos 2º, IV; , VI, § 1º e § 4º; art. 4º, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998, assim como dos artigos , IV; , IV, e § 1º e § 3º; e 7º, § 4º, do Decreto 752/1993.

Argumentou o Min. TEORI que os aspectos meramente procedimentais necessários à verificação do atendimento das finalidades constitucionais podem ser objeto de lei ordinária. Por outro lado, ficam sob reserva de lei complementar questões referentes às contrapartidas a serem observadas pelas entidades beneficentes de assistência social para obterem o direito à imunidade tributária.

O Ministro MARCO AURÉLIO ficou vencido, ao julgar totalmente procedentes os pedidos formulados nas ações diretas. Impedido, o Min. GILMAR MENDES não votou nas ADIs.

Vencedora a posição do Min. TEORI ZAVASCKI, o artigo 55, II, da Lei nº 8.212/1991 foi declarado compatível com a Constituição, por estabelecer exigência meramente procedimental.

Sr. Presidente, encerrados os julgamentos, chegamos ao que me parece ser o aspecto mais polêmico - a obrigatoriedade de Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 87

ADI 2028 ED / DF

Conselho Nacional de Assistência Social, para que entidades beneficentes de assistência social possam usufruir da imunidade prevista no artigo 195, § 7º, da CF/1988.

Nos autos do RE 566.622, a União opôs Embargos de Declaração, requerendo, em suma, a limitação da abrangência da tese fixada no Tema 32, para que se ajuste ao decidido nos autos das ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621; ou, subsidiariamente, a modulação dos efeitos, concedendo prazo de 24 (vinte e quatro) meses para que o legislador regulamente a matéria.

Por outro lado, a Confederação Nacional da Saúde, Hospitais, Estabelecimentos e Serviços - CNA - e a Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino – CONFENEN – opuseram Embargos de Declaração nos autos das ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, afirmando a existência de omissões, contradições e obscuridade, requerendo, em síntese, que o julgamento das ADIs seja amoldado à tese fixada nos autos do RE 566.622.

Ab initio, afirma a CONFENEN que houve omissão nos acórdãos em virtude da publicação das decisões em datas diferenciadas, embora o julgamento tenha ocorrido em conjunto.

Efetivamente, o artigo 1.022 do Código de Processo Civil estabelece as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração, a saber:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 87

ADI 2028 ED / DF

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º “.

Como se vê da literalidade da norma, a publicação das decisões em datas diferenciadas não figura entre as hipóteses de cabimento dos Embargos.

Noutra seara, as partes afirmam que as decisões merecem reparos, haja vista que, a despeito de o julgamento ser em conjunto, as soluções jurídicas são contraditórias entre si.

Conforme relatado, no julgamento do Recurso Extraordinário 566.622 (Tema 32 da repercussão geral), o Plenário desta CORTE, por maioria, deu provimento ao apelo extremo declarando a inconstitucionalidade de todo o artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, sob o fundamento de que, em que pese o artigo 195, § 7º, da CF/88 falar apenas em “lei”, deve ser interpretado sistematicamente, de forma que, tratando se de verdadeira limitação constitucional ao poder de tributar, sua regulamentação é reservada à lei complementar, conforme determina o artigo 146, II, da CF/1988. Eis o teor das normas:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

[...]

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar”.

“Art. 195, § 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei”.

Dessa forma, conforme o voto do Min. MARCO AURÉLIO, relator do recurso extraordinário, o artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, a pretexto de estabelecer normas procedimentais para a qualificação de entidades como beneficentes de assistência social, estipulou verdadeira limitação ao poder

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 87

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de tributar, violando, portanto, os dispositivos constitucionais acima mencionados.

Assim, entendeu-se que o cumprimento dos requisitos constantes do artigo 14 do Código Tributário Nacional é suficiente para se qualificar uma entidade como beneficente de assistência social e, consequentemente, para que essa possa usufruir da imunidade constitucional. Eis o teor da norma:

“Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

IV - cobrar imposto sobre:

[…]

c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na

Seção II deste Capítulo; (Redação dada pela Lei

Complementar nº 104, de 2001)”

“Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001)

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

§ 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.

§ 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 87

ADI 2028 ED / DF

artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos”.

O relator do RE foi seguido pela maioria dos Ministros, de forma que o Plenário fixou a tese de que os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar (Tema 32).

Dando prosseguimento ao julgamento em conjunto, esta CORTE, por unanimidade, julgou inteiramente procedentes as ADIs 2.028 e 2.036, declarando a inconstitucionalidade dos artigos , 4º, 5º e 7º da Lei nº 9.732/1997, na parte em que alterou a redação do inciso III do artigo 55 da Lei 8.212/1991.

Até aqui não há qualquer discussão quanto ao acerto das decisões.

A controvérsia reside no resultado das ADIs 2.228 e 2.621, em que foi discutida a abrangência da limitação imposta pelo artigo 195, § 7º, da CF/1988. Nessa trilha, procurou-se saber se todo e qualquer conteúdo normativo acerca das entidades beneficentes de assistência social deve se dar por intermédio de lei complementar, ou, por outro lado, se questões meramente procedimentais podem ser objeto de lei ordinária.

Quanto à celeuma, a tese vencedora foi a do Min. TEORI, que, seguido pelos Ministros FUX, WEBER, TOFFOLI, CELSO DE MELLO E LEWANDOWSKI, fez distinção entre normas procedimentais (que podem ser regulamentadas por lei ordinária) e normas relacionadas à contrapartida e modo beneficente a serem observados pelas entidades para que usufruam do benefício constitucional (nesse ponto, é necessária a edição de lei complementar). Feita essa distinção, julgou procedente em parte o pedido para declarar a inconstitucionalidade apenas dos artigos 2º, IV; , VI, § 1º e § 4º; art. 4º, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998; e 1º, IV; 2º, IV, e § 1º e § 3º; e 7º, § 4º, do Decreto 752/1993 (que tratam de contraprestações a serem observadas pelas entidades).

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Manteve incólume, porém, o artigo 55, II, da Lei 8.212/1991, haja vista tratar-se de mero procedimento a ser observado pelas entidades.

A propósito, veja-se ementa do acórdão das ADIs 2.228 e 2.621:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONHECIMENTO. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, e 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULAMENTAÇÃO. LEI 8.212/91. (ART. 55). LEI 8.742/93 (ARTS. 9º, § 3º, e 18, III e IV). DECRETO 2.536/98 (ARTS. 2º, IV, e 3º, VI, §§ 1º e 4º, e PARÁGRAFO ÚNICO). DECRETO 752/93 (ARTS. 1º, IV, 2º, IV e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º). ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISTINÇÃO. MODO DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. TRATAMENTO POR LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS MERAMENTE PROCEDIMENTAIS. REGRAMENTO POR LEI ORDINÁRIA. Nos exatos termos do voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, ao inaugurar a divergência: 1. “[...] fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7º) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social; (c) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7º, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (d) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para defini-la, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional.”. 2. “Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das

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entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.”. 3. Inconstitucionalidade “dos arts. 2º, IV; , VI, §§ 1º e , § único, todos do Decreto 2.536/98, assim como dos arts. , IV; 2º, IV e §§ 1º e 3º; 7º, § 4º, do Decreto 752/93”. Arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da conversão da ação direta de inconstitucionalidade, parcialmente procedente”.

Desse cenário, conclui-se que, no RE 566.622, todo o artigo 55 da Lei nº 8.212/1991 foi declarado inconstitucional, haja vista a necessidade de lei complementar para dispor acerca da imunidade tributária.

Todavia, nas ADIs, entendeu-se pela constitucionalidade do inciso II do artigo 55 da Lei 8.212/1991, que estabelece a obrigatoriedade de Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CEBAS), isso porque, tratando-se de norma meramente procedimental, pode ser objeto de lei ordinária.

Afasto, de plano, as afirmações de disparidade entre os votos proferidos oralmente nas sessões de julgamento e as transcrições publicadas.

Nestes Embargos de Declaração, afirmam a CONFENEM e a CNA que:

(a) o voto do Ministro TEORI ZAVASCKI, no julgamento das ADIs, foi seguido por apenas três Ministros (FUX, TOFFOLI e WEBER);

(b) o Min. RICARDO LEWANDOWSKI teria seguido o voto do Min. MARCO AURÉLIO não apenas no julgamento do RE, mas também nas ADIs, de forma que teria entendido pela inconstitucionalidade de todo o artigo 55 5 da Lei 8.212 2/1991. Assim, para o Ilustre Ministro, não haveria espaço para lei ordinária regulamentar questões procedimentais.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 87

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(c) quanto ao voto do Min. CELSO DE MELLO, sustentam que este acompanhou o Min. TEORI apenas quanto à conversão das ADIs em ADPF, todavia, em relação ao mérito das ações diretas, teria acompanhado o voto do Min. JOAQUIM BARBOSA, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 55 5, II, da Lei nº 8.212 2/1991.

Em resumo, sustentam as Confederações que a maioria dos Ministros seguiu o voto do relator, Min. JOAQUIM BARBOSA, no qual, apesar de também julgar parcialmente procedentes as ações, declarou expressamente a inconstitucionalidade do artigo 55, II, da Lei 8.212.

Da oitiva das gravações das sessões, observa-se que o Min. LEWANDOWSKI deixou clara sua posição quanto à possibilidade de regulamentação de questões meramente procedimentais por intermédio de lei ordinária. Ressalvou, todavia, a possibilidade de alteração de seu voto apenas quanto ao resultado do recurso extraordinário. A propósito, citem-se as palavras do eminente Min. LEWANDOWSKI na sessão do dia 19/10/2016:

“E também, assim como concluiu, pela leitura dinâmica que fiz do voto do Min. Teori Zavascki e pela síntese que fez a Ministra Rosa agora, entendo que, no que toca aos aspectos de funcionamento e os aspectos constitutivos das entidades beneficentes e também no que diz respeito a questões relativas à fiscalização, à certificação, eu acho que a lei ordinária é suficiente.

Então, é preciso fazer uma distinção entre esses requisitos materiais para o reconhecimento da imunidade e esses aspectos que eu chamaria de procedimentais. Para isso, basta uma lei ordinária a meu ver.

Então, estou concluindo exatamente na mesma linha que o Ministro Teori Zavascki.

[…]

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Diante dessa conclusão a que eu cheguei – penso que alguns aspectos exigem lei complementar, e outros lei ordinária, se não seria possível dar provimento parcial ao RE? Mas o Ministro Marco Aurélio me informa que, tendo em conta que o único pedido no RE é saber se é exigível lei complementar ou não, não caberia meio termo. Mas eu, diante da conclusão que cheguei, estaria inclinado a dar provimento parcial ao RE.

[…]

Senhora Presidente, por ora, e aguardando o voto do Ministro Marco Aurélio, acompanho o que foi enunciado pelo Ministro Teori Zavascki. E, por enquanto, eu nego provimento. Eu estaria disposto, talvez, a dar provimento parcial, mas, nesse momento, nego provimento.

Com o adiamento da sessão em virtude do pedido de vista das ADIs pelo Min. MARCO AURÉLIO, o julgamento foi retomado em 23/2/2017, ocasião em que o Min. RICARDO LEWANDOWSKI alterou seu voto no Recurso Extraordinário, para acompanhar o Min. MARCO AURÉLIO. Veja-se:

“Senhora Presidente, vou alterar meu ponto de vista, porque, já nas notas taquigráficas que eu reli agora, eu proferi um voto provisório. Intervi várias vezes nos debates e, nunca das intervenções, eu disse o seguinte: por enquanto, eu nego provimento. Eu estaria disposto, talvez, a dar provimento parcial, mas nesse momento, nego provimento.

Porque o Ministro Teori Zavascki, como foi esclarecido agora neste momento, entendeu que havia no RE dois fundamentos: um fundamento de fato e um de direito. Na sequência, como eu, por alguma razão, não pude comparecer na parte da manhã em que foi discutido este assunto, provavelmente estava no TSE no exercício da presidência, com outro

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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ADI 2028 ED / DF

compromisso.

Disse o Ministro Teori Zavascki, naquela ocasião, que, na questão de mérito, o voto dele coincidia basicamente com os fundamentos do Ministro Marco Aurélio.

Eu, então, replicando, disse: Daí a minha perplexidade exatamente, porque entendo que a tese levantada pelo Ministro Marco Aurélio é uma tese que tem boa sustentação.

Neste momento, nesta assentada, o Ministro Marco Aurélio esclarece que a questão de fato foi resolvida mediante perícia, mostrando que a entidade recorrente cumpria os requisitos necessários para fazer jus à imunidade. Eu então entendo, tal como entendeu na ocasião o Ministro Teori Zavascki, que, no mérito, assiste razão ao Ministro Marco Aurélio, porque a solução dada por Sua Excelência é consentânea com o que está exposto no artigo 195, § 7º, da Constituição Federal e também no artigo 146, III, da mesma Carta, na medida em que, para alterar esse regime, exige-se lei complementar e não bastando lei ordinária.

Revendo o voto [na verdade, eu enunciei um voto meramente provisório naquela época, naquela assentada], eu agora acompanho integralmente o voto do Ministro Marco Aurélio para dar provimento.

Ora, dessa narrativa conclui-se que o objeto do Recurso Extraordinário é mais restrito que o das ADIs. A questão lá posta foi apenas uma pergunta taxativa: o artigo 195, § 7º, da CF/88 deve ser regulamentado por lei complementar ou por lei ordinária?

Ora, a resposta a essa questão foi simples e objetiva: lei complementar.

Ocorre que, apesar da obrigatoriedade de regulamentação do artigo 195, § 7º, por lei complementar, não há vedação a que outras questões, não relacionadas com a imunidade constitucional propriamente dita, sejam objeto de legislação ordinária.

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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ADI 2028 ED / DF

Quanto ao voto do Min. CELSO DE MELLO na sessão de julgamento do dia 23/2/2017, sem dúvida alguma foi no sentido proposto pelo Min. TEORI ZAVASCKI. A propósito, citem-se as palavras do Eminente Decano:

“Senhora Presidente, eu preliminarmente, apoiando-me no princípio da fungibilidade, peço vênia para conhecer das presentes ações diretas como arguições de descumprimento de preceito fundamental, afastando, como consequência, a declaração de prejudicialidade.

No que concerne ao fundo da controvérsia, eu acompanho o entendimento segundo o qual se impõe, no caso, a declaração da procedência integral da presente arguição de descumprimento.

Na linha do voto do saudoso Min. Teori Zavascki, que conhecia da ADIN como ADPF e a julgava procedente integralmente, nos limites postos no voto do Eminente Min. Joaquim Barbosa, relator”.

Dessa forma, observa-se que o Min. CELSO DE MELLO filiou-se à corrente proposta pelo Min. TEORI ZAVASCKI, apesar de ter afirmado que este havia julgado as ADIs integralmente procedentes, quando, em verdade, julgou apenas parcialmente procedente. Obviamente, foi um pequeno lapso verbal.

Noutro lado, da leitura do acórdão, observamos que o voto do Min. TEORI restringiu sua decisão aos limites postos pelo relator, Min. JOAQUIM BARBOSA, apenas no que concerne às ADIs 2.028 e 2.036, no que foi acompanhado por todos os Ministros. Quanto às ADIs 2.228 e 2.621, reitere-se que divergiu do Min. JOAQUIM BARBOSA.

Conclui-se, portanto, que o resultado da votação das ADIs foi no sentido proposto pelo Ministro TEORI, qual seja, repita-se, a possibilidade de lei ordinária regulamentar questões meramente procedimentais relacionadas à certificação, fiscalização e controle das

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entidades beneficentes de assistência social, tudo com o escopo de verificar o efetivo cumprimento dos objetivos dispostos no artigo 203 da Constituição Federal, quais sejam:

“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”.

Por fim, o voto proposto pelo Ministro TEORI ZAVASCKI está em perfeita harmonia com o recente julgamento da ADI 1.802, de relatoria do Min. DIAS TOFFOLI, no qual o Plenário desta CORTE, por unanimidade, reconheceu a diferença entre o conteúdo normativo meramente procedimental, que pode ser regulamentado por lei ordinária; e a matéria relacionada ao modo beneficente das entidades de assistência social, especialmente quanto às contrapartidas a serem observadas, cuja regulamentação é reservada à lei complementar.

A propósito, veja-se o ementário do precedente:

“EMENTA. Ação direta de inconstitucionalidade. Pertinência temática verificada. Alteração legislativa. Ausência de perda parcial do objeto. Imunidade. Artigo 150, VI, c, da CF. Artigos 12, 13 e 14 da Lei nº 9.532/97. Requisitos da imunidade. Reserva de lei complementar. Artigo 146, II, da CF. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Inconstitucionalidades formal e material. Ação direta parcialmente procedente.

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ADI 2028 ED / DF

Confirmação da medida cautelar.1. Com o advento da Constituição de 1988, o constituinte dedicou uma seção específica às “limitações do poder de tributar” (art. 146, II, CF) e nela fez constar a imunidade das instituições de assistência social. Mesmo com a referência expressa ao termo “lei”, não há mais como sustentar que inexiste reserva de lei complementar. No que se refere aos impostos, o maior rigor do quórum qualificado para a aprovação dessa importante regulamentação se justifica para se dar maior estabilidade à disciplina do tema e dificultar sua modificação, estabelecendo regras nacionalmente uniformes e rígidas.2. A necessidade de lei complementar para disciplinar as limitações ao poder de tributar não impede que o constituinte selecione matérias passíveis de alteração de forma menos rígida, permitindo uma adaptação mais fácil do sistema às modificações fáticas e contextuais, com o propósito de velar melhor pelas finalidades constitucionais. Nos precedentes da Corte, prevalece a preocupação em respaldar normas de lei ordinária direcionadas a evitar que falsas instituições de assistência e educação sejam favorecidas pela imunidade. É necessário reconhecer um espaço de atuação para o legislador ordinário no trato da matéria.3. A orientação prevalecente no recente julgamento das ADIs nº 2.028/DF, 2.036/DF, 2.228/DF e 2.621/DF é no sentido de que os artigos de lei ordinária que dispõem sobre o modo beneficente (no caso de assistência e educação) de atuação das entidades acobertadas pela imunidade, especialmente aqueles que criaram contrapartidas a serem observadas pelas entidades, padecem de vício formal, por invadir competência reservada a lei complementar. Os aspectos procedimentais necessários à verificação do atendimento das finalidades constitucionais da regra de imunidade, tais como as referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo, continuam passíveis de definição por lei ordinária.4. São inconstitucionais, por invadir campo reservado a lei complementar de que trata o art. 146, II, da CF: (i) a alínea f do § 2º do art. 12, por criar uma contrapartida que interfere diretamente na atuação da entidade; o art. 13, caput, e

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o art. 14, ao prever a pena se suspensão do gozo da imunidade nas hipóteses que enumera.5. Padece de inconstitucionalidade formal e material o § 1º do art. 12 da Lei nº 9.532/97, com a subtração da imunidade de acréscimos patrimoniais abrangidos pela vedação constitucional de tributar.6. Medida cautelar confirmada. Ação direta julgada parcialmente procedente, com a declaração i) da inconstitucionalidade formal da alínea f do § 2º do art. 12; do caput art. 13; e do art. 14; bem como ii) da inconstitucionalidade formal e material do art. 12, § 1º, todos da Lei nº 9.532/91, sendo a ação declarada improcedente quanto

os demais dispositivos legais.

Decisão

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, confirmou a medida cautelar e julgou parcialmente procedente a ação, com a declaração i) da inconstitucionalidade formal da alínea f do § 2º do art. 12; do art. 13, caput; e do art. 14; bem como ii) da inconstitucionalidade formal e material do art. 12, § 1º, todos da Lei 9.532/97, sendo a ação declarada improcedente quanto aos demais dispositivos legais. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 12.4.2018”. ( ADI 1802/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe. 03/05/2018)

Por todo o exposto, acompanho o voto da Eminente Min. ROSA WEBER.

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AntecipaçãoaoVoto

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18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, vou juntar declaração de voto, que vai ao encontro do que assevera o eminente Ministro Alexandre de Moraes.

Peço vênia às compreensões diversas e, em todos os feitos, também acompanho integralmente a eminente Ministra Rosa Weber.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

V O T O - V O G A L

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Acolho o bem lançado relatório proferido pela e. Min. Rosa Weber.

Apenas para deixar nítida a minha posição, rememoro tratar-se de embargos de declaração opostos pela Confederação Nacional de Saúde, Hospitais, Estabelecimentos e Serviços – CNS e pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino – CONFENEN.

Nos embargos, apontam-se contradições e omissões, porquanto a menta e a parte dispositiva do acórdão não seria fidedignos ao que restou julgado. O argumento é de que o voto do Min. Joaquim Barbosa, então Relator, foi acompanhado por outros cinco Ministros, sendo esse o resultado do julgamento.

A ementa e a parte dispositiva, por sua vez, teriam consignado que fora o voto do Min. Teori Zavascki, o qual, segundo argumento, teria sido, em verdade, acompanhado por apenas outros três Ministros, que teria prevalecido. Noutras palavras, o argumento dos embargos é que esse voto é, na realidade, minoritário.

Os embargantes incluem no cômputo dos votos da corrente que entendem ter sido majoritária, isto é, a proposta pelo Min. Joaquiam Barbosa, os votos dos Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. Aduzem haver erro material nas transcrições de seus votos, os quais, em sessão de julgamento, teriam aderido ao voto do Min. Joaquim Barbosa.

Nesse ponto, alega-se que o voto do Min. Celso de Mello que consta do acórdão é distinto daquele que foi proferido na sessão julgamento, tendo as embargantes juntado a transcrição da sessão.

No que tange ao voto do Min. Ricardo Lewandowski, afirma-se haver contradição. No julgamento das ações diretas, o Ministro teria acompanhado o voto do Ministro do Teori Zavascki, ao passo em que, no

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ADI 2028 ED / DF

julgamento do recurso extraordinário, teria acompanhado o Relator o e. Min. Marco Aurélio. A controvérsia apontada pelas embargantes é que o voto do Min. Teori Zavascki reconhecia a exigência de lei complementar apenas para regular os limites da imunidade, enquanto o voto do Min. Marco Aurélio a reconhecia devida também para questões procedimentais. Embora conste do acórdão a apontada contradição, o vício seria solucionado, ainda no entender das recorrentes, caso se reconhecesse a omissão relativa à alteração do voto feita pelo Ministro Lewandowski, quando do julgamento do RE 566.622.

Era, em síntese, o que tinha a rememorar.

Tal como assentou a e. Ministra Rosa Weber, há, de fato, alguns vícios nos acórdãos impugnados, mas o provimento dos embargos não dá ensejo à modificação do julgado.

O acórdão recorrido foi assim ementado:

“EMENTA AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONHECIMENTO. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, e 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULAMENTAÇÃO. LEI 8.212/91 (ART. 55). DECRETO 2.536/98 (ARTS. 2º, IV, 3º, VI, §§ 1º e 4º e PARÁGRAFO ÚNICO). DECRETO 752/93 (ARTS. 1º, IV, 2º, IV e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º). ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISTINÇÃO. MODO DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. TRATAMENTO POR LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS MERAMENTE PROCEDIMENTAIS. REGRAMENTO POR LEI ORDINÁRIA. Nos exatos termos do voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, ao inaugurar a divergência: 1. “[...] fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7º) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo

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ADI 2028 ED / DF

beneficente de prestar assistência social; (c) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7º, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (d) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para definila, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional.”. 2. “Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.”. 3. Procedência da ação “nos limites postos no voto do Ministro Relator”. Arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da conversão da ação direta de inconstitucionalidade, integralmente procedente.”

(ADI 2028, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 05-05-2017 PUBLIC 08-05-2017).

A certidão de julgamento da ADI 2.028, por sua vez, foi lavrada nos seguintes termos:

“Após o voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), julgando parcialmente procedente a ação direta, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Roberto Barroso, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Ausente o Ministro Dias Toffoli representando o Tribunal na III Assembleia da Conferência das Jurisdições Constitucionais dos Países de Língua Portuguesa, em Angola. Falaram, pela requerente Confederação Nacional de Saúde - Hospitais, Estabelecimentos e Serviços, o Dr. Ives Gandra da Silva Martins, e, pela Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace Maria

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ADI 2028 ED / DF

Fernandes Mendonça, Secretária Geral de Contencioso. Plenário, 04.06.2014.

Decisão: Após o voto do Ministro Teori Zavascki, que conhecia da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental, julgando-a procedente na sua integralidade, nos limites postos nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa (Relator), o julgamento foi suspenso. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 19.10.2016.

Decisão: Após os votos dos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski, que conheciam da ação direta como argüição de descumprimento de preceito fundamental, julgando-a procedente em sua integralidade, e o voto do Ministro Dias Toffoli, que conhecia da ação direta e a julgava procedente, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 19.10.2016.

Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio, que, preliminarmente, não conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental, e, no mérito, julgou parcialmente prejudicada a ação no tocante ao art. da Lei 9.732/98 e assentou a inconstitucionalidade formal do art. da Lei 9.732/98 e, por arrastamento, dos arts. e do mesmo diploma legal, e o voto do Ministro Celso de Mello, que conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental, afastando a prejudicialidade da ação, e, no mérito, julgou-a integralmente procedente, o Tribunal deliberou suspender a proclamação do resultado do julgamento para assentada posterior. Não votou o Ministro Edson Fachin, por suceder o Ministro Joaquim Barbosa. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 23.02.2017.

Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 87

ADI 2028 ED / DF

como arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por unanimidade e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki, o Tribunal julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do art. da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. , e da Lei 9.732/1998. Aditou seu voto o Ministro Marco Aurélio, para, vencido na preliminar de conversão da ação direta em arguição de descumprimento de preceito fundamental, assentar a inconstitucionalidade formal do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991, na redação conferida pelo art. da Lei 9.732/1998. Redigirá o acórdão a Ministra Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, que proferiu voto em assentada anterior. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 02.03.2017.”

Já a ADI 2.036 teve a seguinte certidão:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por unanimidade e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki, o Tribunal julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do art. da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. , e da Lei 9.732/1998. Aditou seu voto o Ministro Marco Aurélio, para, vencido na preliminar de conversão da ação direta em arguição de descumprimento de preceito fundamental, assentar a inconstitucionalidade formal do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991, na redação conferida pelo art. da Lei 9.732/1998. Redigirá o acórdão a Ministra Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, que proferiu voto

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 87

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em assentada anterior. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 02.03.2017.”

A ADI 2.621 teve a seguinte:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por maioria e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki, julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, inciso IV; , inciso VI, § 1º e § 4º; art. 4º, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998; assim como dos arts. , inciso IV; , inciso IV, e § 1º e § 3º; e 7º, § 4º, do Decreto 752/1993, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que julgava o pedido totalmente procedente. Nesta assentada o Ministro Marco Aurélio aditou seu voto. Redigirá o acórdão a Ministra Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, que proferiu voto em assentada anterior. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 02.03.2017.”

E, finalmente, a 2.228, esta:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por maioria e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki, julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, inciso IV; , inciso VI, § 1º e § 4º; art. 4º, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998; assim como dos arts. , inciso IV; , inciso IV, e § 1º e § 3º; e 7º, § 4º, do Decreto 752/1993, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que julgava o pedido totalmente procedente. Nessa

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assentada o Ministro Marco Aurélio aditou seu voto. Redigirá o acórdão a Ministra Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, que proferiu voto em assentada anterior. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 02.03.2017.”

O problema, no entanto, como bem apontou a e. Ministra Rosa Weber, foi de que, na ocasião do julgamento desta ação direta também foi julgado o RE 566.622, Rel. Min. Marco Aurélio, sob o rito da repercussão geral. A ementa desse extraordinário restou assim redigida:

“IMUNIDADE – DISCIPLINA – LEI COMPLEMENTAR. Ante a Constituição Federal, que a todos indistintamente submete, a regência de imunidade faz-se mediante lei complementar.”

( RE XXXXX, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017).

A tese, por sua vez, foi fixada para reconhecer que “os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”.

Como se observa de sua leitura, o julgamento do recurso extraordinário parece indicar que a disciplina das imunidades, inclusive os aspectos procedimentais, deveria ser feito por lei complementar. No entanto, tendo em vista que a maioria acompanhou o e. Relator do extraordinário, haveria contradição com o que assentou o Plenário no julgamento das ações diretas, quando se reconheceu, nos termos do voto do saudoso Ministro Teoria Zavascki, que a exigência da lei complementar limitar-se-ia apenas à definição do modo beneficente de atuação das entidades.

Porque o julgamento foi realizado em conjunto as incongruências entre as duas manifestações justificam o exame dos presentes aclaratórios.

Os dispositivos impugnados nas ações diretas foram os seguintes. Na ADI 2.028, (i) o art. da Lei 9.732, na parte em que alterou o inciso III

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do art. 55 da Lei 8.212 e lhe acresceu os § 3º, § 4º e §; 5º; e (ii) os arts. , e todos da Lei 9.732. Na ADI .2036, impugnam-se os mesmos dispositivos, salvo o art. da Lei 9.732 que não foi objeto da ação. Na ADI 2.228, questionam-se (i) o inciso II do art. 55, tanto na redação original quanto na que lhe deu a Lei 9.429; (ii) o art. da Lei 9.732, na parte em que alterou o inciso III do art. 55 da Lei 8.212; (iii) os incisos III e IV do art. 18 da Lei 8.742; e (iv) o inciso IV do art. e o inciso VI e os parágrafo 1º e 4º do art. e o caput e o parágrafo único do art. do Decreto 752/93. Finalmente, na ADI 2.621, ataca-se (i) o art. 3º da Medida Provisória 2.187-13/2001, na parte em que alterou o inciso II do art. 55 da Lei 8.212; (ii) a interpretação dos arts. 3º e 5º da Medida Provisória 2.187-13/2001 e o art. e os incisos III e IV da Lei 8.742 (para fixar interpretação conforme no sentido de que “o Conselho Nacional de Assistência Social, ao proceder o registro e a concessão de certificado de entidade beneficente de assistência social, está sujeito tão somente à exigência de prova de que: a) a entidade atende aos requisitos do art. 14 do CTN; b) tem por objetivo as atividades enumeradas no art. 203 da CF ou qualquer outra destinada a assegurar os meios de vida à população em geral; c) independentemente de exercer sua atividade institucional mediante remuneração, atende também gratuitamente a carentes, na medida dos recursos disponíveis da própria entidade”); e (iii) a declaração de inconstitucionalidade do inciso IV do art. 2º, do inciso VI e dos parágrafos 1º e do art. e do caput e do parágrafo único do art. 4º do Decreto 2.536/98 e, subsidiariamente, do inciso IV do art. 1º, do inciso IV e dos parágrafos 1º, 3º e 7º do art. do Decreto 752/93.

Quando da votação, a principal divergência estabeleceu-se entre os votos dos Ministros Joaquim Barbosa, acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia e pelo Ministro Roberto Barroso, e Teori Zavascki, acompanhado pela Ministra Rosa Weber e Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Embora ambos tenham reconhecido o cabimento de lei ordinária para regular aspectos procedimentais das imunidades, o Ministro Joaquim Barbosa entendeu que as restrições relativas à disposição do indivíduo para agir no campo

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da benemerência ou filantropia, assim como a definição de um percentual de receita bruta a ser destinado à prestação gratuita de serviços, demandariam lei complementar. Assim, para além do que fixou o Min. Teori Zavascki, o voto do Min. Joaquim Barbosa também acolheu a inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 18 da Lei 8.742/93.

Nada obstante, nos termos das certidões de julgamento, não restam dúvidas que a maioria do Plenário acabou por acompanhar o voto do Min. Teori Zavascki, reconhecendo, portanto, a inconstitucionalidade (i) o art. da Lei 9.732, na parte em que alterou o inciso III do art. 55 da Lei 8.212 e lhe acresceu os § 3º, § 4º e §; 5º; (ii) os arts. , e todos da Lei 9.732; (iii) o inciso IV do art. 2º, o inciso VI e os parágrafos 1º e 4º, do art. 3º e o caput e o parágrafo único do art. 4º do Decreto Presidencial; e (iv) o inciso IV do art. , o inciso IV do art. e os parágrafos 1º, 3º, 7º e 4º do Decreto 752/93. O Ministro julgou ainda improcedente as ações diretas quanto aos demais pontos.

Essa mesma manifestação, se aplicada ao RE, redundaria, no entanto, na negativa de seu provimento. Com efeito, o saudoso Ministro Teori Zavascki, no tocante à ação subjetiva, propôs a seguinte tese:

“A reserva de lei complementar aplicada à regulamentação da imunidade tributária prevista no art. 195, § 7º, da CF limitase à definição de contrapartidas a serem observadas para garantir a finalidade beneficente dos serviços prestados pelas entidades de assistência social, o que não impede seja o procedimento de habilitação dessas entidades positivado em lei ordinária”.

Nada obstante, como se sabe, o resultado foi o do provimento do recurso extraordinário. E o problema é que não há como saber se o CEBAS (Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social), previsto no art. 55, II, da Lei 8.212, é ou não inconstitucional.

Pelo dispositivo do recurso extraordinário, houve a declaração de inconstitucionalidade, ao passo que pelo dispositivo das ações diretas eles foram declarados constitucionais (antecedente lógico da improcedência,

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 87

ADI 2028 ED / DF

quanto ao ponto, das ações).

A solução do impasse não implica, porém, a modificação do julgado nestas ações de controle concentrado. Isso porque a maioria dos votos efetivamente indicou acompanhar as razões do que assentou o saudoso Ministro Teori Zavascki. Deve-se apontar, ainda, que, para além disso, houve recente precedente desta Corte em que o alcance da tese ali fixada, confira-se:

“EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Pertinência temática verificada. Alteração legislativa. Ausência de perda parcial do objeto. Imunidade. Artigo 150, VI, c, da CF. Artigos 12, 13 e 14 da Lei nº 9.532/97. Requisitos da imunidade. Reserva de lei complementar. Artigo 146, II, da CF. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Inconstitucionalidades formal e material. Ação direta parcialmente procedente. Confirmação da medida cautelar. 1. Com o advento da Constituição de 1988, o constituinte dedicou uma seção específica às “limitações do poder de tributar” (art. 146, II, CF) e nela fez constar a imunidade das instituições de assistência social. Mesmo com a referência expressa ao termo “lei”, não há mais como sustentar que inexiste reserva de lei complementar. No que se refere aos impostos, o maior rigor do quórum qualificado para a aprovação dessa importante regulamentação se justifica para se dar maior estabilidade à disciplina do tema e dificultar sua modificação, estabelecendo regras nacionalmente uniformes e rígidas. 2. A necessidade de lei complementar para disciplinar as limitações ao poder de tributar não impede que o constituinte selecione matérias passíveis de alteração de forma menos rígida, permitindo uma adaptação mais fácil do sistema às modificações fáticas e contextuais, com o propósito de velar melhor pelas finalidades constitucionais. Nos precedentes da Corte, prevalece a preocupação em respaldar normas de lei ordinária direcionadas a evitar que falsas instituições de assistência e educação sejam favorecidas pela imunidade. É necessário reconhecer um espaço de atuação para o legislador ordinário no trato da matéria. 3. A orientação prevalecente no

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 87

ADI 2028 ED / DF

recente julgamento das ADIs nº 2.028/DF, 2.036/DF, 2.228/DF e 2.621/DF é no sentido de que os artigos de lei ordinária que dispõem sobre o modo beneficente (no caso de assistência e educação) de atuação das entidades acobertadas pela imunidade, especialmente aqueles que criaram contrapartidas a serem observadas pelas entidades, padecem de vício formal, por invadir competência reservada a lei complementar. Os aspectos procedimentais necessários à verificação do atendimento das finalidades constitucionais da regra de imunidade, tais como as referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo, continuam passíveis de definição por lei ordinária. 4. São inconstitucionais, por invadir campo reservado a lei complementar de que trata o art. 146, II, da CF: (i) a alínea f do § 2º do art. 12, por criar uma contrapartida que interfere diretamente na atuação da entidade; o art. 13, caput, e o art. 14, ao prever a pena se suspensão do gozo da imunidade nas hipóteses que enumera. 5. Padece de inconstitucionalidade formal e material o § 1º do art. 12 da Lei nº 9.532/97, com a subtração da imunidade de acréscimos patrimoniais abrangidos pela vedação constitucional de tributar. 6. Medida cautelar confirmada. Ação direta julgada parcialmente procedente, com a declaração i) da inconstitucionalidade formal da alínea f do § 2º do art. 12; do caput art. 13; e do art. 14; bem como ii) da inconstitucionalidade formal e material do art. 12, § 1º, todos da Lei nº 9.532/91, sendo a ação declarada improcedente quanto

os demais dispositivos legais.”

( ADI 1802, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe085 DIVULG 02-05-2018 PUBLIC 03-05-2018)

Com essas considerações, apenas para reconhecer a contradição entre os julgados e esclarecer o alcance do que restou decidido nas ações de controle concentrado é que devem ser acolhidos os presentes embargos. Nessa extensão e sem lhes conceder efeitos modificativos, acompanho o voto da e. Ministra. Rosa Weber.

De outro lado, também nos termos da fundamentação aqui

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 87

ADI 2028 ED / DF

deduzida, devem ser acolhidos os embargos no RE 566.622 a fim de (i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei 9.812/99 na redação original e nas redações que lhe foram dadas pela Lei 9.429 e pelo art. 3º da Medida Provisória n. 2.187-13/2001; e (ii) conferir nova redação à tese da repercussão geral, nos termos em que a definiu o saudoso Ministro Teori Zavascki.

É como voto.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 79 de 87

18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, também estou votando na linha da Ministra Rosa Weber, para reconhecer a aparente contradição, considerar constitucional o Cebas e reafirmar – porque não mudei de opinião – o entendimento de que aspectos procedimentais das imunidades podem estar previstos em leis ordinárias, enquanto os que estabelecem condições para fruição material da imunidade devem estar previstos em lei complementar.

Estou igualmente dando provimento aos embargos, em todos os feitos, na linha proposta pela Ministra Rosa Weber. Apenas deixo claro que uma coisa é procedimento e outra coisa é exigência material. Nessa linha, considero que o Cebas é válido.

Portanto, acompanho a Ministra Rosa Weber.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 80 de 87

18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

V O T O

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Voto vogal): Trata-se de embargos de declaração em face de acórdão por meio do qual foi julgada procedente a ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional do art. da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os § 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. , e da Lei 9.732/1998.

Eis as ementas dos acórdãos embargados:

ADI 2.028

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONHECIMENTO. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, e 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULAMENTAÇÃO. LEI 8.212/91 (ART. 55). DECRETO 2.536/98 (ARTS. 2º, IV, 3º, VI, §§ 1º e 4º e PARÁGRAFO ÚNICO). DECRETO 752/93 (ARTS. 1º, IV, 2º, IV e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º). ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISTINÇÃO. MODO DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. TRATAMENTO POR LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS MERAMENTE PROCEDIMENTAIS. REGRAMENTO POR LEI ORDINÁRIA. Nos exatos termos do voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, ao inaugurar a divergência:

1. “[...] fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7º) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 81 de 87

ADI 2028 ED / DF

beneficente de prestar assistência social; (c) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7º, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (d) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para definila, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional.”.

2. “Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.”.

3. Procedência da ação “nos limites postos no voto do Ministro Relator”. Arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da conversão da ação direta de inconstitucionalidade, integralmente procedente”.

RE 566.622

“IMUNIDADE – DISCIPLINA – LEI COMPLEMENTAR. Ante a Constituição Federal, que a todos indistintamente submete, a regência de imunidade faz-se mediante lei complementar”.

A Confederação Nacional da Saúde, Hospitais, Estabelecimentos e Serviços - CNS, sustenta que,

"muito embora a Corte tenha sido unânime em declarar a inconstitucionalidade da legislação ordinária acima indicada, levando à procedência integral desta ação, a divergência inaugurada pelo saudoso Min. Teoria Zavascki e atinente, nestes autos, apenas à fundamentação foi, no entanto, minoritária, já que a maioria dos Ministros acompanhou o voto do E. Min. Joaquim Barbosa, que reconhece decorrer do texto constitucional tanto o conceito de assistência como o de

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 82 de 87

ADI 2028 ED / DF

benemerência, a que alude o art. 195, § 7º, CF".

Afirma, ainda, que

"a redação atribuída ao voto do Ministro Celso de Mello constante do V. Acórdão embargado, altera substancialmente o entendimento que sua Excelência abraçou, que, no mérito, acompanhou aquele esposado pelo Relator, Ministro Joaquim Barbosa". Aduz que "Sua Excelência não acompanhou a divergência, mas o voto do Ministro Relator Joaquim Barbosa".

E que, "na assentada de 23/02/2017, o Ministro Ricardo Lewandowski alterou seu entendimento quanto ao mérito, ao votar no RE 566.622".

Salienta que “não é razoável que um Ministro tenha acompanhado a dissidência, nas ADIs, entendendo que a lei complementar é exigível para regular a imunidade, mas não para as matérias procedimentais, passíveis de serem disciplinadas por lei ordinária - e, no RE 566.622, tenha acompanhado o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, que entende necessária lei complementar para toda a regulação da imunidade, inclusive matéria procedimental".

Aduz, por fim, que esse entendimento" há de prevalecer, também, em relação ao mérito das ADIs, sob pena de manifesta incoerência, já que as ações têm a mesma causa de pedir ".

A Advocacia-Geral da União apresentou contrarrazões afirmando que o acórdão recorrido"não padece de nenhum dos vícios previstos pelo artigo 1.022 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105. de 16 de março de 2015), que restringe o cabimento dos embargos de declaração às hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material".

A Ministra Rosa Weber, relatora dos embargos, votou no seguinte

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 83 de 87

ADI 2028 ED / DF

sentido:

“I - Embargos nas ADIs acolhidos em parte, sem efeito modificativo, para sanar erro material, excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão" ao inaugurar a divergência ", tendo em vista que o julgamento das ações se deu por unanimidade; e (ii) prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação.

II - Embargos de declaração no RE 566.622 acolhidos em parte para:

(i) assentar a constitucionalidade do art.555, II, da Lei nº 9.812 2/1999, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. º da Lei 9.429 9/1996 e pelo art.3ºº da Medida Provisória nº2.1877-13/2001; e

(ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral a seguinte formulação:"A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação as entidades de assistência social contempladas pelo art. 195 5, § 7ºº, da CF F, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas".

É o relatório.

Acompanho a relatora para acolher, em parte, os embargos nas ADIs e no RE.

Destaco, quanto ao mérito, que proferi voto nos seguintes termos:

“[e]ntendo que, no que toca aos aspectos de funcionamento e os aspectos constitutivos das entidades beneficentes e também no que diz respeito a questões relativas à fiscalização, à certificação, eu acho que a lei ordinária é suficiente.

Então, é preciso fazer uma distinção entre esses requisitos materiais para o reconhecimento da imunidade e esses aspectos

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 84 de 87

ADI 2028 ED / DF

que eu chamaria de procedimentais. Para isso, basta uma lei ordinária a meu ver.

Então, eu estou concluindo exatamente na mesma linha que o Ministro Teori Zavascki”.

Assim, em relação à parte dispositiva do voto que proferi no RE 566.622/RS, acolho os embargos para esclarecer que a adoção da tese sustentada pelo saudoso Ministro Teori Zavascki faz com que a minha manifestação conclua no sentido do provimento do recurso interposto pela Sociedade Beneficente de Parobé, acompanhando assim, a maioria.

Isso posto, acompanho a relatora e esclareço que, no RE 566.622/RS, voto pelo provimento do recurso.

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Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 85 de 87

18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

DISTRITO FEDERAL

ESCLARECIMENTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Senhor Presidente, se Vossa Excelência me permite, no caso das ações objetivas de controle concentrado, cujo acórdão redigi, eu presto esclarecimento, justamente contextualizando, para corrigir um erro material. Como eram quatro ADIs, duas foram por unanimidade e duas por maioria, mas todas constaram por unanimidade.

Então, só corrigir esse pequeno material.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-18/12/2019

Inteiro Teor do Acórdão - Página 86 de 87

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.028

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. ROSA WEBER

EMBTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE-HOSPITAIS,

ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS - CNS

ADV.(A/S) : IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (11178/SP)

EMBDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

EMBDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

Decisão: Após o voto da Ministra Rosa Weber, Relatora, que: I. Acolhia parcialmente os embargos de declaração nas ações diretas, sem efeito modificativo, para: (i) sanando erro material, excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão “ao inaugurar a divergência”, tendo em vista que o julgamento dessas duas ações se deu por unanimidade; e (ii) prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação; e II. Acolhia parcialmente os embargos de declaração no RE 566.622 para, sanando os vícios identificados: (i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. da Lei nº 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; e (ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral a seguinte formulação: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”, no que foi acompanhada pela Ministra Cármen Lúcia, o julgamento foi suspenso. Ausentes, justificadamente, os Ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 25.04.2019.

Decisão : Após o pregão destes embargos de declaração, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 11.9.2019.

Decisão : O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, sem efeito modificativo, para (i) sanando erro material, excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão" ao inaugurar a divergência ", tendo em vista que o julgamento dessas duas ações se deu por unanimidade; e (ii) prestar esclarecimentos, conforme a fundamentação, nos termos do voto da Relatora, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 18.12.2019.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-18/12/2019

Inteiro Teor do Acórdão - Página 87 de 87

Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello.

Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862063722/embdecl-na-acao-direta-de-inconstitucionalidade-ed-adi-2028-df-distrito-federal-0002819-5519991000000/inteiro-teor-862063729

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