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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP - SÃO PAULO XXXXX-37.2019.1.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. CELSO DE MELLO
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Decisão

Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ACUSADA QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. O Tribunal local deixou de aplicar a minorante, respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, com observância aos pormenores da situação concreta, que demonstraram a dedicação da ré a atividade criminosa. 3. Desconstituir os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o ‘habeas corpus’. 4. Nos termos do art. 33, §§ 1º, e , do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, desde que apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, tal como na espécie, notadamente diante da grande quantidade e da natureza da droga transportada pela agravante, em companhia de outro réu (25,483kg – vinte e cinco quilos e quatrocentos e oitenta e três gramas – de cocaína). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( HC 516.713-AgRg/SP, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO – grifei) Busca-se, nesta sede processual, (a) a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e (b) o ingresso da ora paciente em regime de execução de pena menos gravoso. O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pela denegação deste “writ” constitucional em parecer assim ementado: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE QUE A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA DEVEM SER VALORADAS NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA, E NÃO NA TERCEIRA, REDUZINDO-SE ASSIM A PENA FINAL IMPOSTA. PRETENSÃO, AINDA, À INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 E À FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. DESCABIMENTO. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA OU TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. MINORANTE INAPLICÁVEL. AGENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS (APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS – 25,483 QUILOS DE COCAÍNA – COM ELEVADO PODER DESTRUTIVO E VICIANTE). IMPOSSIBILIDADE, DE TODA SORTE, DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO JUSTAMENTE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. PARECER PELO INDEFERIMENTO DO ‘WRIT’.” (grifei) Sendo esse o contexto, passo a apreciar a presente causa. Verifico, desde logo, no tocante ao cálculo da dosimetria penal imposta à paciente, que a decisão emanada do Juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP, ao afastar a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), encontra-se em harmonia com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal a propósito do tema. Registro, neste ponto, que esta Suprema Corte consagrou entendimento, contrário à tese sustentada pela parte impetrante, no sentido da “Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”, desde que “levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (Tema 712/STF – grifei). Entendo, ainda, assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da República, quando se manifesta contrariamente à alegação, suscitada na presente causa, de ausência de fundamentação idônea na operação de dosimetria penal. Todos sabemos que a imposição da pena privativa de liberdade supõe a observância, pelo juiz sentenciante, do critério trifásico resultante da combinação do art. 59 com o art. 68, ambos do Código Penal, a significar que, nesse tema, não há margem nem espaço para o arbítrio do juiz que profere a condenação penal. A dosimetria da pena, portanto, há de respeitar, criteriosamente e com apoio em adequada fundamentação, as diversas fases a que se refere o art. 68 do Código Penal, não cabendo, para tal efeito, por representar conduta vulneradora do ordenamento penal, a mera enunciação da vontade do magistrado, considerada a circunstância de que, na matéria em causa, mostra-se limitada a discricionariedade judicial. Daí a advertência de SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA e de ALCEU CORRÊA JÚNIOR (“Pena e Constituição”, p. 184, 1995, RT): “É de mister que o julgador deixe dito como e por que chegou à fixação ou dosagem das penas que impôs na sentença; como e por que reduziu certa quantidade de pena e não outra; como e por que segue este caminho ou outro distinto. A sentença não é um ato de fé, mas um documento de convicção racionada, e as fases do cálculo de pena devem ser muito claras para que defesa e Ministério Público tenham ciência do julgado e possam dele recorrer. O Réu, especialmente ele, não tem apenas o direito de saber por que é punido, mas, também, o direito de saber por que lhe foi imposta esta ou aquela pena.” (grifei) Na realidade, a concretização da sanção penal, pelo Estado-Juiz, impõe que este, sempre, respeite o itinerário lógico-racional, necessariamente fundado em base empírica idônea, indicado pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob pena de o magistrado – que não observar os parâmetros estipulados em tais preceitos legais – incidir em comportamento manifestamente arbitrário e, por colocar-se à margem da lei, apresentar-se totalmente desautorizado pelo modelo jurídico que rege, em nosso sistema de direito positivo, a aplicação legítima da resposta penal do Estado. Por tal razão, o Supremo Tribunal Federal – tendo presente o magistério da doutrina (INÁCIO DE CARVALHO NETO, “Aplicação da Pena”, 2ª ed., 2003, Forense; MIGUEL REALE JÚNIOR, “Instituições de Direito Penal – Parte Geral”, p. 405/429, itens ns. 5.1 a 5.9, 3ª ed., 2009, Forense; RENÉ ARIEL DOTTI, “Curso de Direito Penal – Parte Geral”, p. 512/516, itens ns. 6 a 17, 2ª ed., 2004, Forense; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Código Penal Comentado”, p. 216/221, 4ª ed., 2007, Saraiva; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código Penal Comentado”, p. 381/402, 8ª ed., 2008, RT; ROGÉRIO GRECO, “Código Penal Comentado”, p. 127/130, 2ª ed., 2009, Impetus) – firmou jurisprudência ( HC 88.261/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.) no sentido de que a operação de dosimetria penal, longe de constituir um exercício de puro arbítrio judicial, deve apoiar-se, ao contrário, em fundamentação juridicamente idônea e que atenda à exigência imposta pelo art. 93, IX, da Constituição. A condenação penal há de refletir a absoluta coerência lógico- -jurídica que deve existir entre a motivação e a parte dispositiva da decisão, eis que a análise desses elementos – que necessariamente compõem a estrutura formal da sentença – permitirá concluir, em cada caso ocorrente, se a sua fundamentação ajusta-se, ou não, de maneira harmoniosa, à base empírica que lhe deu suporte. É por esse motivo que esta Suprema Corte, pronunciando-se sobre esse específico aspecto da questão, já advertiu que “A exigência de motivação da individualização da pena – hoje, garantia constitucional do condenado ( CF, arts. , XLVI, e 93, IX)– não se satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer, a pretexto de cumpri-la: a fundamentação há de explicitar a sua base empírica (…)” (RTJ 143/600, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei). Exige-se, portanto, na operação judicial de dosimetria da pena, notadamente quando o “quantum” da sanção penal mostra-se em evidente prejuízo ao réu, que o juiz explicite a necessária base empírica eventualmente legitimadora de suas conclusões, referindo, para tal efeito, a existência de dado substancial que justifique a opção mais gravosa em razão de elementos factuais idôneos. Na espécie ora em exame, verifico que o ilustre juiz da 1ª Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP, ao proceder ao cálculo dosimétrico da sanção penal imposta à ora paciente, deixou de aplicar a causa especial de diminuição da pena em decorrência “das circunstâncias da apreensão e da grande quantidade de drogas apreendidas, a denotarem dedicação a atividades criminosas” (grifei). Ve-se, desse modo, que a autoridade judiciária em questão, ao afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, justificou, de maneira adequada, os motivos pelos quais deixou de conceder o benefício em causa, fazendo-o em estrita observância ao que prevê – e autoriza – referido dispositivo legal. Nesse mesmo sentido foi o pronunciamento do Ministério Público Federal, do qual extraio, por relevante, o seguinte trecho: “5. O parecer é pelo indeferimento do ‘writ’, cabendo destacar preliminarmente, quanto à alegação de que a natureza e a quantidade da droga deveriam ser valoradas na primeira fase dosimétrica (e não na terceira), que tais fatores foram enquadrados pelo art. 42 da Lei nº 11.343/06 entre os parâmetros mais relevantes para a fixação da pena, inclusive com preponderância sobre as circunstâncias do art. 59 do CP, por se tratar de aspectos que permitem uma melhor avaliação quanto ao grau de envolvimento do agente com a prática criminosa. Essa é a razão pela qual tais circunstâncias devem ser valoradas na primeira ou na terceira fase da dosimetria, como fundamento suficiente para a exasperação. 6. De fato, a jurisprudência desse Pretório Excelso é justamente no sentido de que ‘O juiz sentenciante, de acordo com seu poder de discricionariedade, define em qual momento da dosimetria da pena a circunstância referente à quantidade e à natureza da droga será utilizada, desde que não seja de maneira cumulativa para evitar-se a ocorrência de bis in idem’ (RHC nº 117.990/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 5.6.2014 – Destaques do MPF). 7. Confira-se, a propósito, os arestos proferidos no HC nº 136.818/SP (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 13.12.2016), no RHC nº 137.384-AgR/SP (Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 23.11.2016) e no HC nº 147.742- -AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 6.4.2018), assim respectivamente ementados: …................................................................................................... 8. No mais, o certo é que o TJ/SP, ao confirmar a sentença condenatória e afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, levou em conta as circunstâncias do caso concreto, o fato de a paciente agir em conluio com o corréu e a apreensão de expressiva quantidade de droga (25,483 quilos de cocaína) com elevado poder destrutivo e viciante (v. fls. 52), tudo a indicar, portanto, a sua efetiva dedicação a atividade criminosa. …................................................................................................... 10. Portanto, as peculiaridades do presente caso (ao contrário do que alega o impetrante, em nenhum momento as instâncias de origem afirmaram que a paciente seria uma ‘mula’ do tráfico) revelam uma aferição de conduta que, tendo por base o conjunto probatório e não sendo uma mera criação mental do julgador, está implicitamente autorizada pelo citado § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. E esses fundamentos, além de estarem em sintonia com a jurisprudência desse Pretório Excelso, não podem ser revistos na estreita via do ‘habeas corpus’, por demandarem análise de prova (…).” (grifei) Cabe destacar, ainda, que a postulação deduzida pela parte impetrante – ao objetivar a pura e simples redução da pena imposta à paciente – não se revela passível de apreciação na via sumaríssima do “habeas corpus”, em cujo estreito âmbito não se reexaminam, uma vez observados os demais critérios estabelecidos pela lei, os elementos de convicção que levaram o órgão julgador a definir o “quantum” penal. A ponderação dos fatores circunstanciais que culminaram por determinar a sanção penal aplicada à ora paciente refoge ao domínio temático do “writ” constitucional, por implicar inadmissível substituição de um juízo que, apoiado no conjunto probatório existente no processo penal de conhecimento, constitui a razão mesma da própria operação intelectual com que a autoridade judiciária sentenciante concretizou a imposição da pena. Nesse sentido – impõe-se ressaltar – orienta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ( HC 110.516-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 133.470/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 133.982/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RHC 119.079/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, v.g.): “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO. VIABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ELEMENTO INDICATIVO DO GRAU DE ENVOLVIMENTO DO AGENTE COM A CRIMINALIDADE. ALTO POTENCIAL LESIVO DA DROGA APREENDIDA. FATOR RELEVANTE PARA A GRADAÇÃO DA MINORANTE. INEXISTÊNCIA DE ‘BIS IN IDEM’. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. …................................................................................................... 2. A redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra ‘in procedendo’ aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski. …................................................................................................... 4. ‘In casu’, o acórdão recorrido destacou que ‘a natureza e a quantidade de drogas apreendidas podem servir de parâmetro para a aferição do envolvimento do réu com organização criminosa ou da sua dedicação a atividades criminosas. No caso, a aplicação do percentual de 1/6 de redução encontra-se devidamente justificada diante da natureza e da quantidade de droga apreendida (6,2 Kg de ‘crack’)’. 5. Recurso ordinário em ‘habeas corpus’ desprovido.” ( RHC 116.064/MG, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei) “Agravo regimental em recurso ordinário em ‘habeas corpus’. 2. (...) art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Minorante no patamar de 1/6. 3. Pretensão de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo (2/3). 4. Discricionariedade na fixação da pena pelas instâncias ordinárias. 5. Acórdão da Corte estadual em consonância com entendimento desta Suprema Corte, Tema 712, ARE 666.334/AM RG, de que é correta a valoração da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de ‘bis in idem’. 6. Aplicação da minorante no patamar de 1/6 em razão da natureza e quantidade da droga. Motivação idônea. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( RHC 137.384-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO ESTABELECIDA DE FORMA ADEQUADA E PROPORCIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO GENÉRICA DA LEI. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA NESTA PARTE. ORDEM CONCEDIDA APENAS PARA CONFIRMAR A LIMINAR DEFERIDA. 1. A jurisprudência desta Corte já afirmou, reiteradas vezes, a inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do ‘habeas corpus’, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo autorizado apenas ‘o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores’ ( HC 105.802, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04-12-2012), o que não ocorreu no caso. 2. Além de motivada, a fração de redução em 1/3 (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo nenhuma ilegalidade ou constrangimento a serem sanados na via do ‘habeas corpus’. …................................................................................................... 4. ‘Habeas corpus’ parcialmente prejudicado e, na parte remanescente, denegada a ordem.” ( HC 107.258/MS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei) Impõe-se acentuar, por necessário, que eventuais divergências no exame do conjunto probatório produzido no âmbito do processo penal de conhecimento não se mostram suscetíveis de apreciação na esfera deste “writ” constitucional. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Com efeito, a pretensão da parte impetrante, tal como deduzida, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 100.067/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.): “’HABEAS CORPUS’ – PRETENDIDA APLICAÇÃO, EM PATAMAR MAIS FAVORÁVEL, DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006)– SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” ( HC 124.034-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “Agravo regimental em ‘habeas corpus’. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do ‘habeas corpus’, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Pretendido abrandamento do regime. Impossibilidade. Quantidade da droga. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Precedentes. Regimental não provido.” ( HC 153.641-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei) “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. ....................................................................................................... 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( HC 161.482-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – grifei) “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA, PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. ‘REFORMATIO IN PEJUS’. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FUNDAMENTADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, ‘caput’ e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. As instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do recorrente a atividade criminosa, circunstância que não pode ser contraditada em sede de ‘habeas corpus’, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. ....................................................................................................... 5. Recurso ordinário a que se nega provimento.” ( RHC 129.811/ES, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei) “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. ...................................................................................................... 2. No caso, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa, notadamente em razão de ter sido demonstrada ‘a efetiva dedicação dos réus às atividades delitivas’. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do ‘habeas corpus’. ....................................................................................................... 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( RHC 153.693-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei) Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.): “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.” (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Observo, finalmente, quanto à discussão em torno da imposição do regime inicial fechado à ora paciente, que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o fato de o sentenciado haver sofrido condenação a pena igual ou inferior a 08 (oito) anos de reclusão não lhe confere, só por si, o direito público subjetivo à obtenção de regime prisional menos gravoso (RTJ 148/490-491, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.). É que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena não superior a oito anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal semiaberto. Como se sabe, a norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (RTJ 141/545 – RTJ 151/212, v.g.). Assim, a opção pelo regime menos gravoso constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado, consoante enfatizado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “(…) O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada (…).” (RTJ 154/103, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “O cumprimento em regime mais brando (…) não é decorrência automática da duração da pena, mas simples faculdade do juiz, que pode e deve evitá-lo, quando não satisfeitos os pressupostos estabelecidos no ‘caput’ do art. 59 do Código Penal.” ( HC 66.950/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei) Convém destacar, por relevante, que o Poder Judiciário – em face do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penal – deve justificar, de modo adequado e satisfatório, a imposição do regime inicial fechado, quando cabível, em tese, como no caso, a aplicação de regime penal menos gravoso. Vale ressaltar, neste ponto, por oportuno, que, em sessão realizada em 24/09/2003, o Plenário desta Corte aprovou o Enunciado nº 719 da Súmula de sua jurisprudência predominante, que assim dispõe: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (grifei) Desse modo, embora tratando-se de paciente condenada à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, nada impedia a imposição, quanto a tal sentenciada, do regime inicial fechado, eis que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal tornou meramente facultativa, consoante firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a concessão do regime semiaberto para o condenado não reincidente sujeito a pena cujo “quantum” seja superior a 04 (quatro) anos (limite mínimo) e não exceda a 08 (oito) anos (limite máximo): “‘Habeas Corpus’. Regime de cumprimento da pena imposta. Faculdade do Magistrado de elegê-lo, atento às circunstâncias e conseqüências do crime. Juízo que não comporta revisão em sede de ‘habeas corpus’. Ordem denegada.” (RTJ 125/578, Rel. Min. CÉLIO BORJA – grifei) “‘Habeas corpus’. Pena. Regime de cumprimento. Questões insusceptíveis de se verem revisadas em ‘habeas corpus’. Fixação da pena e do seu regime de cumprimento, segundo parâmetros legais e no âmbito da discrição legítima do magistrado singular. Hipótese estranha aos limites do ‘habeas corpus’.” (RTJ 119/668, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – grifei) “2. Não é o ‘habeas corpus’ instrumento adequado para reavaliação das condições subjetivas do paciente para efeito de regime de prisão, matéria, ademais, a ser submetida, primeiramente, ao juízo da execução. 3. ‘Habeas corpus’ indeferido.” (RT 666/389, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei) “4. Regime inicial de cumprimento de pena. Com base no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, a despeito de a condenação aplicada ser inferior a quatro anos, há a presença de circunstâncias desfavoráveis ao paciente, o que possibilita a aplicação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena do que aquele previsto no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, devendo ser mantido o regime semiaberto. 5. ‘Habeas Corpus’ indeferido.” ( HC 100.695/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) No contexto delineado nos autos, o magistrado sentenciante, tal como assinalado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, salientou a existência, em desfavor da ora paciente, de circunstâncias cuja presença justificou, plenamente, a opção judicial pelo regime penal inicialmente fechado, valendo transcrever, por relevante, fragmento do voto condutor do acórdão emanado daquela Alta Corte judiciária, ora impugnado nesta sede processual: “Nos termos do art. 33, §§ 1º, e , do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal) e, tratando-se dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, desde que apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. No caso em tela, o regime fechado foi mantido com fulcro na quantidade e na natureza da droga transportada pela acusada, em companhia de outro réu (25,483kg – vinte e cinco quilos e quatrocentos e oitenta e três gramas – de cocaína), não se verificando ilegalidade na manutenção do regime mais severo.” (grifei) Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes a esta causa divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou nas matérias ora em análise. Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”. Arquivem-se estes autos. Publique-se. Brasília, 28 de novembro de 2019. Ministro CELSO DE MELLO Relator
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