jusbrasil.com.br
26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Supremo Tribunal Federal
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 0006078-09.2009.1.00.0000 RS - RIO GRANDE DO SUL 0006078-09.2009.1.00.0000

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

PACTE.(S) JUAREZ BORGES, IMPTE.(S) JUAREZ BORGES

Publicação

DJe-027 11-02-2020

Julgamento

15 de Agosto de 2019

Relator

Min. MARCO AURÉLIO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_HC_100181_cd5c3.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 43 162

15/08/2019 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 100.181 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

ACÓRDÃO

PACTE.(S) : JUAREZ BORGES

IMPTE.(S) : JUAREZ BORGES

ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : RELATORA DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.078.823

DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTUPRO. CONCURSO

MATERIAL. POSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO

ART. 9º DA 8.078/1990. NÃO INCIDÊNCIA.

1. A causa de aumento prevista no art. 9º da Lei de Crimes

Hediondos faz referência ao art. 224 do Código Penal, que foi revogado

pela Lei 12.015/2009 . Suprimida a regra de referência, resulta inaplicável a

majoração da pena. Logo, em decorrência do princípio da retroatividade

da lei penal mais benigna, é a hipótese de se decotar da reprimenda o

aumento fruto da incidência do art. 9º da 8.072/90.

2. Habeas Corpus concedido, de ofício.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros do Supremo

Tribunal Federal, em Plenário, sob a Presidência do Senhor Ministro

DIAS TOFFOLI, em conformidade com a ata de julgamento e as notas

taquigráficas, por maioria, acordam em não conhecer da impetração,

vencidos os Ministros MARCO AURÉLIO (Relator) e RICARDO

LEWANDOWSKI. Ainda, por maioria, acordam em conceder a ordem de

Habeas corpus, de ofício, para decotar da pena imposta ao paciente a causa

de aumento prevista no art. da Lei 8.072/1990, nos termos do voto do

Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Redator para o acórdão, vencidos o

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 43 163

HC 100181 / RS

Ministro EDSON FACHIN, que não concedia a ordem de ofício, e os

Ministros MARCO AURÉLIO (Relator) e RICARDO LEWANDOWSKI,

que concediam a ordem, de ofício, em maior extensão.

Brasília, 15 de agosto de 2019.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Redator para o acórdão

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 43 164

15/08/2019 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 100.181 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

ACÓRDÃO

PACTE.(S) : JUAREZ BORGES

IMPTE.(S) : JUAREZ BORGES

ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : RELATORA DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.078.823

DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório,

as informações prestadas pelo assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos:

O paciente foi denunciado pelo Ministério Público do

Estado do Rio Grande do Sul perante o Juízo da 1ª Vara

Criminal da Comarca de Santa Cruz do Sul/RS, no processo nº

026/2.06.0000011-0, sendo, ao final, condenado a 33 anos e 6

meses de reclusão pela prática dos crimes previstos nos artigos

213, combinado com o artigo 226, inciso I (estupro

circunstanciado pelo concurso de pessoas), 214, combinado com

o artigo 226, inciso I (atentado violento ao pudor

circunstanciado pelo concurso de pessoas), todos do Código

Penal, em concurso material e com a incidência da majorante

prevista no artigo da Lei nº 8.072/90 (vítima que, por

qualquer outra causa, não possui capacidade de oferecer

resistência), bem como do artigo da Lei nº 2.252/54

(corrupção de menores), em concurso formal impróprio.

O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação

da defesa para decotar da condenação o acréscimo de metade,

decorrente do artigo da Lei nº 8.072/90, readequando a pena

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 43 165

HC 100181 / RS

para 22 anos e 8 meses de reclusão. Entendeu inconstitucional o

artigo da Lei nº 8.072/90, por não dar ao Juiz opção, no que

prevista unicamente elevação da reprimenda pela metade.

o recurso especial interposto pelo Ministério Público do

Estado do Rio Grande do Sul – de nº 1.078.823/RS – o Superior

Tribunal de Justiça deu provimento, para restabelecer a

sentença penal condenatória, aplicando a majorante do

mencionado artigo da Lei nº 8.072/90.

Neste habeas, a Defensoria Pública Federal busca o

afastamento do artigo da Lei nº 8.072/90, por consubstanciar

dupla incidência. Acrescenta ser o dispositivo inconstitucional

em face do princípio da individualização da pena, porquanto

deixa o Juízo adstrito ao aumento de metade da sanção.

A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo

implemento da ordem de ofício, apenas para examinar-se o

pedido, opinando pelo indeferimento.

Lancei visto no processo em 17 de agosto de 2015, liberando-o para

ser examinado pelo Tribunal Pleno, em face da arguição de

inconstitucionalidade do artigo da Lei nº 8.072/90, a partir de 3 de

setembro seguinte, isso objetivando a ciência do paciente-impetrante.

É o relatório.

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 43 166

15/08/2019 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 100.181 RIO GRANDE DO SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR):

PENA – INDIVIDUALIZAÇÃO – ARTIGO 9º DA LEI Nº

8.072/90. Não ofende o princípio da individualização da pena

norma que prevê fração única de aumento, em opção

legislativa.

HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO.

O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação de

ato de colegiado ou individual.

ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR –

VIOLÊNCIA – ARTIGO DA LEI Nº 8.072/90 – ALCANCE. A

majoração prevista no artigo da Lei nº 8.072/90 não encerra

dupla incidência no estupro e no atentado violento ao pudor

perpetrados mediante violência real.

ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR –

VÍTIMA – VIOLÊNCIA REAL – ARTIGO 9º DA LEI Nº

8.072/90. Surge impróprio aumentar a pena na metade, sob o

ângulo do artigo da Lei nº 8.072/90, não se enquadrando a

vítima em qualquer das alíneas do artigo 224 do Código Penal.

ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR –

CRIME ÚNICO – CONTINUIDADE DELITIVA – APLICAÇÃO

RETROATIVA DA LEI Nº 12.015/09 – JUÍZO DA EXECUÇÃO.

A reunião das condutas caracterizadoras do estupro e do

atentado violento ao pudor no mesmo tipo, misto alternativo,

permite o reconhecimento de crime único ou da continuidade

delitiva, a depender do caso. Consubstanciando norma penal

mais benigna, compete ao Juízo da Execução aplicar

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 43 167

HC 100181 / RS

retroativamente a Lei nº 12.015/09 – inteligência do artigo do

Código Penal.

Entendo adequado o habeas corpus no que impugnado ato individual,

não transportado para habeas corpus a regra atinente à recorribilidade

extraordinária, esgotamento da jurisdição na origem.

A causa de aumento de pena contida no artigo da Lei nº 8.072/90

não consubstancia dupla incidência, mesmo nos casos de estupro e do

então atentado violento ao pudor perpetrados mediante violência real. O

entendimento do Supremo é firme nesse sentido, tanto da Primeira

Turma ( Habeas Corpus nº 103.404, relator ministro Dias Toffoli, julgado em

14 de dezembro de 2010, acórdão publicado no Diário da Justiça de 7 de

abril de 2011, e nº 97.788, relator ministro Ricardo Lewandowski,

apreciado em 25 de maio de 2010, com publicação do acórdão no Diário

da Justiça de 25 de junho subsequente), quanto da Segunda (Habeas

Corpus nº 89.558, relator ministro Celso de Mello, julgado em 13 de março

de 2007, acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de dezembro de

2012). Na situação retratada, houve emprego de violência real contra a

vítima, consoante atestado no exame de corpo de delito.

A citada causa de aumento não implica afronta ao artigo 5º, inciso

XLVI, da Constituição Federal. A individualização da pena, em opção

político-normativa, é sinalizada pelo legislador, quando define as frações

de aumento e de diminuição. A intervenção do Poder Judiciário mostra-se

excepcional, restringindo-se aos casos de ofensa ao Diploma Maior. O fato

de lei prever a majorante em fração única não ofende a razoabilidade, sob

o ângulo da proporcionalidade, da vedação do excesso.

Apesar desses aspectos, nota-se a existência de erro no implemento

da referida exasperante.

Nos termos do artigo da Lei nº 8.072/90, dá-se o acréscimo de

metade da pena nas condenações por estupro e pelo então atentado

violento ao pudor se a vítima enquadrar-se em alguma das situações

versadas no artigo 224 do Código Penal.

Na denúncia, narra-se que a ofendida tinha dezoito anos à época do

episódio criminoso, não era alienada nem débil mental, ficando afastada a

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 43 168

HC 100181 / RS

adequação da previsão das alíneas a e b do citado artigo. Resta

analisar os fatos à luz da alínea c do mesmo preceito – impossibilidade

de oferecer resistência por qualquer outra causa. A incapacidade de

resistência não pode estar associada à violência real cometida pelo agente,

até porque é elementar típica do estupro e do então atentado violento ao

pudor, sendo natural a incapacidade de resistência da vítima.

Na peça acusatória, imputou-se ao paciente a prática dos crimes de

estupro e de atentado violento ao pudor perpetrados mediante violência

real. Os agentes agrediram a vítima, deixando-a desacordada por um

tempo, a fim de violentá-la. Conforme consta na sentença, não chegou a

desfalecer inteiramente, pois declarou, em Juízo, ter reconhecido, durante

o ato sexual os infratores. A impossibilidade de oferecer resistência

decorreu da violência real a que foi submetida, ínsita aos tipos penais dos

artigos 213 e 214, bem como da superioridade numérica, considerada no

artigo 226, inciso I, do Código Penal.

Assim, não se enquadrando o caso em uma das alíneas do artigo 224

do Código Penal, surge imprópria a incidência da causa de aumento de

pena prevista no artigo da Lei nº 8.072/90. Declarando a

constitucionalidade do preceito, mas reconhecendo o erro de julgamento,

no que foi observado o dispositivo apesar de a situação não se encaixar

em qualquer das alíneas do artigo 224 do Código Penal, defiro a ordem,

afastando da condenação a majoração e restabelecendo a pena de 22 anos

e 8 meses de reclusão, fixada pelo Tribunal de Justiça.

Tendo presente que a Lei nº 12.015/2009 unificou as condutas de

estupro e de atentado violento ao pudor em tipo mais abrangente, de

ação múltipla, misto alternativo, ensejador da configuração de crime

único ou crime continuado, a depender das circunstâncias concretas dos

fatos, considero o artigo do Código Penal e implemento a ordem de

ofício para que o Juízo da Execução proceda à aplicação retroativa da Lei

nº 12.015/2009, mais benigna ao réu, em conformidade com o Verbete nº

611 da Súmula do Supremo e com a jurisprudência da Primeira Turma

( Habeas Corpus nº 106.454, relatora ministra Rosa Weber, julgado em 2 de

abril de 2013, acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de abril

3

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 43 169

HC 100181 / RS

seguinte) e da Segunda ( Habeas Corpus nº 114.507, relator ministro Gilmar

Mendes, julgado em 27 de agosto de 2013, acórdão publicado no Diário

da Justiça de 2 de dezembro subsequente).

É como voto.

4

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 43 170

15/08/2019 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 100.181 RIO GRANDE DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Presidente,

inicialmente, cito o óbice ao conhecimento do habeas corpus, como fazemos

na Turma, de forma pacífica, porque aqui o ato impugnado é de uma

decisão monocrática, da Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal

de Justiça. Entendo que o exaurimento da instância recorrida é uma regra

para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, salvo no caso

de teratologia ou flagrante ilegalidade.

Aqui, no caso em questão, não me parece que tenha ocorrido

teratologia ou flagrante ilegalidade, mas ocorreu a superveniência de

uma lei penal mais benéfica, não a que alterou, a meu ver - com todo o

respeito às posições em contrário -, a que juntou o estupro com atentado

violento ao pudor - e essa lei, por sinal, foi uma péssima lei, uma péssima

alteração -, mas, sim, a Lei penal que revogou o art. 224.

Então, não conheço do habeas corpus, mas passo à análise da

concessão de ofício em virtude da retroatividade da lei penal mais

benéfica, que, revogando o art. 224, deixou sem efeito a aplicação do art.

da Lei dos Crimes Hediondos. Se nós formos ao art. 9º, que determina e

prevê essa causa de aumento de pena, de metade da pena, respeitado o

limite superior de 30 anos de reclusão, o art. 9º diz: "As penas fixadas ao

art. 6º para os crimes capitulados" - vai citando, cita o 213, mas fala 213,

213 com a sua combinação ao art. 214, perdão....

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – 224.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Art. 224, lá em

baixo: "(...) estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art.

224 (...)".

À aplicação da causa do aumento de pena, tanto a decisão em

primeiro grau, quanto depois a decisão da Ministra Nancy, levaram em

conta que não haveria bis in idem - e eu também entendo que não houve

bis in idem -, mas levou em conta a possibilidade da aplicação da causa de

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 43 171

HC 100181 / RS

aumento de pena com base no art. 9º, por ele se referir ao art. 224. Não

existe mais o art. 224, ele foi revogado.

Consequentemente, nessa hipótese, a meu ver, deixou de existir essa

causa de aumento de pena. E o inc. V do art. 45, prevê uma regra clássica

do Direito Penal: a irretroatividade da Lei Penal posterior que tipifica ou

piora a situação do agente, e há a retroatividade da Lei Penal in mellius.

Há, por sinal, dois precedentes de lavra de Vossa Excelência,

Presidente, que são casos absolutamente idênticos, em que foi aplicada

essa retroatividade: Habeas Corpus 111.246, Vossa Excelência na Primeira

Turma ainda; e depois Habeas Corpus 129.215, já Vossa Excelência na

Segunda Turma.

Aqui, parece-me que há a retroatividade da Lei Penal benéfica - e

essa Lei Penal foi a que revogou o art. 224. A causa de aumento de pena

prevista no art. 9º exigia uma complementação: aumenta-se, de metade, o

estupro ou atentado violento ao pudor, quando? Nas hipóteses do 224.

Quais são as hipóteses hoje do 224? Nenhuma, porque houve a

revogação. Essa revogação, a meu ver, retroage.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa

Excelência afasta a causa de aumento?

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Afasto a causa

de aumento por esse motivo, e, apesar de afastá-la por motivos

ligeiramente diversos, nesse sentido, acompanho o Relator.

Mas não acompanho o Relator no sentido da retroatividade do tipo

penal que foi unificado, no estupro, para que haja uma análise do que foi

considerado concurso material para o crime continuado. E, apesar de

agora serem duas as condutas: o sexo vaginal forçado e o sexo anal

forçado, são condutas diversas, e as duas são tipificadas como estupro.

Logo, a meu ver, aqui foram bem analisadas como concurso material, pois

são dois desígnios diversos, duas condutas, e uma não é decorrente da

outra, ou seja, acabada, encerrada uma, o agente pretendeu uma nova

violência grave contra a vítima. Antes, era concurso material entre

estupro e atentado violento ao pudor, hoje, entendo que é concurso

material entre estupro e estupro.

2

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 43 172

HC 100181 / RS

Por isso, no presente caso não há retroatividade da Lei Penal

benéfica, até porque a pena anterior do atentado violento ao pudor é

idêntica à pena atual do estupro. Assim, não houve, a meu ver, nenhuma

alteração. Ele fora condenado por concurso material, estupro e atentado

violento ao pudor, só se muda o nome iuris, não houve alteração do

concurso material, se é de estupro, estupro.

Dessa forma, Presidente, em resumo, o crime é gravíssimo. Em

respeito à Constituição, aplico a retroatividade da Lei Penal benéfica, que,

em má hora, revogou o art. 224. E mesmo dando interpretação correta,

entendo que o Superior Tribunal de Justiça tentou acertar essa situação,

mas não poderia retroagir à nova interpretação, pois retroage o que for

melhor. Assim, apesar da gravidade do caso, a Constituição, no inc. XLV

do art. 5º, determina a retroatividade da lei mais benéfica a essa causa de

aumento de pena com base nos artigos 9º e 224, que realmente não

existem mais.

Dessa forma, não conheço do habeas corpus por ser contra decisão

monocrática, mas concedo de ofício tão somente para, em virtude da

retroatividade da lei penal benéfica, leia-se revogação do art. 224, afastar

a causa do aumento de pena.

3

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 43 173

HABEAS CORPUS 100.181 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

ACÓRDÃO

PACTE.(S) : JUAREZ BORGES

IMPTE.(S) : JUAREZ BORGES

ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : RELATORA DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.078.823

DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

V O T O

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES:

Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra decisão oriunda do

Superior Tribunal de Justiça, pela qual a Ministra LAURITA VAZ,

monocraticamente, deu provimento ao Recurso Especial 1.078.823/RS,

interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul.

Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado, em

primeira instância, ao cumprimento de pena de 33 anos e 6 meses de

reclusão, em regime inicial fechado, ante a prática dos crimes descritos

nos artigos 213, combinado com o 226, inciso I (estupro circunstanciado

por concurso de pessoas); 214, combinado com o 226, inciso I (atentado

violento ao pudor circunstanciado por concurso de pessoas), do Código

Penal, em concurso material e com a causa de aumento prevista no artigo

da Lei nº 8.072/1990 (vítima que, por qualquer outro motivo, não

possui capacidade de oferecer resistência); 1º da Lei nº 2.252/1954

(corrupção de menores), em concurso formal impróprio.

A conduta foi assim pormenorizada na exordial acusatória (Vol. 1 –

fls. 14 e ss.):

No dia 1º de janeiro de 2006, por volta das 04h, nas

proximidades da Igreja Cristo Rei, situada na Praça José

Viehoff, no centro na cidade de Gramado Xavier, nesta

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 43 174

HC 100181 / RS

comarca, o denunciado JUAREZ BORGES, em comunhão de

esforços, atitudes e vontades com o adolescente EDEMIR

DUARTE, ainda não corrompido, com 16 (dezesseis) anos de

idade, à época do fato, consoante certidão de nascimento de fl.,

constrangeu a vítima DAIANE ORSO, com 18 anos de idade, à

conjunção carnal, por duas vezes seguidas, consoante auto de

exame de conjunção carnal de fl., e a praticar e permitir que

com ela praticasse atos libidinosos diversos da conjunção

carnal, duas vezes, consoante auto de exame de corpo de delito

de fl., tudo mediante violência real, desferindo-lhe socos e

pontapés contra a cabeça, rosto e demais regiões do corpo, bem

como fazendo uso de um pedaço de madeira, apreendido,

consoante auto de fl., desferindo golpes contra a cabeça da

vítima, resultando esta com as lesões corporais descritas no

auto de exame de corpo de delito de fl.

Na oportunidade, o denunciado JUAREZ BORGES

juntamente com o adolescente EDEMIR DUARTE, que se

encontravam defronte ao Salão de Festas da Igreja acima

referida, situada na praça supramencionada, sendo que em

determinado momento perceberam a presença da vítima

DAIANE ORSO ao lado de fora do salão, que, por sua vez,

encaminhava-se até um ônibus ali estacionado.

Ato contínuo, o denunciado JUAREZ BORGES

mencionou, ao adolescente, a intenção em estuprá-la, vindo por

munir-se de um pedaço de madeira medindo um metro e trinta

centímetros de comprimento e cinco centímetros de largura, e

após se aproximar da vítima desferiu-lhe socos no rosto e um

golpe com o referido instrumento contra a cabeça da ofendida

que, por sua vez, caiu ao solo desacordada.

Na seqüência, aproveitando-se que a vítima ficou

desacordada o denunciado JUAREZ BORGES e o adolescente

EDEMIR DUARTE arrastaram-na para ali próximo colocando-a

em local escuro, ao pé de uma arvore, de forma a não serem

vistos por terceiros, onde despiram-na, passando, naquele

momento o adolescente EDEMIR DUARTE a vigiar e contribuir

de forma a agredir a vítima com o intuito de mantê-la privada

2

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 43 175

HC 100181 / RS

dos sentidos, enquanto o denunciado JUAREZ BORGES a

constrangeu à conjunção carnal, consoante auto de exame de fl.,

introduzindo o pênis ereto na vagina da vítima, bem como, em

seguida, introduzindo os dedos de uma das mãos na vagina da

vítima, causando-lhe lesões, consoante auto de fl., e intenso

sangramento, além de passar a sugar os seios da ofendida.

Naquele instante, a vítima recobrou os sentidos, sendo

que o denunciado JUAREZ BORGES passou a bater a cabeça da

mesma contra uma laje de pedra que havia no solo, bem como,

desferiu-lhe socos no rosto de forma a mantê-la desacordada

para que o adolescente EDEMIR DUARTE também a

constrangesse à conjunção carnal, o que fez, sendo que naquele

momento o denunciado passou a vigiar e contribuir de forma a

agredir a vítima com o intuito de mantê-la privada dos

sentidos, enquanto o adolescente introduziu o pênis ereto,

primeiro na vagina e, depois, no ânus da vítima,

constrangendo-a a conjunção carnal e a prática de ato libidinoso

diverso da conjunção carnal, além de também ter introduzido

os dedos de uma das mãos na vagina da vítima, agravando,

ainda mais, as lesões e o sangramento.

Ainda não satisfeito, o denunciado JUAREZ BORGES

afastou o adolescente EDEMIR DUARTE que estava sobre o

corpo da vítima, empurrando-o e o tirando dali, passando o

denunciado, de imediato, a introduzir o pênis ereto no ânus da

vítima, constrangendo-a à prática de ato libidinoso diverso da

conjunção carnal, mediante coito anal, consoante auto de exame

de corpo de delito de fl., enquanto o adolescente continuava a

vigiar e contribuir de forma a manter a vítima desacordada.

A vítima teve sua integridade física ofendida, restando

com lesões corporais, consistentes em intenso edema vulvar e

em lábios com hiperemia vaginal e perianal e em canal anal

com ferimento profundo e bordos lacerados em região perianal

posterior à direita, medindo 30x20x20mm, ferimento na região

frontal medindo 20mm de extensão, hematomas violáceos

periorbitários bilaterais, hematoma extenso em lábio superior,

escoriações em ambas regiões lombares, nádegas, antebraço e

3

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 43 176

HC 100181 / RS

cotovelo esquerdo, bem como equimoses violácea em braço

esquerdo, perna direita e manchas do tipo "chupão" na região

cervical anterior à direita e equimose em região periareolar da

mama direita, medindo 30mm de diâmetro, consoante auto de

exame de corpo de delito, que segue com a denúncia com

pedido de juntada.

Nas mesmas circunstâncias de data, local e horário dos

fatos anteriormente narrados, o denunciado JUAREZ BORGES

facilitou a corrupção do adolescente EDEMIR DUARTE, ainda

não corrompido, com 16 (dezesseis) anos de idade, à época do

fato, consoante certidão de nascimento de fl., praticando, na

presença do mesmo e, também, induzindo-o praticar, contra a

vítima DAIANE ORSO, as condutas tipificadas como estupro e

atentado violento ao pudor, antes narrados.

Inconformada com o decreto condenatório, a defesa interpôs recurso

de Apelação Criminal, que, em 19/12/2007, foi parcialmente provido pela

Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande

do Sul, para afastar o aumento previsto no art. da Lei 8.072/1990 e

readequar a reprimenda para 22 anos e 8 meses de reclusão, conforme

registra a ementa do julgado (Vol. 1 – fl. 63):

ESTUPROS. ATENTADOS VIOLENTOS AO PUDOR E

CORRUPÇÃO DE MENORES.

AÇÃO PENAL LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO

PUBUCO. Não se pode admitir crime hediondo condicionado à

representação.

ABSOLVIÇÃO. Não é possível diante da robusta prova

acerca da autoria e da materialidade dos delitos, praticados com

violência real. Mantida, também, a condenação do réu em

relação ao delito de corrupção de menores.

CRIMES HEDIONDOS. Caráter hediondo dos delitos,

pois da prova emerge que dos delitos resultaram lesões

corporais de natureza grave.

MAJORANTE PREVISTA NO ART. 9º DA LEI N.º

8.072/90. Inaplicabilidade do aumento estatuído no art. 9º da

4

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 43 177

HC 100181 / RS

Lei de Crimes Hediondos por violar os princípios

constitucionais de individualização da pena e da legalidade.

CONTINUIDADE DELITIVA. O caso concreto evidencia a

continuidade delitiva entre os delitos de estupro, o concurso

material entre os crimes de estupro e de atentado violento ao

pudor e o concurso formal impróprio entre estes e o de

corrupção de menores.

PENA. DOSIMETRIA. Pena readequada em função do

afastamento da majorante do art. 9º da Lei dos Crimes

Hediondos.

PRELIMINAR REJEITADA. APELO DEFENSIVO

PARCIALMENTE PROVIDO.

Sobreveio a interposição de Recurso Especial pelo Ministério Público

do Estado do Rio Grande do Sul, autuado no Superior Tribunal de Justiça

como REsp 1.078.823/RS, ao qual a relatora, Ministra LAURITA VAZ, em

decisão monocrática (publicação em 1º/7/2009), deu provimento para

restabelecer a sentença condenatória.

Nesta ação, a Defensoria Pública da União alega que a aplicação da

majorante prevista no art. da Lei 8072/1990 em crimes de estupro e

atentado violento ao pudor configura bis in idem e afronta aos princípios

constitucionais da legalidade e da individualização da pena. Para tanto,

salienta, em síntese, que: a) a presunção de violência é elemento do tipo, como

se vê na hipótese de a vítima não poder, por qualquer causa, oferecer resistência.

Depois, usa-se a mesma presunção para aumentar a pena de metade - art. 9º da

Lei 8.072/90, caracterizando-se o bis in idem (Vol. 1 – fl. 6); b) o art. 9º da Lei

8.072/90 (...) utiliza-se dos mesmos pressupostos fáticos que permitem o

reconhecimento da violência ficta de tipos qualificados para efeito de agravação

punitiva (Vol. 1 1 – fl. 6); c) na medida em que o legislador desprezou o

princípio ne bis in idem, permitindo nessa situação o duplo exercício do ius

puniendi, afrontou o princípio da legalidade e, portanto, lesionou a Constituição

Federal (Vol. 1 – fls. 7-8); d) o art. da Lei 8.072/90 atinge direta e

indiretamente o princípio constitucional da individualização da pena, eis que não

há individualização a ser feita. A sanção imposta em tal artigo é fixa, invariável,

5

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 43 178

HC 100181 / RS

não admite, dentre os limites da cominação, estabelecer a recomendada para o

caso concreto (Vol. 1 – fl. 11).

Distribuídos os autos em 3/8/2009 ao eminente relator, Ministro

MARCO AURÉLIO (Vol. 2 – fl. 89), Sua Excelência determinou abertura

de vista ao Ministério Público Federal em 4/8/2009 (Vol. 2 – fl. 93).

Em 10/12/2009 (Vol. 2 – fls. 96 e ss.), foi juntado aos autos parecer em

que o Ministério Público Federal assevera, primeiramente, que viola o

princípio da colegialidade a decisão proferida monocraticamente por relator de

tribunal quando há exame do mérito da causa. No mérito, alega que a

constitucionalidade da causa de aumento de pena para os crimes de

estupro e atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas,

somente quando cometido com presunção de violência, passou a ser

questionada, por configurar bis in idem, já que nos crimes contra a liberdade

sexual, a violência, seja ela real – nos tipos qualificados – ou presumida – nos

tipos simples, integra os elementos do tipo. Salienta que, no presente caso,

além de a vítima ter sido mantida desacordada pelos agentes durante a prática

delitiva, as condutas por eles praticadas resultaram lesões de natureza grave,

qualificando o crime.

Em 13/11/2011, Defensoria Pública da União pugnou pelo célere

julgamento do processo (Doc. 3).

Em 17/8/2015, o eminente relator designou o dia 3 de setembro de 2015

como data na qual o processo estará liberado para julgamento pelo Pleno, isso em

face da articulação de inconstitucionalidade do artigo da Lei nº 8.072/90 (Doc.

5).

Em 28/4/2017, a Defensoria Pública da União formulou pedido de

prioridade absoluta na tramitação do feito e informa estar prevista para

05/07/2039 a “data fim” da pena que lhe foi aplicada, de modo que, se

encontrando o paciente ainda em execução penal, permanece o seu interesse em

ver reduzida a reprimenda imposta, o que poderá ser obtido acaso deferida a

ordem pleiteada (Doc. 13).

Instada pelo relator a se manifestar acerca da existência de interesse

na sequência do processo (Doc. 19), em 29/6/2018 a Defensoria Pública da

União esclareceu que persiste o interesse na apreciação do writ, uma vez que

6

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 43 179

HC 100181 / RS

a pena do paciente ainda não foi integralmente cumprida, o que fará com que

eventual redução traga benefícios a ele (Docs. 20 e 21).

É o relatório. Passo ao voto.

No presente caso, incidiria óbice ao conhecimento da ordem

impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se

impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça

( HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira

Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER,

Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI

ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel.

Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC

116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de

17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma,

DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI,

Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR

MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel.

Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC

114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de

18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,

DJe de 8/8/2013).

De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra,

pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta

CORTE ( HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC

111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC

97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de

4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda

Turma, DJe de 24/4/2014).

Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em

diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a

flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da

7

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 43 180

HC 100181 / RS

Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo

matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada

para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores,

cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL ( HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de

23/3/2017).

Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias

específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na

instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia

( HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos

excepcionais ( HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como

bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.

No particular, entretanto, há excepcionalidade que autoriza a

intervenção desta SUPREMA CORTE.

Na espécie, para concluir pela incidência da causa de aumento

prevista no art. da Lei de Crimes Hediondos, o Juízo sentenciante

pontuou (Vol. 1 – fls. 45 e ss.):

No que pertine à causa especial de pena prevista no artigo

da Lei dos Crimes Hediondos, entendo que deve incidir no

caso dos autos. Ocorre que a vítima estava subjugada, golpeada

e desacordada quando sofreu os abusos sexuais, de modo que

não podia oferecer qualquer resistência contra seus agressores.

A violência, pois, embora tenha sido real, seria presumida,

nos moldes do artigo 224, alínea c, do Código Penal, uma

das hipóteses em que se aplica a majorante prevista na

legislação especial. Comentando o tema, leciona Heráclito

Antonio Mossin (in "Assédio Sexual e Crimes Contra os

Costumes", Ed. LTR, pg. 63) que

"... Ademais, além dos resultados precitados, a

violência real ou moral (vis corporalis ou vis compulsiva)

deverá incidir sobre vítima de até 14 anos; alienada ou

débil mental, e o agente conhecia esta circunstância,

8

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 43 181

HC 100181 / RS

independentemente da sua idade, OU quando ela não

pode por qualquer outra causa, oferecer resistência.

Está se fazendo referência a todas as situações que

envolvem a presunção de violência, a teor do artigo 224,

do Código Penal, porque o legislador extravagante faz

menção" em qualquer das hipóteses referidas no artigo 224 ", e

não somente relativamente à vítima não maior de 14

anos ...." (os grifos são meus).

[…]

Por seu turno, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

deu parcial provimento ao recurso de Apelação defensivo, nos termos

seguintes (Vol. 1 – fls. 78 e ss.):

5. Mantenho a sentença apelada na parte que reconheceu a

hediondez do delito.

A sentença merece reforma, no entanto, na parte que

aplicou o aumento previsto no art. 9 da Lei dos Crimes

Hediondos.

Embora admita esta Relatora o caráter hediondo do delito

em comento, não aplico o aumento de pena por metade

estatuído no art. da Lei n.º 8.072/90, por entender que a regra

viola os princípios constitucionais de individualização da pena

e da legalidade.

Quanto à inconstitucionalidade do art. 9º da Lei n.º

8.072/90, destaca Alberto da Silva Franco acerca da matéria:

"O art. da Lei n.º 8.072/90 contém flagrantes de

inconstitucionalidades: ofende tanto o princípio da

individualização da pena, como o da legalidade.

(…)

O art. , XLVI, da CF, inclui entre os direitos e garantias

individuais, em matéria penal, o princípio da"individualização

da pena". Pouco importa que o texto constitucional tenha

remetido à lei ordinária a tarefa de regulá-lo. Isto não pode, à

evidência, representar uma autorização ao legislador comum,

9

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 43 182

HC 100181 / RS

para a feitura de lei que fira o princípio constitucional, que tem

eficácia imediata. Como observou Gomes Canotilho (Direito

Constitucional, 1983, p. 489),"hoje, não são mais os direitos

fundamentais que se movem no âmbito da lei, mas é a lei que se

deve manter no âmbito dos direitos fundamentais (assim se

explica, designadamente, a força vinculativa imediata dos

direitos fundamentais, em relação ao próprio poder legislativo)".

A vinculação aos direitos e garantias fundamentais constitui,

portanto, uma obrigação do legislador ordinário que não poderá,

a pretexto de formular uma lei clarificadora ou caracterizadora

desses direitos, cair"na legalidade dos direitos fundamentais e

substituir a força normativa imediata dos direitos fundamentais

pelo impulso do normativo-legal"(Gomes Canotilho, ob. cit, p.

491)".

Mais adiante, prossegue o autor quanto ao princípio

constitucional da legalidade:

"Embora a redação dada ao princípio constitucional da

legalidade (art. 52, XXXIX, da CF) não aclare todos os seus

efeitos, é fora de dúvida que o princípio" ne bis in idem "é um de

seus corolários. Qual, em verdade, seria a validade da inclusão

do princípio da legalidade, na Constituição, se o legislador fosse

livre para atribuir a um mesmo pressuposto fático mais de uma

sanção punitiva, ou lhe fosse permitido apreciar uma mesma

agravação da pena mais de uma vez? Semelhante possibilidade

não conteria, com efeito, uma inadmissível reiteração do"jus

puniendi do Estado"? E tal reiteração não ensejaria a

coexistência, a dano do direito de liberdade do cidadão, de dois

comandos sancionatórios para um mesmo fato? Daí a proibição

do duplo aproveitamento ou da dupla valoração fática" (In:

"Crimes Hediondos - Notas sobre a Lei n.º 8.072/90,

Alberto Silva Franco - 3ª ed. - São Paulo: Ed. Revista dos

Tribunais, 1994, págs. 341, 343, 344 e 345).

Sendo assim, embora considere hediondo o delito

10

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 43 183

HC 100181 / RS

praticado pelo réu, não aplico a majorante do art. 92 da Lei n.º

8.072/90, por entender que a regra viola princípios

constitucionais de individualização da pena e da legalidade.

[…]

7. Cumpre readequar a pena do réu, em face do

afastamento do aumento previsto no artigo 92 da Lei 8072/90.

7.1. Quanto ao delito de estupro, mantida a pena-base de

08 anos de reclusão, posto que a culpabilidade do réu é intensa,

as circunstâncias do delito são dignas de nota e as

conseqüências graves, bem como o aumento de l/4 referente ao

concurso de agentes (art. 226, inciso I, do Código Penal) passa a

pena para 10 anos de reclusão.

Afastado o aumento de 1/2 referente ao artigo 9 da Lei n

8072/90, conforme já estabelecido no item 5 do presente recurso,

e mantido o aumento de 1/6 referente à continuidade delitiva,

resulta a pena definitiva em 11 anos e 08 meses de reclusão.

7.2. Quanto ao delito de atentado violento ao pudor,

mantenho, igualmente, a pena-base de 08 anos estabelecida na

sentença, bem como o aumento de l/4 decorrente da agravante

do concurso de agentes, restando a pena em 10 anos de

reclusão.

Afastado o aumento de 1/2 referente à agravante prevista

no artigo da Lei 8072/90, resulta a pena definitiva em 10 anos

de reclusão.

7.3. No que refere ao delito de corrupção de menores,

nada há a modificar no apenamento.

o réu foi cominada a pena de 01 ano de reclusão, pena

que resultou definitiva posto que inexistentes agravantes,

atenuantes ou outras causas de aumento ou de diminuição da

pena.

Em face do concurso material entre os delitos de

atentado violento ao pudor e estupro e do concurso formal

impróprio entre eles e o delito de corrupção de menores,

resulta a pena de Juarez Borges em 22 anos e 08 meses de

reclusão.

Mantido o regime carcerário inicial fechado, estabelecido

11

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 43 184

HC 100181 / RS

no acórdão recorrido.

Voto, por isso, no sentido de rejeitar a preliminar e, no

mérito, em dar parcial provimento ao recurso defensivo para

afastar o aumento previsto no art. da Lei nº 8072/90 e

readequar a pena de Juarez Borges para 22 anos e 08 meses de

reclusão.

Enfim, para restabelecer a sentença condenatória, pontuou a

Ministra LAURITA VAZ (Vol. 1 – fls. 85-86):

A controvérsia em relação ao art. da Lei n.º 8.072/90

refere-se aos crimes sexuais perpetrados com violência

presumida , tendo esta Corte firmado posicionamento de que se

o crime foi perpetrado mediante violência real ou grave

ameaça no crime de estupro ou atentado violento ao pudor

deve ser aplicada a referida causa de aumento de pena.

Na presente hipótese, os crimes de estupro e atentado

violento ao pudor foram praticados por dois agentes contra

vítima de 18 anos de idade, que ficou impossibilitada de

oferecer resistência, tendo em vista que foi golpeada por um

pedaço de madeira e ficou inconsciente, inserindo-se no

previsto no art. 224, alínea c, do Código Penal.

Segundo o acórdão recorrido, a vítima sofreu graves

lesões corporais e psicológicas com as condutas delitivas, tendo,

inclusive, que ser submetida à intervenção cirúrgica de urgência

em virtude de laceração do períneo e do reto […].

Como se vê, o acórdão hostilizado, apesar de reconhecer

que a vítima sofreu lesões de natureza grave, concluiu por

afastar a aplicação do art. 9.º da Lei n.º 8.072/90, sob o

fundamento de que a incidência do referido artigo violaria o

principio da individualização da pena e da legalidade,

divergindo, portanto, dos precedentes desta Corte […].

Ante o exposto, com fulcro no art. 557, § l.º-A, do Código

de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal,

DOU PROVIMENTO ao recurso para, cassando o acórdão

recorrido, restabelecer a sentença condenatória, que aplicou a

12

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 43 185

HC 100181 / RS

majorante do art. 9.º da Lei n.º 8.072/90.

A pretensão defensiva está centrada na vedação ao bis in idem e na

afronta ao princípio da individualização da pena (Vol. 1 – fls. 8-9 e 10-11):

Assim, quando a violência é ficta – decorre das hipóteses

do art. 224, CP – conclui-se que a ingerência gravosa desta

violência ficta constitui elementar da conduta e trouxe maior

desvalor à ação, o que fez tipificá-la entre os delitos sexuais

praticados por meio violento, e não entre aqueles em que o

agente não usa de violência.

Contudo, se além desta ingerência como figura elementar

do tipo, a mesma violência ficta ainda constituir a causa de

aumento prevista no art. da Lei 8.072/90 é evidente que

houve bis in idem.

O mesmo fato, ou seja, a mesma elementar teve dupla

função, o que é juridicamente inadmissível.

[…]

A referida causa de aumento equivale ao acréscimo de

metade da pena cominada. Constata-se, assim, que os marcos

punitivos, mínimo e máximo, são equivalentes, qual seja,

metade da pena cominada.

[…]

O art. da Lei 8.072/90 atinge direta e imediatamente o

princípio constitucional da individualização da pena, eis que

não há individualização a ser feita. A sanção imposta em tal

artigo é fixa, invariável, não admite, dentre os limites da

cominação, estabelecer a recomendada para o caso concreto.

As teses postas já não têm relevo para o desate do caso. Isso porque

a causa de aumento prevista no art. da Lei de Crimes Hediondos faz

referência ao art. 224 do Código Penal, que foi revogado pela Lei

12.015/2009. Suprimida a regra de referência, resulta inaplicável a

majoração da pena.

Logo, em decorrência do princípio da retroatividade da lei penal

13

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 43 186

HC 100181 / RS

mais benigna, é a hipótese de se decotar da reprimenda o aumento fruto

da incidência do art. 9º da 8.072/90. Conforme atesta a doutrina:

Quando o aumento previsto no art. da Lei 8.072/90 tiver

sido aplicado a casos anteriores ao advento da Lei 12.015/2009,

que eliminou a referência ao art. 224, impedindo a

concretização do mencionado aumento, torna-se imperiosa a

aplicação retroativa da lei penal benéfica. Em outros termos, se,

atualmente, como exemplo, quem praticar uma extorsão

mediante sequestro contra pessoa vulnerável não mais terá o

aumento de metade em sua pena, é evidente que os condenados

anteriormente devem ser beneficiados pela novel lei. Cumprese, afinal, o disposto no art. , XL, da Constituição Federal.

(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado.

15 ed. Rio de janeiro. Forense, 2015, p. 1090.)

Nesse mesmo sentido, há outros posicionamentos doutrinários:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial 4.

12. ed. Saraiva Educação, 2018, p. 66; JESUS, Damásio de. Código Penal

anotado. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 891; GRECO. Rogério. Código

Penal comentado. 10 ed. Niterói, RJ. Impetus, 2016, p. 757; DELMANTO,

Roberto et al. Leis Penais especiais comentados. 2 ed. São Paulo: Saraiva,

2014, p. 168.

Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes desta CORTE: HC

111.246, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ de 11/12/2012; HC

129.215, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016.

Conforme já tive oportunidade de afirmar, o art. 5º, XL, da Magna

Carta prevê dois princípios que regem eventuais conflitos de leis penais

no tempo: irretroatividade da lei penal mais severa (lex gravior) e

retroatividade da lei penal mais benigna (lex mitior).

A regra geral em matéria de direito penal é a irretroatividade da lei

penal, sem a qual, como salienta DAMÁSIO de JESUS, não haveria

segurança em liberdade na sociedade, uma vez que se poderia punir fatos lícitos

14

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 43 187

HC 100181 / RS

após sua realização, com a abolição do postulado consagrado no 1º do CP (Direito

Penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1, p. 62), e igualmente, com total

desrespeito ao art. , XXXIX, da Constituição Federal.

Como afirma MIRABETE, essa regra é um dos princípios maiores, mais

importantes, do Estado de Direito, pois proíbe que as normas que regulam um

fato criminoso sejam modificadas posteriormente em prejuízo a situação jurídica

(Código Penal interpretado. São Paulo: Atlas, 1999. p. 99). Semelhante

observação foi registrada por GUILHERME DE SOUZA NUCCI,

lembrando que, nas palavras de Baumann, a parte especial do Código Penal se

converte em uma Carta Magna do delinquente (Von Liszt) unicamente quando se

proíbe ao legislador a criação de um direito penal retroativo e ao juiz sua

aplicação ( Código Penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

p. 32).

Por outro lado, admite-se, constitucionalmente, sempre a favor do

agente da prática do fato delituoso, a retroatividade da lei penal mais

benigna, inclusive em relação à eficácia da coisa julgada (Constituição do

Brasil interpretada e legislação constitucional. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.

231).

Por fim, registro que mantenho o concurso material, porque entendo

que é possível o concurso material entre estupros quando as duas

condutas são absolutamente diversas: uma, o sexo vaginal; outra, o sexo

anal.

Diante do exposto, não conheço da impetração, mas CONCEDO, de

ofício, a ordem de HABEAS CORPUS , para restabelecer a conclusão

firmada no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio

Grande do Sul, embora por fundamento diverso.

É o voto.

15

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 43 188

15/08/2019 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 100.181 RIO GRANDE DO SUL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente,

reiterando os meus comprimentos às sustentações orais, precedidos pelos

cumprimentos ao eminente Ministro-Relator, eu verifico que há dois

argumentos centrais nesta impetração que veio de ser defendida da

tribuna pelo ilustre Defensor Público, o Doutor Gustavo Zortéa, que

assomou à tribuna. O primeiro argumento é a configuração de bis in idem

e o segundo a existência de mácula ao princípio da individualização da

pena. Esses são os dois argumentos que constam desta impetração.

Em relação ao primeiro argumento, na declaração escrita de voto

que vou juntar, parece-me haver orientação robusta deste Tribunal no

sentido de não reconhecer a ocorrência de bis in idem à luz da legislação

vigente ao tempo do fato. Evidentemente que se pode ter outras

compreensões ao longo do tempo, mas tenho vários julgados, de ambas

as Turmas, de Colegas do Tribunal reconhecendo a ausência de bis in

idem. E também há afirmação, no Habeas Corpus 76.004, da relatoria do

eminente Ministro Ilmar Galvão, reconhecendo que ambas as Turmas do

Supremo Tribunal Federal consideram a não ocorrência do bis in idem no

reconhecimento da causa de aumento do art. 9º.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Nesse

sentido é o meu voto. Afasto a duplicidade.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Portanto da não

ocorrência do bis in idem.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) –

Considerada a legislação pretérita.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - E o segundo

argumento diz respeito ao tema de que haveria mácula ao princípio da

individualização da pena.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa

Excelência me permite?

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Sem dúvida.

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 43 189

HC 100181 / RS

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Um

esclarecimento para situar a discrepância de votos, considerada a fala do

ministro Alexandre de Moraes. É que afasto a causa de aumento, porque

o que ocorreu foi violência real e não uma das figuras do 224, e, ante a lei

nova, que fez a junção dos dois tipos, do atentado e do estupro, remeto ao

Juízo da execução para apreciar a aplicação dessa lei, ou seja, não

mantenho o concurso material.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Permite,

Ministro Fachin?

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Pois não.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Eu não afasto

pela individualização, eu afasto a causa do aumento de pena pela

retroatividade da lei penal benéfica, que revogou o art. 224, mas

mantenho o concurso material, porque entendo que é possível o concurso

material entre estupro, estupro quando as duas condutas são

absolutamente diversas: uma, o sexo vaginal; outra, o sexo anal.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Nessa direção, embora

já tenha sido lembrado, nós estamos diante de um debate que leva em

conta o teor da alínea c do então art. 224, que se referia à violência

presumida, quando a vítima não pôde, por qualquer outra causa, oferecer

resistência, ou seja, era precisamente a regra que aí se colocava.

Mas, como dizia, no tema, nesse segundo argumento, na

individualização da pena e, portanto, na dosimetria que foi levada a

efeito, também não vejo a mácula que a impetração aqui sustenta. A causa

de aumento que aqui se impunha e que foi aplicada na terceira fase da

dosimetria da pena, parece-me ter dado uma resposta personalizada no

processo individualizador da pena, à luz do que foi levado a efeito no

caso concreto.

Portanto, nessa medida, com a autorização constitucional que se tem

para a lei infraconstitucional individualizar a pena, não vejo sustentação

em nenhum dos dois argumentos que constam da respectiva impetração.

Por isso, pedindo vênia ao eminente Ministro-Relator e ao eminente

Ministro Alexandre de Moraes, eu proponho a denegação da ordem.

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 43 190

15/08/2019 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 100.181 RIO GRANDE DO SUL

V O T O-VOGAL

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: 1. Senhor Presidente, ilustres

pares, trata-se de habeas corpus impetrado para o fim de questionar

dosimetria de pena atinente à condenação derivada de condutas então

previstas nos artigos 213 e 214, c/c artigos 223 e 224, c, todos do Código

Penal, com base na redação anterior à Lei n. 12.015/09.

Para fins de concatenação da explicitação, colaciono os textos

normativos então vigentes e que foram aplicados ao caso concreto (fatos

ocorridos em 1.1.2006):

“Estupro

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal,

mediante violência ou grave ameaça:

Pena - reclusão, de três a oito anos.

Parágrafo único. Se a ofendida é menor de catorze anos:

Pena - reclusão, de seis a dez anos. (Redação dada pela Lei

8.072 de 25.7.1990)”

“Atentado violento ao pudor

Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou

grave ameaça , a praticar ou permitir que com ele se pratique

ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena - reclusão de dois a sete anos.

Parágrafo único. Se o ofendido é menor de catorze anos:

Pena - reclusão, de seis a dez anos. (Redação dada pela Lei

8.072 de 25.7.1990)”

“Formas qualificadas

Art. 223 - Se da violência resulta lesão corporal de

natureza grave:

Pena - reclusão, de oito a doze anos. (Redação dada pela

Lei 8.072 de 25.7.1990)”

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 43 191

HC 100181 / RS

“Presunção de violência

Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima:

a) não é maior de catorze anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta

circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer

resistência.”

A pena imposta ao paciente foi exasperada em razão da seguinte

previsão contida na Lei n. 8.072/90:

“Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes

capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º,

2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e

parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e

parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de

metade, respeitado o limite superior de trinta anos de

reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses

referidas no art. 224 também do Código Penal.”

A Defensoria Pública da União articula, em síntese, duas

controvérsias.

Em primeiro lugar, sustenta-se que a presunção de violência teria

sido empregada, concomitantemente, a título de elemento dos tipos

penais e circunstância ensejadora de aumento de pena prevista na Lei n.

8.072/90, providência que, na visão da defesa, configuraria vedado bis in

idem. Afirma-se, nesse contexto, que a inconstitucionalidade, por violação

ao Princípio da Legalidade, do art. da Lei n. 8.072/90.

Em segundo lugar, aduz-se que a causa de aumento ensejaria

exasperação fixa e inflexível da pena (sempre metade), cenário, ainda na

visão da defesa, a macular o Princípio da Individualização da Pena.

Feitos tais registros, passo à apreciação dos temas articulados pela

defesa.

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 43 192

HC 100181 / RS

2. Cabe ressaltar que os preceitos então prescritos pelos artigos 213 e

214 do Código Penal contemplavam a violência como elementar do tipo.

O artigo 224, por sua vez, consagrava hipóteses específicas em que essa

violência se caracterizava independentemente de efetiva comprovação,

em hipótese de presunção normativa de violência.

Vale dizer, o art. 224, CP, elencava fatos indiciantes aptos à

demonstração prima facie da ocorrência da violência, ou seja, os casos em

que a violência poderia ser presumida.

Esse cenário, na minha percepção, não permite a conclusão no

sentido de que a presunção, em si, integrava os elementos típicos do

artigos 213 e 214, CP. Em outras palavras, o elemento típico era a

violência, e não a presunção por meio da qual se atesta essa violência.

Registro que o parágrafo único do artigo 213 previa forma

qualificada no caso que a vítima possuísse idade inferior a 14 (quatorze)

anos. Nessa linha, até seria possível cogitar-se que se a idade da vítima,

ao mesmo tempo, integrasse a figura qualificada e ensejasse acréscimo

mediante causa de aumento, configurar-se-ia bis in idem. Nada obstante,

não é disso que se cuida na espécie.

No caso subjacente, a vítima possuía 18 (dezoito) anos à época dos

fatos. Reconheceu-se que a vítima, em um primeiro momento, teria

sofrido violência real e, em seguida, perdido a capacidade de oposição de

resistência, circunstância que, a partir desse momento, revelaria a

presença de causa de presunção de violência. Ou seja, não se trata de

incapacidade de consentir decorrente da idade, mas de violência ficta

fruto de anterior violência real.

De tal forma, no caso em exame, a incapacidade de resistência não

figurou como elemento qualificador, mas, tão somente, como forma de

aferição da violência, esta sim elemento típico.

A propósito, mesmo no caso de violência presumida em razão da

idade da vítima, hipótese, repita-se, diversa dos autos em exame, a

jurisprudência desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que os

elementos típicos são a violência ou a grave ameaça, e não as condições

pessoais ou circunstanciais da vítima, que se inseriam apenas na

3

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 43 193

HC 100181 / RS

espacialidade de aferição da caracterização dos elementos típicos.

Confira-se:

Não constitui bis in idem o aumento de pena previsto

no art. da Lei 8.072/90, por ser a vítima do atentado violento

ao pudor menor de 14 (quatorze) anos. Precedentes do STF. 2. -No estupro e no atentado violento ao pudor não é a idade da

vítima que compõe o tipo, mas o emprego, para lograr a

prática sexual incriminada, de grave ameaça ou de violência, o

qual, na verdade, a regra de extensão do art. 224 – antes de

presumi-lo existente -, equipara à incapacidade de consentir da

vítima, entre outras razões, pela presunção legal extraída de

não ser ela maior de quatorze anos.” ( HC 103404, Relator (a):

Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14/12/2010,

grifei)

“Não há bis in idem no fato de a idade da vítima ser

levada em conta para tipificar o crime de estupro pela

violência presumida nos termos do art. 224 do Código Penal e

também como causa de aumento de pena consoante dispõe o

art. da Lei 8.072/1990.” ( HC 97788, Relator (a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em

25/05/2010, grifei)

“CRIME DE ESTUPRO COM VIOLÊNCIA

PRESUMIDA - CRIME HEDIONDO - APLICABILIDADE

DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA (ART. 9º

DA LEI Nº 8.072/90) - INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO

PRINCÍPIO QUE VEDA O “BIS IN IDEM.” ( HC 89558,

Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado

em 13/03/2007, grifei)

Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal

consideram a não-ocorrência de bis in idem no

reconhecimento da causa de aumento do art. 9º da Lei nº

8.072/90, em face de ser a vítima menor de quatorze anos, nos

4

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 43 194

HC 100181 / RS

crimes de estupro e atentado violento ao pudor tipificado pela

violência presumida (art. 224, alínea a, do Código Penal). “(HC

76004, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma,

julgado em 19/05/1998, grifei)

A título de complementação, transcrevo trecho do voto-vista

proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence no HC 76.004/RJ

(Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em

19/05/1998, grifei):

“É correta, em tese, a observação de Silva Franco (op. loc.

Cit.), de que o ne bis in idem implica em ser ‘proibido aproveitar

mais de uma vez circunstâncias que levaram à formação da moldura

penal, e que são pressupostos de sua aplicação, na fixação da medida

da pena no caso individual’.

Rigorosamente, no entanto, não é o que se dá no caso.

No estupro e no atentado violento ao pudor – ao

contrário, por exemplo, do que sucede na sedução (Código

Penal, art. 217) – não é a idade da vítima que compõe o tipo,

mas o emprego, para lograr a prática sexual incriminada, da

grave ameaça ou da violência, à qual, na verdade, a regra de

extensão do art. 224 – antes de presumi-la existente-, equipara a

incapacidade de consentir da vítima , entre outras razões, pela

presunção legal extraída de não ser ela maior de quatorze anos.

A causa especial de aumento da pena do art. 9º da L.

8.072, essa sim, é que toma em conta, em si mesma, a

menoridade qualificada da vítima, como índice de maior

reprovabilidade do fato e não da incapacidade de consentir,

t anto assim que aplicada não apenas aos delitos sexuais, mas

também a outros – a exemplo do sequestro -, nos quais, à falta

de regra similar à do art. 224, a, Código Penal, o dissenso real

do sujeito passivo ou pelo menos de sua incapacidade também

real de consentir são elementos essenciais à conformação do

tipo, seja qual for a idade do sujeito passivo.”

Dessa forma, de um lado, o Código Penal teria instituído

5

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 43 195

HC 100181 / RS

ferramenta de alcance da caracterização da violência e, de outro, a Lei

de Crimes Hediondos robustecido a reprimenda com base em

condições específicas da vítima que desvelariam maior

reprovabilidade. De tal modo, não se notava a dupla punição aviada

nesta impetração. A esse respeito, colaciono o seguinte excerto

doutrinário:

“Houve somente a utilização de um mecanismo

remissivo para tratar de causa de aumento de pena. O fato de

a pessoa não poder consentir validamente permitindo a

tipificação do delito de estupro ou atentado violento ao pudor,

não elimina outra consequência distinta, que é o crime sexual

ter se consumado contra vítima menor de 14 anos. Assim,

cremos perfeitamente possível a consideração da idade tanto

para tipificar o delito sexual violento (arts. 213 e 214), como

para aumentar a pena.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código

Penal Comentado – 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2007. p. 842, grifei)

Sendo assim, o artigo da Lei 8.072/90, ao cominar acréscimo da

pena em razão de condições pessoais ou circunstanciais da vítima que

sofreu a violência, presumida pelos tipos previstos no Código Penal, não

implicaria bis is idem, forte na distinção funcional de cada norma ora

cotejada. Com maior razão, a alegação deve ser rejeitada no caso em

apreço, em que a hipótese de presunção de violência (art. 224, c) não

serviu como justificativa de qualificação delitiva.

3. Quanto ao Princípio da Individualização da Pena, anoto que,

embora o multiplicador seja inflexível, incide sobre um montante de pena

individualmente fixado. Vale dizer, trata-se de causa de aumento a ser

aplicada na terceira fase da dosimetria da pena e que toma como base a

resposta penal previamente personalizada no processo individualizador

da pena.

Cumpre observar que a CRFB é expressa ao prescrever que a “lei

6

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 43 196

HC 100181 / RS

regulará a individualização da pena” (art. 5º, XLVI), cabendo ressaltar que a

opção normativa de incidência de um fator multiplicar fixo sobre um

montante previamente passível de individualização não configura, a meu

sentir, vulneração ao comando constitucional.

Como reforço, consigno que diversas causas de aumento previstas

no Código Penal acarretam, por razões de maior lesividade, exasperação

sem indicação de mensuração a ser eleita pelo Juiz, como se extrai, por

exemplo, de leitura das figuras típicas dos artigos 135 (omissão de

socorro), 149 (redução a condição análoga à de escravo), 151 (violação de

correspondência), 258 (formas qualificadas de crime de perigo comum),

288 (associação criminosa) e 332 (tráfico de influência), todos do Código

Penal.

Nessa perspectiva, depreendo que o legislador, ao exercer a missão

constitucional de regular a individualização da pena, não desbordou das

balizas próprias, inexistindo, a meu ver, demonstração de

inconstitucionalidade a macular o ato normativo ora impugnado pela

defesa.

4 . Diante do exposto, voto pela denegação da ordem.

7

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 43 197

15/08/2019 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 100.181 RIO GRANDE DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente,

estou acompanhando o voto do Ministro Alexandre na questão da

retroatividade.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 43 198

15/08/2019 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 100.181 RIO GRANDE DO SUL

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente,

também não conheço do habeas corpus, enquanto se volta contra decisão

monocrática. Todavia concedo a ordem de ofício nos exatos termos

propostos pelo Ministro Alexandre, pedindo vênia ao eminente Relator,

pela retroatividade da lei mais benéfica.

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 43 199

15/08/2019 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 100.181 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) –

Presidente, apenas para explicitar: em um primeiro passo, afasto, como

penso que todos afastam, a causa de aumento do artigo 9º da Lei nº

8.072/1990. Em um segundo passo, implemento a ordem de ofício ante à

unificação dos tipos pela lei nova, atentado e estupro, e apenação única

considerados esses tipos.

Como está até aqui, tem-se a condenação pelos dois tipos. Por isso é

que remeto ao Juízo da Execução.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 43 200

15/08/2019 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 100.181 RIO GRANDE DO SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI -Presidente, acompanho o Relator exatamente por esse segundo

argumento, em que Sua Excelência remete ao Juízo da Execução.

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 43 201

15/08/2019 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 100.181 RIO GRANDE DO SUL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Presidente, só

uma indagação ao Ministro Fachin. Vossa Excelência, Ministro Fachin,

conheceu e indeferiu ou não conheceu?

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Eu votei pela

denegação supondo que a questão do conhecimento estava, de algum

modo, superada.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Não, ainda

não.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Eu não conheço e não

concedo de ofício.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 43 202

15/08/2019 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 100.181 RIO GRANDE DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Eu também peço vênia ao Ministro Marco Aurélio e ao Ministro

Edson Fachin .

Acompanho o voto do Ministro Alexandre de Moraes , que se alinha

a precedentes de minha autoria, tanto da Primeira quanto da Segunda

Turma, nos quais expresso a compreensão, tal qual o Ministro Alexandre

de Moraes , de que há diferença de tipos.

Não vejo possibilidade de unificação, com a devida vênia da

compreensão de Sua Excelência o Relator.

Supremo Tribunal Federal

Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 43 203

15/08/2019 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 100.181 RIO GRANDE DO SUL

OBSERVAÇÃO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) –

Presidente, apenas há uma consequência: não se aplica a esse caso a lei

nova que unificou os tipos atentado violento ao pudor e estupro!

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Presidente,

talvez, eu não tenha sido claro. Não é a questão de retroatividade da lei

nova. A questão a ser discutida é: duas condutas, sexo vaginal forçado e

sexo anal forçado, antes, era considerado concurso material entre estupro

e atentado violento ao pudor. Hoje, a meu ver e daqueles que votaram

comigo, é considerado concurso material entre estupro e estupro.

Então, não há retroatividade para se considerar crime continuado,

esse é o entendimento.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-15/08/2019

Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 43 204

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 100.181

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

PACTE.(S) : JUAREZ BORGES

IMPTE.(S) : JUAREZ BORGES

ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : RELATORA DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.078.823 DO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: O Tribunal, por maioria, não conheceu da impetração,

vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Ricardo

Lewandowski. Por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus, de

ofício, para decotar da pena imposta ao paciente a causa de

aumento prevista no art. da Lei 8.072/1990, nos termos do voto

do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos

o Ministro Edson Fachin, que não concedia a ordem de ofício, e os

Ministros Marco Aurélio (Relator) e Ricardo Lewandoswki, que

concediam a ordem, de ofício, em maior extensão. Falaram: pelo

paciente, o Dr. Gustavo Zortéa da Silva, Defensor Público Federal;

e, pela Procuradoria-Geral da República, a Dra. Raquel Elias

Ferreira Dodge, Procuradora-Geral da República. Não participou,

justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia.

Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Luiz

Fux. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 15.08.2019.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo

Lewandowski, Cármen Lúcia, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson

Fachin e Alexandre de Moraes.

Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de

Mello e Luiz Fux.

Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira

Dodge.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/861748238/habeas-corpus-hc-100181-rs-rio-grande-do-sul-0006078-0920091000000/inteiro-teor-861748240

Informações relacionadas

Lays Maia, Advogado
Modeloshá 2 anos

Inventário Judicial

Rodrigo Crepaldi P. Capucelli, Advogado
Modeloshá 5 anos

[Modelo] Ação de Abertura de Inventário

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 6 meses

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgRg no AREsp 1844610 SP 2021/0057266-7

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
Notíciashá 12 anos

A inteligência da nova redação do art. 213 do CP é de que o crime é único

Ana Claudia, Advogado
Artigoshá 3 anos

O que significa bis in idem?