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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS: HC 176218 DF - DISTRITO FEDERAL 0029967-40.2019.1.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Partes

PACTE.(S) RAFAEL THALES DE FREITAS , IMPTE.(S) NELIO ABREU NETO (25105/SC) E OUTRO(A/S)

Publicação

DJe-035 19/02/2020

Julgamento

9 de Fevereiro de 2020

Relator

Min. CÁRMEN LÚCIA
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Decisão

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MILITAR. CORRUPÇÃO ATIVA. TEMAS NÃO EXAMINADOS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. MUDANÇA DA JURISPRUDÊNCIA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. Relatório 1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Nelio Abreu Neto e outro, advogados, em benefício de Rafael Thales de Freitas, contra acórdão do Superior Tribunal Militar, pelo qual provida a apelação n. 7000223-74.2019.7.00.0000, interposta pelo Ministério Público Militar, em 5.9.2019, para condenar o paciente à pena de seis anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito previsto no § 1º do art. 309 do Código Penal. Esta a ementa do acórdão: “APELAÇÃO. CORRUPÇÃO ATIVA. CORRUPÇÃO PASSIVA. RECEBIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. INTENSIDADE DO DOLO. PERIGO DO DANO. DESFAVORÁVEIS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. INFRINGÊNCIA DE DEVER LEGAL. INCIDÊNCIA DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA. Obteve-se êxito na construção de um suporte fático suficiente à caracterização dos tipos penais de corrupção ativa e passiva. O delito de corrupção passiva visa resguardar a Administração Militar, na medida em que exige de seus agentes a probidade no desempenho das funções. Exige-se do servidor, e particularmente do militar, o cumprimento do seu dever legal, sendo certo que um desvio de função de tamanha gravidade deve ser punido. O réu militar infringiu seu dever funcional, mercadejando com a função pública. Restou, por certo, violada a ordem administrativa castrense. No delito de corrupção ativa, por sua vez, o agente se vale de seu poder econômico para, por meio de vantagem indevida, corromper funcionário a praticar, omitir ou retardar ato de ofício de sua esfera de atribuições. Há ofensa à ética, e nem se mencione a repercussão negativa para a imagem das Forças Armadas. A lei penal militar visa, porquanto, proteger a moralidade do serviço público, em conformidade com os vetores éticos da sociedade brasileira. A majoração da pena-base revela-se necessária em face da intensidade do dolo, bem como da extensão do dano ou perigo de dano. Restando cabalmente comprovada a infringência de dever legal, incide a causa especial de aumento de pena prevista no § 1º do art. 308 e no parágrafo único do art. 309, ambos do CPM. Apelo ministerial provido. Decisão unânime”. 2. Contra esse julgado, ajuíza-se o presente habeas corpus, no qual os impetrantes alegam nulidade da citação e intimações, nos autos da Ação Penal Militar n. 0000052-33.2015.7.11.0111, e consequente prejuízo à defesa do paciente. Ressaltam que “o ato de ‘citação’ ocorrido por meio de Carta Precatória expedida para a Justiça Federal de Blumenau/SC, percebe-se de forma bastante clara que o documento firmado naquela ocasião, não aponta nem mesmo que se trata de um ‘mandado de citação’. Isto não está escrito em lugar algum”. Salientam que “[n]ão há no referido documento o nome do paciente como réu ou acusado, nem a transcrição da denúncia e o rol das testemunhas, ou mesmo o local, dia e horário que ele deveria comparecer perante o juízo. Logo, não serve como mandado de citação ou contrafé”. Argumentam que “a citação do réu, por se tratar de ATO FORMAL requisito essencial e dos mais importantes dos atos processuais, em homenagem aos princípios constitucionais da justiça penal, deve conter-se das rigorosas e indeclináveis formalidades, porque de sua eficácia resultam, como corolários, a plenitude da defesa e o contraditório”. (sic) Defendem que a “inobservância de formalidade essencial é expressamente caracterizada como ‘ilegalidade ou abuso de poder’, consoante art. 467, alínea ‘b’ do CCPM, e autoriza a concessão de habeas corpus fundado no art. 468, ‘c’ do mesmo caderno processual”. Asseveram que “o paciente teve toda sua defesa prejudicada” e apontam outras nulidades processuais, além da ausência de citação pessoal do paciente, “a intimação de advogado não constituído; a falta de intimação pessoal da Defensoria Pública da União para estar presente [em audiência]; e nomeação de defensor DATIVO, mesmo havendo estrutura de Defensoria Pública”. Este o teor dos requerimentos e pedido: “a) digne-se a conceder a liminar pleiteada para que seja determinado o TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, bem como MANTIDA A LIBERDADE DO PACIENTE, impossibilitando a expedição de qualquer ordem de prisão antes do trânsito em julgado da APM nº 0000052- 33.2015.7.11.0111, inclusive conforme preceitua o art. 592 do CPPM; b) sejam reconhecidas e decretadas as nulidades absolutas apontadas na APM nº 0000052- 33.2015.7.11.0111, a partir do mandado de citação do Paciente, e assim o fazendo, consequentemente anular todos os atos e cassar todas as decisões desde então proferidas na forma do § 1º do art. 506 do CPPM), determinado a reabertura dos prazos de defesa; c) ao final, digne-se conceder a ordem pleiteada para o fim de ratificar o reconhecimento das nulidades absolutas apontadas, anulando o processo desde a cassando as decisões proferidas e determinando a remessa dos autos à primeira instância para a reabertura da instrução”. Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 3. Na espécie, as teses sustentadas pelos impetrantes não foram objeto de exame pelo Superior Tribunal Militar. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo: “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Condenação. Contravenção penal. Exploração de jogo do bicho e máquinas caça-níqueis (arts. 50 e 58 do Decreto-Lei nº 3.688/41). Alegado cerceamento de defesa no curso do processo e de ausência de prova válida da materialidade das condutas. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância configurada. Precedentes. Ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Habeas corpus do qual não se conhece. 1. As teses submetidas à apreciação da Corte no habeas a respeito do suposto cerceamento de defesa no curso do processo e a ausência de prova válida da materialidade das condutas imputadas à paciente não foram propriamente analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, sua apreciação, de forma originária, pelo STF, configuraria inadmissível supressão de instância. 2. Ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. 3. A Corte local, ao julgar recurso da paciente, ratificando a condenação de primeiro grau, concluiu que as condutas foram comprovadas de forma suficiente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tendo sido demonstrada a materialidade por meio de laudo pericial e a autoria por meio de prova testemunhal e pela confissão da própria acusada. 4. Para se chegar a conclusão que implique em absolvição, indispensável seria o reexame de fatos e provas, intimamente ligados ao mérito da ação penal, o que o habeas corpus não comporta. 5. Consoante se infere da jurisprudência da Corte, ‘estando o acórdão condenatório alicerçado em prova testemunhal, colhida sob o ângulo do contraditório, bem como em prova pericial, descabe, na via do habeas corpus, cogitar de insubsistência”’( HC nº 86.860/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 1º/6/07). 6. A alegação de que a defesa não teve acesso a uma determinada prova e o prejuízo daí advindo não dispensam comprovação. 7. Segundo magistério jurisprudencial, além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. RHC nº 138.752/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 27/4/17). 8. Habeas corpus do qual não se conhece” ( HC n. 134.408, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29.8.2017). “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DECRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.PREJUDICIALIDADE. I - Não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância. II - A sentença condenatória superveniente, ainda que, alegadamente e em tese, mantenha a inconsistência de fundamento do decreto de prisão preventiva, é novo título justificador da prisão. III - Habeas corpus prejudicado” ( HC n. 87.775, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 13.4.2007). “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTENSÃO DE DECISÃO FAVORÁVEL A CORRÉU. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO STJ. PROGRESSÃO DE REGIME. HC DEFERIDO PELO STJ PARA AFASTAR O ÓBICE PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO DA LEI N. 8.072/90. Pretensão de reduzir a pena, por extensão de decisão favorável a corréu. Não tendo a matéria sido submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o seu conhecimento, nesta Corte, implicaria supressão de instância. Progressão de regime. Afastamento, pelo STJ, da norma que a proibia. Habeas Corpus não conhecido” ( HC n. 90.315, Relator o Ministro Eros Grau, DJ 27.4.2007). 4. Apesar de ausentes as condições processuais, sem ingressar no mérito da causa, examino os dados necessários à verificação de eventual ilegalidade manifesta ou teratologia. Na espécie, pretendem os impetrantes o trancamento da ação penal militar e a reabertura da instrução ao argumento de estar o processo eivado de nulidades. Consta dos autos ter sido o paciente condenado à pena de seis anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime militar de corrupção ativa ( § 1º do art. 309 do Código Penal Militar). Consta da denúncia que, em 2012 o paciente, colecionador de armas, pagou ao militar Paulo Roberto Saback de Macedo a quantia de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), “para que este autorizasse a importação do Fuzil Barrett, modelo 82-A1, semiautomático, calibre .50, cano de 29 pol., de uso restrito da Forças Armadas, sendo vedada a sua aquisição para colecionadores, atiradores e caçadores”. Extrai-se ainda da inicial acusatória: “(...) Segundo consta dos autos, RAFAEL THALES DE FREITAS, segundo denunciado, no dia 28 de fevereiro de 2012, deu entrada no requerimento de importação do Fuzil Barrett, modelo 82-A1, semiautomático, calibre .50, cano de 29 pol., na Diretoria de Fiscalização de Produtos Controlados (DFPC) (fl. 493). Na data de 29 de fevereiro de 2012, um dia após a entrada do requerimento de importação do referido fuzil na DFPC, o segundo denunciado, RAFAEL THALES DE FREITAS, livre e conscientemente, realizou uma transferência bancária, através de TED, da conta da sua empresa R E T COMÉRCIO DE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. para a conta do primeiro denunciado, Cel R/1 PAULO ROBERTO SABACK DE MACEDO, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), primeira parcela do valor previamente ajustado. (fl. 89 da PQS). Em 16 de abril de 2012, a segunda parcela do acordo criminoso foi paga da mesma forma. (fl. 89 da PQS). Assim, as duas transferências concretizaram a corrupção em exame. E, em razão delas, o primeiro denunciado, Cel. R1 PAULO ROBERTO SABACK DE MACEDO, consciente e voluntariamente, na condição Chefe da Seção de Controle de Aquisições da DFPC e autorizado a assinar Certificado Internacional de Importação, em vez de negar o requerimento, autorizou a importação do fuzil (fls. 491v), embora terminantemente vedada, vez que contrária às normas do art. 9º, inciso I, art. 24, inciso III e art. 25, alínea ‘d’, todos da Portaria no 024 - DMB, de 25 de outubro de 2000. Tal vedação era de pleno conhecimento de ambos os denunciados. Do primeiro, Cel. R1 PAULO ROBERTO SABACK DE MACEDO, em razão de ser Chefe da Seção de Controle de Aquisições da DFPC. Do segundo, RAFAEL THALES DE FREITAS, porque além de ser colecionador há vários anos, havia firmado o TERMO DE COMPROMISSO assinado na data de 11 de novembro de 2008.(fls.222) A análise de dados Bancários, elaborada pelo Centro de Apoio à Investigação - CPADSI, (fls. 86/94 da PQS), confirma as transações bancárias descritas, pois constatou que: "A empresa R & T COMERCIO DE IMPORTAÇÕES E EXPORTAÇÕES LTDA., cujo sócio administrador é o investigado RAFAEL THALES DE FREITAS, realizou operações de crédito em favor do Cel. R1 PAULO ROBERTO SABACK DE MACEDO, no total de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), por meio de duas transferências bancárias de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) (...). Assim é estreme de dúvida que o corruptor e o corrompido, ora denunciados, atuaram de forma eficaz para burlar da lei. O segundo, porque obteve a autorização de aquisição contra todas as disposições normativas, mediante pagamento de vantagem indevida ao primeiro denunciado, Coronel PAULO ROBERTO SABACK DE MACEDO. Este, por ter autorizado, contra todos comandos normativos, em total desacordo com a regulamentação legal, a aquisição do fuzil, recebendo, para tanto, a vantagem indevida, como já explicitado. Dessa forma, os denunciados, previamente ajustados e em comunhão de desígnios praticaram crimes de corrupção. O primeiro denunciado, corrupção passiva. E o segundo, corrupção ativa (...)". 5. Ao afastar a preliminar de nulidade processual, o Conselho de Justiça da Primeira Auditoria da Décima Primeira Circunscrição Judiciária Militar assentou na sentença: “(...) Preliminarmente, em posição uniforme de todos os julgadores deste Conselho, face às teses esposadas pela Defesa do réu RAFAEL em suas alegações finais (evento 106), e hoje em Plenário, no que dizem respeito à eventual nulidade processual por falha em sua citação ou quanto à invalidade das intimações procedidas no patrono que constituíra, este Conselho ratifica, por seus fundamentos, a decisão constante no ‘evento 70’ proferida pelo Juiz Auditor Substituto na fase do artigo 427 do CPPM, que passa a fazer parte integrante desta sentença. Dessa forma, se rejeitam as alegações”. Da decisão prolatada pelo Juiz Auditor Substituto, citada pelo Conselho de Justiça, extraem-se os seguintes fundamentos: “(...) Observa-se, inicialmente, que o acusado RAFAEL THALES DE FREITAS fora regularmente citado por Carta Precatória de Citação cumprida no Juízo de Blumenau/SC, conforme se extrai do documento juntado na página 67 do evento 1 - arq. 9-DILIGÊNCIAS, do presente Autos. A despeito da citação válida, o acusado RAFAEL THALES não compareceu a audiência designada na data de 5 de outubro de 2017. Em razão da sua ausência, e a fim de garantir o contraditório e ampla defesa a ele, o Juízo nomeou a Defensoria Pública da União, que funcionou no referido ato processual. Importante observar que a regular citação do acusado e ato que lhe confere não só direitos, mas também obrigações, as quais surgem para que a marcha processual tenha seu regular processamento, a fim de permitir a justa e correta prestação jurisdicional requerida pelas Partes. Depreende-se dos Autos, ainda, que o causídico Dr. Omero Araújo de Freitas atuou na defesa do acusado RAFAEL THALES desde a fase do Inquérito Policial Militar, nas seguintes situações: 1. Quando manifestou-se ao encarregado do IPM, informando a impossibilidade do comparecimento do indiciado RAFAEL THALES ao interrogatório designado para 2 de julho de 2017 (pag. 181 do evento 1 - arq. 12-IPM); 2. Quando atuou como defensor de RAFAEL THALES no interrogatório realizado em 16 de julho de 2015, assinando o respectivo Termo de interrogatório (pags. 216-221 do evento 1 - arq. 12-IPM); 3. Quando juntou aos Autos petição realizada ao Juízo Federal de Curitiba, atuando como defensor de RAFAEL THALES no Mandado de Segurança impetrado naquele Juízo Federal, com o objetivo de manter o domínio do armamento importado (pags. 80-95 do evento 1 - arq. 12-IPM); 4. Durante a fase processual, quando foi intimado pela Diretora de Secretaria deste Juízo, na forma do artigo 288 do CPPM, para audiência designada para o dia 11 de outubro de 2017 a ser realizada neste Juízo, e afirmou que estava ciente da Audiência que ocorreu dia 5 de outubro de 2017, e que manifestou que não iria comparecer ao ato do dia 11 de outubro de 2017 (Certidão da pag. 03 - evento 1 - arq. 11-DEPOIM TESTEMUNHAS); 5. Quando foi intimado pelo Oficial de Justiça Avaliador deste Juízo, na forma do artigo 288 do CPPM, do inteiro teor do despacho mencionado no evento 6, que abriu Vista para fins do art. 427, § 2Q do CPPM, bem como da audiência de inquirição de testemunhas designada para o dia 20 de fevereiro de 2018 (evento 10); e 6. Quando foi intimado pelo Oficial de Justiça Avaliador deste Juízo, na forma do art. 288 do CPPM, da designação de audiência de qualificação e interrogatório dos acusados para a data de 22 de maio de 2018 (evento 45). De se observar, portanto, que o advogado Dr. Omero Araujo de Freitas esteve, desde o IPM, atuando de forma inequívoca em prol dos interesses do acusado RAFAEL THALES DE FREITAS. Com efeito, a Lei processual penal militar prevê, em seu artigo 71, § 1º, que a constituição de defensor independe de instrumento de mandato, bastando para tanto que o acusado indique no seu interrogatório ou em qualquer outra fase do processo por termo nos Autos. Na mesma esteira, o Código de Processo Civil, que se aplica ao processo penal militar por forca do artigo do CPPM, versa em seu artigo 5º, como norma fundamental, que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Assim, a consequência lógica interpretativa das normas elencadas e da ratificação de que o causídico estava constituído pela Defesa do acusado RAFAEL THALES, atraindo para si o poder-dever de agir nos atos processuais para os quais fora intimado, ou então, informar ao Juízo, desde o primeiro momento, que não iria atuar na lide. O que se observa dos autos e que o causídico se manteve silente durante todo o tempo, para somente agora, quando o feito se encaminha ao seu final, vir postular uma nulidade. A Sumula 523 do STF estabelece que ‘[n]o processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulara se houver prova de prejuízo para o réu’. No caso em apreço, não houve falta e nem mesmo deficiência de defesa, já que todo o feito foi acompanhado por defensores nomeados, ante o absoluto desinteresse do acusado e seu representante legal em acompanharem o trâmite do processo, embora de todos os atos tenham sido regularmente cientificados. Em que pese a ausência do acusado RAFAEL THALES, e de seu causídico, em atos judiciais realizados, embora devidamente intimados, a paridade das partes foi garantida por meio da nomeação de Defensor Público Federal e Advogado Dativo, que atuaram em todos esses eventos, postulando provas e atuando ativamente nas inquirições, o que deu efetividade a defesa do acusado. Ao nomear a Defensoria Pública da União para atuar na defesa do acusado RAFAEL THALES, o Juízo assegurou-lhe o direito do contraditório e da ampla defesa, os quais estão insculpidos no artigo , inciso LV da Carta Maior, não havendo, portanto, qualquer nulidade nos atos processuais praticados. Não se pode olvidar, ainda, quanto à presença do impedimento para arguição de nulidade pelo causídico do acusado RAFAEL THALES, vez que, conforme estatui o artigo 501 do CPPM, nenhuma das partes poderá arguir a nulidade a que tenha dado causa ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só a parte contrária interessa. Assim, ao ser intimado pelo Juízo, caberia ao nobre advogado, a luz do princípio da boa-fé processual, optar por dois caminhos: ou declinava da sua competência postulatória em relação ao seu cliente, informando o Juízo a respeito, fato que não ocorreu, ou se dava por ciente das intimações, e cumpriria seu papel de defensor, o que também não fez. Dessa forma, não há que se suscitar nulidade dos atos praticados pelo Juízo, mencionados pela defesa do acusado RAFAEL THALES, vez que o advogado Dr. Omero Araujo de Freitas estava constituído para defendê-lo no presente Processo, fora devidamente intimado para todos os atos processuais praticados em Sessão, e os referidos eventos judiciais são incapazes de ensejar nulidade processual, haja vista que o próprio causídico deu causa para não estar presente nas audiências designadas. Posto isso, por considerar que os autos se encontram na fase processual do artigo 427 do Código de Processo Penal Militar, INDEFIRO os pedidos da Defesa realizados no evento 61, com fundamento no artigo , inciso LV da Constituição Federal, artigos 71, § 1º c/c artigo 501, ambos do CPPM e artigo do CPPM c/c artigo 5º do Código de Processo Civil”. 6. O decidido nas instâncias antecedentes harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, não se havendo cogitar de nulidade processual. 7. Quanto à alegada nulidade da citação, verifica-se que o paciente teve ciência dos termos da acusação, ao ser citado pessoalmente, por carta precatória, em 29.9.2017, conforme certidão do oficial de justiça (fl. 189, e-doc. 5), cujos atos têm fé pública e presunção relativa de veracidade. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “a presunção juris tantum de veracidade de certidões lavradas por oficial de justiça, que tem fé pública, só pode ser infirmada diante de prova em contrário, idônea e inequívoca” ( HC n. 73206, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 8.3.1996), o que não foi demonstrado na origem. 8. Quanto à alegada nulidade das intimações processuais, realizadas em nome do advogado Omero Araújo de Freitas (OAB/SC n. 1.856), consta dos autos ter sido constituído defensor do paciente durante o interrogatório realizado na fase inquisitorial, em 16.7.2015. Nesta data, o advogado acompanhou o paciente e assinou o termo de depoimento, tendo praticado outros atos processuais em defesa dos interesses do paciente, como mencionado pelo juízo de origem. A alegação de que o advogado Omero Araújo de Freitas (OAB/SC n. 1.856) seria apenas o genitor do paciente e não seu defensor não tem respaldo nos autos, pois, conforme o disposto no § 1º do art. 71 do Código de Processo Penal Militar, a constituição de advogado independe de instrumento de mandato e pode se dar por simples termo nos autos. Frise-se que o defensor Omero Araújo de Freitas, além de acompanhar o paciente durante o inquérito, recebeu intimações e prestou informações nos autos. Ao receber a intimação para audiência designada para 11.10.2017, informou estar ciente da audiência que ocorreu em 5.10.2017 “e que não iria comparecer ao ato do dia 11.10.2017)”. Portanto, o não comparecimento do paciente às audiências instrutórias ocorreu como estratégia escolhida pela defesa. No julgamento do Habeas Corpus n. 80.958 pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, o Ministro Moreira Alves assentou que, “se a estratégia da defesa nas alegações finais pode não ter sido a melhor, estar-se-ia cogitando de deficiência de defesa, e não de ausência dela”. Saliente-se ter sido o paciente representado por defensor durante a tramitação processual e, ainda que questionável a estratégia defensiva escolhida, não se pode considerar ausente a defesa. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados: “Processual Penal. Habeas Corpus originário. Homicídio triplamente qualificado e Lesão corporal. Prisão preventiva. Nulidades processuais. Exclusão das qualificadoras reconhecidas na pronúncia. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder. 1. A gravidade concreta do delito, a envolver violência doméstica contra a mulher (esposa e filha do paciente), e o risco de reiteração delitiva evidenciam a real necessidade de manutenção da prisão preventiva, notadamente pelo fato de que o paciente responde a outro processo por homicídio doloso. 2. O Supremo Tribunal Federal tem uma jurisprudência consolidada, no sentido de que não se proclama nulidade sem a concreta demonstração de prejuízo. Jurisprudência assim consolidada pela Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu’. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder que justifique a anulação do processo-crime. Ademais, a exclusão das qualificadoras reconhecidas na pronúncia demandaria o revolvimento de matéria fática, inviável em sede de habeas corpus. 3. Ordem denegada, revogada a liminar” ( HC n. 143.337, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.2.2019). “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CÓPIA DAS ALEGAÇÕES FINAIS E DAS RAZÕES DE APELAÇÃO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA PROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. SÚMULA 523 DO STF. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL QUE REVELA A BOA TÉCNICA EMPREGADA NA ELABORAÇÃO DE PEÇAS PELA DEFESA. ORDEM DENEGADA. I - A falha na instrução do pedido impede que se verifique a caracterização do alegado constrangimento ilegal. II - Nos termos da Súmula 523 desta Corte, somente se declara a nulidade do processo se houver prova do efetivo prejuízo provocado pela deficiência da defesa. III - Ficou consignado no acórdão do Tribunal bandeirante que tanto as alegações finais, como as razões de apelação foram peças muito bem elaboradas, o que torna improcedente a alegação do paciente de que teria ficado indefeso. IV - Habeas Corpus denegado” ( HC n. 103.280, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, 10.9.2010). “HABEAS CORPUS – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE NULIDADE ABSOLUTA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – SUPOSTA INEXISTÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA – INOCORRÊNCIA – RECORRENTE ASSISTIDO, TECNICAMENTE, PELA DEFENSORIA PÚBLICA – INTIMAÇÃO QUANTO AO ACÓRDÃO CONSUBSTANCIADOR DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO “PARQUET” – EXISTÊNCIA DE CERTIDÃO COMPROBATÓRIA DA OCORRÊNCIA DE REFERIDA INTIMAÇÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUALQUER PREJUÍZO PARA O RECORRENTE – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” – AÇÃO DE “HABEAS CORPUS”, ADEMAIS, UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL – INADMISSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” ( HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018). “EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADOS COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. ALEGADA NULIDADE DO FEITO POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 523 DA SÚMULA DO STF. Se o suposto vício na defesa do acusado não é daqueles que podem equivaler à própria ausência defensiva, então incumbe ao acionante demonstrar o prejuízo sofrido em função do criticado atuar defensivo. Dever que, não atendido, gera o indeferimento do habeas corpus” ( HC n. 87.879, Relator o Ministro Carlos Britto, Primeira Turma, DJ 23.3.2007). “EMENTA: AÇÃO PENAL. Denúncia e condenação por tentativa de extorsão. Recurso do assistente da acusação. Provimento pelo STJ. Condenação por delito consumado. Admissibilidade. Mera requalificação jurídica dos mesmos fatos reconhecidos na instância de origem. Nulidade inexistente. Voto vencido. Não é nulo acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, sem rever nem rediscutir os fatos da causa, lhes confere, nos exatos termos e limites proclamados na instância de origem, nova qualificação jurídica, condenando o réu pelo delito de extorsão consumada, posto denunciado e condenado por tentativa. 2. AÇÃO PENAL. Defensor constituído. Contrarrazões a recurso de assistente da acusação. Não apresentação, apesar de intimado. Cerceamento de defesa e nulidade processual. Inocorrência. HC indeferido. Interpretação do art. , LIV e LV, da CF, art. 261 do CPC e da súmula 523. Voto vencido. Não constitui cerceamento de defesa, nem produz, por consequência, nulidade processual, o fato de, regularmente intimado, o defensor constituído do réu não apresentar contrarrazões a recurso interposto pelo assistente da acusação” ( HC n. 83.292, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Cezar Primeira Turma, DJ 23.4.2004). 9. Apesar da ausência do advogado constituído, que, intimado, deixou de atender ao chamado judicial, o juízo de origem teve o cuidado de nomear o Defensor Público da União para acompanhar as audiências, garantindo, assim, o princípio da ampla defesa. 10. Quanto à pretensão de vedação à execução antecipada da pena, assiste razão aos impetrantes. Até fevereiro de 2009, o entendimento consolidado deste Supremo Tribunal era no sentido da possibilidade de execução provisória da pena após condenação em segundo grau, tendo sido essa jurisprudência modificada em 5.2.2009, no julgamento pelo Plenário do Habeas Corpus n. 84.078 (DJe 26.2.2010). A jurisprudência antes adotada foi retomada em 17.2.2016, no julgamento do Habeas Corpus n. 126.292 (DJe 17.5.2016), também pelo Plenário, quando se assentou: “CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ( CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado” ( HC n. 126.292, Relator o Ministro Teori Zavascki, Plenário, DJe 17.5.2016). Essa orientação foi reafirmada por este Supremo Tribunal, em controle abstrato de constitucionalidade, no julgamento das Medidas Cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43 e 44, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin: “MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU. COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126.292. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL. REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART. 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. 1. No julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual ‘A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal’. 2. No âmbito criminal, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional (art. 995 e art. 1.029, § 5º, ambos do CPC c/c art. e 637 do CPP), normativa compatível com a regra do art. , LVII, da Constituição da Republica. Efetivamente, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. 3. Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art. 283 do CPP. 4. O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição, investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus, revela-se inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula. 5. A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas. Na espécie, o debate cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir, mas, tão somente, no momento de punir. 6. Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível. 7. Medida cautelar indeferida” (DJe 7.3.2018). Na apreciação do Recurso Extraordinário com Agravo n. 964.246, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou: “CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ( CF, ART. , LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria” ( ARE n. 964.246-RG, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 25.11.2016). Em 2018, no julgamento do Habeas Corpus n. 152.752, a matéria foi novamente submetida ao exame do Plenário deste Supremo Tribunal, que manteve a possibilidade da execução provisória da pena após o exaurimento da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias: “HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COGNOSCIBILIDADE. ATO REPUTADO COATOR COMPATÍVEL COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. INOCORRÊNCIA. ALEGADO CARÁTER NÃO VINCULANTE DOS PRECEDENTES DESTA CORTE. IRRELEVÂNCIA. DEFLAGRAÇÃO DA ETAPA EXECUTIVA. FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. PEDIDO EXPRESSO DA ACUSAÇÃO. DISPENSABILIDADE. PLAUSIBILIDADE DE TESES VEICULADAS EM FUTURO RECURSO EXCEPCIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Por maioria de votos, o Tribunal Pleno assentou que é admissível, no âmbito desta Suprema Corte, impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional. 2. O habeas corpus destina-se, por expressa injunção constitucional (art. 5º, LXVIII), à tutela da liberdade de locomoção, desde que objeto de ameaça concreta, ou efetiva coação, fruto de ilegalidade ou abuso de poder. 3. Não se qualifica como ilegal ou abusivo o ato cujo conteúdo é compatível com a compreensão do Supremo Tribunal Federal, sobretudo quando se trata de jurisprudência dominante ao tempo em que proferida a decisão impugnada. 4. Independentemente do caráter vinculante ou não dos precedentes, emanados desta Suprema Corte, que admitem a execução provisória da pena, não configura constrangimento ilegal a decisão que se alinha a esse posicionamento, forte no necessário comprometimento do Estado-Juiz, decorrente de um sistema de precedentes, voltado a conferir cognoscibilidade, estabilidade e uniformidade à jurisprudência. 5. O implemento da execução provisória da pena atua como desdobramento natural da perfectibilização da condenação sedimentada na seara das instâncias ordinárias e do cabimento, em tese, tão somente de recursos despidos de automática eficácia suspensiva, sendo que, assim como ocorre na deflagração da execução definitiva, não se exige motivação particularizada ou de índole cautelar. 6. A execução penal é regida por critérios de oficialidade (art. 195, Lei n. 7.210/84), de modo que sua inauguração não desafia pedido expresso da acusação. 7. Não configura reforma prejudicial a determinação de início do cumprimento da pena, mesmo se existente comando sentencial anterior que assegure ao acusado, genericamente, o direito de recorrer em liberdade. 8. Descabe ao Supremo Tribunal Federal, para fins de excepcional suspensão dos efeitos de condenação assentada em segundo grau, avaliar, antes do exame pelos órgãos jurisdicionais antecedentes, a plausibilidade das teses arguidas em sede de recursos excepcionais. 9. Ordem denegada” ( HC n. 152.752, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 27.6.2018). 11. Apesar de ter votado no sentido de ser possível a execução provisória da pena após esgotados os recursos nas instâncias ordinárias, como no julgamento do Habeas Corpus n. 84.078, reconheço a alteração da jurisprudência sobre a matéria desde o julgamento de mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, concluído em 7.11.2019. Naquele julgamento, por maioria, e tendo ficado vencida, o Plenário deste Supremo Tribunal alterou o entendimento jurisprudencial e concluiu que a execução da pena somente é possível após o trânsito em julgado da ação penal, ou seja, com o esgotamento de todos os recursos cabíveis e aproveitados pelo interessado. 12. Na espécie vertente, o paciente aguardou o julgamento da ação penal em liberdade, cujo trânsito em julgado ainda não ocorreu. 13. Ressalvando minha posição pessoal sobre a possibilidade de execução provisória da pena, nos termos da legislação vigente, observo o princípio da colegialidade e aplico o decidido pela maioria deste Supremo Tribunal sobre a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado para o início da execução da pena judicialmente imposta. 14. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo parcialmente a ordem, de ofício, para determinar ao Superior Tribunal Militar observar o novo entendimento jurisprudencial deste Supremo Tribunal, firmado no julgamento de mérito das ações declaratórias de constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, concluído em 7.11.2019, quanto à execução provisória da pena, nos autos da ação penal militar n. 0000052- 33.2015.7.11.0111, adotando as providências legais com os dados do processo com o afastamento de determinação de execução provisória da pena. Oficie-se, com urgência, ao Superior Tribunal Militar com cópia da presente decisão. Publique-se. Brasília, 9 de janeiro de 2020. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora
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