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29 de Março de 2020
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO : RE 0002495-11.2005.4.04.7205 SC - SANTA CATARINA 0002495-11.2005.4.04.7205

Supremo Tribunal Federal
mês passado
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Partes
RECTE.(S) COMPANHIA HEMMER INDUSTRIA E COMERCIO , RECDO.(A/S) UNIÃO 
Publicação
DJe-031 14/02/2020
Julgamento
11 de Fevereiro de 2020
Relator
Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Decisão

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: “CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC. Nº 118/2005. NATUREZA DA VERBA. SALARIAL. INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS NOTURNO. INSALUBRIDADE. PERICULOSIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-CRECHE. ABONO DE FÉRIAS. TERÇO DE FÉRIAS INDENIZADAS. O disposto no artigo 3º da LC nº 118/2005 se aplica tão-somente às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005, já que não pode ser considerado interpretativo, mas, ao contrário, vai de encontro à construção jurisprudencial pacífica sobre o tema da prescrição havida até a publicação desse normativo. As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório. O inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.528/1997, fixou com precisão a hipótese de incidência (fato gerador), a base de cálculo, a alíquota e os contribuintes do Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT , satisfazendo ao princípio da reserva legal (artigo 97 do Código Tributário Nacional). O princípio da estrita legalidade diz respeito a fato gerador, alíquota e base de cálculo, nada mais. O regulamento, como ato geral, atende perfeitamente à necessidade de fiel cumprimento da lei no sentido de pormenorizar as condições de enquadramento de uma atividade ser de risco leve, médio e grave, tomando como elementos para a classificação a natureza preponderante da empresa e o resultado das estatísticas em matéria de acidente do trabalho. O regulamento não impõe dever, obrigação, limitação ou restrição porque tudo está previsto na lei regulamentada (fato gerador, base de cálculo e alíquota). O que ficou submetido ao critério técnico do Executivo, e não ao arbítrio, foi a determinação dos graus de risco das empresas com base em estatística de acidentes do trabalho, tarefa que obviamente o legislador não poderia desempenhar. Trata-se de situação de fato não só mutável mas que a lei busca modificar, incentivando os investimentos em segurança do trabalho, sendo em conseqüência necessário revisar periodicamente aquelas tabelas. A lei nem sempre há de ser exaustiva. Em situações o legislador é forçado a editar normas ‘em branco’, cujo conteúdo final é deixado a outro foco de poder, sem que nisso se entreveja qualquer delegação legislativa. No caso, os decretos que se seguiram à edição das Leis 8.212 e 9.528, nada modificaram, nada tocaram quanto aos elementos essenciais à hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota, limitaram-se a conceituar atividade preponderante da empresa e grau de risco, no que não desbordaram das leis em função das quais foram expedidos, o que os legitima (artigo 99 do Código Tributário Nacional)” (págs. 72-73 do documento eletrônico 4). Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa aos arts. 5º, XXXV e LIV; 7º, IX, XVI, XVII, XVIII e XXIII; 93, IX; 154, I; 195, I, a, e § 4º; e 201, II e § 11, da mesma Carta. Para tanto, sustenta-se a não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, o auxílio-acidente e o auxílio-doença. Aduz, ainda, a impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias, bem como sobre os adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas extras. É o relatório. Decido. Preliminarmente, observo que o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o recurso especial interposto pela ora recorrente, entendeu pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, o auxílio-acidente e o terço constitucional de férias, de modo que o recurso extraordinário ficou prejudicado quanto a esses pontos (REsp 957.719/SC – págs. 61-79 do documento eletrônico 5 e págs. 70-76 do documento eletrônico 7, com trânsito em julgado certificado em 30/9/2019 – pág. 133 do documento eletrônico 8). Com relação à incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de horas extras, verifico que o recurso extraordinário não merece prosperar. Isso porque esta Corte possui entendimento no sentido de que essa controvérsia é de índole infraconstitucional. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Nesse sentido, destaco julgados de ambas as Turmas desta Corte cujas ementas transcrevo a seguir: “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS E FÉRIAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 163. CONTROVÉRSIA SOBRE A INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS BASEADA NA NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O entendimento firmado no Tema 163 da Repercussão Geral não guarda similitude com a controvérsia posta nestes autos. A matéria discutida no RE 593.068-RG diz respeito à incidência de contribuições sobre as parcelas recebidas pelos servidores públicos; logo, não se aplica às contribuições patronais da iniciativa privada. 2. A incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras, adicionais e férias é controvérsia de índole infraconstitucional. A ofensa ao texto constitucional, se existisse, seria meramente indireta ou reflexa. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (RE 1.162.671-AgR/PB, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Contribuição previdenciária. Alcance da expressão folha de salários. Incidência sobre ganhos habituais do empregado. RE-RG 565.160 (tema 20). 4. Adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade. Natureza da verba. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%” (RE 1.202.233-AgR/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma). Além disso, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Tema 660 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se rejeitou a repercussão geral da matéria em acórdão assim ementado: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”. Outrossim, os Ministros deste Tribunal, no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconheceram a repercussão geral e reafirmaram a jurisprudência desta Corte no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da CF não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. Nesse sentido, colaciono a ementa do mencionado julgado: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (grifei). Por sua vez, quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, esta Corte reconheceu a repercussão geral da matéria no RE 576.967-RG/PR (Tema 72 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Roberto Barroso, cuja ementa segue transcrita: “SALÁRIO-MATERNIDADE - INCLUSÃO NA BASE DE CÁCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA - ART. 28, § 2º, I da LEI 8.212/1991 - NOVA FONTE DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 195, § 4º E 154, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL”. Essa questão, portanto, ainda será apreciada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, o que impõe a submissão, no ponto, deste recurso extraordinário à sistemática da repercussão geral. Isso posto, julgo prejudicado o recurso (art. 21, IX, do RISTF) no tocante à controvérsia envolvendo a incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, o auxílio-acidente e o terço constitucional de férias. Com relação à contribuição previdenciária incidente sobre os adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de horas extras, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). Por fim, quanto ao pleito de exclusão do salário-maternidade da base de cálculo da contribuição previdenciária, determino a devolução destes autos à origem a fim de que seja observado o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil, visto que essa matéria será apreciada no julgamento do Tema 72 da Repercussão Geral (RE 576.967-RG/PR). Publique-se. Brasília, 11 de fevereiro de 2020. Ministro Ricardo Lewandowski Relator