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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP - SÃO PAULO XXXXX-04.2019.1.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. CÁRMEN LÚCIA
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Decisão

HABEAS CORPUS. PENAL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA INCABÍVEL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. Relatório 1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado por Jorge Luis Rosa de Melo, advogado, em benefício de Claudinei José do Prado, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 22.10.2019, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 525.860, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DA IMPETRAÇÃO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES CRIMINAIS EXTINTAS OU CUMPRIDAS HÁ MAIS DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inexiste maltrato ao princípio da colegialidade, pois, consoante disposições do Regimento Interno desta Corte, o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do habeas corpus, podendo, inclusive, decidi-lo monocraticamente (art. 34, XX, do RISTJ). Por outro lado, a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao órgão colegiado por meio do competente agravo regimental, o que supera eventual mácula da decisão singular do Relator. 2. A pretensão de absolvição da prática do delito de tráfico não pode ser apreciada por esta Corte Superior, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. Precedentes. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes, autorizando o aumento da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes do STJ e da Primeira Turma do STF. 4. Agravo regimental desprovido”. 2. O impetrante alega que não teria sido demonstrada a prática do delito de tráfico de entorpecente pelo paciente, ressaltando que, “analisando o contexto de prova no processo penal, tem-se nos autos, que não restou demonstrado que a droga se destinava ao comércio, posto que, não foram localizados petrechos para fracionamento do entorpecente; a autoridade policial, embora constatado movimento de pessoas na residência do Paciente não efetivou a abordagem a fim de se constatar, tratar-se de usuários; a viatura policial utilizada era descaracterizada, assim não havia possibilidade da evasão dos supostos usuários. (…) na fase inquisitiva, a materialidade restou demonstrada ante a prisão de ínfima quantidade de entorpecente e, em relação a autoria delitiva, foi produzida prova oral. Entretanto, ante o contraditório, quanto autoria delitiva por parte do Acusado, não foram colhidas provas firmes, a fim de referendar decreto condenatório. As quais partiram de um único policial que realizou as diligências. (…) Do panorama extraído da prova oral, no que concerne ao depoimento do policial não se pode dar maior ou menor credibilidade em relação a quaisquer outras provas. Assim, deve-se valorar o depoimento das demais testemunhas e interrogatório do Acusado com a mesma amplitude dos depoimentos dos milicianos. Nesse sentido, extrai-se do disposto no artigo 203 do Código Penal a confirmação de que não é permitido ao intérprete distanciar-se dos fatos ao valorar quaisquer das provas produzidas em Juízo”. Afirma que o paciente deveria ser absolvido da acusação de prática de tráfico de entorpecente ou a conduta imputada deveria ser desclassificada para o crime de uso de entorpecente: “(...) não restaram evidenciadas/circunstâncias capazes de imputar o tráfico de drogas ao Paciente. Como dito, a movimentação de pessoas da residência tratava-se de clientes da Amásia do Recorrente e clientes de obras que este realizava antes de sua prisão. Denota-se que as pessoas que visitavam a residência do Acusado não foram abordadas a fim de se constar se haviam adquirido droga. Justificou ainda, a posse das ampolas de medicamentos, as quais eram usadas para aliviar as dores que sua amásia sentia após cirurgia documentos de fls.177/182. (…) comprovada a situação do denunciado como usuário de drogas, conduta elencada no art. 28 da Lei de Drogas, e não a de traficante, conforme a sentença recorrida. Não há prova nos autos, sendo que em análises aos depoimentos, do local do fato, das condições em que se desenvolveu a ação, das circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do Réu, conclui-se, pela ausência de elementos capazes de imputar a traficância ao Acusado, razão que demonstra caso típico de desclassificação”. Sustenta que um celular e o valor apreendido deveriam ser restituídos ao paciente, pois teriam sido adquiridos por trabalho lícito e, quanto à dosimetria da pena, assevera ter sido utilizada para a fixação da pena imposta condenação transitada em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes: “(...) consta na r. sentença de fls. 382/403, na primeira fase da dosimetria da pena, em análise aos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, o nobre julgador houve por bem aumentar a pena base em 1/6, perfazendo 05 (cinco) cinco anos e 10 (dez) meses, em razão dos maus antecedentes, conforme fls. 108. Verifica-se que, o processo ora utilizado pelo nobre julgador para fins de aumento da pena em razão dos maus antecedentes, foi praticado na década de 90, em 1993, como início do cumprimento da pena 15/03/1994 e término de cumprimento da pena em 20/10/1999 (…). Referido processo possui mais de 20 anos, sendo que seu cumprimento integral ocorreu a mais de 19 anos. Logo, citada condenação não pode ecoar no tempo a fim de prejudicar o Paciente, de modo que prevalece o direito ao esquecimento. Como bem frisado pelo Paciente em solo policial e em Juízo, estava em liberdade há 11 anos, sem qualquer envolvimento em delitos. Deste modo, eternizar a valoração negativa dos antecedentes, sem nenhuma ponderação sobre as circunstâncias do caso concreto não se coaduna com o direito penal do fato. Indubitavelmente, não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, sob pena de violação da regra geral que permeia o sistema”. Afirma que, “embora não reconhecida a benesse do § 4º da Lei de Drogas, em razão da reincidente, conquanto sejam afastados os maus antecedentes, passando a mínima para o mínimo legal e, em razão das circunstâncias previstas no artigo 59 não restarem desfavoráveis, aliado os preceitos do artigo 33, § 2º e do Código Penal, possível o reconhecimento do regime inicial semiaberto”. Este o teor dos pedidos e requerimentos: “(...) 1 – Em sede liminar, o Reconhecimento do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo, por consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Caso esse não seja o entendimento, tendo em vista que o Paciente preenche a todos os requisitos legais, seja concedido o regime semiaberto. (…) No mérito, requer-se a concessão definitiva da ordem, para: 1 - A ABSOLVIÇÃO do Acusado da imputação pertinente ao tráfico de droga, com fundamento no art. 386, inc. V do Código de Processo Penal. 2 – Caso Vossa Excelência não entenda pela absolvição com fulcro no artigo 386, inciso V, requer a absolvição com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal. 3 – Caso ainda reste dúvida a este Juízo, que se valha do instituto IN DÚBIO PRO RÉU. 4 – Apenas por cautela, caso Vossa Excelência não entenda pela absolvição, a desclassificação do crime de tráfico imputado ao acusado, para a condição de usuário, é medida que se impõe, nos termos do artigo 28 da Lei 11.343/06, se comprometendo a comparecer a todos os atos em que for intimado. 5 – Por não restarem dúvidas quanto à origem lícita do valor apreendida, requer-se a restituição da quantia de R$ 900,00 (novecentos reais), uma vez que comprovada a origem lícita, qual seja o exercício da função de construtor. 6 – Por não restarem dúvidas quanto à propriedade do Celular, requer-se a restituição, por não mais interessar para a continuidade do presente feito, e por não infringir a legislação pertinente. 8 – Na dosimetria da pena, na primeira fase, requer-se a Vossa Excelência, que as penas sejam mantidas no mínimo legal, uma vez que os delitos que fundamentam a elevação da pena por mau antecedente, término de cumprimento da pena ocorreu a mais de 20 (vinte) anos, bem como decorrido mais de 05 (cinco) anos do trânsito em julgado, aplicando para tanto direito ao esquecimento e por analogia o artigo 64, inciso I do Código Penal, conforme fundamentação retro. 9 – Sejam consideradas, no momento da fixação da pena, as atenuantes e causa de diminuição de pena aplicáveis à espécie, em especial a diminuição de pena em seu grau máximo prevista no artigo 33, § 4 da Lei de Drogas, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, regime inicial aberto”. Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 3. Razão jurídica assiste ao impetrante em parte. 4. Quanto à pretensão de absolvição do paciente, ou desclassificação para o delito de uso de entorpecente, e de restituição dos bens apreendidos, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao proferir o julgado objeto da presente impetração, assentou: “(...) Conforme relatado anteriormente, buscava o impetrante a absolvição do paciente pelos delitos de tráfico e associação para o tráfico. Pleiteava, ainda, o afastamento dos maus antecedentes e o abrandamento do regime prisional. Com efeito, o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, é necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do remédio heroico, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. (…) No caso, ao manter a condenação do paciente pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes, assim consignou o Relator do voto condutor do acórdão (e-STJ fls. 178/179): [...] Portanto, as circunstâncias em que ocorreram a apreensão da substância entorpecente materialmente comprovada nos autos, corroboradas pelos depoimentos altamente comprometedores dos policiais civis, e as demais provas indiciárias, demonstram, de modo inequívoco, que Claudinei José do Prado tinha em depósito, ilegalmente, o entorpecente para o fim do nefasto comércio. A sua conduta comprova e caracteriza, de forma inequívoca, o tráfico de drogas. Não se exige, para tanto, que haja prova concreta da mercancia, sendo suficiente a presença de elementos dos quais se possam inferir a sua ocorrência. Em outras palavras, ao contrário do que foi alegado pela denodada Defesa, o tráfico ficou bem provado e configurado. Enfim, como destacado na denúncia e acolhido na sentença, tinha em depósito, ilegalmente, a droga mencionada e isso basta para reconhecer a traficância. Ficou caracterizada, pois, a infração penal em estudo. Não há, sequer, como desclassificar a conduta de Claudinei José do Prado para aquela descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, como pleiteou a Defesa, em tese subsidiária. Aqui, constata-se que a droga apreendida não poderia, a toda evidência, se destinar a uma só pessoa, a um só consumidor. Resta claro que o entorpecente apreendido em depósito seria vendido, comercializado por este, estando patente e incontroversa a caracterização do comércio criminoso de estupefaciente. Nesse ponto, não se pode negar que ele, apelante, fosse usuário habitual de entorpecentes; contudo, tal circunstância, por outro lado, não enseja o entendimento de que sua condição de consumidor de drogas, ou até a de viciado, exclua a traficância, esta sim devidamente provada nos autos. Assim, data venia, inviável é o pedido de desclassificação do delito. Como já decidido, iterativamente, o tráfico é infração que se integra através de várias fases sucessivas, articuladas entre si, havendo suficiência, para a sua configuração, da presença de qualquer das fases (RJTJESP 107/454), bem como, o depósito, ilegal, para entrega a terceiro para consumo, constitui modalidade equiparada à traficância (RJTJESP 119/468). No caso em questão ficou claro pela prova colhida no processo que o réu tinha em depósito, ilegalmente, o tóxico e estava a comercializá-lo. Como é cediço, o tráfico de drogas é crime de natureza permanente e a qualquer momento os seus autores estão sujeitos à prisão em flagrante. [...] Pela leitura do excerto acima, verifica-se que a conclusão obtida pela Corte estadual sobre a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas foi lastreada no acervo probatório. Nesse contexto, entendimento diverso, como pretendido pelo impetrante, repito, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita, não havendo que se falar, portanto, em absolvição ou desclassificação por insuficiência probatória. Acrescente-se que esta Corte já se manifestou no sentido de que não há óbice que a condenação seja embasada nos depoimentos de policiais responsáveis pela investigação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova, como se verifica no presente caso”. Para absolver o paciente ou desclassificar a conduta imputada e concluir que os bens cuja restituição é pretendida teriam sido adquiridos de forma lícia seria necessário reexaminar o conjunto probatório dos autos para afastar a autoria delitiva confirmada nas instâncias antecedentes, ao que não se presta o habeas corpus. 5. Entretanto, quanto à dosimetria da pena, ressalto que, em 19.10.2018, ao proferir a sentença, o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Presidente Prudente/SP condenou o paciente pela prática dos delitos do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e do caput do art. 12 da Lei n. 10.826/2003 à, respectivamente, seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e um ano e dois meses de detenção, sendo fixado o regime inicial fechado. Não foi concedido o direito de apelar em liberdade. Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo de origem afirmou: “(...) Dosimetria da pena crime de tráfico de drogas: Atentando para as circunstâncias dos artigos 59 e 68 do Código Penal, fixo a pena base aumentada em 1/6 (um sexto), tendo em vista os maus antecedentes do réu (Processo nº XXXXX-32.1999.8.26.0482 fls. 108). Portanto, pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em seu valor unitário. Na segunda fase, está presente a agravante da reincidência (Processo CNJ nº XXXXX-34.1999.8.26.0482 fls. 109), razão pela qual exaspero a pena em mais 1/6 (um sexto). Assim, pena em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em seu valor unitário. Torno essa pena definitiva em razão da inexistência de outros modificadores. Deixo de aplicar a redução do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, haja vista ser o réu reincidente, estando, assim, ausente o elemento subjetivo para aplicação do instituto sob luzes. Dosimetria da pena posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido: Atentando para as circunstâncias dos artigos 59 e 68 do Código Penal, mormente o fato de que o réu possuir maus antecedentes (Processo XXXXX-32.1999.8.26.0482 fls. 108), fixo a pena base aumentada em 1/6 (um sexto). Portanto, pena em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, no piso legal. Na segunda fase, está presente a agravante da reincidência (Processo nº XXXXX-34.1999.8.26.0482 fls. 109), no entanto, compenso com a atenuante da confissão. Torno a pena acima definitiva em razão da inexistência de outros modificadores. Reconheço o concurso material de crimes, na forma do artigo 69 do Código Penal, de modo que a pena final do réu será de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, bem assim pagamento de 691 (seiscentos e noventa e um) dias-multa, no piso legal”. 6. A defesa do paciente interpôs recurso de apelação, ao qual a Décima Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 25.4.2019, deu parcial provimento apenas “para fixar o regime inicial semiaberto com relação ao crime de posse ilegal de arma de fogo”, mantendo a pena imposta na origem: “(...) As penas fixadas não serão alteradas. Com relação ao crime de tráfico de drogas, as básicas, foram fixadas acima dos mínimos legais, ou seja, cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias/multa, em razão dos maus antecedentes (cf. certidão de fl. 108). Na segunda fase, presente agravante genérica da reincidência (cf. certidão, à fl. 109), foram elas reajustadas no índice de um sexto (1/6), ou seja, seis (06) anos, nove (09) meses e vinte (20) dias de reclusão e pagamento de seiscentos e oitenta (680) dias/multa. Ausentes atenuantes genéricas a serem consideradas. Ressalta-se que as certidões de fls. 108 e 109, retratam condenações anteriores, com trânsito em julgado em 29/10/09 e 22/09/99; porém, com cumprimento da pena em 07/11/11 e 28/10/14, respectivamente, portanto, não sendo condenações antigas. Na terceira fase da dosimetria, acertadamente, deixou-se de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da ‘Lei de Tóxicos’, em razão dos maus antecedentes e da reincidência do réu, finalizando as sanções em seis (06) anos, nove (09) meses e vinte (20) dias de reclusão e pagamento de seiscentos e oitenta (680) dias-multa. Ressalta-se que referido benefício somente cabe aos agentes primários, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, que não é o caso do apelante, não havendo que se falar em ‘bis in idem’. Para o crime previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/03 (referente à arma de fogo, calibre 38, e munições), as penas básicas foram fixadas acima dos mínimos legais, ou seja, um (01) ano e dois (02) meses de detenção e pagamento de onze (11) diasmulta, em razão dos maus antecedentes (cf. certidão de fl. 108). Na segunda fase, presentes a atenuante genérica da confissão espontânea e a agravante genérica da reincidência (cf. certidão, à fl. 109), foram elas compensadas entre si, de forma a permanecer as sanções como fixadas na primeira fase, ou seja, um (01) ano e dois (02) meses de detenção e pagamento de onze (11) dias/multa. Ressalta-se que as certidões de fls. 108 e 109, retratam condenações anteriores, com trânsito em julgado em 29/10/09 e 22/09/99; porém, com cumprimento da pena em 07/11/11 e 28/10/14, respectivamente, portanto, não sendo condenações antigas”. 7. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou: “Com efeito, não assiste razão à defesa. Isso porque é assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores extintas ou cumpridas há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes”. 8. Com base em condenações distintas, uma transitada em julgado há mais de cinco anos, o paciente foi considerado pessoa de maus antecedentes (Processo n. XXXXX-32.1999.8.26.0482) e reincidente (Processo n. XXXXX-34.1999.8.26.0482). Caracterizada a reincidência, não se há cogitar de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como pretende o impetrante. Quanto aos maus antecedentes, o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Presidente Prudente/SP, ao condenar o paciente pela prática dos delitos do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e do caput do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, utilizou na primeira fase da dosimetria, para a definição da pena-base, condenação transitada em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes (Processo n. XXXXX-32.1999.8.26.0482). Essa sentença foi mantida em segunda instância e no Superior Tribunal de Justiça. 9. Embora este específico tema esteja pendente de conclusão de julgamento em recurso com repercussão geral reconhecida ( Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso, Tema 150), as decisões proferidas nas instâncias antecedentes contrariam entendimento majoritário adotado até agora pela Segunda Turma, firmado por maioria, no sentido de que as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não podem ser utilizadas como maus antecedentes ( Habeas Corpus n. 130.613, Relator o Ministro Dias Toffoli): “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (DJe 18.12.2015). Em sessão de julgamento de 24.11.2015, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal assentou: “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” ( HC n. 130.500, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 18.12.2015). Confiram-se também os julgados a seguir: “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Pena extinta há mais de cinco anos. Afastamento de maus antecedentes. Precedentes de ambas as Turmas desta Corte. 3. Agravo desprovido ( HC n. 152.022 AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.2.2019). “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” ( HC n. 133.077, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.4.2016). “Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a existência de condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II – Ordem concedida, para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente da valoração como maus antecedentes de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do CP” ( HC n. 138.802, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.5.2017). 10. Nos termos até aqui prevalecentes pela jurisprudência assentada na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que integro, acolho, em respeito ao princípio da colegialidade, a orientação fixada no sentido de não ser possível considerar a condenação anterior do interessado ocorrida há mais de cinco anos quando do exame de nova prática ilícita como reincidência nem como antecedente negativo para valorar a condição atual do jurisdicionado. 11. Quanto à mudança do regime prisional e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pretendidas pelo impetrante, caberá ao juízo de origem, ao refazer a dosimetria da pena, reexaminar o caso e decidir sobre qual o regime prisional adequado e se seria possível a substituição pretendida 12. Pelo exposto, em respeito ao princípio da colegialidade, concedo em parte a ordem para determinar ao juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Presidente Prudente/SP afaste como maus antecedentes condenações transitadas em julgado alcançadas pelo período de cinco anos, como previsto no inc. I do art. 64 do Código Penal, realize novamente a dosimetria, reavalie o regime prisional para o cumprimento da pena e a possibilidade de substituição por restritiva de direitos. Oficie-se, com urgência, ao juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Presidente Prudente/SP, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Relator do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 525.860, para ciência desta decisão. Remeta-se com os ofícios a serem enviados, com urgência e por meio eletrônico, cópia da presente decisão. Publique-se. Brasília, 25 de novembro de 2019. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora
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