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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

RECTE.(S) ADEMIR TILSON MOREIRA DE OLIVEIRA, RECDO.(A/S) BRASIL TELECOM S/A

Publicação

Julgamento

Relator

Min. GILMAR MENDES

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RE_1053574_11731.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 37

25/10/2019 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.053.574 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) : ADEMIR TILSON MOREIRA DE OLIVEIRA

ADV.(A/S) : ALESSANDRO GRANATO RODRIGUES

RECDO.(A/S) : BRASIL TELECOM S/A

ADV.(A/S) : MARCIA MALLMANN LIPPERT

ADV.(A/S) : GUSTAVO DO AMARAL MARTINS

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DISTRIBUIDORES DE

ENERGIA ELÉTRICA - ABRADEE

ADV.(A/S) : GUILHERME RIZZO AMARAL

INTDO.(A/S) : AM. CURIAE. AGÊNCIA NACIONAL DE

TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

INTDO.(A/S) : AM. CURIAE. CONSELHO FEDERAL DA ORDEM

DOS ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB

ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JUNIOR

Recurso Extraordinário. Direito Tributário. Direito Administrativo. PIS/COFINS. Serviços de telecomunicações. Concessão de serviços públicos. Equilíbrio econômico-financeiro. Política tarifária. 2. Exigência de lei complementar para o repasse de contribuições aos usuários de serviço público. Desnecessidade. Inteligência do art. 146, III, a, da Constituição Federal. 3. Reserva de lei complementar apenas nos casos taxativamente indicados na Constituição Federal. 4. Não há reserva de lei complementar para a definição de fatos geradores, bases de cálculo e sujeitos passivos das contribuições previstas no art. 149 da CF/1988. Conformidade com a jurisprudência da Corte. 5. O repasse do PIS/COFINS nas faturas de telefonia não altera a matriz de incidência tributária das contribuições. Distinção entre contribuinte de direito e contribuinte de fato. 6. O repasse do PIS/COFINS ao consumidor nas faturas do serviço de telefonia, nos termos do art. , § 3º, da Lei 8.987/1995, não ofende a Constituição Federal. 7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

A C Ó R D Ã O

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 37

RE XXXXX / RS

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, apreciando o Tema 415 da repercussão geral, negor provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator.

Brasília, Sessão virtual de 18 a 24 de outubro de 2019.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 37

25/10/2019 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.053.574 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) : ADEMIR TILSON MOREIRA DE OLIVEIRA

ADV.(A/S) : ALESSANDRO GRANATO RODRIGUES

RECDO.(A/S) : BRASIL TELECOM S/A

ADV.(A/S) : MARCIA MALLMANN LIPPERT

ADV.(A/S) : GUSTAVO DO AMARAL MARTINS

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DISTRIBUIDORES DE

ENERGIA ELÉTRICA - ABRADEE

ADV.(A/S) : GUILHERME RIZZO AMARAL

INTDO.(A/S) : AM. CURIAE. AGÊNCIA NACIONAL DE

TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

INTDO.(A/S) : AM. CURIAE. CONSELHO FEDERAL DA ORDEM

DOS ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB

ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JUNIOR

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo em recurso extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que reformou acórdão anterior dando, provimento a embargos infringentes, assim ementado (eDOC 1, p. 31-34):

“EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Legalidade do repasse do PIS e COFINS. Reconhecimento. Embargos infringentes acolhidos”.

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, a, da Constituição Federal, defende-se a inconstitucionalidade do repasse de PIS e COFINS ao consumidor do serviço de telefonia.

Salienta-se que o acórdão recorrido, ao considerar legal o dito

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 37

RE XXXXX / RS

repasse, firmado nas Leis ordinárias 8.987/1995, 9.472/1997 e 8.666/1993, além de simples Normas Técnicas e Resoluções da ANEEL, ofendeu os arts. 5º, II; 146, III; 149; 150, I e III, a; 170, V e VII; e 195, I, b, do texto constitucional.

Argumenta-se que a ordem constitucional, tributária e econômica está lastreada na proteção ao consumidor, na erradicação da pobreza e na diminuição das desigualdades sociais, o que restou ferido pelo acórdão impugnado.

Aduz-se que, segundo a dicção do art. 195 da Constituição, as empresas têm a obrigação de contribuir com a seguridade social, o que deve ser feito pelas exações em questão, que incidem sobre seu faturamento. Não sendo responsabilidade do consumidor, inadequado seria o repasse das contribuições por meio das faturas.

Alega-se que as contribuições para seguridade social são obrigações constitucionais tributárias diretas, pessoais e intransferíveis. Nesse contexto, argumenta-se que, sem base em lei complementar, o sujeito passivo tributário foi alterado pela recorrida, o qual, em vez das empresas, passou a ser o consumidor. O fato gerador, então, teria sido transformado na operação de consumo individualizada, e, a base de cálculo, no valor nominal de consumo de cada consumidor.

Postula-se, ademais, que, sem lei complementar, a recorrida criou um substituto tributário, ao argumento de que estaria fazendo um repasse econômico, um repasse de custos. Porém, alega-se ser esse entendimento errado, uma vez que PIS e COFINS não são custos, mas obrigações tributárias, que incidem sobre o faturamento. Além disso, assevera-se que o efeito do repasse é que o valor repassado irá compor o faturamento bruto, logo, a regra matriz tributária, sofrendo, assim, a incidência de PIS e COFINS sobre PIS e COFINS.

Sustenta violação ao art. 146, III, da Constituição Federal, pois, cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente quando aos fatos geradores, base de cálculo e contribuintes dos tributos.

Ademais, considera-se violado o art. 48, I, do texto constitucional,

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Relatório

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RE XXXXX / RS

que atesta a impossibilidade de a ANATEL emitir normas de matéria tributária, ao declarar ser esta competência exclusiva do Congresso Nacional.

Foram apresentadas contrarrazões (eDOC 2, p. 68-77).

Nestas, a recorrida alega, preliminarmente, falta de prequestionamento. No mérito, argumenta que a ANATEL autoriza a repercussão econômica dos custos do PIS e COFINS para manter o equilíbrio econômico financeiro.

Aduz-se ser inaplicável a repetição do indébito, pelos ditames do art. 42, parágrafo único, do CDC, uma vez que a cobrança não foi indevida nem excessiva, mas fruto de tarifas expressas no contrato de concessão.

O presente recurso não foi admitido pelo Tribunal a quo (eDOC 2, p. 80-86), por inexistir ofensa frontal e direta à Constituição, e por haver óbice da Súmula nº 283 do STF à pretensão recursal.

A Recorrente interpôs agravo (eDOC 2, p. 90-109), ao qual foram opostas contrarrazões (eDOC 2, p. 113-120).

Ao decidir sobre o referido agravo, o Ministro Cezar Peluso observou que a questão jurídica trazida neste recurso teve repercussão geral reconhecida no RE n. 638.484 (tema 415), que, no entanto, teve seguimento negado por intempestividade. Em face disso, determinou a substituição daquele paradigma pelo presente apelo extraordinário. (eDOC 9)

Deferi o ingresso no feito, na condição de amici curiae, da Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (ABRADEE) a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) (eDOCs 17 e 31).

Indeferi o ingresso da Associação Brasileira de Assessoria e Planejamento Tributário, Fiscal e Proteção aos Direitos do Consumidor e do Contribuinte (ABAPLAT) por não verificar o atendimento dos pressupostos necessários à espécie, notadamente, a não comprovação da representatividade do requerente (eDOC 31).

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do presente recurso extraordinário, por entender que o

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Relatório

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RE XXXXX / RS

repasse dos valores cobrados a título de PIS e COFINS ao consumidor é inevitável e não requer lei complementar. Tais valores, segundo entende, devem, sim, ser embutidos na formação dos preços e, por conseguinte, na fatura cobrada por qualquer empresa, sob pena de inviabilizar suas respectivas atividades. (eDOC 24)

Ademais, a PGR negou haver transferência de responsabilidade tributária ou alteração do sujeito passivo no caso. Aduziu, por fim, o entendimento de que o Recorrente não logrou demonstrar ofensa direta à Constituição. (eDOC 24)

O recurso foi reautuado (nº antigo: ARE 638.550/RS).

É o relatório.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 37

25/10/2019 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.053.574 RIO GRANDE DO SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Discute-se, no caso, a necessidade de edição de lei complementar para definir a possibilidade de repasse, em faturas telefônicas, do PIS e da COFINS aos usuários do serviço, à luz do que dispõe o artigo 146, III, a, da Constituição Federal.

O caso concreto trazido ao exame desta Corte consiste de recurso extraordinário do contribuinte contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que entendeu pela legalidade da inclusão de PIS e COFINS na composição do preço dos serviços de telefonia.

O acórdão da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul está assim ementado:

“EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Legalidade do repasse do PIS e COFINS. Reconhecimento. Embargos infringentes acolhidos”.

Na espécie, trata-se de consumidor de serviço de telefonia que aduz a exigibilidade de lei complementar para definir o repasse, em faturas telefônicas, do PIS e da COFINS aos usuários. Patente, portanto, segundo o consumidor, a ilegalidade de tal cobrança.

A questão constitucional teve a repercussão geral reconhecida (tema 415) no ARE-RG 638.484/RS, cuja ementa transcrevo:

“Agravo convertido em Extraordinário. Reserva de Lei Complementar. Repasse do PIS e da COFINS. Faturas telefônicas. Consumidor. Relevância do tema. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral recurso extraordinário que verse sobre necessidade de Lei

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 37

RE XXXXX / RS

Complementar para autorizar o repasse do PIS e da COFINS ao consumidor, em faturas telefônicas”. (ARE-RG 638.484, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 31.8.2011)

Nada obstante, o paradigma teve seu seguimento negado, por intempestividade do recurso extraordinário, motivo pelo qual o Ministro Cezar Peluso determinou a substituição do paradigma pelo presente recurso extraordinário (eDOC 9).

Este voto está estruturado em duas partes. Na primeira, abordo a questão constitucional propriamente dita, relativamente à exigência de lei complementar para repasse do PIS/COFINS, nas faturas, ao usuário do serviço público de telefonia. Na segunda, em obter dictum, discorro sobre a legitimidade do repasse do PIS/COFINS nas faturas de serviços públicos, à luz da legislação infraconstitucional.

1. Da questão constitucional

A questão constitucional objeto deste recurso é a exigência, ou não, de lei complementar para repasse do PIS/COFINS, nas faturas, ao usuário do serviço público de telefonia.

O recorrente, nesse sentido, afirma que:

“Discute-se aqui, isto sim, as alterações feitas pela requerida, sem autorização de lei complementar, no fato gerador (que passou a ser a operação individualizada do consumidor e não o faturamento bruto) e na base de cálculo (que passou a ser o valor nominal de consumo de cada consumidor), alterando assim, o sujeito passivo que passou a ser o consumidor. (…) A ré criou a figura do substituto tributário sem lei complementar, sob o maquiavélico argumento de repasse econômico, de repasse de custos, como se pudesse repassar tais tributos, e a Corte a quo deu carta branca para que a ré repasse qualquer coisa ao consumidor, sob a ótica de repasse econômico de uma obrigação incidente sobre o faturamento bruto, e sob a interpretação extensiva de leis

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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RE XXXXX / RS

ordinárias que não podem tratar de tributos”.

Sustenta, assim, violação ao art. 146, III, a, do texto constitucional, segundo o qual:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes “. (grifo nosso)

Para o deslinde da questão constitucional, impõe-se, inicialmente, perquirir se o referido dispositivo aplica-se às contribuições especiais (art. 149 da CF/88), principalmente, no tocante à definição dos fatos geradores, bases de cálculo e sujeitos passivos.

Em caso afirmativo, cumpre indagar, em sequência, se o repasse efetuado nas faturas implica alteração dos sujeitos passivos, fato gerador ou base de cálculo do tributo, de forma a ensejar a incidência do art. 146, III, a, da CF/88.

Somente no caso de resposta afirmativa às duas questões é que se pode concluir pela exigibilidade de lei complementar para o repasse do PIS/COFINS nas faturas.

1.1. Aplicabilidade do art. 146, III, a, da CF/88 às contribuições

Inicialmente, impende ressaltar que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que as contribuições estão sujeitas às normas gerais de direito tributário a que se refere o art. 146, inciso III, da Constituição Federal.

Nada obstante, não se exige lei complementar para a instituição das contribuições (ressalvada a criação de nova fonte de custeio prevista no

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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RE XXXXX / RS

art. 195, § 4º), nem se exige que essa espécie normativa defina os seus fatos geradores, bases de cálculo ou sujeitos passivos. Assim sendo, consoante o entendimento da Corte, o comando constante da parte final do art. 146, III, a, do texto constitucional está restrito aos impostos.

Os precedentes desta Corte remontam ao início da vigência da Constituição Federal de 1988 e versam sobre a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido das Pessoas Jurídicas (CSLL).

No RE 138.284, que discutia a constitucionalidade da Lei 7.689/1988, ficou assentado que as contribuições do art. 149 da Constituição sujeitamse a lei complementar de normas gerais (art. 146, III), mas, porque não são impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina os seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

Transcrevo a ementa do julgado:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURIDICAS. Lei n. 7.689, de 15.12.88. I. -Contribuições parafiscais: contribuições sociais, contribuições de intervenção e contribuições corporativas. C.F., art. 149. Contribuições sociais de seguridade social. C.F., arts. 149 e 195. As diversas espécies de contribuições sociais. II. - A contribuição da Lei 7.689, de 15.12.88, e uma contribuição social instituída com base no art. 195, I, da Constituição. As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei complementar. Apenas a contribuição do parag. 4. do mesmo art. 195 e que exige, para a sua instituição, lei complementar, dado que essa instituição devera observar a técnica da competência residual da União ( C.F., art. 195, parag. 4.; C.F., art. 154, I). Posto estarem sujeitas a lei complementar do art. 146, III, da Constituição, porque não são impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de calculo e contribuintes ( C.F., art. 146, III, a)“. ( RE 138.284, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 28.8.1992). (grifo nosso)

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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RE XXXXX / RS

O Ministro Moreira Alves, na mesma época, também sustentava que o mandamento constitucional se aplicava, tão somente, aos impostos e não às contribuições sociais. No RE 146.733/SP, no qual também se discutiu a constitucionalidade da CSLL, o eminente Ministro assim se pronunciou:

“com relação aos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, o próprio artigo 146, III, só exige que estejam previstos na lei complementar de normas gerais quando relativos aos impostos discriminados na Constituição, o que não abrange as contribuições sociais, inclusive as destinadas ao financiamento da seguridade social, por não configurarem impostos”. ( RE 146.733/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 6.11.1992)

No final da década de 90, encontramos um precedente da relatoria do Ministro Celso de Mello nessa mesma linha. Trata-se da Medida Cautelar na ADI 2.010, versando sobre a contribuição previdenciária dos servidores públicos, que ficou assim ementada, no que interessa:

“RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR - INCIDÊNCIA NOS CASOS TAXATIVAMENTE INDICADOS NA CONSTITUIÇÃO -CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL DEVIDA POR SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS EM ATIVIDADE -INSTITUIÇÃO MEDIANTE LEI ORDINÁRIA -POSSIBILIDADE. - Não se presume a necessidade de edição de lei complementar, pois esta é somente exigível nos casos expressamente previstos na Constituição. Doutrina. Precedentes. - O ordenamento constitucional brasileiro -ressalvada a hipótese prevista no art. 195, § 4º, da Constituição -não submeteu, ao domínio normativo da lei complementar, a instituição e a majoração das contribuições sociais a que se refere o art. 195 da Carta Política. - Tratando-se de contribuição incidente sobre servidores públicos federais em atividade - a

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RE XXXXX / RS

cujo respeito existe expressa previsão inscrita no art. 40, caput, e § 12, c/c o art. 195, II, da Constituição, na redação dada pela EC nº 20/98 - revela-se legítima a disciplinação do tema mediante simples lei ordinária. As contribuições de seguridade social -inclusive aquelas que incidem sobre os servidores públicos federais em atividade -, embora sujeitas, como qualquer tributo, às normas gerais estabelecidas na lei complementar a que se refere o art. 146, III, da Constituição, não dependem, para o específico efeito de sua instituição, da edição de nova lei complementar, eis que, precisamente por não se qualificarem como impostos, torna-se inexigível, quanto a elas, a utilização dessa espécie normativa para os fins a que alude o art. 146, III, a, segunda parte, da Carta Política, vale dizer, para a definição dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Precedente: RTJ 143/313-314”. (grifo nosso)

Posteriormente, o entendimento foi reafirmado em precedentes da relatoria do Ministro Carlos Velloso. Transcrevo a ementa de um dos julgados versando sobre a contribuição ao Sebrae:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. Lei 8.029, de 12.4.1990, art. , § 3º. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. C.F., art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4º. I. - As contribuições do art. 149, C.F. - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F., isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, C.F., decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e

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RE XXXXX / RS

contribuintes: C.F., art. 146, III, a . Precedentes: RE 138.284/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684. II. - A contribuição do SEBRAE -Lei 8.029/90, art. , § 3º, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 - é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. do D.L. 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F. III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3º, do art. , da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003. IV. -R.E. conhecido, mas improvido”. ( RE 396.266, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 27.2.2004). (grifo nosso)

No mesmo sentido: o AI-ED 518.082 (rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 17.6.2005) e o RE-AgR 415.188 (rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 23.4.2004).

Encontramos também um precedente da relatoria do Ministro Luiz Fux. Trata-se do RE-AgR 703.664. Nessa assentada, Sua Excelência esclareceu:

“Nesse contexto, correta a adoção do fundamento contido na decisão agravada no sentido de que somente os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos estão submetidos à regulamentação prévia por meio de lei complementar, nos termos do art. 146, III, a, da CF, não sendo essa disposição aplicável às contribuições definidas no art. 195, I, II e III, da Constituição Federal, mesmo com a alteração da EC nº 20/1998”. (RE-AgR 703.664, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 28.6.2016)

Nesse contexto, observa-se que a jurisprudência da Corte é pacífica e rica em precedentes no sentido da não aplicabilidade da parte final do art. 146, III, a, do texto constitucional às contribuições referidas no art. 149 da

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Constituição.

No âmbito doutrinário, por outro lado, tal entendimento não é tão pacífico assim.

Leandro Paulsen, por exemplo, ao comentar o dispositivo constitucional em questão, sustenta a sua inaplicabilidade às contribuições:

“Não se aplica às contribuições especiais. As contribuições especiais não se incluem no comando da alínea a, exclusivo para os impostos discriminados na Constituição. Assim, a definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes das contribuições sociais não será feita pela lei complementar de normas gerais em matéria tributária, mas pelas leis específicas que as criarem. Normalmente, exige-se apenas lei ordinária, o que somente é afastado quando a Constituição expressamente exige lei complementar, como é o caso da competência residual da União para a criação de contribuições para o custeio da Seguridade Social”. ( Direito Tributário Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência . 12a. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 75)

Em sentido oposto, Frederico Araújo Seabra de Moura sustenta que todas as espécies tributárias requerem lei complementar para veiculação dos seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes:

“Ou seja, apesar de a segunda parte da alínea ser especificamente voltada aos impostos, dessa formulação não se pode extrair a conclusão de que o dispositivo inteiro só seja aplicável àquela exação. E isso se dá em função da primeira oração, onde se observa que todos os tributos devem ser definidos por lei complementar. E, conforme se ponderou anteriormente, uma forma de definir os tributos é por meio da veiculação de norma geral sobre seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Em suma: por mais que a segunda

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 37

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oração dê a entender que o dispositivo só é aplicável aos impostos, essa não se configura a melhor interpretação uma vez que a parte inicial da alínea é genérica, abrangendo todas as espécies tributárias. Vale dizer, não importa se o cientista do direito considere as contribuições como espécies tributárias autônomas ou não, pois todos os tributos requerem lei complementar”. ( Lei Complementar Tributária , São Paulo: Quartier Latin, 2009)

A controvérsia, diga-se de passagem, não é sem razão.

Por um lado, a segunda parte do art. 146, III, a, do texto constitucional faz referência expressa aos impostos discriminados nesta Constituição, sugerindo que a exigência da definição por lei complementar dos fatos geradores, base de cálculo e sujeitos passivos não se aplica às contribuições.

Por outro, o art. 149, caput, do texto constitucional, que versa sobre as contribuições especiais, faz referência expressa ao art. 146, inciso III, sugerindo tese oposta. Por elucidativo, transcrevo:

“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo”.

Alinho-me ao primeiro entendimento, que acompanha a jurisprudência pacífica da Corte.

As normas gerais são normas não exaustivas, leis-quadro, princípios-quadro, que traçam um plano sem descer a pormenores. É em razão disso que se aplicam a todos os entes da federação.

Em matéria tributária, a Constituição Federal de 1988 conferiu a lei complementar o papel de veicular normas gerais em matéria de legislação tributária (art. 146, III).

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Mas entendo que não faz sentido que a União edite normas gerais atinentes ao fato gerador, sujeito passivo e à base de cálculo das contribuições especiais, se tais disposições aplicam-se, tão somente, à União.

De fato, salvo as contribuições para o custeio do regime previdenciário dos servidores públicos (art. 149, parágrafo único), compete tão somente à União instituir as contribuições sociais, as de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas (art. 149, caput).

No tocante às contribuições, ressalvadas as previsões expressas no texto constitucional (art. 195, § 4º c/c art. 154, I), este papel seria bem exercido pela legislação ordinária (art. 150, I, da CF/88 c/c art. 97 do CTN).

As definições a que se refere a segunda parte do art. 146, III, a, do texto constitucional aplicam-se, mais propriamente, aos impostos, notadamente aqueles de competência dos Estados e dos Municípios, como é o caso do ISSQN e do ICMS, que possam gerar conflitos de competência tributária.

Com efeito, nestes casos, a lei complementar que veicula normas gerais traçará diretrizes sobre sujeito passivo, fato gerador e base de cálculo de modo a conferir uniformidade ao longo do território nacional, evitando, ainda, conflitos de competência tributária entre os diversos entes tributantes.

No caso do ICMS, por exemplo, o texto constitucional reforça esta conclusão ao determinar, em outro dispositivo (art. 155, § 2º, XII) que lei complementar irá definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária e fixar a base de cálculo.

Se isso não bastasse, conforme bem salientou o Ministro Celso de Mello, na ADI 2.010-MC supracitada, na ordem constitucional brasileira, não se presume a necessidade de lei complementar, pois esta só é exigível nos casos expressamente previstos pela Constituição. Nesse contexto, não é possível conferir interpretação extensiva ao art. 146, III, a, do texto constitucional.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 37

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Posto isso, entendo que não há reserva de lei complementar para a definição de fatos geradores, bases de cálculo e sujeitos passivos das contribuições previstas no art. 149 da CF/88 e que o âmbito de aplicação da segunda parte do art. 146, III, a, da Constituição restringe-se aos impostos.

Desde já, portanto, é possível afirmar que não se sustenta a tese constitucional que constitui fundamento do presente recurso extraordinário.

1.2. Repasse nas faturas e seu impacto na regra matriz de incidência tributária

Diante da resposta negativa à primeira questão (necessidade de lei complementar), nem haveria necessidade de indagar se o repasse nas faturas teria alterado as definições dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes das contribuições.

Faço-o tão somente por amor ao debate.

E a resposta a esta questão também é negativa. Senão vejamos.

O repasse efetuado nas faturas de telefonia não transforma o usuário de serviço público em sujeito passivo da obrigação tributária, nos termos do art. 121 do CTN.

De início, convém tecer algumas considerações sobre a sujeição passiva no direito tributário .

O sujeito passivo da obrigação tributária pode ser direto ou indireto . O sujeito passivo direto é o contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador (art. 121, parágrafo único, inciso I, do CTN). O sujeito passivo indireto é aquele que, sem revestir a condição de contribuinte, seja obrigado por disposição expressa de lei (art. 121, parágrafo único, inciso II, do CTN).

Explica Hugo de Brito Machado que a vinculação do sujeito passivo indireto pode se dar por transferência ou substituição . Nas palavras do autor:

“Diz-se que há transferência quando existe legalmente o sujeito passivo direto (contribuinte) e mesmo assim o legislador,

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 37

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sem ignorá-lo, atribui também a outrem o dever de pagar o tributo, tendo em vista eventos posteriores ao surgimento da obrigação tributária. Diz-se que há substituição quando o legislador, ao definir a hipótese de incidência tributária, coloca desde logo como sujeito passivo da relação tributária que surgirá de sua ocorrência alguém que está a ela diretamente relacionado (...)”. ( Curso de Direito Tributário , 26a. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 151-152)

Assim, enquanto a transferência de responsabilidade tributária se dá posteriormente ao surgimento da obrigação tributária, em razão de eventos posteriores, a substituição se dá previamente à ocorrência do fato gerador, tendo em vista a determinação legal.

Parte da doutrina, entretanto, considera que o responsável não é um sujeito passivo da relação contributiva.

Essa é a linha adotada, por exemplo, por Sacha Calmon Navarro Coelho:

“nos casos de responsabilidade tributária por transferência, existe uma cláusula jurídica que imputa ao responsável o dever de pagar o tributo em lugar do contribuinte. O que se transfere é o dever jurídico, que migra total ou parcialmente do contribuinte para o responsável. Diferentemente, nos casos de substituição tributária a pessoa que pratica o fato gerador não chega a ser contribuinte. A lei imputa diretamente o dever de pagar o tributo ao responsável tributário. O que substitui, portanto, é a pessoa que, tendo praticado o fato gerador, deveria ser o sujeito passivo (o substituto legal tributário, como diria Hector Villegas, não substitui o contribuinte, mas a pessoa que deveria sê-lo)”. ( Curso de Direito Tributário Brasileiro , 8a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 710)

A responsabilidade por transferência ocorre por sucessão, solidariedade ou terceiros (arts. 124 a 134 do CTN). É o caso, por

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 37

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exemplo, do adquirente que responde pelos tributos relativos aos bens adquiridos (art. 131, I, CTN). Por sua vez, um exemplo de responsabilidade por substituição ocorre com a retenção de tributos pelos empregadores (Imposto de Renda de Pessoa Física) ou por Instituições Financeiras (IOF, CPMF). Fala-se, ainda, em substituição tributária progressiva ou regressiva, em tributos incidentes em cadeia, como é o caso do ICMS ou IPI.

No caso concreto, entretanto, não há transferência de responsabilidade tributária ao usuário de serviço público, nem ele é substituto tributário em relação às contribuições.

De fato, o usuário não é responsável perante o Fisco pelo adimplemento da obrigação principal de pagamento do tributo (contribuições PIS e COFINS), ou ainda, por deveres acessórios no interesse da fiscalização ou administração tributária.

Evidência disso é que, em caso de inadimplemento do dever de pagar as contribuições, o lançamento do tributo será efetuado pela Fazenda Pública contra a empresa prestadora de serviços de telecomunicações e não contra o usuário do serviço público.

Ademais, o usuário do serviço que atrasar o pagamento da fatura, estará sujeito à multa moratória de 2% do valor da prestação, conforme art. 52, § 1º, do CDC (ainda que não constitua consumidor em sentido estrito). Não estará sujeito à multa moratória estabelecida para o inadimplemento dos tributos federais, qual seja, a do art. 61, caput e § 2º, da Lei 9.430/1996, calculada com a taxa de 0,33% por dia de atraso, percentual limitado a 20% do montante devido.

Trata-se do fenômeno da repercussão fiscal , necessário, nas concessões de serviço público, à preservação do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato. Discorro sobre a legitimidade do repasse do PIS e da COFINS nas faturas no tópico a seguir.

Aqui tem lugar a distinção entre o contribuinte de direito (contribuinte de jure) e o contribuinte de fato , que costumava estar relacionada à distinção entre tributos diretos e indiretos.

O contribuinte de direito é aquele que participa do polo passivo da

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 37

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obrigação tributária, enquanto que o contribuinte de fato é aquele que efetivamente suporta o ônus tributário.

As denominações e a distinção não são avessas a críticas.

Conforme revela Eduardo Marcial Ferreira Jardim, o contribuinte de direito é:

“Expressão impropriamente utilizada para designar o sujeito passivo integrante do liame jurídico, contrapondo-se à locução contribuinte de fato, também imprópria, o qual, embora não fazendo da obrigação, suporta o ônus financeiro do tributo por repercussão, especialmente no caso do IPI e do ICMS. Deveras, contribuinte de direito é simplesmente contribuinte, ou seja, a pessoa que se qualifica para ocupar o pólo passivo da relação tributária e que, na hipótese de inadimplemento, haverá de responder pelo débito em cobrança administrativa ou judicial”. ( Dicionário Jurídico Tributário . 5ª. ed. São Paulo: Dialética, 2005)

No tocante ao contribuinte de fato, o autor considera:

“A denominação é imprópria, na medida em que reveste conteúdo econômico e não jurídico, até porque o chamado contribuinte de fato, enquanto tal, não está sujeito a qualquer exigência ou cobrança por parte da Fazenda, pela simples razão de não integrar a obrigação tributária. Outrossim, para efeito de devolução de tributo pago indevidamente, quer por meio de restituição administrativa, quer por repetição judicial, o mencionado contribuinte de fato assume a roupagem jurídica de contribuinte de direito, ex vi da disposição contida no art. 166 do CTN”. (op. cit.)

Saliento, desde já, que a distinção tem maior relevância para a ciência econômica do que para ciência jurídica.

É sabido em Economia do Setor Público que nem sempre o sujeito passivo da obrigação tributária será, também, aquele que irá efetivamente suportar o ônus tributário. Há, inclusive, um ramo específico da ciência

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 37

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econômica que estuda quem, em última instância, irá suportar a carga de tributos. É a incidência tributária (Tax Incidence ou Steuerinzidenz) ou teoria da incidência fiscal.

Paulo Trigo Pereira, Antônio Afonso, Manuela Arcanjo e José Santos distinguem a incidência legal da incidência econômica de um imposto. Segundo os economistas portugueses, por incidência legal :

“entende-se a realidade sobre a qual, de acordo com definição constante da lei ou do código tributário, o imposto incide (…) ou a pessoa a quem incumbe a obrigação de pagamento do imposto, também designado por contribuinte legal ou sujeito passivo”. (Economia e Finanças Públicas, 4a. ed. Lisboa: Escolar Editora, 2012, p. 234).

A incidência econômica de um imposto, por sua vez, refere-se a

“pessoa ou entidade sobre quem efectivamente recai o ónus da tributação (contribuinte de facto), após a cadeia de reacções e ajustamentos operados no comportamento dos agentes, tendo em vista a minimização da carga do imposto e a busca de melhores alternativas em termos de bem-estar, após a interferência causada pelo seu lançamento e aplicação (...)”.

Merecem destaque, ainda, as três regras de incidência tributária, constantes da obra do professor Jonathan Gruber ( Finanças Públicas e Política Pública , 2ª. ed., Rio de Janeiro: LTC, 2009, p. 317-323). A primeira e mais importante regra de incidência tributária, segundo o professor, é que a carga legal de um imposto não descreve quem efetivamente sofre a carga do imposto. A segunda regra diz que o lado do mercado sobre o qual o imposto é lançado é irrelevante para a distribuição das cargas do imposto. Por fim, a terceira regra afirma que participantes com oferta ou demanda inelástica assumem a carga do imposto; participante com oferta ou demanda elástica a evitam.

Portanto, a ciência econômica reconhece a distinção entre o

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 37

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contribuinte de direito e o de fato e o fenômeno da repercussão econômica dos tributos.

No âmbito jurídico, a distinção entre contribuinte de fato e de direito tem relevância, tão somente, para fins de repetição do tributo indevido, nos termos do art. 166 do CTN, verbis:

“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.

Com efeito, só caberia a restituição ao contribuinte de fato e não ao contribuinte de direito, salvo se este estivesse expressamente autorizado a recebê-la por aquele.

Antes mesmo da edição do CTN, considerando que o fenômeno da repercussão fiscal ocorre especialmente nos tributos indiretos, esta Corte fixou orientação no sentido de que não caberia restituição de tributo indireto, ainda que pago indevidamente (Súmula 71, de 13.12.1963).

Esta orientação foi mitigada após o CTN, para admitir-se a restituição de tributos indiretos ao contribuinte de direito, desde que este demonstre ter suportado o gravame do tributo.

Neste sentido, trago os seguintes precedentes:

“REPETIÇÃO DE IMPOSTO INDEVIDO. 1. Em princípio não se concede a do tributo indireto no pressuposto de que ocasionaria o locupletamento indébito do contribuinte de jure. 2. Mas essa regra consagrada pela Súmula 71 deve ser entendida em caso concreto, pois nem sempre há critério cientifico para diagnosticar-se esse locuplemento. 3. Financistas e juristas ainda não assentaram um estandard seguro para distinguir impostos diretos e indiretos, de sorte que a transferência do ônus, as vezes é matéria de fato, apreciável em caso concreto. 4. Cabe ao Contribuinte a demonstração de ter suportado, sem transferir, o gravame do tributo. C.T.N., art.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 37

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166”. ( RE 68.091/SP, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, Primeira Turma, DJ 29.12.1969)

“E PARTE LEGITIMA PARA REQUERER A RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS QUE COMPORTEM, POR SUA NATUREZA,TRANSFERENCIA DO RESPECTIVO ENCARGO FINANCEIRO QUEM PROVE HAVER ASSUMIDO O REFERIDO ENCARGO, OU NO CASO DE TE-LO TRANSFERIDO A TERCEIRO, ESTAR POR ESTE AUTORIZADO A RECEBE-LA, ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O JULGAMENTO DO AGRAVO DEVE SER LIMITADO A MATÉRIA DELE OBJETO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR PARTE LEGITIMA AD CAUSAM A AUTORA DA AÇÃO”. ( RE 93.193, Rel. Min. Cordeiro Guerra, Segunda Turma, DJ 12.12.1980)

“ICM-REPETIÇÃO - TRANSFERENCIA IMPOSSIVEL. 1. PELO ART. 166, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, A RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO, QUE COMPORTA TRANSFERENCIA, SÓ NÃO SE FARA SE ESTA OCORREU OU SE O TERCEIRO, QUE SOFREU A REPERCUSSAO, NÃO AUTORIZAR O CONTRIBUINTE DE IURE A RECEBE-LA. II -EM SE TRATANDO DE BENS DE CAPITAL INTEGRANTES DA FABRICA, COMO MAQUINAS E EQUIPAMENTOS, A TRANSFERENCIA SERIA IMPOSSIVEL PORQUE ESSAS COISAS NÃO FORAM OBJETO DE ULTERIOR REVENDA DO INDUSTRIAL, QUE AS IMPORTOU PARA USO PRÓPRIO”. ( AI 60.642, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, Primeira Turma, DJ 4.10.1974)

“RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO INDIRETO (SÚMULA N. 71). SE FICOU PROVADO QUE O CONTRIBUINTE NÃO INCLUIU NO PREÇO DOS SEUS PRODUTOS A PARCELA DO TRIBUTO QUE INDEVIDAMENTE PAGOU, TEM DIREITO A RESTITUIÇÃO. INAPLICAÇÃO DO ENUNCIADO DA

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 37

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SÚMULA. DIVERGENCIA COM O ACÓRDÃO NO RE. 45.977. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS”. (RE-Edv 58.660, Rel. Min. Amaral Santos, Tribunal Pleno, DJ 30.5.1969)

A jurisprudência da Corte evoluiu, assim, para permitir a restituição do tributo pago pelo contribuinte de direito, quando demonstrado que este assumiu o ônus tributário.

Tal orientação foi cristalizada na Súmula 546 STF, verbis: “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”.

Traçado esse panorama, verifico que tanto a ciência econômica, quanto a jurisprudência desta Corte reconhecem o fenômeno natural da repercussão econômica dos tributos e a distinção entre contribuinte de direito e de fato.

No caso das contribuições PIS/COFINS, os contribuintes de direito são as pessoas jurídicas de direito privado, nos termos do art. da Lei 9.718/1998.

Portanto, destacar o tributo na fatura de prestação de serviço público não implica tornar sujeito passivo da obrigação tributária o usuário do serviço , este é meramente um contribuinte de fato, assumindo o ônus econômico do tributo.

Nessa oportunidade, trago a advertência do saudoso Ministro Teori Zavascki, ao apreciar questão semelhante no STJ (legitimidade do repasse às tarifas de energia elétrica do PIS/COFINS):

“A tese defendida pelo demandante e aqui chancelada pelo IDEC e pelo Ministério Público, parte de um pressuposto manifestamente equivocado: o de atribuir à controvérsia uma natureza tributária. Com efeito, a relação jurídica que se estabelece entre concessionária e consumidor de energia elétrica não é relação tributária, cujos partícipes necessários são o Fisco e o contribuinte. Aqui, o que se tem é relação de consumo de serviço público, cujas fontes normativas são próprias, especiais

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 37

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e distintas das que regem as relações tributárias. Em outras palavras, o que está em questão não é saber se o consumidor de energia elétrica pode ser alçado à condição de contribuinte do PIS e da COFINS, que à toda evidência não o é, mas sim a legitimidade da cobrança de uma tarifa, cujo valor é estabelecido e controlado pela Administração Pública e no qual foi embutido o custo correspondente aqueles tributos, devidos

o Fisco pela concessionária. Essa a questão”. (voto condutor do Resp 1.185.070/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Seção, DJe. 27.9.2010)

No mesmo sentido, afirmou o eminente Ministro Luiz Fux, também quando integrava o STJ:

“3. A relação jurídico tributária é travada entre as pessoas jurídicas de Direito público (União, Estados; e Municípios) e o contribuinte, a qual, no regime da concessão de serviços públicos, é protagonizada pelo Poder Concedente e pela Concessionária, cujo vínculo jurídico sofre o influxo da supremacia das regras de direito tributário.

4. A relação jurídica existente entre a Concessionária e o usuário não possui natureza tributária, porquanto o concessionário, por força da Constituição federal e da legislação aplicável à espécie, não ostenta o poder de impor exações, por isso que o preço que cobra, como longa manu do Estado, categoriza-se como tarifa”. (Ementa do Resp 976.836/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 5.10.2010)

Em suma, o consumidor do serviço público de telefonia ou de energia elétrica não é e nem se torna sujeito passivo da obrigação tributária referente às contribuições do PIS/COFINS , afinal a relação jurídica estabelecida entre a concessionária e o usuário não possui natureza tributária.

Ademais, o repasse também não implica alteração na base de cálculo ou no fato gerador do tributo, conforme sustenta o recorrente.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 37

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O fato gerador do tributo continua sendo o auferimento mensal de receita pela pessoa jurídica. E a base de cálculo das contribuições é o faturamento , definido como a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei 1.598/1977.

Ante o exposto, o repasse econômico do PIS/COFINS ao usuário do serviço público concedido não importa alteração na matriz de incidência tributária das contribuições. O que há é mera repercussão econômica dos tributos incidentes sobre o serviço público concedido, visando à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a justa remuneração do concessionário, conforme explico a seguir.

2. Legitimidade do repasse do PIS/COFINS nas faturas

Abstraindo-se a questão constitucional cuja repercussão geral foi reconhecida, a legitimidade do repasse do PIS/COFINS nas faturas de serviços públicos é matéria que exige análise da legislação infraconstitucional e dos contratos de concessão. Insuscetível, portanto, de análise de conhecimento em sede do apelo extraordinário.

Neste sentido, coleciono precedentes da Primeira Turma:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. REPASSE DO PIS E DA COFINS AO CONSUMIDOR FINAL DE ENERGIA ELÉTRICA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO . ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 8.10.2011. A controvérsia, a teor do que já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar, nesse compasso, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto compreender de modo diverso exigiria análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão prolatada pela Corte de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 37

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Corte. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido”. (ARE-AgR 683.861, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.12.2014) (grifo nosso)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PROGRAMA DE INTEGRACAO SOCIAL PIS E PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS AO CONSUMIDOR FINAL DE ENERGIA ELÉTRICA. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE-AgR 639.615, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 25.8.2011)

No Superior Tribunal de Justiça, instância dedicada a uniformizar a legislação federal, há entendimento pacífico de que é legítimo o repasse das contribuições ao PIS e da COFINS devidos pela concessionária tanto às tarifas dos serviços de telefonia, quanto às tarifas dos serviços de energia elétrica , consoante precedentes (representativos de controvérsia na sistemática dos recursos repetitivos) da relatoria dos eminentes Ministros Teori Zavascki e Luiz Fux, cujas ementas transcrevo, no que interessa:

“ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária. 2. Recurso Especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08”. ( Resp 1.185.070/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe. 27.9.2010)

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 37

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“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE TELEFONIA. DEMANDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E USUÁRIO. PIS E COFINS. Repercussão jurídica do ônus financeiro aos usuários. FATURAS TELEFÔNICAS. LEGALIDADE. DISPOSIÇÃO NA LEI 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI 9.472/97. TARIFAS DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DOS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS.VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

(…)

11. A legalidade da tarifa acrescida do PIS e da COFINS assenta-se no art. 9º, § 3º da Lei 8987/85 e no art. 108, § 4º da Lei 9.472/97, por isso que da dicção dos mencionados dispositivos legais dessume-se que é juridicamente possível o repasse de encargos, que pressupõe alteração da tarifa em função da criação ou extinção de tributos, consoante se infere da legislação in foco.

(...)

13. A legalidade da tarifa e do repasse econômico do custo tributário encartado na mesma, exclui a antijuridicidade da transferência do ônus relativo ao PIS e à COFINS, tanto mais que, consoante reiterada jurisprudência desta Corte, a abusividade do Código de Defesa do Consumidor pressupõe cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, inocorrentes no caso sub judice.

(…)

33. É inquestionável que a tarifa pelos serviços telefônicos compreende uma remuneração destinada a compensar os valores desembolsados pela operadora a título de PIS e COFINS, tanto que sempre foi aplicada, desde o momento da

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 37

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outorga das concessões e autorizações. (…)”. ( Resp 976.836/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 5.10.2010)

Entretanto, discorro sobre a legitimidade do repasse econômico do PIS/COFINS com vistas a reforçar as conclusões anteriormente expostas no sentido do desprovimento do presente recurso.

Pois bem. Os serviços públicos de telecomunicações são explorados pela União, diretamente ou mediante delegação, nos termos da lei (art. 21, XI, CF/88). A matéria encontra-se disciplinada no art. 175 do texto constitucional, na Lei 8.987/1995, que dispõe sobre a concessão e permissão de serviços públicos, e na Lei 9.472/1996, Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

Segundo o art. 83 da LGT, a exploração de serviços de telecomunicação depende de outorga, mediante concessão de serviços públicos. A delegação é feita por meio de contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando a concessionária aos riscos empresariais, sendo remunerada mediante a cobrança de tarifas dos seus usuários e não de taxa (art. 83, parágrafo único, LGT).

O contrato de concessão é oneroso e está sujeito à alteração unilateral pelo poder concedente, tendo em vista o melhor atendimento ao interesse público. Em contrapartida, garante-se ao contratado, no caso, a concessionária, a justa remuneração pelo serviço prestado, bem como a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicialmente estabelecido .

Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o equilíbrio econômicofinanceiro constitui uma relação que se estabelece no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo concessionário e a remuneração que lhe assegura a Administração por via do contrato ( Parcerias na Administração Pública concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas , 5a. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 114).

Ainda segundo a professora, o equilíbrio econômico-financeiro constitui direito subjetivo do concessionário:

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 37

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“Hoje é pacificamente aceita a ideia de que o equilíbrio econômico-financeiro constitui-se em direito do concessionário e esta ideia está tão arraigada na doutrina e na jurisprudência, que tal direito seria reconhecido ainda que não previsto em lei ou no contrato. Isto porque a teoria do equilíbrio econômico baseia-se em princípios maiores, que independem de previsão no direito positivo: a. o princípio da equidade, que impede que uma das partes experimente locupletamento lícito em detrimento da outra; b. o princípio da razoabilidade, que exige proporção entre o custo e o benefício; c. O princípio da continuidade do contrato administrativo, que determina a manutenção do equilíbrio econômico financeiro indispensável para assegurar a continuidade do contrato; d. o princípio da indisponibilidade do interesse público, pois, se o contrato é necessário para atender a alguma necessidade imperiosa da Administração a esta incumbe assegurar sua continuidade, recompondo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato”. (op. cit., p. 115)

Diante da ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis que configurem a álea econômica extraordinária, impõe-se a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro, que, nos contratos de concessão de serviço público, como é o caso em tela, pode ser feito pela via da política tarifária . Por outro lado, os fatos integrantes da álea ordinária, ou seja, do risco do negócio, não ensejam a revisão contratual.

Uma das situações que enseja a revisão tarifária é justamente a alteração na estrutura tributária incidente sobre o serviço público concedido. Tal revisão funda-se, também, na justa remuneração do concessionário pelos serviços prestados , a qual deve incluir, além dos custos diretos e indiretos da prestação, os tributos incidentes na operação.

É o que dizia o Ministro Teori Zavascki:

“Dada a natureza onerosa e sinalagmática da prestação dos serviços concedidos, é inafastável que a contraprestação a

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cargo do consumidor (tarifa) seja suficiente para retribuir, pelo menos, os custos suportados pelo prestador, razão pela qual é também inafastável que, na fixação do seu valor, sejam considerados, em regra, os encargos de natureza tributária. É também decorrência natural do caráter oneroso e sinalagmático do contrato de concessão a manutenção, durante toda a sua vigência, da equação econômico-financeira original”. (voto condutor do Resp 1.185.070/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Seção, DJe. 27.9.2010)

A matéria encontra-se regulada no art. , § 3º, da Lei 8.987/1995, Lei de Concessoes e Permissões de Serviços Públicos, verbis:

“Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

(...)

§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso ”. (grifo nosso).

Especificamente quanto ao serviço de telecomunicações, a LGT dispõe no mesmo sentido, consoante o art. 108, § 4º, in fine:

“Art. 108. Os mecanismos para reajuste e revisão das tarifas serão previstos nos contratos de concessão, observando se, no que couber, a legislação específica.

(...)

§ 4º A oneração causada por novas regras sobre os serviços, pela álea econômica extraordinária, bem como pelo aumento dos encargos legais ou tributos, salvo o imposto sobre a renda, implicará a revisão do contrato ”. (grifo nosso)

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Portanto, é legítima, nos termos da legislação atinente às concessões de serviços públicos, a revisão das tarifas em função de alterações na legislação tributária, de onde se pode concluir pela possibilidade jurídica do repasse econômico dos tributos ao usuário de serviço público .

E como fez a ANATEL, agência reguladora do setor, para viabilizar o repasse econômico?

Adotou um modelo de tarifas líquidas de tributos, definidas pela agência. Por sua vez, os preços a serem pagos pelos usuários do serviço passaram a ser as tarifas líquidas acrescidas do custo econômico dos tributos ( PIS, COFINS e ICMS).

Segundo a agência reguladora, tal prática (tarifa líquida de tributos) é consolidada no setor de telecomunicações, e foi iniciada mesmo antes da privatização. Tem lugar, segundo a agência, pela dificuldade em mensurar o efetivo custo econômico para o pagamento das exações, haja vista que o ICMS recolhido integra a base de cálculo das referidas contribuições (esse era o entendimento vigente na época dos fatos).

Assim, havendo uma variação de alíquotas do ICMS entre os Estados, a opção por embutir o custo do PIS e COFINS na tarifa (tarifa bruta) tornava-se inviável, pois exigia o estabelecimento de grande número de tarifas: uma para cada Estado-membro.

Por elucidativo, transcrevo excerto da manifestação:

“A forma utilizada (tarifas líquidas de ICMS, PIS e Cofins) advém de prática consolidada no setor de telecomunicações, iniciada antes da privatização das empresas estatais. Naquele tempo, o fundamento legal situava-se nas previsões contidas no artigo 43 da Lei nº 4.117/62 ( Código Brasileiro de Telecomunicações) e Resolução nº 43, de 16 de dezembro de 1966 do Conselho Nacional de Telecomunicações. As Constituições Federais de 46, 67 e 69, também resguardavam a necessidade da justa remuneração pelo serviço público prestado indiretamente.

A opção do Poder concedente pelo método de tarifas líquidas de ICMS, PIS e Cofins, deveu-se à dificuldade de se

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mensurar o efetivo custo econômico da prestadora para o pagamento das exações, haja vista que o valor do ICMS recolhido integra a base de cálculo das contribuições sociais (entendimento da Secretaria da Receita Federal). Havendo variação de alíquotas do ICMS entre os Estados da Federação, a opção por embutir o custo do PIS e da Cofins na tarifa (tarifa bruta) acaba por provocar o estabelecimento de um grande número de tarifas (uma para cada Estado), além de a tarifa ficar vulnerável às alterações das alíquotas do imposto estadual.

Isso foi comprovado pela Anatel nos anos de 2001 e 2002 (…), quando se tentou a homologação de tarifas brutas (já com os custos do ICMS, PIS e Cofins). Em vista da modificação de alíquotas em alguns Estados, bem como da alteração de alíquotas do PIS e da Cofins por medida provisória, houve vários atos de revisão de tarifas, visando a recomposição da justa remuneração.

A metodologia de tarifas líquidas acrescidas dos custos com o ICMS, PIS e a Cofins não traz prejuízo ao usuário, uma vez que o preço final pago corresponde à justa remuneração pelo serviço (engloba os reais custos com a operação: tarifa líquida + custo com os tributos). A inexistência de lesão aos direitos dos consumidores fica clara quando comparados os valores das tarifas ao longo do período compreendido entre 1998 e 2009. Nos anos de 2001 e 2002, quando a Anatel optou pela tarifa bruta (já com os tributos), o valor da tarifa sofreu acréscimo considerável devido ao cômputo do ICMS, PIS e Cofins nos custos econômicos das concessionárias, havendo decréscimo no ano de 2003, ocasião na qual retornou-se ao método da tarifação líquida de tributos.

A legitimidade do repasse dos custos financeiros com o ICMS, PIS e Cofins deve-se ao fato de que a retribuição por qualquer serviço, máxime pelo serviço público, deve equivaler

o preço justo, aí incluídos os insumos, tributos e razoável remuneração do investimento. Havendo pagamento de valor que não represente o conjunto total de custos envoltos na operação, haverá o enriquecimento sem causa da parte

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beneficiada (in casu, dos usuários), ou corresponderá a alguma forma de subsídio”. (eDOC 23)

Diante dessas justificativas, não se vislumbra, portanto, nenhuma ilegalidade no modelo adotado pela Anatel para a formação do preço do serviço de telecomunicações.

Embutir os tributos na tarifa exigiria a edição de atos de revisão sempre que houvesse alteração na alíquota ou base de cálculo de tributos.

Tal metodologia, por outro lado, tem a vantagem de tornar explícitos ao usuário os tributos incidentes na prestação do serviço público concedido, caminhando no sentido da efetivação do objetivo presente no art. 150, § 5º, do texto constitucional (“A Lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”).

Nesse sentido, também se pronunciou o saudoso Ministro Teori Zavascki no voto condutor do já mencionado Recurso Especial no STJ:

“o repasse das contribuições do PIS e da COFINS, além de observar as condições e os limites estabelecidos na lei e no contrato, se deu de forma transparente, de modo a evitar dificuldades à compreensão por parte do consumidor, sendo que o repasse é por valor proporcional e limitado à ‘repercussão econômica do faturamento da empresa com a atividade de distribuição de energia elétrica’. É o que se depreende da manifestação da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, na sua condição de órgão estatal encarregado do controle da prestação desse serviço público e, nesse processo, como amicus curiae , a saber:

(...)

‘Como se não bastasse, é importante observar que a alteração na forma de cobrança dos tributos contribuiu para aumentar a transparência na relação da concessionária com seus consumidores, explicitando a fatura cobrada dos consumidores. Isso porque, ao se estender ao PIS /PASEP e a COFINS o mesmo tratamento conferido ao ICMS, o

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concessionário deixa de ter cobertura na tarifa para fazer frente

o pagamento desses tributos, devendo, por outro lado, informar à ANEEL e à sociedade quanto necessita cobrar nas faturas para honrar essas obrigações perante o Fisco. Essa necessidade de informação confere maior transparência nas relações entre os concessionários e os seus consumidores usuários. A sociedade, como um todo, passa a ter mais acesso a informações nas faturas de energia elétrica, pois, tal como ocorre com o ICMS, o custo que a empresa incorreu com o pagamento desses tributos que incidem sobre o serviço concedido vem devidamente discriminado na fatura. Nessa perspectiva, a alteração confere maior efetividade ao direito do consumidor de receber informações claras e adequadas sobre os custos que compõem o serviço de distribuição de energia elétrica ’ ” (voto condutor do Resp 1.185.070/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Seção, DJe. 27.9.2010) (grifo nosso)

Posto isso, entendo legítimo o repasse econômico aos usuários do serviço público de telefonia das contribuições ao PIS/COFINS, acrescidas à tarifa (líquida), atendidos os pressupostos do art. , § 3º, da Lei 8.987/1995 e do art. 108, § 4º, da Lei 9.472/1997 ( Lei Geral de Telecomunicações).

3. Dispositivo

Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.

Para fins de orientação jurisprudencial, proponho à Corte a fixação da seguinte tese, relativamente ao tema 415 da sistemática da repercussão geral:

“Não há reserva de lei complementar para o repasse do PIS e COFINS ao usuário de serviços públicos concedidos, tais como telefonia e energia elétrica, cobrado nas respectivas faturas”.

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É como voto.

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ExtratodeAta-25/10/2019

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.053.574

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) : ADEMIR TILSON MOREIRA DE OLIVEIRA

ADV.(A/S) : ALESSANDRO GRANATO RODRIGUES (69916/RS)

RECDO.(A/S) : BRASIL TELECOM S/A

ADV.(A/S) : MARCIA MALLMANN LIPPERT (38910/PR, 35570/RS, 28279/SC)

ADV.(A/S) : GUSTAVO DO AMARAL MARTINS (24513/DF, 26353/GO, 144473/ MG, 25574/A/MT, 42874/PR, 72167/RJ, 3688/RO, 69414A/RS, 291374/SP, 6423-A/TO)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DISTRIBUIDORES DE ENERGIA

ELÉTRICA - ABRADEE

ADV.(A/S) : GUILHERME RIZZO AMARAL (47975/RS)

INTDO.(A/S) : AM. CURIAE. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES -ANATEL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL (00000/DF)

INTDO.(A/S) : AM. CURIAE. CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS

DO BRASIL - CFOAB

ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JUNIOR (16275/DF)

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o Tema 415 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Foi fixada a seguinte tese: “Não há reserva de lei complementar para o repasse do PIS e COFINS ao usuário de serviços públicos concedidos, tais como telefonia e energia elétrica, cobrado nas respectivas faturas”. Plenário, Sessão Virtual de 18.10.2019 a 24.10.2019.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de

Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen

Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e

Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/861892747/recurso-extraordinario-re-1053574-rs-rio-grande-do-sul/inteiro-teor-861892877

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