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21 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO RESCISÓRIA : AR 1590 PR

Supremo Tribunal Federal
há 12 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AR 1590 PR
Partes
UNIÃO, ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, EMPRESA DE ÔNIBUS TRANSGIRO LTDA. E J. FONTANA & CIA. LTDA., JOEL MACEDO SOARES PEREIRA JUNIOR E OUTRO(A/S)
Publicação
DJe-056 DIVULG 26/03/2010 PUBLIC 29/03/2010
Julgamento
22 de Março de 2010
Relator
Min. DIAS TOFFOLI
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Decisão

Vistos.Cuida-se de ação rescisória proposta pela União em face da empresa Ônibus Transgiro Ltda. e J. Fontana & Cia. Ltda, visando à rescisão de acórdão proferido em Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 169.659/PR pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, que confirmou decisão monocrática proferida pelo Ministro Relator assim fundamentada:“Vistos, etc.1. O provimento atacado mediante o extraordinário consigna que a contribuição social prevista no Decreto-Lei nº 1940/82 somente é passível de cobrança nos moldes existentes à data da promulgação da Carta de 1988. Constata-se, assim, que o decidido está em harmonia com a tese prevalente quando do julgamento, pelo Plenário desta Corte, do recurso extraordinário nº 150764-1-PE. Eis a que tive oportunidade de redigir:CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PARÃMETROS – NORMAS DE REGÊNCIA – FINSOCIAL – BALIZAMENTO TEMPORAL. A teor do disposto no artigo 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases de incidência próprias – folha de salários, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição,jungindo-se a imperatividade das regras insertas no Decreto-Lei nº 1940/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da Carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no referido artigo. Conflita com as disposições constitucionais – artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – preceito de lei que, a título de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do artigo da Lei nº 7689/88 com o Diploma fundamental, no que discrepa do contexto constitucional (Acórdão publicado no Diário da Justiça de 2 de maio de 1994).Quanto ao artigo 97 da Constituição Federal, o tema nele versado não foi objeto de debate e decisão prévios.2. Diante do precedente desta Corte, conheço do pedido formulado neste agravo, porquanto atendidos os pressupostos de recorribilidade, mas a ele nego acolhida, mantendo o ato que resultou na negativa de trânsito ao extraordinário. Na verdade, a Agravante pretende ver observados preceitos de lei que alteraram os parâmetros do Decreto nº 1940/82, fazendo-o após a Carta de 1988.3. Publique-se” (fls. 74/75).A seu turno, foi o agravo regimental assim ementado, in verbis:“FINSOCIAL – EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. A decisão proferida no recurso extraordinário n. 150.764-1, por mim relatado, e cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 2 de abril de 1993, alcança as empresas prestadoras de serviços, que,assim, até a vigência da Lei Complementar nº 70/91 e a exigibilidade do que nela se contém, permaneceram submetidas, considerado o FINSOCIAl, a alíquota de meio por cento” (fl. 87).Aduz a requerente que:“(...) O v. acórdão aqui impugnado merece, com efeito, rescisão, por haver violado literais disposições legais e constitucionais (artigo 485, inciso V, do CPC.).Como se verifica da leitura do acórdão rescindendo, e como já visto supra, a Eg. 2ª Turma desse C. Excelso Pretório eximiu as empresas ora rés – dedicada exclusivamente à prestação de serviços – das majorações de alíquota do FINSOCIAL implantadas pelas Leis nºs 7.781/1989, 7.894/1989 e 8.147/1990, restando obrigadas ao seu recolhimento à base simplesmente de 0,5%.Com a devida vênia, esse entendimento não encontra guarida no ordenamento jurídico brasileiro.Fere ele, na verdade, a literalidade do disposto no artigo 195, I, do Texto Permanente da CF/1988; no artigo 56 do ADCT/1988; e a literalidade de quanto disposto nos próprios artigos de lei majoradores da alíquota: artigos da Lei nº 7.787/1989; 1º da Lei nº 7.894/1989 e 1º da Lei nº 8.147/1990” (fls. 9/10).Ademais, “não existe nenhuma inconstitucionalidade quanto ao aumento de alíquota do FINSOCIAL devido pelas empresas exclusivamente prestadoras de serviço, como corretamente vislumbrou, no acórdão retrotranscrito, a eg. Primeira Turma. Posteriormente,também o Plenário desse eg. STF chegou à mesma conclusão. Trata-se do RE 187.436-RS, da relatoria do em. Ministro MARÇO AURÉLIO, julgado em 25.06.1997” (fl. 13).Contestação das rés às fls. 127/132, sustentando que a ação é incabível, tendo em vista que “o que ocorreu foi interpretações diferentes sobre um mesmo texto legal, descabendo portanto o ajuizamento de uma ação rescisória, pois conforme amplamente demonstrado através de inúmeros julgado e súmulas de Tribunais Superiores a mudança de entendimento dos Tribunais não autoriza o pedido de rescisão do julgado, com base na violação literal de dispositivo de lei 9artigo 485, inc. V, do C.P.C.)” (fl.132). Assim, seria aplicável a Súmula nº 343 do Supremo Tribunal.Réplica da autora às fls. 150/156, sustentando que a referida súmula é inaplicável, uma vez que se trata de matéria constitucional.Parecer da Procuradoria-Geral da República opinando pela procedência do pedido (fls. 164/168).Decido.Diante da existência de precedente do Plenário deste Tribunal que apreciou controvérsia como a que se apresenta (AR nº 1.519/SC), julgo monocraticamente a lide.Inaplicável o óbice da Súmula 343 desta Corte (“Não cabe ação rescisória por ofensa literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”) quando se trata de matéria constitucional, como ocorre no presente caso, sob pena de afronta ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional e à forma normativa da Constituição. Nesse sentido, confira-se: AR nº 1409/SC, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie,DJe de 15/5/09 e AI nº 555.806/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 18/4/08.Verifico, no entanto, que a autora propôs a ação rescisória em face de apenas duas das doze empresas que participaram da ação originária que gerou o acórdão rescindendo na condição de litisconsortes.Nas palavras de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, “Todos os partícipes da relação processual oriunda da ação matriz devem ser citados, como litisconsortes necessários, para a ação rescisória, porque o acórdão que será nela proferida atingirá a esfera jurídica de todos” (Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 10. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 792).Fredie Diddier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha ressaltam a seguinte exceção:“(...) Se o objeto da ação rescisória só disser respeito a algum ou alguns dos participantes do processo originário, somente esses devem ser citados como litisconsortes necessários, e não todos. Essa hipótese é muito freqüente em situações em que houve litisconsórcio facultativo simples, e a ação rescisória versa sobre o capítulo da sentença que envolve apenas um ou alguns dos litisconsortes” (Curso de Direito Processual Civil: meios de impignação às decisões judiciais e processo nos Tribunais. v.3, 8 ed., Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 370, grifou-se).Concluem, então, os doutrinadores que “a legitimidade passiva na ação rescisória deve observar o capítulo da decisão que se busca rescindir, para identificar quem é o titular atual do direito ali certificado, que será a parte legítima nessa ação autônoma de impugnação” (op. cit, p. 371).Dessa forma, para o deslinde da causa, imprescindível uma análise mais detalhada de todo o processo originário, o que se faz a seguir.Na inicial do mandado de segurança, as impetrantes afirmam que são empresas que atuam no ramo do comércio em geral e que estão sujeitas ao recolhimento do FINSOCIAL à alíquota de meio por cento, que foi, porém, majorada. Sustentam que essa majoração é inconstitucional. Pedem, ao final, a concessão da segurança para “excluir o crédito tributário do FINSOCIAL (art. 156, X do CTN), tendo em vista que a exigência do mesmo não se amolda ao Novo Sistema Constitucional, quer em sua alíquota de 0,5% quer na 1,2% levada a termo pela lei 7.894 ou na alíquota prevista de 2% para a partir de março de 1.991, quer ainda se se considerar o FINSOCIAL como contribuição ou como impostor pelos fundamentos antes declinados” (fl. 52).Não consta nos autos a sentença proferida no mandado de segurança que concedeu a ordem.O Tribunal Regional Federal da 4ª Região acolheu a arguição de inconstitucionalidade e deu provimento à apelação das impetrantes, além de negar provimento à apelação da União e à remessa oficial (fls. 54/58). Assentou que:“Na forma do acórdão, cuja ementa consta acima transcrita, foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. da Lei nº 7.689/88, da Lei nº 7.787/89, 1º da Lei nº 7.894/89 e 1º da Lei nº 8.147/90. Por conseguinte, preservados os parâmetros do Decreto-Lei nº 1.940/82, relativos ao FINSOCIAL, nos termos preconizados no art. 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, foram tidas como inconstitucionais não só a mantença da aludida contribuição, nos limites da primeira das citadas leis, como também suas sucessivas majorações de alíquota, até 2%, passando pelas taxações intermediárias de 1% e 1,20% anteriores à vigência da Lei Complementar nº 70/91.A presente ação deve ser julgada em consonância com o paradigma apontado pelo Pretório Excelso” (fl. 56).A União interpôs então recurso extraordinário, que foi inadmitido pelo Tribunal a quo (fl. 66).Contra essa decisão, interpôs agravo de instrumento, o qual foi acolhido pelo Ministro Relator que, em sua decisão, se limitou a indicar precedente que declarou a inconstitucionalidade do artigo 9º da Lei nº 7.689/88.A União apresentou agravo regimental sustentando que o precedente citado na decisão agravada “concerne especificamente às empresas vendedoras de mercadorias, tendo em vista que a inconstitucionalidade do art. da Lei nº 7.689/88 só a elas interessa.Já as empresas exclusivamente prestadoras de serviços têm merecido enfoque jurisprudencial diferenciado, haja vista o decidido no RE 150.755-PE , no qual esse Pretório Excelso assentou ser devido o FINSOCIAL por e (DJ de 20.08.93) ssas últimas na forma do disposto no art. 28 da Lei 7.738/39 .Dessa forma e havendo duas litisconsortes , prestadoras de serviços (...), e em face da discussão em torno da consti (EMPRESA DE ÔNIBUS TRANSGIRO LTDA E J. FONTANA & CIA LTDA) tucionalidade do art. 28 (informações cadastrais no Ministério da Fazenda anexas) da Lei 7.738/89, bem como daquela legislação posterior que lhe alterou a alíquota resta claro não se poder enquadrá-las na hipótese tratada no citado p (fls. 05, 34/38 e 42) recedente jurisprudencial” .Esta Suprema Corte, por sua Segunda Turma, com a relatoria do Minist (fls. 77/78) ro Março Aurélio assentou que “a decisão proferida no recurso extraordinário nº 150.764-1, por mim relatado, e cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 2 de abril de 1993,alcança as empresas prestadoras de serviços, que, assim, até a vigência da Lei Complementar nº 70/91 e exigibilidade do que nela se contém, permaneceram submetidas, considerado o FINSOCIAL, à alíquota de meio por cento” .A União opôs embargos de declaração aduzindo que:“ o v. aresto ora e (fl. 87) mbargado, não obstante se referir ao precedente RE 150.755/PE, data vênia, desconsiderou a distinção feita por esse Plenário, no que pertine à aplicação da legislação reguladora do FINSOCIAL devido pelas empresas exclusivamente prestadoras de serviços, pois garantiu às mesmas o direito de recolher a aludida contribuição sob a alíquota de 0,5% até a edição da Lei complementar nº 70/91, na forma como ocorre com as empresas comerciais.Em assim sendo, o acórdão ora impugnado, com a devida vênia, conflita flagrantemente com o entendimento já assentado no d. Plenário desse Egrégio Sodalício. Vale dizer, na aplicação da complexa legislação pertinente ao FINSOCIAL, necessário se faz considerar a distinção entre empresas prestadoras de serviços e as demais, pois, para aquelas, o FINSOCIAL, cobrado na forma do DL nº 1.940/82, possuiu vigência e base imponível diferenciada, bem como alíquotas legitimamente majoradas após a sua recriação pelo art. 28 da Lei nº 7.738/89” (fl. 92).Os embargos foram rejeitados ao fundamento que se segue:“EMBARGOS DECLARATÓRIOS – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. A inexistência de qualquer dos vícios suficientes a respaldá-los conduz à rejeição da medida. Isso ocorre quando o acórdão proferido pela Turma revela, mediante o exame da minuta do agravo, a improcedência do inconformismo relativamente à alíquota do FINSOCIAL devido pelas empresas prestadoras de serviços. O fato de a jurisprudência haver-se sedimentado, após a apreciação do regimental, no sentido da legitimidade das majorações da alíquota não resulta no acolhimento dos declaratórios” (fl. 112).Como dito, a inicial da presente rescisória indica como rés apenas aquelas duas empresas mencionadas no agravo regimental e nos embargos de declaração.Ora, o mandado de segurança objetivou a declaração de que todas as impetrantes não estão sujeitas ao pagamento do FINSOCIAL pela sua inconstitucionalidade, não havendo nenhuma discriminação sobre a natureza jurídica das impetrantes que, como visto,somente apareceu no agravo regimental.No entanto, nos julgados acima mencionados, não se têm nenhuma referência individual às empresas e sequer se examinou se alguma das impetrantes enquadra-se como empresa exclusivamente prestadora de serviço, nem mesmo as empresas rés da presente ação rescisória, tema que não foi objeto de análise em nenhuma das decisões proferidas.Como visto, o acórdão do agravo regimental limitou-se a afirmar, genericamente, que a decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 150.764-1 também alcança as empresas prestadoras de serviços, mas em nenhum momento discutiu a qualificação das empresas como tais. Até mesmo porque a decisão foi a mesma seja para as empresas prestadoras de serviço seja para as demais. Conforme explicitado pelo Ministro Relator:“...esta Corte homenageou o princípio isonômico, colocando as empresas prestadoras de serviços em igualdade com as demais. Como, então, pretender que, em relação a elas, sejam consideradas válidas as majorações do FINSOCIAL? A duas, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos que majoraram o FINSOCIAL mostrou-se abrangente. Nego provimento a este regimental” (fl. 84).Como se vê, a coisa julgada definiu, de forma genérica, os mesmos parâmetros jurídicos de aplicação das regras legais concernentes ao FINSOCIAL para todas as impetrantes indistintamente.Assim sendo, como a identificação da legitimidade passiva na ação rescisória deve ser analisada a partir da decisão rescindenda, e não tendo esta diferenciado as empresas prestadoras de serviços das demais, até mesmo porque essa condição não interferiu no resultado final do julgado, há, no presente caso, litisconsórcio passivo necessário entre as partes impetrantes do mandado de segurança, já que todas são destinatárias do acórdão rescindendo, a exigir a extinção do presente feito.Nesse sentido, em caso análogo ao presente, decidiu o Plenário desta Corte ao julgar a AR nº 1.519/SC, conforme se segue:“ Entendeu-se que seria impresci (...) ndível a formação do litisconsórcio passivo necessário entre todas as empresas impetrantes do mandado de segurança originário, destinatárias em potencial da decisão rescindenda. Considerou-se que a coisa julgada teria definido, de forma genérica, os parâmetros jurídicos de aplicação das regras legais concernentes ao FINSOCIAL, e que ficaria para o juízo da execução a individualização da situação específica de cada uma das impetrantes. Asseverou-se que não se poderia afirmar que somente as ora rés teriam sido atingidas pela fração do acórdão que se pretendia rescindir, por refletir simples alegação da parte autora sem base em fatos concretos acerca do que decidido. O Min. Menezes Direito, em seu voto-vista,observou que, de fato, a impetração objetivou a declaração de que todas as impetrantes não estavam sujeitas ao pagamento do FINSOCIAL no percentual de 1%, em face da inconstitucionalidade do próprio FINSOCIAL, não tendo havido qualquer discriminação sobre a natureza jurídica das mesmas. Aduziu, ainda, que o litisconsórcio que se formou era facultativo e que a distinção somente teria surgido nos embargos de declaração, cujo acórdão, entretanto, limitara-se a esclarecer, sem efeitos modificativos,que, no caso das empresas exclusivamente prestadoras de serviço, a alíquota seria de 0,5% até a Lei Complementar 70/91. Assim, não haveria nenhum exame de que todas as impetrantes estavam, ou não, na mesma situação, não valendo a mera indicação da Fazenda, contestada pelas 3 empresas rés na rescisória. Afirmou que, se não fosse assim, eventual procedência da rescisória, sem que as demais impetrantes tivessem oportunidade de discutir a sua natureza jurídica, implicaria violação ao princípio do contraditório” (Julgamento em 13/5/09, Informativo nº 546 do STF, grifou-se).No presente caso, desnecessária a observação de que caberia ao Juízo da execução examinar as condições concretas de cada uma das empresas impetrantes do mandado de segurança, pois o comando judicial que prevaleceu foi o mesmo para todas as empresas impetrantes, independente da sua qualificação.Ante o exposto, aplico o art. 267, IV, do Código de Processo Civil para extinguir a ação, sem julgamento do mérito.Condeno a autora em honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa. Sem custas (artigo , inciso I, da Lei 9.289/96).Publique-se.Brasília, 22 de março de 2010.Ministro DIAS TOFFOLI Relator
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