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29 de Março de 2020
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO : ARE 0037000-88.2008.8.19.0021 RJ - RIO DE JANEIRO 0037000-88.2008.8.19.0021

Supremo Tribunal Federal
mês passado
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Partes
RECTE.(S) BERGSON MONTES DE LIMA 
Publicação
DJe-031 14/02/2020
Julgamento
11 de Fevereiro de 2020
Relator
Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Decisão

Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, a, da Constituição Federal contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - TJRJ. O agravante alega violação dos arts. , LIV, LV, XLVI e 93, IX, da Carta Magna. Sustenta, em síntese, que “[p]ela análise da denúncia e do aditamento, fica evidente a sua irregularidade formal, não apenas por violação ao artigo 41 do Código de Processo Penal, mas, principalmente, por violação ao princípio da ampla defesa, já que a denúncia e o aditamento são genéricos e defeituosos, o que impede o exercício pleno da defesa. […] A DENÚNCIA É CONFUSA, CONTRADITÓRIA E GENÉRICA! A DENÚNCIA NÃO É APTA E INVIABILIZOU O EXERCÍCIO DA DEFESA, PORQUE NÃO DESCREVEU DE MODO CORRETO NEM A FORMA NEM AS CIRCUNSTÂNCIAS PELAS QUAIS O RECORRENTE TERIA PARTICIPADO DO PEDIDO DE VALORES NA DELEGACIA, MUITO MENOS COMO TERIA PARTICIPADO DA USURPAÇÃO EM ANCHIETA. FALTAM CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES PARA DAR UM SUPORTE MÍNIMO A COMO A PROMOTORA CHEGOU À CONCLUSÃO DA AUTORIA DO CRIME E ATÉ MESMO DA MATERIALIDADE. […] Com relação ao protocolo extemporâneo do aditamento, muitos dirão que o excesso de prazo é mera irregularidade e, que se não há prejuízo à defesa, pouco importa. MAS NÃO É O CASO! O processo está repleto de nulidades, suposições, dúvidas e contradições e três capitulações diferentes! O prejuízo é evidente! A denúncia era inepta, o aditamento à denúncia é incompreensível, inepto e confuso. Assim, diante do exposto, deve o aditamento ser declarado nulo por força do evidente prejuízo para defesa do apelante, em respeito ao artigo 384 do código de ritos. Sendo esse o entendimento desta egrégia Turma, a denúncia deve ser declarada inepta e anulada por violação ao 41 do Código de Processo Penal nos termos do artigo 564, III, ‘a’ do mesmo diploma legal. […]” (págs. 34-40 do documento eletrônico 42). Argumenta, ainda, que, “[c]aso a sentença não seja declarada nula, sua exasperação não merece prosperar. A sentença fixou uma pena-base em proporções absurdas: 5 (cinco) anos de reclusão para crime de concussão e 1 (um) ano para o crime de usurpação de função pública, ferindo o princípio da razoabilidade. A pena mínima cominada ao crime de concussão, pelo preceito secundário do artigo 316, do Código Penal é de 2 (dois) anos para o crime de usurpação de função pública. Por mais desfavoráveis que fossem as circunstâncias judiciais, não poderia a pena-base ser tão superior à pena mínima, porque o apelante é primário e de bons antecedentes, sempre trabalhou de maneira correta, e sua conduta foi avalizada por vários delegados com os quais já trabalhou. Fixar a pena-base acima do mínimo legal sem demonstrar os pormenores daquela fixação descumpre o previsto pelo artigo 93, IX, da Constituição Federal. Porém o mais importante é mostrar ao réu a quantidade exata de pena atribuída a cada circunstância. […]” (págs. 45-46 do documento eletrônico 42). Ao final, requer “[...] o provimento do recurso para que, alternativamente: 1 º— Seja declarada a inépcia da denúncia, por violação ao artigo 50 , LIV e LV da Constituição da Republica Federativa do Brasil; 2º - Caso não seja declarada a nulidade pela inépcia da denúncia, deve o aditamento ser declarado nulo, por força do evidente prejuízo para a defesa do recorrente, por violação ao artigo 50 , LIV da Constituição da Republica Federativa do Brasil; 3º- Caso não seja reconhecida a inépcia da denúncia ou do aditamento, deve ser declara a nulidade da sentença condenatória por violação aos artigos 50, XLVI e 93, IX da Constituição da Republica Federativa do Brasil; 4º - Se não for o caso de anulação, deve a sentença ser revista por essa egrégia turma, em razão da fixação da pena-base do recorrente acima dos limites da razoabilidade, para dentro dos parâmetros justos e legais; […]” (pág. 47 do documento eletrônico 42). É o relatório necessário. Decido. Inicialmente, verifico que o pleito de redução da pena-base do RE encontra-se prejudicado, tendo em vista o provimento parcial do AREsp 399.478/RJ, relatado pelo Ministro Antônio Saldanha Palheiro do Superior Tribunal de Justiça – STJ, com trânsito em julgado certificado (págs. 34 e 43-57 dos documentos eletrônicos 49 e 50), nos seguintes termos: “[...] De qualquer modo, o quantum utilizado pelas instâncias ordinárias (pena-base superior ao dobro do mínimo legal embasada tão somente em duas circunstâncias judiciais) mostra-se desarrazoado, pelo que deve ser objeto de nova análise. Assim, é imperativo o redimensionamento da reprimenda, o que será feito separadamente para cada um dos delitos imputados. - Art. 316 do Código Penal. Na primeira fase de aplicação da pena, considerando as duas circunstâncias judiciais a serem negativamente valoradas (culpabilidade e consequências), deve a pena-base ser majorada na fração de 2/6. Reprimenda fixada em 2 anos e 8 meses de reclusão. Na segunda fase de aplicação da pena, inexistem agravantes ou atenuantes a serem valoradas. Pena provisória fixada em 2 anos e 8 meses de reclusão. Na terceira fase de aplicação da reprimenda, não há causas de aumento ou diminuição a serem consideradas. Pena definitiva fixada em 2 anos e 8 meses de reclusão. - Art. 328 do Código Penal Na primeira fase de aplicação da pena, considerando as duas circunstâncias judiciais a serem negativamente valoradas (consequências e circunstâncias), deve a pena-base ser majorada na fração de 2/6. Reprimenda fixada em 4 meses de detenção. Na segunda fase de aplicação da pena, inexistem agravantes ou atenuantes a serem valoradas. Pena provisória fixada em 4 meses de detenção. Na terceira fase de aplicação da reprimenda, não há causas de aumento ou diminuição a serem consideradas. Pena definitiva fixada em 4 meses de detenção. Considerando o disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal e diante de circunstâncias judiciais negativamente valoradas, fixo o regime semiaberto como aquele em que deve ser inicialmente cumprida a reprimenda. Ante o exposto, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso especial para redimensionar as reprimendas a ser imposta para 2 anos e 8 meses de reclusão e 4 meses de detenção, ambas em regime inicial semiaberto. [...]” (págs. 56-57 do doc. eletrônico 49). No mais, a pretensão recursal não merece acolhida. Transcrevo, por oportuno, a ementa do acórdão recorrido: “EMENTA – APELAÇÃO – CRIMES DE CONCUSSÃO E USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA – ART. 316 E ART. 328, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CP – CONDENAÇÃO – VALDER À PENA DE 06 ANOS DE RECLUSÃO E 90 DIAS-MULTA; BERGSON E LUIZ ROBERTO À PENA DE 06 ANOS DE RECLUSÃO E 80 DIAS-MULTA – REGIME SEMIABERTO – PRELIMINARES REJEITADAS: (1) NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA MUTATIO LIBELLI – ART. 384 DO CPP - MUDANÇA DA ACUSAÇÃO VIA ADITAMENTO QUE OBSERVOU AS REGRAS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL VIABILIZANDO A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO – NÃO HÁ NULIDADE NO ADITAMENTO À DENÚNCIA QUANDO OFERECIDA A OPORTUNIDADE PARA A MANIFESTAÇÃO DA DEFESA - RÉUS REGULARMENTE REINTERROGADOS EM AIJ REALIZADA EM 11/10/2011 – (2) NULIDADE DA SENTENÇA – NÃO CABIMENTO – CONQUANTO O ADITAMENTO DA DENÚNCIA TENHA EXCLUÍDO A IMPUTAÇÃO DO CRIME DE QUADRILHA, PREVISTO NO ART. 288 DO CP, CERTO É QUE OS RÉUS SE DEFENDEM DOS FATOS NARRADOS NA INICIAL E NÃO DA CAPITULAÇÃO, ASSIM, NARRADA A CONDUTA TAMBÉM NO ADITAMENTO NÃO CABE FALAR EM JULGAMENTO EXTRA PETITA – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA - FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA NOS TERMOS DO ART. 93, IX, DA CRFB – DECRETAÇÃO DA PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA – CABIMENTO – EFEITO DA CONDENAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 92, I, ‘B’, DO CP - (3) INÉPCIA DA DENÚNCIA – INCABÍVEL – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 41 DO CPP – ABSOLVIÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS PELA ROBUSTA PROVA ORAL PRODUZIDA – DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS ACERCA DOS FATOS - DOSIMETRIA PENAL – QUE NÃO COMPORTA REPAROS - FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELO MAGISTRADO DE 1º GRAU - ANOTAÇÕES NA FAC QUE CONFIGURAM MAUS ANTECEDENTES E AUTORIZAM A ELEVAÇÃO DA PENA INICIAL – ENUMERAÇÃO DO ART. 59 DO CP QUE CONSTITUI CRITÉRIO NORTEADOR DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – JUIZ QUE GOZA DE CERTA DOSE DE DISCRICIONARIEDADE PARA A APLICAÇÃO DA PENA - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - DESPROVIMENTO DOS RECURSOS” (págs. 29-30 do documento eletrônico 40). Conforme se verifica, a decisão recorrida tem como único fundamento a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal e Código de Processo Penal). E ainda que assim não fosse, decidir de modo diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Dessa forma, o exame da alegada ofensa ao texto constitucional envolve a reanálise da interpretação dada àquelas normas pelo Juízo a quo, além de incidir, na espécie, a Súmula 279/STF, o que inviabiliza o extraordinário. Por oportuno, transcrevo as ementas dos julgados abaixo: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO DO AGRAVANTE PELOS CRIMES DE PECULATO-DESVIO, ESTELIONATO QUALIFICADO, CORRUPÇÃO ATIVA, USO DE DOCUMENTO FALSO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. [...] 5. Inépcia da denúncia: ofensa constitucional indireta. 6. Análise das provas dos autos pelo Tribunal a quo. Imprescindível o reexame do conjunto probatório que permeia a lide para concluir de forma diversa do que assentado na instância antecedente: incidência da Súmula 279 do Supremo Tribunal. 7. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (AI 747.721-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia). “Segundo agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. 3. Sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária. Condenação. 4. Alegações de inépcia da denúncia e atipicidade das condutas. Súmula 279. Pedidos que demandam reanálise da instrução probatória. 5. Violação aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. Súmula 636. 6. Ofensa indireta ao texto constitucional. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 895.272-AgR-segundo/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes). Consigno, por fim, que a alegação de ofensa aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da coisa julgada, quando dependente de exame prévio de normas infraconstitucionais, como se dá na espécie, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, a impedir o seguimento do recurso extraordinário (Tema 660). Confira-se a ementa do leading case: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (ARE 748.371-RG/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes). Isso posto, julgo prejudicado o extraordinário no tocante ao pleito de redução da pena-base (art. 21, IX, do RISTF) e nego seguimento ao recurso em relação aos demais pedidos (art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 11 de fevereiro de 2020. Ministro Ricardo Lewandowski Relator