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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. DIAS TOFFOLI

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_ADI_3577_9c71e.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 32

14/02/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.577 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS

TRABALHADORES NAS EMPRESAS DE CRÉDITO -CONTEC

ADV.(A/S) : JOSÉ TORRES DAS NEVES

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

EMENTA

Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafo 1º do art. 4º da Medida Provisória nº 2192-70/2001. Exaurimento da eficácia normativa. Prejudicialidade. Incisos I, II e IV do art. da Lei nº 9.491/97. Programa Nacional de Desestatizacao. Normas que designam as empresas que poderão ser desestatizadas. Ausência de necessidade de lei específica para a autorização de desestatização. Inciso I do art. 3º da Medida Provisória nº 2192-70/2001. Preceito que permite que a União adquira o controle de instituição financeira estadual exclusivamente com o objetivo de privatizá-la ou extingui-la. Constitucionalidade. Artigo 29 e parágrafo único da MP nº 2192-70/2001. Norma que possibilita que os depósitos judiciais efetuados em instituição financeira oficial submetida a processo de privatização sejam mantidos, até regular levantamento, na própria instituição financeira privatizada ou na instituição financeira adquirente de seu controle acionário. Ofensa ao art. 37, inciso XXI, e ao art. 164, § 3º, todos da Constituição Federal. Parcial procedência do pedido.

1. O § 1º do art. 4º da Medida Provisória nº 2.192-70/2001, que possibilita o depósito das disponibilidades de caixa do Poder Público em instituição financeira submetida a processo de privatização ou na instituição financeira adquirente de seu controle acionário, estabelece

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ADI 3577 / DF

também uma limitação temporal a essa prática, qual seja, até o final do exercício de 2010, restando claro que o preceito em referência exauriu sua eficácia. Prejudicialidade da ação direta quanto a esse preceito.

2. Não há necessidade de lei específica autorizando a desestatização de empresas, sendo suficiente a autorização legal genérica. Sendo assim, são constitucionais os incisos I, II e IV do art. da Lei nº 9.491/97, os quais designam, de forma geral, as empresas que poderão ser desestatizadas. O inciso I do art. 3º da Medida Provisória nº 2.192-70/2001, por sua vez, tão somente autoriza a transferência do controle acionário do banco estadual para a União, a qual poderá privatizá-lo ou extingui-lo.

3. O art. 29, caput e parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.192-70/2001 possibilita que os depósitos judiciais outrora geridos por instituição financeira oficial sejam mantidos na instituição financeira privatizada ou na instituição adquirente do controle acionário daquela, estabelecendo, com isso, generalização incompatível com art. 164, § 3º, da Constituição Federal, segundo o qual os depósitos públicos deverão ser mantidos preferencialmente em instituições financeiras oficiais. O art. 29 da MP nº 2.192-70/2001 também instituiu um privilégio injustificado em favor do banco privado que adquire a instituição financeira pública. Se o certame tinha como objeto tão somente o controle acionário, a manutenção dos depósitos judiciais na instituição privatizada ou adquirente de controle acionário apresenta-se como verdadeiro bônus em favor do banco privado que venceu a licitação, em ofensa ao princípio da isonomia e, consequentemente, ao princípio da licitação.

4. Prejudicialidade parcial da ação direta, a qual, quanto à parte que se conhece, é julgada parcialmente procedente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual do Plenário de 7 a 13/2/20, na conformidade da ata do julgamento, por maioria de votos, em julgar prejudicada a ação direta quanto ao pedido de declaração de

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ADI 3577 / DF

inconstitucionalidade do § 1º do art. 4º da Medida Provisória 2.192-70/2001 e em julgar parcialmente procedente o pedido formulado, declarando a inconstitucionalidade tão somente do art. 29, caput e parágrafo único da Medida Provisória 2.192-70/2001, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que julgavam, em maior extensão, procedente a ação direta, declarando a incompatibilidade dos incisos I, II e IV do art. da Lei 9.491/97 com a Constituição Federal. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello.

Brasília, 14 de fevereiro de 2020.

MINISTRO DIAS TOFFOLI

Relator

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Relatório

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14/02/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.577 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS

TRABALHADORES NAS EMPRESAS DE CRÉDITO -CONTEC

ADV.(A/S) : JOSÉ TORRES DAS NEVES

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Cuida-se de duas ações diretas de inconstitucionalidade, de nº 3577 e nº 3578, propostas, respectivamente, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito (CONTEC) e pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB), em 8 de setembro de 2005, em face do art. 3º, inciso I; art. 4º, § 1º; e art. 29, caput e parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.192-70/2001, e dos incisos I, II e IV do art. da Lei nº 9.491, de 10 de setembro de 1997.

Eis o teor dos dispositivos impugnados:

Medida Provisória 2192-70/2001

“Art. 3º Para os fins desta Medida Provisória, poderá a União, a seu exclusivo critério:

I - adquirir o controle da instituição financeira, exclusivamente para privatizá-la ou extingui-la;

Art. 4º O financiamento dos ajustes prévios imprescindíveis à privatização da instituição financeira, de que trata o inciso III do art. 3o, concedido pela União ou pelo Banco Central do Brasil, restringe-se aos casos em que haja:

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Relatório

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ADI 3577 / DF

(…)

§ 1º As disponibilidades de caixa dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou das entidades do poder público e empresas por eles controladas poderão ser depositadas em instituição financeira submetida a processo de privatização ou na instituição financeira adquirente do seu controle acionário, até o final do exercício de 2010 .

(...)

Art. 29. Os depósitos judiciais efetuados em instituição financeira oficial submetida a processo de privatização poderão ser mantidos, até o regular levantamento, na própria instituição financeira privatizada ou na instituição financeira adquirente do seu controle acionário.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se às instituições financeiras oficiais cujo processo de privatização tenha sido concluído, bem assim às instituições financeiras oficiais em processo de privatização.”

Lei nº 9.491/97, de 10 de setembro de 1997

“Art. 2º Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei:

I - empresas, inclusive instituições financeiras, controladas direta ou indiretamente pela União, instituídas por lei ou ato do Poder Executivo;

II - empresas criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle direto ou indireto da União;

(...)

IV - instituições financeiras públicas estaduais que tenham tido as ações de seu capital social desapropriadas, na forma do Decreto-lei nº 2.321, de 25 de fevereiro de 1987.”

As ações diretas foram apensadas por despacho proferido em 20/9/05, em razão da identidade de objeto.

Nas ações, alega-se que o art. 4º, § 1º, e art. 29, caput e parágrafo

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ADI 3577 / DF

único, da Medida Provisória nº 2.192-70/2001 ofenderiam o art. 164, § 3º, da Constituição Federal. Sustenta-se, também, ofensa ao princípio da moralidade, uma vez que esse princípio confere fundamento à exigência de que as disponibilidades de caixa dos entes públicos sejam depositadas em bancos oficiais. Assevera-se, ainda, haver ofensa ao princípio da licitação, pois o objeto licitado no processo de privatização dessas instituições financeiras seria somente o controle acionário, e não a administração da conta única do tesouro.

Quanto ao inciso I do art. 3º da Medida Provisória nº 2.192-70/2001 e aos incisos I, II e IV do art. da Lei nº 9.491/97, os requerentes aduzem violação do art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal, pois os dispositivos em tela

“conferem à União Federal uma autorização geral (não específica, portanto) para alienar instituições financeiras e outras empresas, sem considerar, todavia, a necessidade de que, quando essas entidades se caracterizarem como sociedades de economia mista, a alienação do controle acionário seja autorizado por lei específica”.

Isso porque, se a Constituição exige lei específica para autorizar a criação dessas empresas, sua extinção ou alienação – a qual implica a descaracterização da sociedade de economia mista – devem observar a mesma regra. Por fim, requerem

“a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos dispositivos impugnados, mediante interpretação conforme, de modo a excluir dos seus alcances a alienação do controle das sociedades de economia mista, que só podem ser adquiridas, extintas ou ter seu controle acionário alienado após autorização legislativa específica”.

Em 14 de setembro de 2005, foi parcialmente deferida a medida cautelar requerida na ADI nº 3.578, somente em relação ao § 1º do art. 4º e

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ADI 3577 / DF

art. 29, caput e seu parágrafo único, da MP nº 2.192-70/2001, que tiveram sua eficácia suspensa. O julgado foi assim ementado:

“I. Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade: caso de excepcional urgência, que autoriza a decisão liminar sem audiência dos partícipes da edição das normas questionadas (LADIn, art. 10, § 3º), dada a iminência do leilão de privatização do controle de instituição financeira, cujo resultado poderia vir a ser comprometido com a concessão posterior da medida cautelar. II. Desestatização de empresas públicas e sociedades de economia mista: alegação de exigência constitucional de autorização legislativa específica, que - contra o voto do relator - o Supremo Tribunal tem rejeitado; caso concreto, ademais, no qual a transferência do controle da instituição financeira, do Estado-membro para a União, foi autorizada por lei estadual (conforme exigência do art. 4º, I, a, da MPr 2.192-70/01 - PROES) e a subseqüente privatização pela União constitui a finalidade legal específica de toda a operação; indeferimento da medida cautelar com relação

o art. , I, da MPr 2.192-70/01, e ao art. , I, II e IV, da L. 9.491/97. III. Desestatização: manutenção na instituição financeira privatizada das disponibilidades de caixa da administração pública do Estado que detinha o seu controle acionário (MPr 2.192-70/01, art. 4º, § 1º), assim como dos depósitos judiciais (MPr 2.192-70/01, art. 29): autorização genérica, cuja constitucionalidade - não obstante emanada de diploma legislativo federal - é objeto de questionamento de densa plausibilidade, à vista do princípio da moralidade - como aventado em precedentes do Tribunal (ADIn 2.600-MC e ADIn 2.661-MC) - e do próprio art. 164, § 3º, da Constituição - que não permitiria à lei, ainda que federal, abrir exceção tão ampla à regra geral, que é a de depósitos da disponibilidade de caixa da Administração Pública em instituições financeiras oficiais; aparente violação, por fim, da exigência constitucional de licitação ( CF, art. 37, XXI); ocorrência do periculum in mora: deferimento da medida cautelar para suspender ex nunc a

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ADI 3577 / DF

eficácia dos arts. 4º, § 1º, e 29 e parágrafo único do ato normativo questionado (MPr 2.192/70/01) ” ( ADI nº 3.578-MC, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence , Tribunal Pleno, DJ de 24/2/06).

Em seguida, foram solicitadas informações ao requeridos e as manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República.

O Presidente da República apresentou informações elaboradas pela Procuradoria-Geral do Banco Central – Parecer PGBC nº 270/2006 (fls. 225 e 258/ 294) – sustentando a constitucionalidade das normas impugnadas. O Congresso Nacional, por seu turno, manifestou-se pela constitucionalidade dos incisos I, II e IV do art. da Lei nº 9.491/97

O Advogado-Geral da União suscita, preliminarmente, a ausência de impugnação de todo o complexo normativo. No mérito, pronuncia-se pela constitucionalidade das normas impugnadas. Aduz, quanto à impugnação ao inciso I do art. 3º da Medida Provisória nº 2.192-70/2001 e aos incisos I, II e IV do art. da Lei nº 9.491/97, ser desnecessária a edição de lei específica para a extinção das sociedades de economia mista e empresas públicas. Nesse sentido, afirma que, somente por meio de lei o Estado pode criar ou desestatizar empresas. No entanto, na segundo hipótese, seria desnecessária a edição de lei especial, sendo suficiente a manifestação de vontade política geral de enxugamento do aparato estatal. Quanto à alegada inconstitucionalidade do § 1º do art. 4º e do art. 29 da Medida Provisória nº 2.192-70/2001, afirma que os preceitos não ofendem os princípios da licitação e da moralidade. Assevera, quanto a esse último ponto, que “a exceção estabelecida pelo art. 164, § 3º, em face do art. 173, há ser reduzida, voltando-se, sempre que a realidade dos fatos permitir, à regra geral de igualdade entre os agentes públicos e privados” (fls 417/445).

O Procurador-Geral da República, por seu turno, opina pela procedência parcial do pedido, de modo que se declararem inconstitucionais o § 1º do art. 4º e ao art. 29 da Medida Provisória nº 2.192-70/2001. Quanto ao inciso I do art. 3º da Medida Provisória nº

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ADI 3577 / DF

2.192-70/2001 e aos incisos I, II e IV do art. da Lei nº 9.491/97, também sustenta a desnecessidade de lei específica, ao fundamento de que “a extinção da entidade em questão será tratada, como momento político e de autorização dos membros do parlamento, no ato de transferência do controle para a União. O requisito constitucional, e os valores que guarnece, estará, em todos os casos, atendido”. Em relação ao § 1º do art. 4º e ao art. 29 da Medida Provisória nº 2.192-70/2001, afirma haver ofensa substancial ao princípio da moralidade, bem como ofensa ao princípio da licitação (fls. 447/454).

A Federação Brasileira de Bancos (FEBRABAN) e a Associação Paulista de Municípios foram admitidas no feito como amici curiae .

É o relatório.

Distribuam-se cópias aos Senhores Ministros (art. da Lei nº 9.868/99 e art. 172 do RISTF).

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.577 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

• PARÁGRAFO 1º DO ART. 4º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.192-70/2001: PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO – PERDA DE OBJETO

No que tange à impugnação ao § 1º do art. 4º da Medida Provisória nº 2.192-70/2001, as ações diretas estão prejudicadas, tendo em vista o exaurimento da eficácia normativa do dispositivo.

O preceito em referência teve sua eficácia suspensa pela medida cautelar na ADI nº 3.578, deferida parcialmente em 2005.

Todavia, o dispositivo em tela, que possibilita o depósito das disponibilidades de caixa do Poder Público em instituição financeira submetida a processo de privatização ou na instituição financeira adquirente de seu controle acionário, estabelece também uma limitação temporal a essa prática, qual seja, até o final do exercício de 2010 . Eis o teor da norma:

“As disponibilidades de caixa dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou das entidades do poder público e empresas por eles controladas poderão ser depositadas em instituição financeira submetida a processo de privatização ou na instituição financeira adquirente do seu controle acionário, até o final do exercício de 2010 ” (grifou-se).

Resta claro, portanto, que a eficácia do preceito em referência se exauriu. Logo, revelar-se-ia inútil eventual declaração de inconstitucionalidade do referido preceito, já que não subsistem quaisquer efeitos jurídicos a serem regulados, frustrando-se, assim, a finalidade da ação direta de inconstitucionalidade. Nesse sentido: ADI nº 1.979/SC-MC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio , DJ de

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ADI 3577 / DF

29/9/06; ADI nº 885/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Néri da Silveira , DJ de 31/8/01; ADI nº 1.599/DF-MC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Maurício Corrêa , DJ de 18/5/01; ADI nº 612/RJ-QO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello , DJ de 6/5/94; ADI nº 534/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello , DJ de 8/4/94, entre outras.

Considerando o pleno exaurimento da eficácia jurídico-normativa do § 1º do art. 4º da Medida Provisória nº 2.192-70/2001, impõe-se a prejudicialidade da presente ação quanto a esse preceito, por perda superveniente de objeto .

CONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I, II E IV DO ART. DA LEI Nº 9.491/97 E DO INCISO I DO ART. 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.192-70/2001: PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE

Quanto à alegação de inconstitucionalidade dos incisos I, II e IV do art. da Lei nº 9.491/97 e do inciso I do art. 3º da Medida Provisória nº 2.192-70/2001, não procede o pedido dos autores.

Os incisos I, II e IV do art. da Lei nº 9.491/97 – diploma que, revogando a Lei nº 8.031/1990, alterou os procedimentos do Programa Nacional de Desestatizacao – designam as empresas que poderão ser objeto de desestatização. Eis o que dispõe a norma:

“Art. 2º Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei:

I - empresas, inclusive instituições financeiras, controladas direta ou indiretamente pela União, instituídas por lei ou ato do Poder Executivo;

II - empresas criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle direto ou indireto da União;

(…)

IV - instituições financeiras públicas estaduais que tenham tido as ações de seu capital social desapropriadas, na forma do

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Decreto-lei nº 2.321, de 25 de fevereiro de 1987.”

O inciso I do art. 3º da Medida Provisória nº 2.192-70/2001, por seu turno, está inserido em diploma normativo que “[e]stabelece mecanismos objetivando incentivar a redução da presença do setor público estadual na atividade financeira bancária, dispõe sobre a privatização de instituições financeiras, e dá outras providências”. Trata-se do chamado Programa de Incentivo à Redução do Setor Público Estadual na Atividade Bancária (PROES). Nesse contexto, a norma impugnada permite que a União adquira o controle de instituição financeira estadual exclusivamente com o objetivo de privatizá-la ou extingui-la. O teor da norma é o seguinte:

“Art. 3º Para os fins desta Medida Provisória, poderá a União, a seu exclusivo critério:

I - adquirir o controle da instituição financeira, exclusivamente para privatizá-la ou extingui-la.”

Os autores alegam que os preceitos em tela violam o art. 37, inciso XIX, da CF/88, norma da qual seria possível extrair a necessidade de lei específica não somente para a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista, mas também, por paralelismo de formas, para a extinção dessas empresas e para a alienação do controle de tais estatais. Em razão disso, requerem os autores a atribuição de interpretação conforme a tais dispositivos, para que se exclua de seu alcance a alienação do controle acionário das sociedades de economia mista, os quais só poderiam ser adquiridas, extintas ou ter seu controle acionário alienado após autorização legislativa específica.

A questão foi enfrentada no julgamento da medida cautelar na ADI nº 3.578, ocasião em que, lastreado em precedentes deste Supremo Tribunal, o Relator, Ministro Sepúlveda Pertence , afastou a necessidade de lei específica autorizando a desestatização de empresas, reputando suficiente a autorização legal genérica .

De fato, nesse sentido tem se encaminhado a jurisprudência deste Tribunal. No julgamento da ADI nº 562-MC (Rel. Min. Ilmar Galvão ,

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ADI 3577 / DF

Tribunal Pleno, DJ de 16/10/98), o Tribunal analisou a constitucionalidade do art. da Lei Federal nº 8.031/1990, que, à semelhança do art. da Lei nº 9.491/1997, impugnado nesta ADI, estabelecia as empresas que, no contexto do Programa Nacional de Desestatizacao, poderiam ser objeto de privatização. Também naquele caso, o autor da ação alegava a necessidade de lei específica para a extinção ou alienação do controle acionário das estatais.

No mencionado julgado, o tribunal entendeu, por maioria, ser desnecessária a edição de lei específica autorizando a desestatização, a qual somente é exigida no momento da criação da estatal. Confira-se, a propósito, as razões do voto do relator Ministro Ilmar Galvão , que assim se pronunciou:

“Resta, pois, saber se, efetivamente, para a alienação ou extinção de cada empresa pública, faz-se mister autorização legal específica, como sustentado pelo Autor .

Não pende dúvida, em face do disposto no art. 37, incisos XIX e XX, da CF, que as empresas e entidade públicas que explorem atividade econômica, e subsidiárias, hão de ser criadas por lei específica .

Trata-se de exigência que corresponde, simplesmente, a imperativos de controle, pelo Poder Legislativo, da observância dos princípios que devem nortear a administração pública (art. 37) – já que a criação de uma entidade da espécie resulta no comprometimento de vultosos recursos do erário –, e à necessidade de fixação dos objetivos da entidade, da forma de sua constituição, dos respectivos órgãos diretivos, etc.

A autorização legislativa específica, indispensável ao mero destaque de recursos orçamentários, por via de específica consignação na lei de meios, não poderia ser dispensada quando está em jogo o surgimento de mais um ente da administração.

A partir, entretanto, do momento em que o referido ente cumpriu os seus objetivos, tornou-se inviável, ou já não se justifica a sua manutenção, a privatização e a extinção afloram

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como alternativas inevitáveis, nada impedindo que, uma ou outra, possa ser posta em prática segundo regras de caráter geral, já que inexistente razão de ordem constitucional, legal ou, mesmo, de ordem prática, que determine tratamento diferenciado, para esta ou aquela espécie de empresa.

Definida, pelo legislador constituinte, a opção pelo regime capitalista de produção, e estabelecidas as únicas hipóteses de atuação do Estado na exploração de atividade econômica (quando o exigir a segurança nacional ou o interesse coletivo relevante – art. 173), nada mais natural do que a iniciativa do legislador ordinário, no sentido de instituir um programa de privatização para as centenas de empresas dedicadas a atividades não excepcionadas, como fez, editando a Lei nº 8.031/90, de molde a obviar os inconvenientes de providências casuísticas, de efeito retardativo.

Nota-se que o diploma legal em questão, em seus arts. 2º, § 3º, e 3º, se encarregou de excluir do programa as entidades insuscetíveis de privatização.

A circunstância, pois, de a privatização de empresas haver sido regulamentada por lei de caráter geral e não particular não parece incompatível com as normas constitucionais analisadas ” (grifos nossos).

O tema foi novamente enfrentado pelo Tribunal no julgamento da ADI nº 1.549-MC (Relator o Ministro Francisco Rezek , Tribunal Pleno, DJ 18/5/01), a qual tinha por objeto lei do Estado do Rio de Janeiro que instituiu programa estadual de desestatização contendo dispositivo semelhante ao impugnado nesta ADI. Também nesse caso, esta Corte denegou a liminar pelos mesmos fundamentos afirmados no julgamento da ADI nº 562-MC.

Nesse mesmo sentido: ADI 1.724 MC, Relator o Ministro Néri da Silveira , Tribunal Pleno, DJ 22/10/99; e ADI 1.703-MC, Relator o Ministro Ilmar Galvão , Tribunal Pleno, DJ 13/8/99.

Além disso, no caso do art. 3º, inciso I, da Medida Provisória nº

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2.192-70/2001, nem sequer se pode afirmar que o preceito contém uma autorização geral de desestatização. O que a norma autoriza é a transferência do controle acionário do banco estadual para a União, a qual poderá privatizá-lo ou extingui-lo, conforme critérios estabelecidos na medida provisória. Trata-se, pois, de uma “operação-ponte”, para utilizar a expressão que foi empregada pelos Ministros no julgamento da medida cautelar na ADI nº 3.578.

Ressalta-se que o § 1º do mesmo art. 3º da MP nº 2.192-70/2001 dispõe que a adoção da referida medida “será precedida das autorizações que se fizerem necessárias na legislação da Unidade da Federação respectiva”.

Portanto, não há que se questionar aqui a exigência ou não de lei específica para a extinção ou privatização das instituições financeiras estaduais organizadas na forma de sociedade de economia mista, porque não é disso que o art. 3º, inciso I, da Medida Provisória nº 2.192-70/2001 trata.

Confira-se, a propósito, trecho do voto do Relator, Ministro Sepúlveda Pertence:

“Há mais, porém: nos casos regidos pela questionada MPr 2192, que instituiu e disciplinou o Programa de Incentivo à Redução da Presença do Setor Público Estadual na Atividade BancáriaPROES – a transferência à União das ações do Estado no capital da instituição financeira não tem o sentido de criação de uma sociedade mista federal, mas constitui mecanismo preordenado à subseqüente privatização do seu controle ou, frustrada esta, à sua extinção.

De resto, de parte do Estado, a operação pressupõe, conforme o art. 4º, I, a, do edito, a 'autorização legislativa da Unidade Federada para (...) a privatização, dentro do prazo acordado com a União, da respectiva instituição financeira' (...).

Adquirido o controle da instituição financeira pela União, não para integrá-la no sistema bancário federal, mas, sim, para privatizá-la ou extingui-la, a essa privatização – fim de toda a operação – não parece ser aplicável o raciocínio que, a partir

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dos arts. 173 e 37, XIX e XX, da Constituição, sustenta a exigência de lei específica.

Indefiro no ponto a medida cautelar: é o meu voto.”

No mesmo sentido foi o entendimento do Ministro Nelson Jobim :

“Entendemos, no caso das decisões anteriores, que não seria necessária uma nova lei, uma vez que a obrigação era para criação, para evitar a extensão do Estado-modelo que havia ocorrido no regime militar.

Ocorre que, aqui, no caso específico - muito bem posto, e a linguagem utilizada pelo Ministro Carlos Britto foi ótima -, temos uma ponte; e, veja bem, nem lei há, porque não há lei específica criando a entidade do banco estatal do Ceará na União.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (RELATOR) – A União não pode mantê-lo. Ou privatiza, ou extingue.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) – É lógico, é para esse fim. Extingue; não há como fazer. Então, não há como se arguir, no caso concreto, o problema do inciso XIX do art. 37, porque não temos nem lei específica criando, nem lei específica extinguindo. Aliás, a lei específica que criou foi estadual, e houve autorização para transferência para a União, como disse Vossa Excelência, para viabilizar a privatização

(…).”

Por tais razões, reiterando o entendimento afirmado pelo Tribunal no julgamento da medida cautelar na ADI nº 3578, reputo constitucionais inciso I do art. 3º da Medida Provisória nº 2.192-70/2001 e os incisos I, IIe IV do art. da Lei nº 9.491/97.

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 29 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO DA MP Nº 2.192-70/2001: PEDIDO JULGADO PROCEDENTE

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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ADI 3577 / DF

Relativamente à impugnação do art. 29, caput e seu parágrafo único da MP 2192-70/2001, esclareço que a norma possibilita que os depósitos judiciais efetuados em instituição financeira oficial submetida a processo de privatização sejam mantidos, até regular levantamento, na própria instituição financeira privatizada ou na instituição financeira adquirente de seu controle acionário. Assim dispõe a norma:

“Art. 29. Os depósitos judiciais efetuados em instituição financeira oficial submetida a processo de privatização poderão ser mantidos, até o regular levantamento, na própria instituição financeira privatizada ou na instituição financeira adquirente do seu controle acionário.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se às instituições financeiras oficiais cujo processo de privatização tenha sido concluído, bem assim às instituições financeiras oficiais em processo de privatização.”

O preceito em referência teve sua eficácia suspensa em setembro de 2005, quando deferida parcialmente a medida cautelar na ADI nº 3.578.

Naquele julgamento, foram considerados os precedentes firmados nos julgamentos da ADI nº 2.600-MC (Rel. Min. Ellen Gracie , Tribunal Pleno, DJ de 25/10/02) e da ADI nº 2.661-MC (Rel. Min. Celso de Mello , Tribunal Pleno, DJ de 23/8/02), nos quais o Tribunal suspendeu a eficácia de leis estaduais que possibilitavam que as disponibilidades de caixa dos estados fossem mantidas na instituição financeira privada que adquirisse o controle acionário dos bancos estaduais em processo de privatização.

A Corte observou que, em tais julgamentos, o deferimento da cautelar teve como fundamento não somente a inconstitucionalidade formal das leis estaduais, por veicularem matéria a ser disciplinada em lei federal, mas também a inconstitucionalidade material dos diplomas, por ofensa ao art. 164, § 3º, e aos princípios da moralidade administrativa e da licitação. Confira-se, a propósito, trecho da ementa da ADI nº 3.578-MC:

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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ADI 3577 / DF

“(...) III. Desestatização: manutenção na instituição financeira privatizada das disponibilidades de caixa da administração pública do Estado que detinha o seu controle acionário (MPr 2.192-70/01, art. 4º, § 1º), assim como dos depósitos judiciais (MPr 2.192-70/01, art. 29): autorização genérica, cuja constitucionalidade - não obstante emanada de diploma legislativo federal - é objeto de questionamento de densa plausibilidade, à vista do princípio da moralidade -como aventado em precedentes do Tribunal (ADIn 2.600-MC e ADIn 2.661-MC) - e do próprio art. 164, § 3º, da Constituição -que não permitiria à lei, ainda que federal, abrir exceção tão ampla à regra geral, que é a de depósitos da disponibilidade de caixa da Administração Pública em instituições financeiras oficiais; aparente violação, por fim, da exigência constitucional de licitação ( CF, art. 37, XXI); ocorrência do periculum in mora: deferimento da medida cautelar para suspender ex nunc a eficácia dos arts. 4º, § 1º, e 29 e parágrafo único do ato normativo questionado (MPr 2.192/70/01)” ( ADI 3.578-MC, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence , Tribunal Pleno, DJ de 24/2/06).

Com efeito, reputo inconstitucional o preceito em análise, mas adoto como parâmetro de controle tão somente o art. 164, § 3º, da Constituição Federal e o princípio da licitação . Acredito que esses postulados são suficientes para evidenciar a inconstitucionalidade da norma, sendo desnecessário avançar para uma análise à luz do princípio da moralidade, preceito que considero demasiadamente fluido para amparar, de forma isolada, um juízo de incompatibilidade da norma com a Constituição Federal.

De fato, ao possibilitar que os depósitos judiciais outrora geridos por instituição financeira oficial sejam mantidos na instituição financeira privatizada ou na instituição adquirente do controle acionário daquela, o art. 29 da Medida Provisória nº 2.192-70/2001 estabeleceu generalização incompatível com a diretriz constitucional de que os depósitos públicos deverão ser mantidos preferencialmente em instituições financeiras

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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oficiais.

Com efeito, o art. 164, § 3º, da Constituição Federal estabelece, como regra, a manutenção das disponibilidades de caixa dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas em instituição financeiras oficiais, ressalvadas hipóteses excepcionalíssimas previstas em lei.

Entendo que, ao se referir às disponibilidades de caixa das pessoas jurídicas de direito público, bem como dos órgãos ou entidades do Poder Público, o art. 164, § 3º, da CF/88 compreende os depósitos judiciais, os quais correspondem a recursos financeiros que estão também sob a guarda do Poder Público. Não é por outra razão que existe uma diversidade de normas infraconstitucionais que determinam que os depósitos judiciais sejam mantidos, preferencialmente, em bancos oficiais. Confira-se:

Código de Processo Civil

“Art. 666. Os bens penhorados serão preferencialmente depositados:

I - no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da União possua mais de metade do capital social integralizad o; ou, em falta de tais estabelecimentos de crédito, ou agências suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papéis de crédito.”

Novo Código de Processo Civil:

“Art. 840. Serão preferencialmente depositados:

I - as quantias em dinheiro, os papéis de crédito e as pedras e os metais preciosos, no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal ou em banco do qual o Estado ou o Distrito Federal possua mais da metade do capital social integralizado , ou, na falta desses estabelecimentos, em

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ADI 3577 / DF

qualquer instituição de crédito designada pelo juiz.”

Lei nº 6.830/1990, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências.

“Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos:

I - na Caixa Econômica Federal, de acordo com o Decreto lei nº 1.737, de 20 de dezembro de 1979, quando relacionados com a execução fiscal proposta pela União ou suas autarquias;

II - na Caixa Econômica ou no banco oficial da unidade federativa ou, à sua falta, na Caixa Econômica Federal, quando relacionados com execução fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias.”

Lei nº 9.703/1998, que dispõe sobre os depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuições federais.

“Art. 1º Os depósitos judiciais e extrajudiciais, em dinheiro, de valores referentes a tributos e contribuições federais, inclusive seus acessórios, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, serão efetuados na Caixa Econômica Federal, mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, específico para essa finalidade.”

Lei nº 10.819/2003, que sobre os depósitos judiciais de tributos, no âmbito dos Municípios, e dá outras providências

“Art. 1º Os depósitos judiciais, em dinheiro, referentes a tributos e seus acessórios, de competência dos Municípios, inclusive os inscritos em dívida ativa, serão efetuados, a partir da data da publicação desta Lei, em instituição financeira oficial da União ou do Estado a que pertença o Município, mediante a utilização de instrumento que identifique sua natureza tributária.”

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 32

ADI 3577 / DF

Lei nº 11.429/2006, que dispõe sobre os depósitos judiciais de tributos, no âmbito dos Estados e do Distrito Federal

“Art. 1º Os depósitos judiciais em dinheiro referentes a tributos e seus acessórios, de competência dos Estados e do Distrito Federal, inclusive os inscritos em dívida ativa, serão efetuados em instituição financeira oficial da União ou do Estado, mediante a utilização de instrumento que identifique sua natureza tributária.”

Dessa forma, resta claro que a regra de nosso sistema normativoconstitucional é que os depósitos judiciais sejam mantidos, preferencialmente, em instituições financeiras oficiais.

Não obstante, o art. 29, caput e parágrafo único, da MP nº 2.192-70/2001 tornou automática a manutenção em instituição financeira privada dos depósitos judiciais outrora efetuados no banco público, posteriormente privatizado até seu regular levantamento. Ressalte-se que a norma em comento está inserida no contexto de uma política nacional de incentivo às privatizações no setor público estadual, de modo que o preceito poderia ser aplicado, indistintamente, a todas as instituições financeiras públicas estaduais privatizadas. Resta evidente, portanto, que o dispositivo torna regra aquilo que deveria ocorrer apenas excepcionalmente.

Ademais, mesmo quando, por via de exceção, se admita a gestão de depósitos judiciais por instituição financeira privada, a prestação desse serviço deve ser precedida de licitação por meio da qual seja possível selecionar a proposta mais vantajosa, garantindo-se, com isso, igualdade de oportunidades entre os interessados.

Conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da isonomia, que rege as licitações, “implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que,

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desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia ” ( Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 532, grifos nossos).

Analisando a questão sob tal perspectiva, está claro que o art. 29 da MP nº 2.192-70/2001 instituiu um privilégio injustificado em favor do banco privado que adquire a instituição financeira pública. Conforme observa o autor da ação, é possível discernir dois objetos distintos: de um lado, o controle acionário, e, de outro, os depósitos judiciais, ambos de significativa importância econômica e social. Se o certame tinha como objeto tão somente o controle acionário, a manutenção dos depósitos judiciais apresenta-se como verdadeiro bônus em favor do banco privado que venceu a licitação.

Deve-se ter em conta que a gestão de depósitos judiciais é rentável para a instituição financeira detentora, tendo em vista o chamado spread bancário. O tema foi elucidado pelo Conselheiro Walter Nunes da Silva Júnior no Procedimento de Controle Administrativo nº XXXXX-41.2009.2.00.0000, do Conselho Nacional de Justiça:

“Como dito, quando alguém, voluntária ou compulsoriamente, deposita determinada quantia à disposição do juízo, surge para o Poder Judiciário o dever de prestar um serviço público, qual seja: o de guardar, gerir e garantir o dinheiro, zelando pela sua correção e remuneração, de forma a evitar que o tempo venha a diminuir o valor real da quantia depositada.

Como, via de regra, o Poder Judiciário não controla instituições financeiras especializadas neste tipo de operação, acaba por ter que atribuir tal mister a outras pessoas jurídicas. Transfere, portanto, a prestação do serviço público de gestão do depósito judicial.

Obviamente, a prestação de tal serviço não é simplesmente um múnus público, que a entidade bancária suporta com sacrifício logístico e financeiro. Ao contrário, tratase de negócio rentável, sendo substancial o ganho, vantagem ou lucro que aufere na administração de tais recursos.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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Vejamos o que dispõe, apenas a título de exemplo, a norma que rege a matéria no âmbito da Justiça Federal (art. 11, § 1º da Lei n.º 9.289, de 4 de julho de 1996):

'Art. 11. Os depósitos de pedras e metais preciosos e de quantias em dinheiro e a amortização ou liquidação de dívida ativa serão recolhidos, sob responsabilidade da parte, diretamente na Caixa Econômica Federal, ou, na sua inexistência no local, em outro banco oficial, os quais manterão guias próprias para tal finalidade.

§ 1º Os depósitos efetuados em dinheiro observarão as mesmas regras das cadernetas de poupança, no que se refere à remuneração básica e ao prazo.'

À luz da regra acima citada, em tempos de pouco ou nenhuma pressão inflacionária, a instituição financeira se vê obrigada a remunerar a quantia sob sua administração a uma taxa de juros estabilizada nos últimos anos em aproximadamente 0,5% (meio por cento) ao mês, que é a prevista para os saldos das cadernetas de poupança.

De outra banda, quando a mesma instituição que administra os recursos coloca crédito à disposição de seus correntistas, apura taxas de juros que variam – e.g. no popular juros do cartão de crédito – entre 9% e 12% (nove a doze por cento) ao mês.

De forma simplificada, a esta diferença entre o quanto a instituição financeira desembolsa para financiar os juros de captação e o quanto recebe nas operações de crédito que disponibiliza à sociedade, chama-se spread bancário.

A lucratividade do ajuste sub examine fica ainda mais evidente quando se considera que o Relatório de Economia Bancária e de Crédito publicado pelo Banco Central do Brasil1, referente ao ano de 2008, indica que, somente naquele ano, o spread bancário geral alcançou 30,7% (trinta inteiro e sete décimos por cento).

Isto é, o serviço público de gestão dos depósitos

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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ADI 3577 / DF

judiciais, visto sob as lentes da instituição financeira, representa um negócio no qual se vislumbra a possibilidade de tomar centenas de milhões de reais a juros que, no máximo, se equiparam aos de poupança (0,5% a.m.), e recolocá-los no mercado por percentuais muito superiores ” (grifos nossos).

Nesse quadro, conclui-se que o art. 29, caput e parágrafo único, da MP nº 2.192-70/2001 são inconstitucionais também, por ofenderem o princípio da isonomia, pois criaram um privilégio para o banco privado adquirente da instituição financeira pública, em detrimento das demais instituições eventualmente interessadas na gestão dos depósitos judiciais. Disso decorre, também, burla ao princípio constitucional da licitação (art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal), conforme restou consignado na decisão liminar.

Por essas razões, voto no sentido de:

1) julgar prejudicadas as ações diretas quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 4º da Medida Provisória nº 2.192-70/2001, em razão do exaurimento de sua eficácia jurídico-normativa; e

2) julgar parcialmente procedentes os pedidos das ações , para declarar a inconstitucionalidade tão somente do art. 29, caput e parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.192-70/2001.

É como voto.

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VotoVogal

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14/02/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.577 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS

TRABALHADORES NAS EMPRESAS DE CRÉDITO -CONTEC

ADV.(A/S) : JOSÉ TORRES DAS NEVES

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

V O T O - V O G A L

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Acolho o bem lançado relatório proferido pelo e. Ministro Dias Toffoli.

No mérito, adianto que o acompanho, tanto na parte em que reconhece o prejuízo da ação, quanto na que a julga procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 29, incluindo seu parágrafo único, da Medida Provisória 2.192-70/2001.

Peço vênia, porém, para julgar a ação procedente em maior extensão, porquanto entendo, tal como indicara o Min. Sepúlveda Pertence quando do julgamento da medida cautelar, que é inconstitucional a autorização legal genérica para a desestatização de empresas estatais.

No que tange à exigência de prévia autorização legal, é preciso rememorar os precedentes desta Corte sobre a matéria, que corroboram a solução defendida pelo e. Relator.

Quando examinou a constitucionalidade de dispositivos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro que exigiam autorização legislativa para a alienação de ações de sociedade de economia mista, o Tribunal afirmou que a lei formal específica somente é necessária se houver alienação do controle acionário da sociedade de economia mista ( ADI 234, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 15.09.1995). Posteriormente,

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VotoVogal

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ADI 3577 / DF

acolhendo embargos de declaração, o Tribunal suprimiu o vocábulo “específica”, para assentar que a autorização não exigiria lei específica, mas genérica ( ADI 234-QO, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 09.05.1997).

Esse entendimento foi mais tarde confirmado no julgamento da ADI 1.703, proposta em face de Lei do Estado de Santa Catarina que exigia autorização legislativa específica para vendas de ações de empresas públicas, tanto na medida cautelar, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 13.08.1999, quanto no mérito, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 18.12.2017.

No exame da ADI 562-MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 26.03.1993, o Tribunal analisou a autorização genérica para privatização de empresas estatais e de sociedades de economia mista prevista na Lei 8.031/90, que criara o Programa Nacional de Desestatizacao. Ao afastar o argumento trazido pelo Partido Socialista Brasileiro de que a autorização legislativa deveria ser feita por meio de lei específica, o então i. Relator aduziu:

“Não pende dúvida, em face do disposto no art. 37, incisos XIX e XX, da CF, que as empresas e entidades públicas que explorem atividade econômica, e subsidiárias, hão de ser criadas por lei específica.

Trata-se de exigência que corresponde, simplesmente, a imperativos de controle, pelo Poder Legislativo, da observância dos princípios que devem nortear a administração pública (art. 37) – já que a criação de uma entidade da espécie resulta no comprometimento de vultosos recursos do erário –, e à necessidade de fixação dos objetivos da entidade, da forma de sua constituição, dos respectivos órgãos diretores, etc.

A autorização legislativa específica, indispensável ao mero destaque de recursos orçamentários, por via de específica consignação na lei de meios, não poderia ser dispensada quando está em jogo o surgimento de mais um ente da administração.

A partir, entretanto, do momento em que o referido ente cumpriu os seus objetivos, tornou-se inviável, ou já não se justifica a sua manutenção, a privatização e a extinção afloram como alternativas inevitáveis, nada impedindo que, uma ou

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VotoVogal

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ADI 3577 / DF

outra, possa ser posta em prática segundo regras de caráter geral, já que inexistente razão de ordem constitucional, legal ou, mesmo, de ordem prática, que determine tratamento diferenciado, para esta ou aquela espécie de empresa.”

Vale registrar que essa orientação não foi unânime. O e. Min. Sepúlveda Pertence, por exemplo, afirmou que:

“(...) o art. 173 deu à lei um juízo fundamental, o de verificar em que casos, nos termos da própria Constituição, concorrem os “imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo”, a impor o controle estatal de determinados setores da atividade econômica.

Ora, é evidente que a chamada “desestatização” ou “privatização” de empresas estatais envolve um juízo negativo da concorrência desses “imperativos”, que a Constituição considerou e determinou que, quando ocorressem a juízo do legislador, devessem levar à intervenção direta, na atividade econômica, e ao controle de determinados setores da economia pelo Estado. Portanto, não posso deixar de emprestar relevo a esse argumento.”

Nada obstante, o argumento em relação a exigência de lei específica, referia-se à previsão constante da Lei 8.031/90, que acabou sendo revogada dando ensejo à perda de objeto da ação direta.

A lei que a substituiu foi a Lei 9.491/97, atual marco do Programa de Desestatização. Essa lei é atualmente é objeto da presente ação direta. Quando do exame da medida cautelar, o Plenário deste Tribunal dispensou a exigência de autorização específica. Na oportunidade, o então Relator Min. Sepúlveda Pertence registrou sua posição vencida, e indeferiu a medida cautelar. Noutras palavras, o Tribunal entendeu que a exigência de autorização legislativa específica seria dispensável. O mesmo entendimento foi, posteriormente, acolhido quando do julgamento da ADI 1.724, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 22.10.1999.

Não obstante o respaldo desses precedentes, entendo que a

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autorização legislativa deve ser feita de forma específica, tal como a sustentou o e. Min. Sepúlveda Pertence.

O disposto no art. 173 da CRFB, ao condicionar a exploração de atividade econômica aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definição legal, outorgou ao legislador a tarefa de definir o propósito da intervenção do Estado. Ocorre que, ao gravar a atividade econômica para servir à segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, a Constituição deu ao legislador a opção pela adoção de instrumento que, na prática, materializa uma política pública.

A principal diferença entre o controle privado de uma empresa e o pública não reside na forma jurídica, nem nos direitos dos sócios minoritários, mas na sua governança corporativa que, por força de lei, deve atender ao Estado e à especial finalidade pública que justificou sua criação. Essa finalidade é geralmente atendida com horizontes temporais mais largos, que nem sempre se sujeitam às oscilações anuais dos ciclos de negócios privados. O eventual prejuízo de uma empresa pode ser amortizado e compensado pela sustentabilidade de sua atuação. O ônus com que a Constituição grava a excepcional hipótese de exploração de atividade econômica pelo Estado se justifica, portanto, pela própria estabilidade que devem ter as políticas públicas.

A venda do controle estatal implica, nesse sentido, um juízo negativo sobre o que o legislador outrora entendeu ser indispensável. Por isso, a autorização genérica priva a própria democracia do indispensável debate sobre as políticas públicas que o Estado há muito estabeleceu. Tome-se, por exemplo, a atuação de empresas estatais (gênero) como a PETROBRÁS e a Caixa Econômica Federal, criadas com a finalidade, respectivamente, de promover a pesquisa, a lavra, a refinação, o comércio e o transporte do petróleo e de, entre outros, operar no setor habitacional. A orientação da atuação do Estado nesses setores deve, evidentemente, seguir as diretrizes do direito privado, respeitando o direito de acionistas minoritários, e portanto garantindo-lhes o lucro, mas deve fazê-lo dentro de um horizonte sustentável, que não prejudique o antedimento de

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outros fins, especialmente aqueles previsto na lei, sob pena de sujeitar a política habitacional ou mesmo a energética aos ciclos econômicos e, com isso, desatender os direitos fundamentais.

Observe-se que essa orientação não é estranha a prática de outros países que utilizam estrategicamente as empresas estatais como instrumento para a promoção de interesses da coletividade. Na Noruega, as empresas públicas devem atender ao melhor interesse público, nos termos do art. 19 da sua Constituição. A Carta prevê, ainda, que a administração da companhia pública é delegada ao Ministério que é por ela responsável. Prevê-se, também, que o consentimento do Parlamento (Storting) é necessário para as mudanças nas estruturas de controle. A venda de subsidiárias também depende da mesma autorização, se implicar na transferência de controle acionário.

Na Suécia, o Parlamento (Riksdag) delibera sobre a governança das empresas estatais e, de acordo com o Capítulo 8, Seção 3, do Ato Sueco de Orçamento, o Governo não pode nem aumentar sua participação na economia, nem dela se desfazem sem um mandato do legislativo. Da mesma forma, é preciso a obtenção de autorização prévia para reduzir o controle estatal acionário em suas companhias.

Na França, a grande leva de privatizações que ocorreu pela publicação da Lei 86-793, de 2 de julho de 1986, contou com autorização legislativa expressa, nos termos do Anexo por ela indicado – e, desde então, sucessivamente alterado – do qual constam precisamente as companhias que serão objeto de desestatização.

Assim, há que se reconhecer que a Lei 9.491/97, sem sequer indicar as empresas a serem desestatizadas, longe está de atender a juízo negativo a ser feito pelo legislador relativamente às atividades que, em outra oportunidade, gravou como sendo relevante ao interesse nacional ou indispensável à segurança nacional.

Com as vênias do e. Relator, entendo haver, in casu, manifesta inconstitucionalidade, razão pela qual declaro a incompatibilidade dos incisos I, II e IV do art. da Lei 9.491/97 com a Constituição Federal.

Por consequência, julgo, em maior extensão, procedente a ação

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Supremo Tribunal Federal VotoVogal

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ADI 3577 / DF

direta.

É como voto.

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.577 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS

TRABALHADORES NAS EMPRESAS DE CRÉDITO -CONTEC

ADV.(A/S) : JOSÉ TORRES DAS NEVES

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Atentem para a organicidade do Direito, em especial dos procedimentos relativos ao itinerário processual das demandas trazidas à apreciação do Supremo. Nada obstante a iniciativa em prol da racionalidade no regular andamento dos trabalhos do Pleno, cuja atividade judicante vem sendo sobremaneira dificultada pela invencível avalanche de processos, tem-se por premissa inafastável, levando em conta a formalização de ação direta de inconstitucionalidade, a impropriedade de este Tribunal pronunciarse, não em ambiente presencial, mas no dito Plenário Virtual, quando há o prejuízo do devido processo legal, afastada a sustentação da tribuna.

Faço a observação reiterando, por dever de coerência, ser o Colegiado – órgão democrático por excelência – somatório de forças distintas, pressupondo colaboração, cooperação mútua entre os integrantes, quadro de todo incompatível com a deliberação em âmbito eletrônico.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-14/02/2020

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.577

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NAS EMPRESAS

DE CRÉDITO - CONTEC

ADV.(A/S) : JOSÉ TORRES DAS NEVES (DF000943/)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou prejudicada a ação direta quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 4º da Medida Provisória 2192-70/2001 e julgou parcialmente procedente o pedido formulado, para declarar a inconstitucionalidade tão somente do art. 29 e parágrafo único da Medida Provisória 2192-70/2001, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli (Presidente), vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que julgavam, em maior extensão, procedente a ação direta, declarando a incompatibilidade dos incisos I, II e IV do art. da Lei 9.491/97 com a Constituição Federal. Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 7.2.2020 a 13.2.2020.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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