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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS: RHC XXXXX SP - SÃO PAULO XXXXX-44.2019.3.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. ALEXANDRE DE MORAES
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Decisão

Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, sem pedido de liminar, interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ( Habeas Corpus 538.211/SP, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, Desembargador convocado do TJ/PE). Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente Patrick Pereira Alves foi condenado, em primeira instância, nas penas do art. 28, da Lei n. 11.343/06. Tendo em vista o tempo em que permaneceu preso cautelarmente, foi declarada extinta a sua punibilidade, em face do cumprimento da pena. Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça de origem, o qual, por unanimidade, deu provimento ao apelo acusatório para condenar o recorrente às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, regime fechado e 583 (quinhentos e oitenta três) dias-multa, no valor mínimo, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, nos termos abaixo: TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais civis em harmonia com o conjunto probatório. Negativas dos réus isoladas. Apreensão de variedade e considerável quantidade de entorpecentes (06 porções de maconha pesando 51,32 gramas, 01 tijolo e 01 porção de cocaína com peso líquido de 274,5 gramas), além de dinheiro - Desclassificação para uso próprio. Descabimento - Condenações de rigor. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - Absolvição com fulcro no artigo 386, VII, do CPP. Conjunto probatório movediço para lastrear um decreto condenatório. Não demonstrado o necessário vínculo estável entre os envolvidos. Dúvida razoável que deve favorecer a defesa. Non liquet. Concurso facultativo de agentes - Absolvições mantidas. PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO - Bases acima dos mínimos. Quantidade e natureza dos entorpecentes. Acréscimo na fração de 1/6 para todos os réus - Inviável o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 - Regime inicial fechado - Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ( CP, art. 44, I e III)- Apelos defensivos desprovidos. Recurso ministerial provido em parte para elevar as penas de Matheus e Delcides; e condenar Caíque e Patrick pelo crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 - Expedição de mandados de prisão em desfavor de Caíque e Patrick. Em face dessa decisão, a defesa impetrou Habeas Corpus, com pedido de liminar, substitutivo de recurso especial, no Superior Tribunal de Justiça, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual objetivou, em síntese, a desclassificação da conduta para a descrita no art. 28, da Lei n. 11.343/06, a aplicação do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, do mesmo Diploma Legal, com a consequente detração da pena pelo tempo de prisão provisória para a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A liminar foi indeferida. Sobreveio, então, acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, relatoria do Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (Desembargador Convocado do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco), que, por unanimidade, não conheceu do pedido, conforme a seguinte ementa: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE. BENESSE AFASTADA DE FORMA JUSTIFICADA. ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE INCONGRUÊNCIA EM AFASTAR O REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DO ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Pedido de desclassificação da conduta. Observa-se que a Corte de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, afirmou que o paciente praticou delito de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei de Drogas), e não uso de drogas (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Desse modo, o acolhimento da pretensão, como exposto nas razões da impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. Precedentes. III - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade, na natureza e na variedade de droga apreendida, ou seja, "06 porções de maconha pesando 51,32 gramas, e 01 tijolo e 01 porção de cocaína com peso líquido de 274,5 gramas". Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - Não há se falar em incongruência entre a absolvição do delito de associação para o tráfico e a não aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isso porque, "a teor da jurisprudência do STJ, podem as instâncias ordinárias concluir que há vínculo do réu com organização criminosa, mesmo que o paciente tenha sido absolvido pelo crime de associação para o tráfico" ( AgRg no HC n. 512.275/SP, Nefi Cordeiro, Rel. Min. Sexta Turma, DJe 23/09/2019). V - No que concerne ao art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, observa-se que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Habeas corpus não conhecido. Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa reitera os pedidos de desclassificação da conduta para a descrita no art. 28, da Lei n. 11.343/06 e de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, do mesmo Diploma Legal, sustentando, em síntese: a) que "Inexiste nos autos do processo qualquer condição que autorize a presunção sequer de que o recorrente é traficante, visto ser pessoa extremamente simples, que não possui qualquer bem ou recurso financeiro, ou ainda, que tenha sido apreendido qualquer objeto, drogas, balanças, etc, em sua residência"; b) que, "Não comprovada a associação criminosa em julgamento pelas duas instâncias atuantes no feito, a denegação da benesse descrita n § 4º do art. 33 da lei 11.343/06, somente poderia ocorrer por fundamento outro que não se dedicar a atividades criminosas". Requer, por fim, a aplicação da norma do art. 387, § 2º, do CPP, para fins de consideração do período de prisão provisória na fixação do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É o relatório. Decido. No caso de que se trata, o Superior Tribunal de Justiça não chegou a analisar os critérios envolvendo a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei n. 11.343/06, manifestando-se da seguinte forma: […] Em relação ao pedido de desclassificação da conduta, observa-se que a Corte de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, afirmou que o paciente praticou delito de tráfico ilícito de drogas (art. 33, da Lei de Drogas), e não uso de drogas (art. 28, da Lei n. 11.343/2006). Desse modo, o acolhimento da pretensão, como exposto nas razões da impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. […] Sendo assim, é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer do tema originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências ( HC 153.595 AgR/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/06/2018; HC 150.842 ED-ED/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 155.971 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 148.927 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 19/06/2018 e HC 149.062 AgR/MS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/06/2018). De outro lado, o Tribunal de origem condenou o recorrente, nos seguintes termos: As bases ficaram assentadas nos patamares para Delcides e Matheus. Contudo, nos termos propostos pelo Ministério Público, elevo-as em 1/6 acima dos mínimos por conta da quantidade (325,82 gramas no total) e natureza das drogas apreendidas (maconha e cocaína). E, com este fundamento, fixo-as nos mesmos montantes para Caíque e Patrick, perfazendo, para todos os réus, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sem alterações na segunda etapa. A pretensão ministerial quanto ao aumento das penas-base para Matheus também em razão dos maus antecedentes não comporta acolhida, visto que é vedada a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em curso para elevar as sanções a teor da Súmula nº 444 do STJ. Na terceira etapa, inviável a incidência do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas para Delcides e Matheus e correta a sua negativa para Caíque e Patrick porque os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a "quantidade ou a qualidade" das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se os acusados são "primários", "de bons antecedentes", "não integram organização criminosa" e "não estão envolvidos com atividades criminosas" (§ 4º, segunda parte, do art. 33, da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, os réus "estão envolvidos com atividades criminosas" porque, agindo em concurso, tinham em depósito e guardavam (em suas residências) 06 porções de maconha pesando 51,32 gramas, e 01 tijolo e 01 porção de cocaína com peso líquido de 274,5 gramas, além de dinheiro; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-los no varejo em porções. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF HC nº 122594/SP Primeira Turma Rel. Ministra Rosa Weber J. 23.09.2014 Dje 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp XXXXX/MG Sexta Turma Rel. Maria Thereza de Assis Moura J. 03.09.2013 DJe 17.09.2013; TJSP Apelação nº XXXXX-46.2013.8.26.0050 15ª Câmara de Direito Criminal Relator J. Martins J. 08.05.2014). Destarte, à mingua de outras modificadoras, as penas resultam definitivas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, para cada réu. O regime prisional fechado deve ser mantido para Delcides e Matheus e fixado nos limites da irresignação ministerial a Caíque e Patrick, pois no caso sub judice a gravidade concreta da conduta já minuciosamente analisada desautoriza o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3º, do Código Penal). […] Cumpridos, nessa quadra, os comandos de fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, independentemente da quantificação da pena-base. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ( CP, artigo 44, I e III). […] Sobre a não aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, do mesmo Diploma Legal, o Superior Tribunal de Justiça decidiu da seguinte forma: Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade, na natureza e na variedade de droga apreendida, ou seja, "06 porções de maconha pesando 51,32 gramas, e 01 tijolo e 01 porção de cocaína com peso líquido de 274,5 gramas". Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. […] A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades ( HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018). Mesmo porque, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a não aplicação da causa especial de diminuição de pena foi acertada, em razão da quantidade e diversidade de droga apreendida – 06 porções de maconha pesando 51,32 gramas, e 01 tijolo e 01 porção de cocaína com peso líquido de 274,5 gramas, além de dinheiro. Nesse contexto, para afastar a conclusão implementada pelo Tribunal de origem, no que tange à não aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, do mesmo Diploma Legal, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual ( HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009). Por fim, o Superior Tribunal de Justiça também não chegou a enfrentar a tese sobre a aplicação do art. 387, § 2º, Código de Processo Penal. Assim, qualquer juízo desta CORTE a respeito dos benefícios executórios implicaria supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências, o que não é admitido pela jurisprudência do STF ( HC 136.452-ED/DF, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 10/2/2017; HC 135.021-AgR/MS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/2/2017; HC 135.949/RO, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/10/2016; HC 132.864-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/3/2016). Logo, o regime prisional do recorrente está estabelecido de maneira proporcional e adequado às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado, muito menos possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da quantidade de pena imposta (art. 44, I, do Código Penal). Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. Publique-se. Brasília, 18 de fevereiro de 2020. Ministro ALEXANDRE DE MORAES Relator Documento assinado digitalmente
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