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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADI 0004371-55.1999.1.00.0000 RS - RIO GRANDE DO SUL 0004371-55.1999.1.00.0000
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, INTDO.(A/S) ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, INTDO.(A/S) GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
Publicação
DJe-257 26-11-2019
Julgamento
11 de Outubro de 2019
Relator
Min. CÁRMEN LÚCIA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADI_2095_503e5.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 45

11/10/2019 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.095 RIO GRANDE DO SUL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CRIAÇÃO DA AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DO RIO GRANDE DO SUL – AGERGS. AUSÊNCIA DE AFRONTA À AUTONOMIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO OU DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. LEGITIMIDADE PARA ATUAR NA ÁREA DE SANEAMENTO BÁSICO. COMPETÊNCIA COMUM ENTRE UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS. COMPETÊNCIA REGULADORA DE NATUREZA TÉCNICO-ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.

1. A atuação da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos do Rio Grande do Sul – AGERGS não se opõe à autonomia do Chefe do Poder Executivo (inc. II do art. 84 da Constituição da República). Não lhe incumbe atuar na conformação de políticas de governo, mas prevenir e arbitrar, conforme a lei e os contratos, os conflitos de interesses entre concessionários e usuários ou entre aqueles e o Poder concedente.

2. É da essência da regulação setorial a autonomia das agências para a definição dos valores de tarifas, observados os termos e a juridicidade do contrato subjacente. Precedentes.

3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

ACÓRDÃO

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EmentaeAcórdão

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ADI 2095 / RS

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade, em julgar improcedentes os pedidos formulados na ação direta, nos termos do voto da Relatora. Sessão Virtual de 4.10.2019 a 10.10.2019.

Brasília, 11 de outubro de 2019.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.095 RIO GRANDE DO SUL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

ADV.(A/S) : PGE-RS - KARINA DA SILVA BRUM E OUTROS

INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

R E L A T Ó R I O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):

1. Ação Direta de Inconstitucionalidade, com requerimento de medida cautelar, ajuizada pelo Governador do Rio Grande do Sul, em 29.10.1999, na qual se questiona a validade constitucional do art. 3º, parágrafo único, al. a, e art. 4º, incs. II, IV, V e VI da Lei gaúcha n. 10.931/1997, alterado pelo art. 1º da Lei n. 11.292/1998:

“Art. 3 º -Parágrafo único - A atividade reguladora da AGERGS será exercida, em especial nas seguintes áreas:

a) saneamento;

Art. 4 º - Compete ainda à AGERGS:

(...)

II - buscar a modicidade das tarifas e o justo retorno dos investimentos;

(...)

IV - homologar os contratos e demais instrumento celebrados , assim como seus aditamentos ou extinções, nas áreas sob sua regulação, zelando pelo seu fiel cumprimento, bem como revisar, no âmbito de suas competências, todos os instrumentos já celebrados antes da vigência da presente Lei;

V - fixar, reajustar, revisar, homologar ou encaminhar, ao ente delegante, tarifas, seus valores e estruturas;

VI - orientar a confecção dos editais de licitação e homologá-los, objetivando

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Relatório

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ADI 2095 / RS

à delegação de serviços públicos no Estado do Rio Grande do Sul” (fls. 6-7).

2. O Autor explica que a Lei gaúcha n. 10.931/1997 criou a Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul – AGERGS, cuja finalidade é “manter a continuidade da prestação de serviços públicos que sejam delegados a particulares, equilibrando o interesse privado na obtenção do lucro com o interesse coletivo na universalidade da prestação do serviço que foi delegado ao particular” (fl. 3).

Aponta a inconstitucionalidade do art. 3º, parágrafo único, al. a, e art. 4º, incs. II, IV, V e VI da Lei gaúcha n. 10.931/97, por contrariedade aos arts. 22, inc. XXVII, 30, inc. V, 35, caput, e 84, inc. II, da Constituição da República.

O Autor argumenta que o art. 3º, parágrafo único, al. a, da Lei gaúcha n. 10.931/97 seria inconstitucional por conferir poderes à Agência Estadual para exercer função regulatória sobre saneamento, serviço público de competência dos Municípios, como estabelece o art. 30, inc. V da Constituição da República, o que configuraria “intervenção disfarçada na autonomia do Município” (fl. 10)

O art. 4º, inc. II, da Lei impugnada afrontaria os arts. 30, inc. V, e 84, inc. II, da Constituição, pois “o verbo ‘buscar’ tem sido interpretado como apto a fundamentar uma relação de subordinação do poder concedente à AGERGS e não, de acordo com a única interpretação que seria apta a compatibilizá-lo com a Constituição, no sentido de oferta de elementos para que o poder concedente e o concessionário mantivessem a equação econômico-financeira do contrato” (fl. 11).

Sustenta que o art. 4º, inc. IV e V, da Lei gaúcha n. 10.931/1997 teria atribuído à Agência “competência para revisar todos os instrumentos de concessão e permissão celebrados antes da vigência da aludida lei” (fl. 11), ofendendo, assim, o disposto no art. 22, inc. XXVII da Constituição da República, e no art. 58, inc. I, da Lei n. 8.666/1993.

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Relatório

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ADI 2095 / RS

A inconstitucionalidade do art. 4º, incs. V e VI, da Lei gaúcha n. 10.931/1997 estaria demonstrada pela autorização concedida à Agência para fixar, reajustar, revisar, homologar ou encaminhar ao ente delegante tarifas, e também, orientar a confecção dos editais de licitação e homologá-los, em desconformidade com a competência do Chefe do Poder Executivo prevista no art. 84, inc. II da Constituição da República. Acrescenta, ainda, que a autonomia do Município para organizar e prestar os serviços públicos de interesse local, nos termos dos arts. 30, inc. V e 35 da Constituição da República, teria sido, igualmente, desrespeitada.

Requer a suspensão cautelar dos dispositivos atacados, e, no mérito, pede seja julgada procedente a presente ação.

3. A Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul prestou informações defendendo a constitucionalidade do art. 3º, parágrafo único, al. a, da Lei gaúcha n. 10.931/1997, ponderando que pelo que estabelece a Constituição do Rio Grande do Sul, “o saneamento [seria] serviço público estadual, embora de execução facultada aos Municípios” (fl. 269) pelo que o Estado teria competência para regulá-lo.

Quanto à alegada inconstitucionalidade do art. 4º, incs. II, IV, V e VI da Lei gaúcha n. 10.931/97, aduz que o Rio Grande do Sul delegou à Agência “os poderes indispensáveis ao exercício da fiscalização dos serviços públicos [e que] (...) a AGERGS não subordina o Poder Concedente ao seu arbítrio, senão às condições estabelecidas no contrato” (fls. 279-280, grifos no original).

4. Em 22.3.2000, o Tribunal Pleno deste Supremo Tribunal Federal, por maioria, indeferiu a medida cautelar pleiteada (fls. 353-444).

5. O Advogado-Geral da União defendeu a constitucionalidade dos dispositivos impugnados, salientando não haver afronta à Constituição,

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Relatório

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ADI 2095 / RS

pois “verifica-se nas competências da AGERGS, nítido interesse público na existência de regras técnicas de política tarifária, objetivando a modicidade das tarifas, a qualidade dos serviços públicos prestados e o devido respeito ao equilíbrio econômico-financeiro dos prestadores dos serviços públicos” (fl. 453).

6. O Procurador-Geral da República manifestou-se pela improcedência da ação, asseverando que a AGERGS “possui natureza jurídica de agência reguladora, conforme se depreende de sua lei instituidora, devendo, portanto, contar com padrões mínimos de independência funcional e organizacional” (fl. 459). Enfatizou ser competência comum dos Estados e Municípios a melhoria das condições de saneamento básico, nos termos do art. 23, inc. IX, da Constituição brasileira.

É o relatório, do qual deverão ser encaminhadas cópias aos eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 9º da Lei n. 9.868/1999 c/c o art. 87, inc. I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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11/10/2019 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.095 RIO GRANDE DO SUL

V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):

1. O governador do Rio Grande do Sul ajuizou a presente ação direta questionando a constitucionalidade da al. a do parágrafo único do art. 3º e dos incs. II, IV, V e VI do art. 4º da Lei n. 10.931/1997 do Rio Grande do Sul, com a alteração do art. 1º da Lei n. 11.292/1998.

2. O autor alega que a Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul – AGERGS seria entidade auxiliar do Poder Executivo e, por isso, não poderia exercer atividades próprias do Poder Executivo, sob pena de afronta ao inc. II do art. 84 da Constituição da República.

Assinala que a atividade regulatória sobre saneamento seria de interesse dos municípios, pelo que vedada àquela Agência, não lhe sendo autorizado homologar contratos e legislar sobre licitação, sob pena de invasão de competência.

3. Em 22.3.2000, o Plenário do Supremo Tribunal Federal indeferiu o requerimento de suspensão cautelar dos dispositivos impugnados:

“Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos do Estado do Rio Grande do Sul (AGERGS).

Insuficiência de relevo jurídico da oposição que se faz à sua autonomia perante o Chefe do Poder Executivo (CF, art. 84, II), dado que não se inclui na competência da Autarquia função política decisória ou planejadora sobre até onde e a que serviços estender a delegação do Estado, mas o encargo de prevenir e arbitrar segundo a lei os conflitos de interesses entre concessionários e usuários ou entre aqueles e o Poder concedente.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 2095 / RS

Serviço de saneamento. Competência da Agência para regulálos, em decorrência de convênio com os Municípios” (DJ 19.9.2003).

4. Põe-se em análise na presente ação se teria ocorrido: a) intervenção estadual na autonomia municipal decorrente de desrespeito à competência dos municípios para a prestação do serviço de saneamento básico; b) desobediência à prerrogativa do Chefe do Poder Executivo para o exercício da direção superior da Administração Pública; c) invasão da competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação.

5. Pela necessidade de se tornar a Administração Pública tecnicamente eficiente, Diogo Figueiredo Moreira Neto leciona:

“voltaram a ganhar espaço instrumentos juspolíticos interventivos de uma nova geração, entre os quais se destacou o da regulação.

Portanto e de modo geral, se explica e se justifica a regulação que incide sobre setores da economia (...).

Mas logo se verificou que de tal sorte os campos econômico e social estavam imbricados na realidade da vida em sociedade, que falhas econômicas produziam, por seu turno, falhas sociais, e viceversa, o que levou a estender-se a aplicação dos métodos interventivos regulatórios a outras relações inter privadas também consideradas sensíveis pelos legisladores, como as da saúde, da educação, da seguridade social, do ambiente e em vários outros setores, sempre que as disfunções da ordem espontânea os convencessem das vantagens de aplicá-los.

De resto, o que ocorreu pode ser descrito como uma transformação dos métodos interventivos, que evoluíram, dos tipos de intervenção pesados, com alto grau de dirigismo estatal, à modalidade leve, da regulação, por ser mais rápida, menos onerosa, mais participativa e socialmente mais eficiente para a superação não apenas das falhas de mercado como as que ocorrem nas demais relações sociais, em geral.

Mas o juízo político, que institui a regulação como método

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 2095 / RS

interventivo de solução de falhas substantivas também nas relações sociais, contém, também implícita, uma autocrítica metódica a respeito das vantagens estritamente políticas da função reguladora sobre as demais funções interventivas em prática nos setores não econômicos ou, pelos menos, não estritamente econômicos da sociedade” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 136-137).

6. Nos termos do § 1º do art. 177 e do inc. XI do art. 21 da Constituição da República, a lei disporá sobre a criação de órgão regulador, sobre a organização de serviços, estrutura, atribuições e outros aspectos institucionais nas áreas de telecomunicações (inc. XI do art. 21) e de petróleo (inc. III do § 2º do art. 177), serviços de competência da União.

Marçal Justen Filho ensina que, entre as atividades administrativas do estado, tem-se a regulação assim definida:

“A regulação econômico-social consiste na atividade estatal de intervenção indireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e sistemático, para implementar as políticas de governo e a realização dos direitos fundamentais” (Curso de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 456).

Para cumprir políticas de governo e implementar os direitos fundamentais, o estado intervém na vida social e econômica dos sujeitos públicos e privados nos limites da Constituição e da legislação vigente, adotando, para eficiência da atuação, mecanismos de regulação.

No exercício da atividade administrativa de regulação, o Rio Grande do Sul criou, em 9.1.1997, pela Lei n. 10.931, a Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul, cujo “objetivo é garantir a qualidade dos serviços públicos oferecidos aos usuários pelos concessionários do setor privado e o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos entre o poder concedente (Governo) e as empresas concessionárias”

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 2095 / RS

(fonte: http://www.agergs.rs.gov.br).

7. Este Supremo Tribunal analisou dispositivos da Lei n. 10.931/1997, pela qual criada a Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul, assentou a constitucionalidade da sistemática de nomeação dos conselheiros e fixou balizas interpretativas nos seguintes termos:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS). Necessidade de prévia aprovação pela Assembleia Legislativa da indicação dos conselheiros. Constitucionalidade. Demissão por atuação exclusiva do Poder Legislativo. Ofensa à separação dos poderes. Vácuo normativo. Necessidade de fixação das hipóteses de perda de mandato. Ação julgada parcialmente procedente. 1. O art. 7º da Lei estadual nº 10.931/97, quer em sua redação originária, quer naquela decorrente de alteração promovida pela Lei estadual nº 11.292/98, determina que a nomeação e a posse dos dirigentes da autarquia reguladora somente ocorra após a aprovação da indicação pela Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul. A Constituição Federal permite que a legislação condicione a nomeação de determinados titulares de cargos públicos à prévia aprovação do Senado Federal, a teor do art. 52, III. A lei gaúcha, nessa parte, é, portanto, constitucional, uma vez que observa a simetria constitucional. Precedentes. 2. São inconstitucionais as disposições que amarram a destituição dos dirigentes da agência reguladora estadual somente à decisão da Assembleia Legislativa. O voluntarismo do legislador infraconstitucional não está apto a criar ou ampliar os campos de intersecção entres os poderes estatais constituídos sem autorização constitucional, como no caso em que se extirpa a possibilidade de qualquer participação do governador do estado na destituição do dirigente da agência reguladora, transferindo-se, de maneira ilegítima, a totalidade da atribuição ao Poder Legislativo local. Violação do princípio da separação dos poderes. 3. Ressalte-se, ademais, que conquanto seja necessária a participação do chefe do Executivo, a exoneração dos conselheiros das agências reguladoras

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 2095 / RS

também não pode ficar a critério discricionário desse Poder. Tal fato poderia subverter a própria natureza da autarquia especial, destinada à regulação e à fiscalização dos serviços públicos prestados no âmbito do ente político, tendo a lei lhe conferido certo grau de autonomia. 4. A natureza da investidura a termo no cargo de dirigente de agência reguladora, bem como a incompatibilidade da demissão ad nutum com esse regime, haja vista que o art. 7º da legislação gaúcha prevê o mandato de quatro anos para o conselheiro da agência, exigem a fixação de balizas precisas quanto às hipóteses de demissibilidade dos dirigentes dessas entidades. Em razão do vácuo normativo resultante da inconstitucionalidade do art. 8º da Lei estadual nº 10.931/97 e tendo em vista que o diploma legal não prevê qualquer outro procedimento ou garantia contra a exoneração imotivada dos conselheiros da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS), deve a Corte estabelecer, enquanto perdurar a omissão normativa, as hipóteses específicas de demissibilidade dos dirigentes dessa entidade. 5. A teor da norma geral, aplicável às agências federais, prevista no art. 9º da Lei Federal nº 9.986/2000, uma vez que os dirigentes das agências reguladoras exercem mandato fixo, podem-se destacar como hipóteses gerais de perda do mandato: (i) a renúncia; (ii) a condenação judicial transitada em julgado e (iii) o procedimento administrativo disciplinar, sem prejuízo de outras hipóteses legais, as quais devem sempre observar a necessidade de motivação e de processo formal, não havendo espaço para discricionariedade pelo chefe do Executivo. 6. Ação julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. da Lei estadual nº 10.931/97, em sua redação originária e naquela decorrente de alteração promovida pela Lei estadual nº 11.292/98, fixando-se ainda, em razão da lacuna normativa na legislação estadual, que os membros do Conselho Superior da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS) somente poderão ser destituídos, no curso de seus mandatos, em virtude de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado, ou de processo administrativo disciplinar, sem prejuízo da superveniência de outras hipóteses legais, desde que observada a necessidade de motivação e de processo formal, não havendo espaço

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ADI 2095 / RS

para discricionariedade pelo chefe do Executivo” (ADI n. 1.949, Relator o Ministro Dias Toffoli, Pleno, DJe 14.11.2014).

8. Diogo de Figueiredo Moreira Neto elaborou estudo pelo qual chegou às seguintes conclusões:

“Até o início de 2002, haviam sido criadas no país as seguintes agências: a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, prevista na Lei 9.472, de 16.07.97; a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, instituída pela Lei 9.427, de 26.12.97; a Agência Nacional do Petróleo - ANP, que foi instituída pela Lei 9.478, de 6.08.97; a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Lei 9.782, de 26.01.99); a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS (Lei 9.961, de 28.01.2000), a Agência Nacional de Águas - ANA (Lei 9.984, de 17.07.2000), e as recentes Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT e Agência Nacional de Transportes Aquaviários -ANTAQ, ambas criadas pela Lei n. 10.233, de 5.06.2001. A Comissão de Valores Mobiliários, que para muitos já era uma agência reguladora, recebeu da Lei n. 10.411 de 6.02.2002 maior grau de autonomia, incluindo mandatos estáveis para seus dirigentes.

No âmbito dos Estados-Membros, também foram criadas agências reguladoras. Em alguns deles, como o Rio de Janeiro, foi feita a opção pela criação de um único órgão regulador, abrangendo uma pluralidade de áreas de atuação. Assim surgiu a Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro (ASEPRJ) criada pela Lei estadual 2.686, de 13.12.97. Também no Estado do Ceará instituiu-se, pela Lei esta¬dual 12.786, de 30.12.97, um órgão único, a Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará (ARCE), uma autarquia especial vinculada à Procuradoria-Geral do respectivo Estado. Da mesma forma, no Estado do Rio Grande do Sul, foi criada pela Lei estadual 10.931, de 9.01.97, a Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS). Espírito Santo, Mato Grosso, Minas Gerais, Pará, Rio Grande do Norte, Santa Catarina e Sergipe igualmente criaram uma única agência para regulação dos serviços públicos estaduais em geral.

Já em outros Estados, como São Paulo e Bahia, fez-se a opção por

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agências especializadas, no âmbito de cada um dos setores os serviços concedidos, a exemplo do modelo federal” (Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 33-35).

9. O autor argumenta que no disposto na al. a do parágrafo único do art. 3º da Lei n. 10.931/1997, alterado pela Lei n. 11.292/1998, haveria afronta à autonomia do município e desrespeito ao inc. V do art. 30 e ao caput do art. 35 da Constituição da República.

No caput do art. 3º da Lei n. 10.931/1997 se dispõe:

“Art. 3º - Compete à AGERGS, a regulação dos serviços públicos delegados prestados no Estado do Rio Grande do Sul e de sua competência ou a ele delegados por outros entes federados, em decorrência de norma legal ou regulamentar, disposição convenial ou contratual”.

O Rio Grande do Sul delegou à AGERGS a regulação de serviços públicos, entre os quais o saneamento básico.

O governador do Rio Grande do Sul argumenta ser o saneamento básico da competência municipal porque o elemento predominante nessa atividade seria o interesse local. No inc. V do art. 30 da Constituição da República se determina:

“Art. 30. Compete aos Municípios: (...)

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”.

O saneamento básico, que pode ser compreendido como serviço de abastecimento de água e esgoto, é prestado em essência pelos municípios, por prestadores de serviços regionais, estaduais, criados na década de 1960 pela Lei nacional n. 5.318, de 26.9.1967, pela qual instituída a Política

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ADI 2095 / RS

Nacional de Saneamento e criado o Conselho Nacional de Saneamento.

Instituir políticas públicas de saneamento básico é garantir condições mínimas de saúde, em respeito à dignidade da pessoa humana, serviço a ser desempenhado pelo estado nas esferas federal, estadual e municipal.

Quando definido o plano nacional de saneamento básico pela Lei n. 5.318/1997, todos os entes federados foram responsabilizados pela execução, como se tem no art. 11 da lei:

“A execução do Plano Nacional de Saneamento far-se-á de preferência por intermédio de convênios que promovam a vinculação de recursos dos órgãos interessados de âmbito federal, estadual e municipal”.

O autor da presente ação alega a inconstitucionalidade da lei gaúcha por dispor sobre matéria de competência da União. Nos termos do inc. XX do art. 21 da Constituição da República, a União é competente para “instituir diretrizes para o (...) saneamento básico”.

Traçadas pela União as diretrizes sobre saneamento básico (inc. XX do art. 21 da Constituição da República), não se pode afastar: a) a competência dos municípios por se cuidar de tema de interesse local submetido à atuação autônoma desses entes (incs. I e V do art. 30 da Constituição da República); b) a competência dos estados e do Distrito Federal sobre a matéria, cabendo-lhes a edição de leis que garantam a eficiência daquele serviço, que não finda nem se presta nos limites geográficos de cada município.

No § 1º do art. 25 e no parágrafo único do art. 23 da Constituição da República se dispõe que “leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”.

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ADI 2095 / RS

Em prol da continuidade e da eficiência dos serviços públicos e para facilitar atividades coordenadas, os estados federados poderão, no desempenho das funções públicas de interesse comum e “mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamento de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum” (§ 3º do art. 25 da Constituição da República).

As questões atinentes às necessidades sociais dos cidadãos e que requerem políticas públicas não podem ser interpretadas isoladamente, o que não se refere exclusivamente ao saneamento básico, que se relaciona com a saúde pública, de competência comum da União, dos Estados e do Distrito Federal (inc. II do art. 23 e inc. XII do art. 24 da Constituição da República) e com o meio ambiente (inc. VI do art. 23 e incs. VI e VIII do art. 24 da Constituição).

No julgamento da medida cautelar, houve debate quanto à competência para legislar sobre água e saneamento. Na ocasião o Ministro Octavio Gallotti, Relator, não conheceu da ação quanto à al. a do parágrafo único do art. 3º da Lei n. 10.931/1997, alterada pela Lei n. 11.292/1998, pela ausência de pertinência temática, e assentou que o governador do Rio Grande do Sul não teria legitimidade ativa para questionar matéria de interesse municipal.

O Ministro Nelson Jobim assinalou que a matéria referente a saneamento básico ultrapassa os limites territoriais do município, por isso não seria estritamente municipal. Superada a questão da pertinência temática, concluiu pela legitimidade do governador do Rio Grande do Sul para suscitar a inconstitucionalidade da norma.

Suscitada a divergência ao Ministro Relator Octavio Galloti, o Ministro Jobim foi acompanhado pelos Ministros Carlos Velloso, Moreira

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ADI 2095 / RS

Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa e Nelson Jobim.

Naquele julgamento, o Ministro Nelson Jobim lembrou que “a questão das águas, propriamente dita, tem um trato constitucional relativamente complexo” e ressaltou:

“Com relação à água, no sentido lato, ou seja, como recurso natural, a Constituição tem regras específicas. O domínio das águas é partilhado entre a União e os Estados. Está nos arts. 20, III, e 25, § 3º. No art. 22, IV, ela atribui competência privativa à União para legislar sobre águas. E atribui competência à União, no art. 21, XIX, para:

‘XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;’

Enquanto elemento primário do saneamento básico - não como recurso natural, que são esses regramentos -, a Constituição também tem regras próprias. Ela atribui à União, no art. 21, XX, a competência para estabelecer diretrizes em nível nacional. Atribui competência aos Municípios de prestar serviços de água onde prevaleça o interesse local. Está no art. 30, V. E atribui competência

os Estados, no § 3º do art. 25, para definir as ‘regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões’, nas quais deva prevalecer o interesse comum sobre o local.

E, finalmente, há também regras da Constituição em relação a águas como fator ambiental. Atribui competência concorrente e limitada à União e aos Estados para legislar sobre a conservação de recursos naturais e meio ambiente. Atribui aos níveis federativos competência administrativa para proteger o meio ambiente (art. 23, VI), e ainda atribui aos Estados competência para executar funções públicas de interesse comum.

Quanto ao abastecimento, ou saneamento básico, relativamente o aspecto, não de esgoto, mas de águas, temos quatro níveis fundamentais” (fls. 382-383).

O saneamento básico tangencia o tema de direitos sociais fundamentais e influencia diretamente o desenvolvimento e o planejamento das cidades, aliado à melhoria da saúde pública.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 45

ADI 2095 / RS

Esgotado o modelo adotado na década de 1970 pelo Plano Nacional de Saneamento – Planasa, pela Constituição da República não se deu tratamento isolado ao saneamento: a) no inc. XX do art. 21 se atribui à União a competência para “instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano”, inclusive saneamento básico; b) no inc. IX do art. 23 se dispõe como “competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” promover programas de saneamento básico; c) no inc. IV do art. 200 se atribui competência ao sistema único de saúde para “participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico”; d) pelo § 3º do art. 25 se confere aos estados competência para instituírem “regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.544, na qual se discutia a constitucionalidade de lei gaúcha pela qual se atribuía aos municípios do Rio Grande do Sul a proteção, a guarda e a responsabilidade dos sítios arqueológicos e seu acervo, o Ministro Sepúlveda Pertence cita o inc. III do art. 23 da Constituição da República e aponta: “cuida-se de competências que substantivam incumbência e responsabilidade, assim, de natureza qualificadamente irrenunciável”. Confirase trecho do voto de Sua Excelência:

“Certo, a inclusão de determinada função administrativa no âmbito da competência comum não impõe que cada tarefa compreendida no seu domínio, por menos expressiva que seja, haja de ser objeto de ações simultâneas das três entidades federativas.

Donde, a previsão, no parágrafo único do art. 23 CF, de lei complementar que fixe normas de cooperação (v., sobre monumentos arqueológicos e pré-históricos, a L. 3.924/61).

Editá-la, porém, é competência da União, que os Estados não podem invadir.

De qualquer modo, regular a cooperação não abrange o poder de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 45

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demitirem-se a União ou os Estados dos encargos constitucionais de proteção dos bens de valor arqueológico para descarregá-los ilimitadamente sobre os Municípios. (...)

É certo (...) que a inclusão de determinada função administrativa no âmbito da competência comum não impõe que cada tarefa compreendida no seu domínio, por menos expressiva que seja, haja de ser objeto de ações simultâneas das três entidades federativas. Diante dos ditames do parágrafo único do artigo 23, da Constituição Federal, a União poderá, valendo-se de lei complementar, fixar normas ditas de cooperação” (Plenário, DJ 17.11.2006).

No artigo “Poder Concedente para o Abastecimento de Água”, Diogo de Figueiredo Moreira Neto anota:

“I - (...) A água é tratada constitucionalmente como recurso natural, como elemento primário do saneamento básico e como fator ambiental, imbricando-se os respectivos princípios e preceitos em sua interpretação, de modo assegurar-lhes a mais plena eletividade.

Assim é que, enquanto ‘recurso natural’, a Constituição:

a) partilha o seu domínio entre a União e os Estados (art. 20, III e 25, § 3º);

b) atribui à União competência legislativa privativa para legislar sobre águas (art. 22, IV) e atribui à União para instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso (art. 21, XIX);

Enquanto ‘elemento primário do saneamento básico’, a Constituição:

d) atribui competência à União para estabelecer diretrizes em nível nacional (art. 21, XX);

e) atribui implicitamente competência aos Municípios para prestar serviços de água onde prevaleça o interesse local (art. 30, V).

f) atribui competência aos Estados para definir as regiões metropolitanas, as aglomerações urbanas e as microrregiões, nas quais deva prevalecer o interesse comum sobre o local (art. 25, §

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 45

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3º).

Finalmente, enquanto ‘fator ambiental’, a Constituição:

a) atribui competência concorrente limitada à União e aos Estados para legislar sobre a conservação de recursos naturais e meio ambiente (art. 24, I);

b) atribui aos três níveis federativos competência administrativa pra proteger o meio ambiente (art. 23, VI);

c) atribui aos estados competência para executar funções públicas de interesse comum (art. 25, § 3º).

II. Competência constitucional dos estados sobre a água

Da combinação das três listas acima identificadas, depreende-se que compete ao Estado membro desempenhar variadas funções atinentes à água, ora em caráter ordinário, outra em caráter extraordinário:

I- Ordinariamente: conceder outorga de usos de água (captação, derivação e extração).

Para tanto, deverá o Estado conceder, no âmbito de seu território e para todos os seus municípios, na forma de Lei Federal pertinente nº 9.433, de [8.1.97], com o objetivo de assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água (art. 11), a outorga de uso, ou seja, a instituição de um direito público administrativo concreto à derivação e captação de parcelas de água existente em um copo de água do domínio estadual, ou domínio da União, em caso de delegação federal, na forma do art. 14, § 1º) para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo (art. 12, II) compreendida a extração de aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo (art. 12, II) (...)

II- Extraordinariamente: conceder os serviços de água em todo seu ciclo.

Quando se manifestar um interesse comum prevalecente sobre o interesse local, o que ocorrerá sempre que lei complementar estadual o haja regularmente definido pela criação da região metropolitana, de aglomerações urbanas e de microrregiões (art. 25, §, 3º, CF).

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 45

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III- Ordinariamente e extraordinariamente: dar tratamento legal corrente à água, enquanto fator ambiental.

Esta competência se exerce em todo o âmbito do Estado sempre que atividades do ciclo do uso da água possam interferir diretamente na manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput, CF), ou seja: ordinariamente, na captação, na derivação e na extração, que estão a seu cargo, e quando couber, também na produção e na adução e, extraordinariamente, na distribuição, sempre que se manifestar o interesse comum ambiental prevalecente sobre o interesse local, segundo a previsão expressa e na forma que vier a ser prescrita na Lei Complementar estadual instituidora de região metropolitana, aglomeração urbana na microrregião” (Revista de Direito Administrativo, jul-set 1998, n. 213, p. 23-24).

Diogo de Figueiredo Moreira Neto ressalta a competência da União para instituir diretrizes para o “desenvolvimento urbano inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos”, por diversos serviços a serem prestados, e acrescenta:

“tal como ocorreu, com esses serviços, como os de eletricidade, telefônicos, e de gás, e tantos outros mais que se vão acrescendo às prestações domiciliares, que se expandiram e se desenvolveram tecnologicamente muito além das limitadas dimensões locais com que se iniciaram, também as funções e os serviços públicos prestados no ciclo de uso da água cada vez mais não podem prescindir de soluções amplas e de escala, não só para superar as exigências gerais de quantidade e de qualidade como para viabilizar economicamente os investimentos necessários a grandes empreendimentos industriais do setor.

É por esse motivo que o abastecimento de água, salvo na hipótese de municípios isolados exige, notadamente nas áreas de grande demanda, um tratamento técnico, econômico, político e jurídico integrado e centralizado, hoje absolutamente imprescindível (...) para que sejam satisfeitos, com relação a esse serviço público, os referidos princípios fundantes dos serviços públicos, a saber: a sua

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necessária generalidade, aperfeiçoamento, e, modicidade, qualidades que não há condições de atender em escala local, comunal e limitada” (op. cit, p. 32).

A atuação do Rio Grande do Sul na área de saneamento básico, pela AGERGS, não configura afronta às competências constitucionais por não se ater a matéria aos limites do interesse municipal.

Ainda que se alegasse a possibilidade de algum município atuar isoladamente naquele estado, a justificar o denominado interesse local, a Assembleia Legislativa gaúcha informou que, nos termos da Lei estadual n. 5.167, de 21.12.1965, o Rio Grande do Sul constituiu a Companhia Rio Grandense de Saneamento – Corsan, “dedicada à construção, operação e exploração dos serviços públicos de abastecimento de água potável e de esgotos sanitários” (fl. 271).

Noticiou que, desde a constituição da Companhia Riograndense de Saneamento – Corsan, a maioria dos municípios daquele estado “firmou contratos outorgando à CORSAN a exclusividade na execução das obras do sistema de abastecimento de água, bem como a concessão da exploração do respectivo serviço” (fl. 271). Consulta ao sítio daquela companhia revela ser a Corsan responsável por abastecer “hoje mais de 6 milhões de gaúchos, o que corresponde a dois terços da população do Estado” (Fonte: ).

O trabalho de abastecimento realizado pela companhia foi delegado pelo Rio Grande do Sul à AGERGS, a quem foi atribuída competência para a regulação do tema.

Quanto aos incs. II e V do art. 4º da Lei n. 10.931/1997, alterada pela Lei n. 11.292/1998, tem-se:

“Art. 4º - Compete ainda à AGERGS: (...)

II - buscar a modicidade das tarifas e o justo retorno dos

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 45

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investimentos. (...)

V - fixar, reajustar, revisar, homologar ou encaminhar, ao ente delegante, tarifas, seus valores e estruturas”.

O autor pondera que, se o verbo “buscar”, posto no inc. II do art. 4º da Lei n. 10.931/1997, alterada pela Lei n. 11.292/1998, for interpretado pelo Supremo Tribunal Federal “como a emissão de decisões em caráter vinculante para a Administração Pública, será o aludido inciso francamente agressivo ao art. 84, II, da Constituição”, por caracterizar subordinação do poder concedente à AGERGS, o que é vedado (fl. 11).

Afirma que, “se à AGERGS fosse reconhecido o poder de fixar, revisar ou homologar tarifas subordinando o Estado, dir-se-ia que a criatura se tornou maior que o Criador e ainda que, por lei, teria sido estabelecida a subordinação hierárquica do Governador, retirando-lhe, assim, a prerrogativa constitucional de exercer a direção superior da Administração Estadual, o que (...) ofen[de o] art. 84, inc. II, da Constituição” (fl. 13).

A competência privativa do Presidente da República, prevista no inc. II do art. 84 da Constituição da República, é para a “direção superior da administração federal”, que, nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “significa orientação política. Abrange a fixação do ‘indirizzo generale di governo’, a fixação de metas, a afetação de recursos, a escolha de caminhos e procedimentos” (Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1992, v. 2, p. 152).

José Cretella Júnior leciona:

“direção superior não é orientação política, tão-só, mas, e principalmente, administrativa, econômica e financeira, tanto que o próprio professor Ferreira Filho inclui, na abrangência dessa expressão, a fixação de metas, a escolha de caminhos e procedimentos. Por outro lado, o advérbio privativamente diz respeito à competência privativa do Presidente da República ao exercício, mas não sozinho e

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 45

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sim com o auxílio dos Ministros (...).

Caracteriza-se o poder hierárquico pela autoridade do chefe sobre o subordinado que, recebendo instruções e ordens, cumpre-as no interesse da função. (...) Entendemos por hierarquia a relação de coordenação e de subordinação dos órgãos do Poder Executivo.

Tal escalonamento mostra, em primeiro lugar, que os órgãos do aparelhamento administrativo estão permanentemente vinculados e que, pelo instituto da hierarquia ficar firmada e graduada a competência de cada autoridade. (...) a grande multiplicidade dos serviços públicos, sua complexidade, e a necessidade de fazer com que se desdobrem por todos os pontos do território nacional, acarretariam o caos na Administração, se os órgãos da esfera do Poder Executivo não estivessem ligados entre si por coordenação e por subordinação, de maneira a ficar assegurada a harmonia em sua atividade, constituindo a hierarquia, precisamente, o instituto mediante o qual se concretiza tal vinculação” (Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Forense, vol. V, p. 2883, 2885, 2889).

As agências reguladoras provêm de modelo norte-americano e o “motivo principal da criação dessas agências pelos americanos estava ligado à alta especialização nos vários campos de atuação do Executivo e ao entendimento de que, se houvesse possibilidade de gente especializada executar, melhor seria a prestação do serviço ou a fiscalização” (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 151).

Celso Antônio Bandeira de Mello qualifica as agências reguladoras como autarquias sob regime especial, para “disciplinar e controlar certas atividades” (Curso de Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 166). O regime especial dessas agências é disciplinado pela lei que as criou.

Na espécie dos autos, pelo art. 1º da Lei n. 10.931 são dispostos os elementos definidores da atuação da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul – AGERGS, garantindo-se-lhe “autonomia financeira, funcional e administrativa”.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 45

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Nos incs. II e V do art. 4º da Lei n. 10.931/1997, alterada pela Lei n. 11.292/1998, atribui-se à Agência Estadual a definição de tarifas acessíveis, aliadas ao justo retorno dos valores investidos naquela atividade. Também se estabelece a atribuição de fixação e reajuste e revisão das tarifas, cujos valores e estruturas serão encaminhados aos entes da Administração Pública direta.

Não se tem naquela definição legal a alegada subordinação do governador do estado à AGERGS.

O que se tem nas normas questionadas é a atribuição legal conferida à AGERGS para processar o levantamento dos elementos necessários para que ambos, poder concedente e poder concessionário, pudessem manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato administrativo para atender usuários dos serviços públicos prestados e o retorno de capital aplicado pelos concessionários, permissionários e autorizadores dos serviços públicos.

A prestação de serviços adequados, aliada ao equilíbrio econômico financeiro, é objetivo da AGERGS fixado nos incs. I, II e III de art. 2º da Lei n. 10.931/1997:

“I - assegurar a prestação de serviços adequados, assim entendidos aqueles que satisfazem as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade nas suas tarifas;

II - garantir a harmonia entre os interesses dos usuários, concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos;

III - zelar pelo equilíbrio econômico-financeiro dos serviços públicos delegados”.

Na direção superior da Administração Pública, o Poder Executivo estadual fixa as diretrizes e estabelece as normas, cabendo à AGERGS a execução e a prestação dos serviços, nas formas reguladas pelo Poder

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 45

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Executivo.

O inc. II do art. 4º da Lei n. 10.931/1997, alterada pela Lei n. 11.292/1998, harmoniza-se com a Constituição da República:

“Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento“.

Quanto aos incs. IV, V e VI do art. 4º da Lei n. 10.931/1997, alterada pela Lei n. 11.292/1998, é de se anotar que, no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.949, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, discutiu-se a destituição de membros do Conselheiro Superior da AGERGS a depender de decisão da Assembleia Legislativa. Na ocasião o Ministro Nelson Jobim citou o voto do Ministro Victor Nunes Leal no julgamento do Mandado de Segurança n. 8.693:

“Vejamos, em VICTOR NUNES, as considerações sobre as entidades autônomas: (...)

‘Cuidando-se, em especial, da investidura de servidor público por prazo certo, eis uma providência que se integra, com toda a naturalidade, no regime de autonomia administrativa atribuído, por lei, a certos órgãos. Visa a investidura de prazo certo a garantir a continuidade de orientação e a independência de ação de tais entidades autônomas, de modo que os titulares, assim protegidos contra as injunções do momento, possam dar plena execução à política adotada pelo Poder Legislativo, ao instituir o órgão autônomo, e definir-lhe as atribuições. No sistema político vigente em nosso pais é, realmente, ao Legislativo que cabe traçar a orientação geral da política econômica e administrativa do país, pois dele depende a votação do orçamento, a concessão de créditos especiais, a aprovação de tratados com nações

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 45

ADI 2095 / RS

estrangeiras e o poder de votar leis em toda a extensa área da competência legislativa da União. (...)

Note-se, aliás, que a Chefia do Poder Executivo, confiada no Presidente da República e considerada de maneira impessoal, isto é, independente da pessoa que a exerça, também participa do processo legislativo, através da iniciativa, da sanção ou do veto das leis que organizam esses órgãos independentes (...)

Consta da ementa do caso Humphrey's Executor Versus United States, segundo a publicação da Lawer's Edition (55 S.Ct.869):

'O Congresso tem competência para determinar que agências quase-legislativas ou quase-judiciárias desempenhem suas funções independentemente do controle do Executivo, bem como estabelecer prazo para o exercício dos cargos respectivos membros, pelo Presidente da República, durante o prazo da investidura (during their term of Office) salvo ocorrendo motivo legal. (…). A questão de saber se o Presidente pode demitir servidor público, a despeito da limitação estabelecida pelo Congresso ao seu poder de demissão, depende da natureza do cargo, e da circunstância de exercer o servidor funções quase-legislativas ou quase-judiciárias (…) A lei que permite ao Presidente demitir membros da Comissão Federal do Comércio por ineficiência, negligência no cumprimento do dever ou má conduta no exercício da função, interpretada no sentido de limitar o poder de demitir do Presidente à ocorrência dos motivos mencionados, estabeleceu legitima restrição à competência do Executivo. (…) O poder do Presidente de demitir os membros da Comissão Federal do Comércio é limitado à demissão pelos motivos específicos enumerados na lei (…).'

Lê-se, ainda, no corpo da decisão:

'(…) a letra da lei, os anais legislativos e as finalidades gerais dessa legislação, tais como refletidas nos debates, tudo concorre para demonstrar a intenção do Congresso de criar entidade de pessoas especializadas, que adquirissem experiência através do prolongamento do exercício; um órgão coletivo, que fosse independente da autoridade executiva, exceto na sua seleção, e livre para emitir o seu julgamento independentemente de permissão ou embaraço por parte de qualquer outro funcionário ou qualquer departamento do governo. É evidente

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que o Congresso foi de opinião que a extensão da investidura e a certeza de nela permanecer contribuiriam de maneira vital para a consecução desses objetivos. A afirmativa de que, não obstante isso, os membros da Comissão continuam na função pela simples vontade do Presidente que poderia frustrar, em larga medida, os próprios fins que o Congresso procurou alcançar pela fixação do prazo de duração do exercício. Concluímos que o intuito da lei é de limitar o poder de demitir do Executivo às causas enumeradas, nenhuma das quais é invocada neste caso” (ADI n. 1.949, atual Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, julgado em 18.11.99, DJ 25.11.2005).

Naquele julgado, enfatizou-se a necessidade de se dar autonomia à agência reguladora quanto aos atos de demissão dos conselheiros.

Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a independência relativa das agências reguladoras se dá em quatro aspectos:

“1º) independência política dos gestores, investidos de mandatos e com estabilidade nos cargos durante um termo fixo; 2º) independência técnica decisional, predominando as motivações apolíticas para seus atos, preferentemente sem recursos hierárquicos impróprios; 3º) independência normativa, necessária para o exercício de competência reguladora dos setores de atividades de interesse público a seu cargo; e 4º) independência gerencial orçamentária e financeira ampliada, inclusive com a atribuição legal de fonte de recursos próprios, como, por exemplo, as impropriamente denominadas taxas de fiscalização das entidades privadas executoras de serviços públicos sob contrato” (Mutações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 148).

Quanto ao poder normativo das agências reguladoras, Floriano Azevedo Marques Neto assevera:

“Se bem é verdade que a atividade regulatória não pode prescindir de uma forte e bem articulada base legal, certo também é a impossibilidade de que todo o arcabouço regulatório seja editado pelo Parlamento. A especialidade, a complexidade, a multiplicidade e a

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velocidade de surgimento das questões regulatórias determinam a necessidade de que parcela significativa da regulação estatal seja delegada ao órgão regulador” (“A nova regulação estatal e as agências independentes”. In Direito Administrativo Econômico. Coord. Carlos Ari Sundfeld, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 82).

O Ministro Nelson Jobim concluiu ser da essência da regulação setorial a autonomia das agências para a definição dos valores de tarifas, não no sentido político, mas técnico-administrativo, observados os termos do contrato subjacente:

“O ponto fulcral desta questão, desse novo modelo de Estado, está exatamente em que a história, no que diz respeito à prestação de serviço público, via prestação de tarifas, sempre foi a utilização de tarifas com sentido político. E foi exatamente esse modelo de modificação, em que se transfere a essas agências a discussão da fixação das tarifas, no cumprimento do contrato decorrente da licitação, é que tem que, necessariamente, ficar como agência autônoma e independente.

Eu chamaria a atenção, por exemplo, que há um grande administrativista espanhol que, examinando esse tema das chamadas agências autônomas ou reguladoras, diz que a condição sine qua non para assegurar essa autonomia, essa realização da política da lei e não da política de governo - e aqui é que está o ponto ‘da política de governo’ -, é separar autoridade reguladora das unidades operadoras do sistema - não podem ser duas -, separa-se a agência, de um lado, e as operadoras do sistema e, depois, torna-se independente a autoridade reguladora de toda possível manipulação de poder político.

Disse ele: isto pode facilmente incorrer na tentação de utilizar os setores regulados - ou seja, os prestadores de serviços que passaram a prestar serviço, através de uma licitação pública, e que firmaram contrato de concessão - para o logro de outros fins alheios à prestação de serviço propriamente dito. Por exemplo: utilizar as tarifas como elemento deflator da economia num momento dado. Ou não temos conhecimento de que várias tarifas públicas brasileiras, principalmente do governo militar, criaram um imenso problema

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orçamentário que veio a ser pago posteriormente, por meio de manipulação de tarifas para efeito exclusivo de ocultar o processo inflacionário? O instrumentar uma via de canalização de subvenções ocultas a outros setores, comuníssimo de se operar, por meio de mexer em determinadas tarifas, para conduzir este problema através de estímulos a outros setores. Exemplificando, era muito comum no transporte marítimo, em que se reduzia tarifa e se concedia, de forma oculta, um financiamento ao setor privado, principalmente do setor de armação brasileira, isto é, reduzia-se tarifa - lembram-se daquela ATP, que discutimos, aqui, aquela de esportes privados - para desviar dinheiro público para efeito de viabilizar determinados setores, que era a forma de subsidiar de norma não explícita essa situação. Hoje está prevista a impossibilidade disso nessa nova lei de responsabilidade fiscal, em que se proíbe esse tipo de manobra orçamentária, via tarifa, para fazer, digamos, deslocamentos de recursos públicos de forma não explícita.

Disse mais: tentar canalizar ajudas financeiras para o setor empresarial público ou privado. Enfim, outros fins muito legítimos que podem ser legítimos, até mesmo na política econômica específica, mas que deve-se obter esses fins por meios mais transparentes e legalmente aprovados. Temos uma história imensa, na administração pública brasileira, da utilização de determinados recursos públicos, através da redução de tarifas públicas, para efeito de financiar determinados setores privados. Tanto é que, naquele grande momento em que se discutia os problemas das privatizações no Brasil, haviam certos setores empresarias que não queriam que determinadas atividades fossem privatizadas, porque ali era um canal de financiamento oculto, não orçamentário e não explícito do setor privado.

Então, Ministro Sepúlveda Pertence, não vejo, nesta hipótese, nenhuma situação, pela qual essa entidade, no momento em que fixa as tarifas, está afeita aos termos contratuais e executa o contrato, não será uma tarifa fixada no sentido político, mas no sentido técnico administrativo, que é o que se produz com esse tipo de situação. (…)

Arbitrada dentro do contrato, ou seja, a fixação dessas tarifas e a fixação desses valores terá que obedecer o contrato, que é examinado

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por ela através de entidade autônoma” (voto do Ministro Nelson Jobim no julgamento do requerimento de medida cautelar).

A atuação da agência, aliada às diretrizes definidas pelo Poder Executivo e aos termos do contrato administrativo, foi realçada pelo Ministro Sepúlveda Pertence ao assentar:

“Não vejo no inciso IV, maior relevância, porque interpreto – aí, sim –, ‘homologar os contratos’ como significando aferir da legalidade dos contratos, da regularidade deles, da adequação deles à licitação e tudo o mais” (fl. 427).

O Ministro Neri da Silveira realçou:

“Não me impressiona a circunstância de dizer-se que esse órgão – que é um ente autárquico e não privado – ente do Estado, criado por lei – tem a competência, por lei, de fixar tarifas. Por que não? Para estabelecer um tipo de tarifa equilibrada, sem a influência de interesse político, mas, também sem se deixar pressionar por outros interesses, ou de concessionários, ou dos próprio usuários, que querem a tarifa o quanto mais módica possível. Ora, se é um ente autárquico, detém para isso, uma parcela do poder do Estado, do jus imperii. Por que a lei não poderia conferir a esse ente autônomo, de natureza estatal, competência para fixar tarifas? Se as tarifas forem excessivamente módicas ou altas, há forma de controle, que decorre, precisamente, da presença do Estado, de um órgão de maior importância, que é o Ministério Público, o qual pode intervir, por meio de uma ação civil pública, com atuação do Poder Judiciário independente, garantia maior do equilíbrio no funcionamento do sistema, na conformidade desse modelo adotado” (fls. 438-439).

Após algum tempo de experiência nacional na adoção do modelo regulatório, de se concluir ter sido positivo o resultado na condução compartilhada das políticas públicas, como registrado, por exemplo, no Extrato de Ata n. 6/2015 de reunião entre a AGERGS e o atual governador

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do Rio Grande do Sul, em janeiro de 2015:

“Debate sobre a Reunião da AGERGS com o Governador José Ivo Sartori, no dia 21 de janeiro [de 2015] no Palácio Piratini sobre a regulação no Estado. O Conselheiro Presidente informa que os principais assuntos tratados foram a possibilidade da Agência contribuir com sua experiência nos assuntos de infraestrutura do Estado. Informa ainda que Governador sugeriu um grande seminário envolvendo a AGERGS, Tribunal de Contas e o Estado e na sua opinião achou muito positiva a sugestão. O Conselheiro Ayres Apolinário concorda com o Conselheiro Presidente e observa que o Governador quer a realização de um trabalho em conjunto, preservando a independência da Agência e na sua opinião a reunião foi muito positiva, pois o Governador está solicitando ajuda da AGERGS junto aos Órgãos do Estado pela capacidade técnica e experiência da Casa. O Conselheiro Vicente Paulo Mattos de Britto Pereira achou positiva a reunião e observa dois pontos importantes tratados: informa que é importante ficar claro que a AGERGS é independente e tem uma série de atributos, fiscalizatório, Sancionatório e tem também no regulamento a capacidade de recomendação. Salienta que essa capacidade de recomendação é que foi solicitada pelo Governador. Outra questão positiva foi a sugestão do Governador de que as empresas DAER, CEEE, CORSAN, METROPLAN e SPH conversem com a AGERGS para debater sobre os seus problemas ouvindo a opinião da Agência a respeito e observa que foi o ponto mais importante da reunião. Informa ainda que o Governador levantou a questão sobre o problema da falta de regulação no transporte Público e Saneamento nas grandes cidades atribuindo a AGERGS uma função adicional para ajudar o Governo a encaminhar esse assunto. Observa que em resumo foi tratado dois aspectos importantíssimos na reunião: uma consolidação das atividades do que a Agência já faz atualmente como agente regulador e o planejamento de reforço da estrutura da AGERGS, em busca de solução para problemas do Estado sinalizando um trabalho de cooperação mediado pelo Executivo junto com o Tribunal de Contas. O Conselheiro Ayres Apolinário comunica ao Conselho Superior sobre a Reunião da

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 2095 / RS

Comissão do Município de Arroio do Padre, que se realizará na AGERGS na presente data, às 14h00 e convida os Conselheiros para participarem do evento. O Conselheiro Presidente elogia e agradece o trabalho realizado pelo Diretor-Geral Substituto Francisco José VasconcellosAraújo. Nada mais havendo a tratar, o Conselheiro Presidente Carlos Martins encerra a presente sessão às horas 10 horas e 50 minutos” (Fonte: www.agergs.rs.gov.br/conteudo/6462/ata-n %C2%BA06-2015).

Também não procede o argumento de usurpação de competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação (inc. XXVII do art. 22 da Constituição da República), quer no aspecto infraconstitucional da alegação, quer por “não ser dessa matéria de que trata a lei estadual questionada, senão da repartição de atribuições no âmbito da administração local, regra de organização, típica do Direito Administrativo, da competência legislativa dos Estados. (…)

Não se atribui à autarquia, na lei impugnada, função política, planejadora ou decisória, sobre até onde e a que serviços deve estender-se a delegação, mas, apenas, em última análise, o encargo de prevenir e arbitrar conflitos de interesse entre concessionários e usuários ou entre os primeiros e o Poder concedente” (voto do Ministro Octavio Gallotti ao indeferir a cautelar, fl. 377).

Este Supremo Tribunal, na linha do acórdão de indeferimento da cautelar na presente ação, tem proclamado que o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência:

“O campo no qual o agente regulador atua com liberdade tem suas margens definidas pelos conteúdos que podem ser inequivocamente extraídos, senão da letra da lei, pelo menos do propósito claro e manifesto do legislador. Para ser legítima, a atuação normativa do agente regulador deve ser capaz de ser justificada como a integração de uma evidente escolha legislativa. Em outras palavras, a orientação seguida pelo Administrador deve necessariamente traduzir uma escolha previamente realizada pelo Legislador, que lhe

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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ADI 2095 / RS

confere autoridade, e não uma interpretação possível, entre tantas outras, de conceitos jurídicos indeterminados.

Isso em absoluto significa reduzir a regulação setorial ao preenchimento de lacunas e muito menos à execução mecânica da lei.

Dotada de inquestionáveis relevância e responsabilidade, a função regulatória só é dignificada pelo reconhecimento de que não é inferior nem exterior à legislação. Exercida em um espaço que se revela qualitativamente diferente daquele em que exercida a competência legiferante, a competência regulatória é, no entanto, conformada pela ordem constitucional e legal vigente.

O poder normativo atribuído às agências reguladoras pelas respectivas leis instituidoras consiste em instrumento para que dele lance mão o agente regulador de um determinado setor econômico ou social na implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios expressos na Constituição e na legislação setorial. No domínio da regulação setorial, a edição de ato normativo geral e abstrato (poder normativo) destina-se à especificação de direitos e obrigações dos particulares. Não permite a Constituição, no entanto, lhes seja emprestada força legislativa suficiente para criá-los ou extingui-los. O poder normativo atribuído às agências reguladoras vocaciona-se a ‘traduzir, por critérios técnicos, os comandos previstos na Carta Magna e na legislação infraconstitucional acerca do subsistema regulado’.

2 A norma regulatória deve se compatibilizar com a ordem legal, integrar a espécie normativa primária, adaptando e especificando o seu conteúdo, e não substituí-la ao inovar na criação de direitos e obrigações.

Seu domínio próprio é o do preenchimento dos espaços normativos deixados em aberto pela legislação, e não o da criação de novos espaços.

Hierarquicamente subordinado à lei, o poder normativo atribuído às agências reguladoras não lhes faculta inovar ab ovo na ordem jurídica, mormente para “impor restrições à liberdade, igualdade e propriedade ou determinar alteração do estado das pessoas’

3. Vale ressaltar, ainda, que, sendo uma das justificativas

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 45

ADI 2095 / RS

centrais para a emergência da regulação setorial por agências independentes o elevado grau de segurança jurídica exigido pela complexidade das relações sociais no mundo contemporâneo, admitir alto grau de discricionariedade do agente regulador ou baixa vinculação da regulação aos limites impostos pela lei contraria a sua própria finalidade institucional, passando, as agências reguladoras, de agentes estabilizadores a fatores de instabilidade jurídica” (ADI 4093, Relatora a Ministra Rosa Weber, Dje. 29.4.2014).

10. Pelo exposto, voto no sentido de julgar improcedentes os pedidos apresentados na presente ação direta de inconstitucionalidade .

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 45

11/10/2019 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.095 RIO GRANDE DO SUL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Trata-se de ADI proposta em 1999 pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul, em que se impugnam dispositivos da Lei Estadual 10.931/1997 (com redação dada pela Lei 11.292/1998), que criou e disciplinou a Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS), autarquia estadual dotada de autonomia financeira, funcional e administrativa.

Destaco os dispositivos impugnados (em negrito):

“Art. 3º - Compete à AGERGS, a regulação dos serviços públicos delegados prestados no Estado do Rio Grande do Sul e de sua competência ou a ele delegados por outros entes federados, em decorrência de norma legal ou regulamentar, disposição convenial ou contratual. (Redação dada pela Lei nº 11.292/98)

Parágrafo único. A atividade reguladora da AGERGS será exercida, em especial, nas seguintes áreas: (Redação dada pela Lei nº 11.292/98)

a) saneamento; (Redação dada pela Lei nº 11.292/98)

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 45

ADI 2095 / RS

Art. 4º - Compete ainda à AGERGS:

(...)

II - buscar a modicidade das tarifas e o justo retorno dos investimentos;

(...)

IV - homologar os contratos e demais instrumentos celebrados, assim como seus aditamentos ou extinções, nas áreas sob sua regulação, zelando pelo seu fiel cumprimento, bem como revisar, no âmbito de suas competências, todos os instrumentos já celebrados antes da vigência da presente Lei;

V - fixar, reajustar, revisar, homologar ou encaminhar, ao ente delegante, tarifas, seus valores e estruturas;

VI - orientar a confecção dos editais de licitação e homologá-los, objetivando à delegação de serviços públicos no Estado do Rio Grande do Sul”.

Basicamente, alega-se que a autarquia, na condição de órgão auxiliar, não pode substituir ou se sobrepor a atos do Governador, sobretudo quanto ao planejamento de políticas públicas. Defende-se, nesses termos, o dever de obediência aos ditames do Chefe do Poder Executivo, no exercício da Administração Estadual.

Sustenta-se caber ao poder concedente o estabelecimento da política tarifária de serviços públicos prestados por meio de delegação ou concessão, sob pena de usurpação da competência do Chefe do Poder Executivo.

Alega-se, ademais, a impossibilidade de desenvolvimento de atividade regulatória do serviço de saneamento básico por parte do Estado, por ser de competência dos municípios, tratando-se de serviço público de interesse local de caráter essencial (art. 30, V, da Constituição).

Confira-se, a propósito, trecho da petição inicial:

“as autarquias se inserem no âmbito do Poder Executivo, uma vez que se caracterizam como instrumentos de execução. Se como tal se caracterizam, mostra-se evidente que lhes incumbe materializar, executar, portanto, as políticas públicas

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 45

ADI 2095 / RS

sob o comando de quem tem a função constitucional de exercer a direção superior da Administração Pública, que, nos termos do art. 84, II, da Constituição, é o Chefe do Poder Executivo. A função da autarquia é efetivamente o desempenho de tarefas que se enquadram no âmbito constitucional de atribuições do Executivo, como reza o art. , I, do Decreto-lei 200/67 e cumpre advertir que as funções da AGERGS são tipicamente administrativas - a própria atividade de ‘regulação’ há de ser feita em caráter de execução da lei e não em caráter de substituto do Poder Legislativo -, não sendo órgão judicante da Administração.

(...)

Por via de consequência, cabe examinar quem é o poder concedente em relação aos serviços públicos. À toda evidência não é a AGERGS. Embora desempenhe o papel de agente regulador, não é a ela que incumbe originariamente a prestação dos serviços de transporte intermunicipal, por exemplo, mas sim ao Estado. Tampouco é a ela que compete a prestação do serviço de saneamento básico, mas sim ao Município. É o que decorre da própria redação do art. 175, caput, da Constituição, que deve ser lido em harmonia com o disposto nos arts. 21, 23, 25, § 1º, e 30 da mesma Constituição. Um dos maiores entusiastas das agências de regulação, SÉRGIO NELSON MANHEIMER, neste sentido, observa que ‘optando o Estado por delegar ao particular a prestação dos serviços em uma das áreas de sua competência, não pode ele, como acima já demonstrou, deixar de fiscalizar a prestação de serviços, porquanto continua sendo o poder concedente’ (Agências estaduais reguladores de serviços públicos. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 94, n. 343, p. 224, jul/set 1998)”. (Petição Inicial, eDOC 2, p. 3 a 6)

Ademais, destaca-se o argumento de suposta violação ao art. 58, I, da Lei 8.666/1993, e, por conseguinte, ao art. 22, XXVII, da Constituição, em razão de o art. 4º, IV, da Lei 10.931/1997 do Estado do Rio Grande do Sul atribuir à AGERGS competência para revisar todos os instrumentos

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 45

ADI 2095 / RS

de concessão e permissão celebrados antes da vigência da aludida lei.

Suscita-se, ainda, afronta a tais dispositivos em razão da atribuição à agência reguladora de competência para homologar os contratos e demais instrumentos celebrados, estabelecendo, portanto, “uma subordinação do poder concedente a suas decisões”. Os dispositivos tidos por violados dispõem, respectivamente:

Lei 8.666/1993

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(…)

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III”.

A AGU manifesta-se pela improcedência do pedido, alegando que as competências da agência traduzem nítido interesse público na estipulação de regras técnicas de política tarifária, com vistas à sua modicidade, bem como à qualidade e ao respeito ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos com prestadores de serviço público.

A PGR também se manifesta pela constitucionalidade da norma, em parecer assim ementado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALÍNEA ‘A’ DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 3º, E DOS

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 45

ADI 2095 / RS

INCISOS II, IV, V E VI DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 11.292/98. AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DO RIO GRANDE DO SUL – AGERGS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL. PARECER PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO”. (eDOC 16)

Em relação à alínea a do parágrafo único do art. 3º, o Plenário indeferiu a cautelar por unanimidade. Quanto ao art. 4º, a Corte indeferiu, por maioria, a liminar. Eis a ementa desse julgamento:

“Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos do Estado do Rio Grande do Sul (AGERGS). Insuficiência de relevo jurídico da oposição que se faz à sua autonomia perante o Chefe do Poder Executivo (CF, art. 84, II), dado que não se inclui na competência da Autarquia função política decisória ou planejadora sobre até onde e a que serviços estender a delegação do Estado, mas o encargo de prevenir e arbitrar segundo a lei os conflitos de interesses entre concessionários e usuários ou entre aqueles e o Poder concedente . Serviço de saneamento. Competência da Agência para regulá-los, em decorrência de convênio com os Municípios .”

(ADI 2095 MC, Relator (a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2000, DJ 19-09-2003 PP-00016 EMENT VOL-02124-04 PP-00698)

Feitas essas considerações, passo ao meu voto.

2. Das atribuições e do âmbito de atuação da AGERGS

Quanto à suposta inconstitucionalidade da alínea a do art. 3º da Lei Estadual 10.931/1997, é preciso destacar que, de fato, uma leitura isolada do dispositivo parece indicar no sentido de uma usurpação das atribuições municipais em matéria de saneamento, na medida em que a regulação de tal atividade seria realizada em nível estadual.

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ADI 2095 / RS

Entretanto, há que se destacar, inicialmente, que o art. 23, IX, da Constituição Federal estabelece a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para promover a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico. O art. 200, IV, por sua vez, atribui ao sistema único de saúde competência para participar na formulação da política e execução das ações de saneamento básico, demonstrando a necessidade de uma articulação conjunta entre a União, Estados e Municípios para a prestação satisfatória desse serviço.

Não obstante a possibilidade de o Estado legislar de forma suplementar à União quanto à regulação desse serviço essencial – ressalte-se que a norma impugnada trata apenas do serviço prestado pelo próprio Estado do Rio Grande do Sul, quando disser respeito à sua competência ou quando for a ele delegada a execução do serviço por outros entes federados, seja em decorrência de lei ou norma regulamentar, seja por disposição convenial ou contratual.

Assim, por ambas as óticas mencionadas – seja da competência do Estado para editar legislação suplementar sobre a matéria, seja do âmbito de incidência da referida legislação que é restrita aos municípios conveniados –, não se verifica a usurpação de competência dos Municípios para regulamentar, fiscalizar, conceder ou estipular política tarifária, conforme alegado na inicial.

Ademais, a lei impugnada é de 1997. No ano de 1998, o Congresso Nacional editou a Emenda Constitucional 19, de 1998, segundo a qual o art. 241 da Constituição passou a contar com o seguinte teor:

“Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”.

Na mesma linha, em 2007, editou-se a Lei 11.445, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico. Dos seus dispositivos,

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ADI 2095 / RS

destaco o art. , o qual assevera que “os titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação desses serviços, nos termos do art. 241 da Constituição Federal e da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005”.

Esta possibilidade de integração entre entes federados contribui para uma prestação de serviços públicos melhor e mais racionalizada, na medida em que permite o compartilhamento de custos da gestão e da própria prestação dos serviços.

Sobre essa questão constitucional, na oportunidade do julgamento do RE 643.247-RG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 19.12.2017, tema 16 da sistemática da repercussão geral, em que se discutia a possibilidade de prestação do serviço de prevenção e extinção de incêndio e de cobrança de taxa para subsidiá-lo pelos entes municipais, destaquei a necessidade de os serviços essenciais, como o de segurança pública – que era o caso – e o de saneamento básico – que é o caso em comento –, serem prestados por meio de uma integração maior dos entes federativos, de modo a concretizar previsão constitucional que atribui a todos essa responsabilidade.

Assim, apesar de ser o saneamento básico atividade primordialmente atribuída aos municípios, o compartilhamento da gestão e da prestação de serviços públicos não é apenas uma possibilidade, mas uma realidade desejável. Ademais, sublinhe-se que, no caso dos autos, a atuação da AGERGS é restrita aos serviços de saneamento DELEGADOS ao Estado pelos próprios Municípios.

Em consulta ao sítio eletrônico da AGERGS, verifica-se justamente que a sua atuação em matéria de saneamento básico pressupõe a celebração de convênio com os municípios, lá constando uma lista com quase 300 municípios conveniados.

Sendo assim, não vislumbro incompatibilidade da alínea a do parágrafo único do art. 3º com a sistemática constitucional a respeito da matéria.

Quanto aos incisos II, IV, V e VI do art. 4º, que conferem a ARGEGS a competência para buscar a modicidade das tarifas e o retorno justo dos

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investimentos no setor, ao fixar, revisar, ou encaminhar seus valores, bem como orientar a confecção de editais de licitação e homologá-los, assim como homologar os contratos e revisar os demais instrumentos já celebrados, não há previsão que tais atividades extrapolem a atuação de uma autarquia em regime especial, como é o caso da AGERGS.

Isso porque a Autarquia em questão possui natureza de Agência Reguladora e, como tal, possui autonomia decisória e financeira, independência administrativa e poder normativo técnico para exercer a função de controle e fiscalização das pessoas privadas incumbidas da prestação de serviço público sob a forma de concessão, permissão ou autorização.

Sabe-se que as agências reguladoras surgiram no processo de modernização do Estado, que visava a adoção de um regime de desestatização de certas atividades administrativas típicas do Estado. Para tanto, o Plano Nacional de Desestatização (PND), com o objetivo de reduzir o deficit público na prestação de serviços públicos essenciais, bem como sanear as finanças governamentais, transferiu à iniciativa privada atividades próprias do Estado, definindo os parâmetros de sua prestação por meio de lei.

O afastamento do Estado dessas atividades, que passaram a ser exercidas pela iniciativa privada mediante contratos de concessão ou permissão, exigiu a instituição de órgãos reguladores, com típica atividade de controle da prestação dos serviços públicos e da atuação das pessoas privadas que passaram a executá-lo.

Assim, com vistas a evitar o abuso do poder econômico, a dominação de mercado e a eliminação da concorrência, conferiu-se a essas agências poder normativo, conhecido pela doutrina como “deslegalização”, que consiste na edição de normas gerais de caráter técnico que não usurpam a competência de órgãos ou pessoas da Administração Pública, sobretudo por se tratar de norma particularizada e contextualizada, a exigir resposta estatal rápida diante das inovações tecnológicas e mudanças econômicas e sociais vivenciadas pelo setor econômico em questão.

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Ressalte-se, no entanto, que a norma regulatória deve estar compatibilizada com a ordem legal, adaptando e especificando o seu conteúdo, não podendo inovar na criação de direito e obrigações. Assim, a atuação normativa dessas agências não se confunde com a atividade legiferante, conforme alegado na inicial.

Destaca-se, ademais, a autonomia decisória dessas agências, consistente na possibilidade de dirimirem conflitos administrativos entre as entidades sob o seu controle e entre tais pessoas e os usuários dos serviços por elas executadas, sem a possibilidade de recurso hierárquico de seus atos ao Ministério ou Secretaria a que vinculadas, sem que isso configure a usurpação do poder concedente.

Característica relevante dessa independência consiste, ademais, no mandato temporário de seus dirigentes, que são nomeados pelo Chefe do Poder Executivo após aprovação pelo Legislativo, e que só podem ser destituídos de seu cargo por renúncia, processo administrativo disciplinar ou decisão judicial transitada em julgado e, portanto, não estão à mercê do critério político do órgão revisor, como ocorre com as autarquias que funcionam sob o regime comum.

Nesse contexto, impede-se a descontinuidade administrativa e de políticas públicas implementadas, pela simples troca de governo ou direção, mantendo-se a estabilidade de suas ações, conforme já decidiu esta Corte quanto à própria AGERGS, no julgamento da ADI 1.949, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje 14.11.2014.

Nesses termos, com o objeto precípuo de alcance dos fins para os quais a lei criou a referida autarquia em regime especial, confere-se também a tais entidades autonomia econômico-financeira, uma vez ser a ela destinada dotação orçamentária para gestão de seus próprios órgãos, além de suas atividades serem remuneradas mediante taxas impostas pelo exercício do poder de polícia na fiscalização do setor econômico em questão.

Por todo o exposto, não se sustenta a alegada usurpação da competência do Chefe do Poder Executivo para dirigir a Administração Federal.

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

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ADI 2095 / RS

Por fim, ressalte-se que os atos praticados pelas autarquias em regime especial são típicos atos administrativos, submetidos ao regime jurídico de direito público e, portanto, à anulação, no caso de constatação de vícios que os tornem ilegais, ou à revogação, por motivo de conveniência e oportunidade, nos termos do art. 54 da Lei 9.784/1999 e da Súmula 473/STF.

Do mesmo modo, os contratos firmados com concessionárias e permissionárias de serviço público são típicos contratos administrativos, regidos pela Lei 8.666/1993 e, portanto, devem observância obrigatória ao procedimento licitatório.

Nesses termos, a previsão legal de orientação aos editais de licitação e a exigência de homologação daqueles editais expedidos para a prestação de serviços públicos delegados ao Estado, bem como a previsão de revisão dos instrumentos contratuais celebrados antes da sua entrada em vigor, apenas dão efetividade aos princípios administrativos da supremacia e da indisponibilidade do interesse público.

Assim, é dever da Administração, no exercício da autotutela, revisar seus atos para restaurá-los ou anulá-los, no caso de situação de irregularidade, tendo em vista não ser admissível a inércia e o desinteresse da Administração diante de tais situações.

Desse modo, não se verifica qualquer inconstitucionalidade na previsão legislativa ora impugnada.

Diante do exposto, voto pela IMPROCEDÊNCIA do pedido, declarando CONSTITUCIONAIS os dispositivos impugnados.

É como voto.

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ExtratodeAta-11/10/2019

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.095

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedentes os pedidos formulados na ação direta, nos termos do voto da Relatora. Plenário, Sessão Virtual de 4.10.2019 a 10.10.2019.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862010849/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-2095-rs-rio-grande-do-sul-0004371-5519991000000/inteiro-teor-862010859

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