jusbrasil.com.br
29 de Março de 2020
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE : ADI 3145 DF - DISTRITO FEDERAL 0005588-60.2004.1.00.0000 - Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal
há 6 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

STF_ADI_3145_5f30a.pdf
DOWNLOAD

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 23 284

03/10/2019 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.145 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

REQTE.(S) : DEMOCRATAS

ADV.(A/S) : FABRICIO JULIANO MENDES MEDEIROS

REQTE.(S) : PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA -

PSDB

ADV.(A/S) : GUSTAVO ARTHUR COELHO LOBO DE

CARVALHO

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ARTIGO 11 DA LEI FEDERAL 10.869/2004, LEI DE CONVERSÃO DA

MEDIDA PROVISÓRIA 163/2004. CRIAÇÃO DE CARGOS EM

COMISSÃO E FUNÇÕES GRATIFICADAS NO ÂMBITO DO PODER

EXECUTIVO FEDERAL. COORDENAÇÃO E FOMENTO DE

POLÍTICAS PÚBLICAS. ATRIBUIÇÕES DE CHEFIA, DIREÇÃO E

ASSESSORAMENTO. PROPORCIONALIDADE ENTRE CARGOS

EM COMISSÃO E CARGOS EFETIVOS. INEXISTÊNCIA DE BURLA

À EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A INVESTIDURA

EM CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS (ARTIGO 37, II E V, DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL). ARTIGO 14 DA LEI FEDERAL

10.869/2004. EFICÁCIA EXAURIDA. PREJUDICIALIDADE PARCIAL

DO FEITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, JULGADO

IMPROCEDENTE O PEDIDO.

1. Cargos em comissão e funções de confiança pressupõem o

exercício de atribuições atendidas por meio do provimento em comissão,

que exige relação de confiança entre a autoridade competente para

efetuar a nomeação e o servidor nomeado. Tais atribuições são aquelas

que apresentam poder de comando, inerente aos cargos de chefia e

direção, ou configuram assessoria técnica aos membros do Poder

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 23 285

ADI 3145 / DF

nomeante (artigo 37, II e V, da Constituição Federal).

2. Atribuições meramente executivas ou operacionais não autorizam

a criação de cargos em comissão e funções de confiança, sob pena de

burla à obrigatoriedade de concurso público, instrumento de efetivação

dos princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade, que

garante aos cidadãos o acesso aos cargos públicos em condições de

igualdade. Precedentes: ADI 1.269, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário,

DJe de 28/8/2018; ADI 3.602, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de

7/6/2011; ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJ de 5/10/2007;

ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJ de 14/9/2007; ADI

2.427, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJ de 10/11/2006; ADI 1.141, Rel.

Min. Ellen Gracie, Plenário, DJ de 29/8/2003; ADI 2.364-MC, Rel. Min.

Celso de Mello, Plenário, DJ de 14/12/2001.

3. O número de cargos em comissão deve guardar relação de

equilíbrio com a quantidade de cargos efetivos, em respeito ao princípio

da proporcionalidade. Precedentes: ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia,

Plenário, DJe de 15/2/2011; RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo

Lewandowski, Primeira Turma, DJ de 29/6/2007.

4. In casu, o artigo 11 da Lei federal 10.869/2004, Lei de Conversão da

Medida Provisória 163/2004, respeitou os lindes constitucionais ao criar

1.321 cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento

Superiores – DAS e 1.472 funções gratificadas – FG no âmbito da

Administração Pública federal, destinados à ocupação por fomentadores

e coordenadores de políticas públicas. Apesar do número elevado, esses

cargos guardaram relação de proporcionalidade e equilíbrio com o

quantitativo de cargos efetivos do Poder Executivo federal, que

contabilizava, à época, 495.464 vínculos.

5. Resta exaurida a eficácia normativa do artigo 14 da Lei federal

10.869/2004, que autorizou o Poder Executivo federal a remanejar,

transpor, transferir ou utilizar as dotações orçamentárias aprovadas na

Lei Orçamentária de 2004 em favor de órgãos extintos, transformados,

transferidos, incorporados ou desmembrados, o que prejudica o

conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade no ponto.

2

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 23 286

ADI 3145 / DF

Precedentes: ADI 4.365, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 8/5/2015; e

ADI 4.663-MC-Ref, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 16/12/2014; ADI

4.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 1º/8/2012; ADI 1.445-QO, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 29/4/2005; e ADI 709, Rel.

Min. Paulo Brossard, Plenário, DJ de 20/5/1994.

6. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e,

nessa parte, julgado improcedente o pedido, para declarar a

constitucionalidade do artigo 11 da Lei federal 10.869/2004, Lei de

Conversão da Medida Provisória 163/2004.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do

Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das

notas taquigráficas, por unanimidade, em conhecer parcialmente da ação

direta e, nesta parte, julgar improcedente o pedido, para declarar a

constitucionalidade do artigo 11 da Lei federal 10.869/2004, Lei de

Conversão da Medida Provisória 163/2004, nos termos do voto do Relator.

Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen

Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Ricardo

Lewandowski.

Brasília, 3 de outubro de 2019.

Ministro LUIZ FUX - RELATOR

Documento assinado digitalmente

3

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 23 287

03/10/2019 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.145 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

REQTE.(S) : DEMOCRATAS

ADV.(A/S) : FABRICIO JULIANO MENDES MEDEIROS

REQTE.(S) : PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA -

PSDB

ADV.(A/S) : GUSTAVO ARTHUR COELHO LOBO DE

CARVALHO

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de ação direta

de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo

Partido da Frente Liberal – PFL, atual Democratas – DEM, e pelo Partido

da Social Democracia Brasileira – PSDB, tendo por objeto os artigos 11 e

14 da Medida Provisória 163/2004, convertida na Lei federal 10.869/2004,

de seguinte teor:

“Art. 11. São criados, para atendimento imediato das

necessidades dos órgãos e entidades da administração pública federal e

dos demais órgãos criados ou transformados por esta Lei, os seguintes

cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores e

as seguintes Funções Gratificadas - FG:

I - 11 (onze) DAS-6;

II - 70 (setenta) DAS-5;

III - 280 (duzentos e oitenta) DAS-4;

IV - 260 (duzentos e sessenta) DAS-3;

V - 480 (quatrocentos e oitenta) DAS-2;

VI - 220 (duzentos e vinte) DAS-1;

VII - 1.175 (mil, cento e setenta e cinco) FG-1;

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 23 288

ADI 3145 / DF

VIII - 198 (cento e noventa e oito) FG-2; e

IX - 99 (noventa e nove) FG-3.

Art. 14. É o Poder Executivo autorizado a remanejar, transpor,

transferir ou utilizar as dotações orçamentárias aprovadas na Lei

Orçamentária de 2004 em favor dos órgãos extintos, transformados,

transferidos, incorporados ou desmembrados por esta Lei, mantida a

mesma classificação funcional-programática, expressa por categoria de

programação em seu menor nível, conforme definida no art. 4º, § 2º,

da Lei nº 10.707, de 30 de julho de 2003, inclusive os títulos,

descritores, metas e objetivos, assim como o respectivo detalhamento

por esfera orçamentária, grupos de despesa, fontes de recursos,

modalidades de aplicação e identificadores de uso.”

Como parâmetro de controle, foram indicados os artigos 5º, LIV; 37,

II; 62, § 1º, I, d; 165, §§ 5º a , da Constituição Federal.

Em síntese, os requerentes alegaram a inconstitucionalidade formal

do artigo 14 da Medida Provisória 163/2004, por (i) atribuir ao Poder

Executivo competência para dispor por meio de atos infralegais sobre

matéria reservada à lei orçamentária anual; e (ii) veicular matéria

orçamentária diversa de crédito extraordinário, o que seria vedado ao

instrumento normativo da medida provisória. Apontaram também a

inconstitucionalidade material do artigo 11 da referida medida

provisória, por ter criado cargos comissionados para o exercício de

funções que não importariam vínculo de confiança, em burla à exigência

constitucional de concurso público para a investidura em cargos e

empregos públicos.

O Ministro Nelson Jobim, então relator do feito, determinou a

aplicação do rito veiculado pelo artigo 12 da Lei federal 9.868/1999 (doc.

3).

O Presidente da República, em sede preliminar, sustentou que os

dispositivos impugnados veiculariam atos de efeitos concretos, o que

2

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 23 289

ADI 3145 / DF

impossibilitaria o conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade.

No mérito, em síntese, defendeu a constitucionalidade das normas

atacadas, aduzindo que, pelas condições e números revelados nas

informações do Ministério do Planejamento, a criação dos cargos em

comissão e funções gratificadas em questão para todo o universo da

administração federal não implicaria violação do princípio do concurso

ou afronta à razoabilidade, cuja análise, de resto, demandaria o exame de

questões fáticas relativas à necessidade ou não de cargos efetivos e

exigências de chefias e coordenações. Por fim, argumentou que, na

hipótese de extinção de órgãos públicos, não afrontaria as disposições da

lei orçamentária o redirecionamento de dotações orçamentárias para os

mesmos fins, classificação e programação (doc. 4).

O Advogado-Geral da União exarou parecer pelo não conhecimento

da ação e, sucessivamente, pela improcedência do pedido de mérito,

aduzindo que (i) a conversão da Medida Provisória 163/2004 na Lei

federal 10.869/2004 teria implicado a prejudicialidade da ação; (ii) os

conteúdos dos dispositivos impugnados seriam atos de efeitos concretos;

(iii) a criação do elevado número de cargos em comissão e funções

gratificadas seria razoável, por abranger grande parte da estrutura

administrativa da Presidência da República e dos Ministérios, voltada à

formulação e execução de políticas públicas; (iv) não haveria ofensa à

obrigatoriedade de concurso público, pois, além de a Constituição

permitir a livre nomeação para cargos em comissão, o exercício de tais

cargos pode ser realizado por servidores concursados, ocupantes de

cargos efetivos; e (v) não teria ocorrido modificação substancial no

orçamento da União, mas mero redirecionamento de verbas em razão de

mudanças realizadas nos órgãos da Administração Pública federal (doc.

5).

O Procurador-Geral da República também se manifestou no sentido

da prejudicialidade da ação por perda de objeto, tendo em vista a

conversão da Medida Provisória 163/2004 na Lei federal 10.869/2004 (doc.

3

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 23 290

ADI 3145 / DF

6).

Os requerentes apresentaram pedido de aditamento à petição inicial,

para incluir no objeto da ação a Lei federal 10.869/2004, lei de conversão

da Medida Provisória 163/2004 que reproduziu o teor dos dispositivos

impugnados sem alterações materiais (doc. 7).

O Ministro Eros Grau, relator do feito à época, deferiu o aditamento

da petição inicial (doc. 8) e determinou a remessa dos autos ao

Procurador-Geral da República, para nova manifestação (doc. 9).

Na sequência, o Procurador-Geral da República se manifestou no

sentido da improcedência do pedido de mérito, na esteira dos

argumentos apresentados pelo Advogado-Geral da União (doc. 10).

O Presidente da República requereu a abertura de nova vista às

autoridades requeridas e ao Advogado-Geral da União, para

manifestação sobre o conteúdo da Lei federal 10.869/2004 (doc. 12). O

pedido foi deferido (doc. 13).

O Congresso Nacional apresentou manifestação no sentido da

constitucionalidade dos dispositivos impugnados (doc. 15).

O Advogado-Geral da União reiterou os argumentos anteriormente

apresentados (doc. 14).

Por sua vez, o Procurador-Geral da República também se manifestou

no sentido da improcedência do pedido de mérito, em parecer com a

seguinte ementa:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL QUE, RESPECTIVAMENTE,

INSTITUEM CARGOS COMISSIONADOS E DETERMINAM O

REMANEJAMENTO DE DOTAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS

4

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 23 291

ADI 3145 / DF

DESTINADAS A ORGÃOS EXTINTOS, TRANSFORMADOS,

TRANSFERIDOS, INCORPORADOS OU DESMEMBRADOS.

ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO

PÚBLICO (ART. 37, II, CF) E À NORMA QUE RESERVA

MATERIA RELATIVA A ORÇAMENTO À LEI

ORÇAMENTÁRIA ANUAL (ART 165, §§ 5º A 8º E 62, § 1º, I, D,

CF). PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA A CRIAÇÃO DE

CARGOS COMISSIONADOS. MATÉRIA QUE NÃO DIZ

RESPEITO A ORÇAMENTO. PARECER PELA

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.” (Doc. 17)

O processo foi retirado de pauta em razão da aposentadoria do

Ministro Eros Graus, ao qual sucedi.

É o relatório.

5

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 23 292

03/10/2019 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.145 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente,

eminentes pares, ilustre representante do Ministério Público, senhores

advogados aqui presentes, a controvérsia posta em debate cinge-se à

constitucionalidade dos artigos 11 e 14 da Lei federal 10.869/2004 (Lei de

Conversão da Medida Provisória 163/2004), de seguinte teor:

“Art. 11. São criados, para atendimento imediato das

necessidades dos órgãos e entidades da administração pública federal e

dos demais órgãos criados ou transformados por esta Lei, os seguintes

cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores e

as seguintes Funções Gratificadas - FG:

I - 11 (onze) DAS-6;

II - 70 (setenta) DAS-5;

III - 280 (duzentos e oitenta) DAS-4;

IV - 260 (duzentos e sessenta) DAS-3;

V - 480 (quatrocentos e oitenta) DAS-2;

VI - 220 (duzentos e vinte) DAS-1;

VII - 1.175 (mil, cento e setenta e cinco) FG-1;

VIII - 198 (cento e noventa e oito) FG-2; e

IX - 99 (noventa e nove) FG-3.

Art. 14. É o Poder Executivo autorizado a remanejar, transpor,

transferir ou utilizar as dotações orçamentárias aprovadas na Lei

Orçamentária de 2004 em favor dos órgãos extintos, transformados,

transferidos, incorporados ou desmembrados por esta Lei, mantida a

mesma classificação funcional-programática, expressa por categoria de

programação em seu menor nível, conforme definida no art. 4º, § 2º,

da Lei nº 10.707, de 30 de julho de 2003, inclusive os títulos,

descritores, metas e objetivos, assim como o respectivo detalhamento

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 23 293

ADI 3145 / DF

por esfera orçamentária, grupos de despesa, fontes de recursos,

modalidades de aplicação e identificadores de uso.”

Como parâmetro de controle, foram indicados os artigos 5º, LIV; 37,

II; 62, § 1º, I, d; 165, §§ 5º a , da Constituição Federal.

Cabe, portanto, o exame da validade da criação de cargos em

comissão e funções gratificadas no âmbito do Poder Executivo federal,

bem como da autorização de redirecionamento de dotações

orçamentárias do exercício de 2004, em razão das alterações realizadas

nos órgãos da Administração Pública federal.

PRELIMINAR:

EXAURIMENTO DA EFICÁCIA DO ARTIGO 14 DA LEI FEDERAL 10.869/2004 –

SUBSISTÊNCIA DO ARTIGO 11 DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL –

CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO

Ab initio, consigno que o artigo 14 da Lei federal 10.869/2004 já se

encontra com sua eficácia exaurida.

Com efeito, o dispositivo referido autorizou o Poder Executivo

federal a remanejar, transpor, transferir ou utilizar as dotações

orçamentárias aprovadas na Lei Orçamentária de 2004 em favor de

órgãos extintos, transformados, transferidos, incorporados ou

desmembrados. Tratando-se de exercício financeiro que há muito se

exauriu, não subsiste qualquer eficácia normativa no artigo 14 da Lei

federal 10.869/2004. Portanto, a presente ação direta de

inconstitucionalidade carece de objeto quanto ao dispositivo em questão.

Deveras, como o objetivo da ação direta é a declaração, em tese, da

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e o seu

consequente expurgo do ordenamento jurídico, o exaurimento da eficácia

jurídico-normativa do dispositivo legal impugnado implica, no ponto, a

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 23 294

ADI 3145 / DF

prejudicialidade da ação, por perda de seu objeto.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido

de que a revogação superveniente do ato normativo impugnado ou o

exaurimento de sua eficácia impede o prosseguimento da própria ação

direta de inconstitucionalidade (ADI 4.365, Rel. Min. Dias Toffoli,

Plenário, DJe de 8/5/2015; ADI 4.663-MC-Ref, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário,

DJe de 16/12/2014).

Saliento que eventuais lesados em seus direitos subjetivos por

consequências advindas da vigência de norma revogada ou exaurida

devem buscar a reparação em ação própria, uma vez que o controle

concentrado não tem por escopo a satisfação de direitos subjetivos

individuais ou coletivos (ADI 4.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário,

DJe de 1º/8/2012; ADI 1.445-QO, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ de

29/4/2005; ADI 709, Rel. Min. Paulo Brossard, Plenário, DJ de 20/5/1994).

Permanece vigente e em plena eficácia, por sua vez, o artigo 11 da

Lei federal 10.869/2004, que criou cargos em comissão e funções

gratificadas no âmbito do Poder Executivo federal. Norma que cria cargos

públicos possui generalidade e abstração, não havendo se falar em ato de

efeitos concretos.

A conversão de medida provisória em lei não implica a

prejudicialidade da ação quando, não existindo alterações substanciais na

norma impugnada, há o aditamento da petição inicial para incluir no

objeto da ação a lei de conversão, tal como ocorreu no presente feito (ADI

1.753-QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 23/10/1998).

Destarte, impõe-se o conhecimento parcial da ação direta de

inconstitucionalidade, tão somente quanto ao artigo 11 da Lei federal

10.869/2004.

3

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 23 295

ADI 3145 / DF

MÉRITO:

ARTIGO 11 DA LEI FEDERAL 10.869/2004 – CRIAÇÃO DE CARGOS EM

COMISSÃO E FUNÇÕES GRATIFICADAS NO ÂMBITO DO PODER EXECUTIVO

FEDERAL PARA A COORDENAÇÃO E FOMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

O artigo 37, II, da Constituição Federal determina que a investidura

em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso

público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a

complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.

A obrigatoriedade de concurso público, com as exceções

constitucionais, é instrumento de efetivação dos princípios da isonomia,

da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, que garante aos

cidadãos o acesso aos cargos públicos, em condições de igualdade e

mediante prévia averiguação de conteúdos disciplinares pertinentes (ADI

2.364-MC, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 14/12/2001).

Contudo, a parte final do dispositivo constitucional ressalva dessa

exigência a nomeação para cargo em comissão declarado em lei de livre

nomeação e exoneração. Por sua vez, o artigo 37, V, da Constituição

Federal dispõe que as funções de confiança, exercidas exclusivamente por

servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem

preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais

mínimos previstos em lei, destinam-se às atribuições de direção, chefia e

assessoramento.

Nesse contexto, a criação de cargos em comissão e de funções

gratificadas pressupõe o exercício de atribuições que sejam atendidas por

meio do provimento em comissão, no qual se exige relação de confiança

entre a autoridade competente para efetuar a nomeação e o servidor

nomeado. Tais funções são aquelas a que se atribui poder de comando,

inerente aos cargos de chefia e direção, ou que configuram assessoria

4

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 23 296

ADI 3145 / DF

técnica, a auxiliar os membros do Poder nomeante no exercício de suas

funções.

Assim, não se admite a criação de tais cargos e funções para o

exercício de atribuições meramente executivas ou operacionais, que

dispensam a confiança pessoal da autoridade pública no servidor

nomeado, sob pena de burla ao texto constitucional. As funções

permanentes ou de rotina administrativa são próprias das carreiras

regulares e dos cargos efetivos.

Sobre o tema, confira-se lição da Ministra Cármen Lúcia:

“O cargo é de provimento comissionado quando tem como

característica condição que o dispõe a ter suas funções desempenhadas

mediante comissionamento. Significa dizer que o cargo é cometido a

alguém em caráter instável e tendente a ser provido segundo uma

condição interinamente cumprível. Nesse caso, o cargo pode ser da

estrutura permanente da entidade pública, mas o exercício de suas

funções dá-se mediante comissionamento, que tem como elemento

determinante uma vinculação especial e precária entre o agente

público competente à escolha e o servidor designado para o

desempenho. (…) O comissionamento pode determinar-se segundo

critério de recrutamento do servidor no sentido amplo (situação em

que o escolhido pode ser encontrado dentro ou fora dos quadros da

Administração Pública) e limitado (quando o universo no qual há de

ser feita a escolha do agente haverá de se restringir aos quadros

administrativos). Pode-se dar que um cargo seja destinado a se prover

mediante escolha da autoridade competente, restringindo-se, contudo,

o exercício dessa competência ao universo dos servidores que compõem

carreira específica ou que pertençam aos quadros da Administração

Pública.

Se se cuidar da denominada ‘função de confiança’, tem-se no art.

37, inc. V, da Constituição (após a Emenda n. 19/98) a determinação

no sentido de que o provimento comissionado é limitado, quanto à

escolha de seu titular, ao universo de servidores de carreira. (…) A

5

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 23 297

ADI 3145 / DF

confiança haverá de ser considerada em relação às condições de

qualificação pessoal e à vinculação do agente escolhido com a função a

ser desempenhada. (…)

A expressão ‘livre nomeação e exoneração’, empregada na

Constituição (art. 37, II) e na legislação infraconstitucional, não

significa senão que o ato de nomeação, praticado para o provimento do

cargo destinado juridicamente a se exercer como um comissionamento,

não vincula a autoridade competente indefinidamente, sequer ficando

ele restrito ao nome eleito em determinada ocasião. Não se tem,

contudo, por força dessa discricionariedade incidente quanto à escolha

do agente, competência tão ampla e descomprometida.

Preliminarmente porque, mesmo quando o comissionamento puder ser

outorgado a alguém estranho aos quadros da Administração Pública,

haverá de se cumprir uma série de exigências referentes à habilitação

para o exercício das funções que se enfeixam no cargo a prover.

Ademais, a ‘liberdade’ de nomeação poderá ser referência de

competência a se exercer exclusivamente nos quadrantes dos

servidores públicos de carreira, pelo que a eleição do agente designado

não poderá ser adotada sem o cumprimento dos limites que formam e

conformam a Administração Pública.

(…) Pelos termos claros e taxativos da norma [artigo 37, V, da

Constituição Federal], vê-se, pois, que inexiste possibilidade de ter o

legislador infraconstitucional discricionariedade para dispor sobre a

natureza do provimento de cargo público que não seja de direção,

chefia e assessoramento, pois não tendo tais atribuições há vinculação

legislativa, e o provimento de tal cargo é, necessariamente e pelo

fundamento constitucional, efetivo. (…) não se interprete o

comissionamento como um arbítrio administrativo deixado ao cuidado

do administrador público. Arbitrariedade administrativa é

incompatível com o Estado de Direito. Assim, não há

comissionamento conferido sem limites a quem quer que seja.

Principalmente, não há como interpretar norma que configure como

cargo de provimento comissionado sem atentar às normas que

estabelecem os fundamentos constitucionais da Administração

Pública.” (Princípios constitucionais dos servidores públicos. São

Paulo: Saraiva, 1999. p. 175-179/191)

6

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 23 298

ADI 3145 / DF

Colaciono os seguintes julgados da jurisprudência desta Corte que

versam a matéria:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART.

37, II E V. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI

15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS.

INCONSTITUCIONALIDADE. É inconstitucional a criação de

cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia

ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor

nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos de Perito

Médico-Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle

Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito

Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao

artigo 37, II e V da Constituição federal. Ação julgada procedente para

declarar a inconstitucionalidade dos incisos XI, XII, XIII, XVIII, XIX,

XX, XXIV e XXV do art. 16-A da lei 15.224/2005 do Estado de

Goiás, bem como do Anexo I da mesma lei, na parte em que cria os

cargos em comissão mencionados.” (ADI 3.602, Rel. Min. Joaquim

Barbosa, Plenário, DJe de 7/6/2011)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI

ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO

O ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO. 2. Os cargos

em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado de Mato

Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que,

portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção

exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição

Federal. 3. Ação julgada procedente.” (ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar

Mendes, Plenário, DJ de 5/10/2007)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS

6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E

7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO

ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM

COMISSÃO. (…) II - Ofende o disposto no art. 37, II, da

7

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 23 299

ADI 3145 / DF

Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas

atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e

exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de

demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma

os fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do

concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes.

Ação julgada procedente.” (ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa,

Plenário, DJ de 14/9/2007)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS

N. 10.704/94 E N. 10.818/94 DO ESTADO DO PARANÁ.

CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSADOS DE "SUPLENTES DE

DELEGADOS", POSTERIORMENTE DENOMINADOS

ASSISTENTES DE SEGURANÇA PÚBLICA. ATRIBUIÇÃO DAS

FUNÇÕES DE DELEGADO DE POLÍCIA A ASSISTENTES DE

SEGURANÇA PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO

ARTIGO 144, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A Lei n.

10.704/94, que cria cargos comissionados de Suplentes de Delegados,

e a Lei n. 10.818/94, que apenas altera a denominação desses cargos,

designando-os "Assistentes de Segurança Pública", atribuem as

funções de delegado a pessoas estranhas à carreira de Delegado de

Polícia. 2. Este Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade da

designação de estranhos à carreira para o exercício da função de

Delegado de Polícia, em razão de afronta ao disposto no artigo 144, §

, da Constituição do Brasil. Precedentes. 3. Ação Direta de

Inconstitucionalidade julgada totalmente procedente.” (ADI 2.427,

Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJ de 10/11/2006)

Confiram-se, ainda: ADI 1.269, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário,

DJe de 28/8/2018; ADI 2.427, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJ de

10/11/2006; e ADI 1.141, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJ de 29/8/2003.

8

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 23 300

ADI 3145 / DF

ATRIBUIÇÕES DE CHEFIA, DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO –

PROPORCIONALIDADE ENTRE CARGOS EM COMISSÃO E CARGOS EFETIVOS

Demais disso, em respeito ao princípio da proporcionalidade e para

que não haja desvio de finalidade, é necessário que a quantidade de

cargos de provimento em comissão guarde relação de equilíbrio com a

quantidade de cargos de provimento efetivo. A lei não pode criar cargos

ditos de confiança para substituir outros de cunho permanente e que

devem ser criados como cargos efetivos, porquanto restaria vulnerada a

destinação dos cargos em comissão estabelecida na Constituição.

Nas palavras do Ministro Celso de Mello, o princípio da

proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas

cláusulas constitucionais, notadamente aquela que veicula a garantia do

substantive due process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar

os abusos do poder público no exercício de suas funções, qualificando-se

como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos

atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de

irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade,

ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o

princípio do substantive due process of law (artigo 5º, LIV). Essa cláusula

tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder

legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada

ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que

o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo

meramente político ou discricionário do legislador (ADI 1.407-MC,

Plenário, DJ de 24/11/2000).

Com efeito, na dogmática jurídica, o dever de proporcionalidade

constitui autêntica pauta de moderação e prudência a orientar toda a

atuação do Poder Público. Sua função é permitir a harmonia axiológica do

sistema normativo. Seu fundamento é a própria noção de princípios

jurídicos como mandamentos de otimização em face de restrições fáticas e

9

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 23 301

ADI 3145 / DF

jurídicas, na esteira do magistério de Robert Alexy (Teoria dos direitos

fundamentais. Virgílio Afonso da Silva (Trad.). São Paulo: Malheiros, 2011.

p. 116). Sua operacionalização é metodologicamente desdobrada em três

etapas ou fases: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido

estrito.

Tendo em vista que os cargos comissionados pressupõem função de

direção, é natural que os servidores ocupantes de tais cargos exerçam a

chefia de equipes de servidores concursados, ocupantes de cargos

efetivos, de forma que o número daqueles deve ser consideravelmente

inferior ao número destes. Caso contrário, estará configurada ofensa ao

princípio da proporcionalidade, pelo afastamento indevido do princípio

do concurso público. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta

Corte:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

EXPRESSÃO CARGOS EM COMISSÃO CONSTANTE DO

CAPUT DO ART. 5º, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E

DO CAPUT DO ART. 6º; DAS TABELAS II E III DO ANEXO II E

DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO III À LEI N. 1.950/08; E

DAS EXPRESSÕES ATRIBUIÇÕES, DENOMINAÇÕES E

ESPECIFICAÇÕES DE CARGOS CONTIDAS NO ART. 8º DA

LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE MILHARES DE CARGOS EM

COMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 37, INC. II E V,

DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS PRINCÍPIOS DA

PROPORCIONALIDADE E DA MORALIDADE

ADMINISTRATIVA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (…) 3. O

número de cargos efetivos (providos e vagos) existentes nos

quadros do Poder Executivo tocantinense e o de cargos de

provimento em comissão criados pela Lei n. 1.950/2008

evidencia a inobservância do princípio da proporcionalidade .

4. A obrigatoriedade de concurso público, com as exceções

constitucionais, é instrumento de efetivação dos princípios da

igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa,

garantidores do acesso aos cargos públicos aos cidadãos. A não

10

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 23 302

ADI 3145 / DF

submissão ao concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins:

afronta ao art. 37, inc. II, da Constituição da República. Precedentes.

5. A criação de 28.177 cargos, sendo 79 de natureza especial e 28.098

em comissão, não tem respaldo no princípio da moralidade

administrativa, pressuposto de legitimação e validade constitucional

dos atos estatais. 6. A criação de cargos em comissão para o exercício

de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a confiança

pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, contraria o art.

37, inc. V, da Constituição da República. Precedentes. 7. A delegação

de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre as

competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e

as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização

administrativa do Estado, é inconstitucional porque permite, em

última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei. 8.

Ação julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do art.

5º, caput, e parágrafo único; art. 6º; das Tabelas II e III do Anexo II e

das Tabelas I, II e III do Anexo III; e das expressões atribuições,

denominações e especificações de cargos contidas no art. 8º da Lei

n. 1.950/2008. 9. Definição do prazo máximo de 12 (doze) meses,

contados da data de julgamento da presente ação direta de

inconstitucionalidade, para que o Estado faça a substituição de todos

os servidores nomeados ou designados para ocupação dos cargos

criados na forma da Lei tocantinense n. 1.950.” (ADI 4.125, Rel.

Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe de 15/2/2011)

“AGRAVO INTERNO. AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO

MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

OFENSA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE

SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO. I -Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos

e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos

e à finalidade que os ensejam. II - Pelo princípio da

proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o

número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista

estrutura para atuação do Poder Legislativo local . III - Agravo

11

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 23 303

ADI 3145 / DF

improvido.” (RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,

Primeira Turma, DJ de 29/6/2007)

In casu, o artigo 11 da Lei federal 10.869/2004 criou 1.321 cargos em

comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS e 1.472

funções gratificadas – FG, no âmbito da Administração Pública federal.

Apesar do número elevado, o quantitativo de cargos em comissão e

funções gratificadas criado guardou relação de equilíbrio com os cargos

efetivos, de acordo com as informações trazidas à colação. À época da

edição da lei impugnada, o quadro geral de servidores da Administração

Pública federal apresentava 495.464 vínculos (doc. 4, fls. 59/69), dos quais

20.594 cargos em comissão (DAS) e 20.797 funções gratificadas (FG).

Isso significa que o número total de cargos em comissão e funções

gratificadas permaneceu inferior a 10% do total de vínculos, de forma que

não há se falar em afronta ao princípio da proporcionalidade.

ATRIBUIÇÕES DE CHEFIA, DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO –

INEXISTÊNCIA DE BURLA À EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A

INVESTIDURA EM CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS (ARTIGO 37, II E V, DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

Os artigos 16 e 17 da Medida Provisória 163/2004, convertida na Lei

10.866/2004, estabelecem que o Poder Executivo disporá sobre a

organização, reorganização, denominação e especificação de cargos e

funções, bem como sobre o funcionamento dos órgãos e das entidades da

Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, mediante

aprovação ou transformação das estruturas regimentais. Esses

dispositivos não foram objeto de impugnação na presente ação.

A análise da alegação dos requerentes de que os cargos criados

referem-se a funções com atribuições meramente executivas, que

12

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 23 304

ADI 3145 / DF

prescindiriam do vínculo de confiança, exige o enfrentamento das

subsequentes normas federais que, ao organizar a Administração Pública

Federal, dispuseram sobre a denominação e especificação dos cargos

criados. Esse complexo normativo tampouco foi objeto de impugnação no

presente caso.

Assim como procedera o Advogado-Geral da União e o ProcuradorGeral da República, recorro às razões apresentadas na Exposição de

Motivos da Medida Provisória 163/2004 (doc. 2, fls. 24-26). Na

oportunidade, o Presidente da República justificou a necessidade de

suprir a carência de cargos em comissão gerenciados pela Secretaria de

Gestão do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão com base no

crescimento de competências e responsabilidades dos órgãos, que não

contou com a ampliação correspondente de suas estruturas de recursos

humanos.

Assim, aduziu que, “paralelamente à realização de concursos para cargos

de carreira”, seriam necessários cargos em comissão e funções gratificadas

que permitissem o redesenho de estruturas organizacionais de cerca de

vinte diferentes órgãos e entidades do Governo. Apontou,

especificamente, que a necessidade dos cargos criados se referia ao

atendimento de problemas de déficit institucional em áreas estratégicas,

tais como segurança pública (Polícia Federal, Departamento de

Recuperação de Ativos Ilícitos e Departamento Penitenciário Nacional, no

Ministério da Justiça) auditoria e fiscalização (Secretaria da Receita

Federal, Secretaria de Previdência Complementar, Instituto Nacional de

Seguro Social, Conselho de Controle de Atividades Financeiras),

regulação do mercado (Conselho Administrativo de Defesa Econômica,

Comissão de Valores Mobiliários), reforma agrária (INCRA e Ministério

do Desenvolvimento Agrário), Ministério da Cultura e Advocacia-Geral

da União, entre outras, órgãos que então passariam a ser dotados de

melhor capacidade de coordenação e supervisão, assim como de

assessoramento, de forma a estabelecer estrutura gerencial adequada para

13

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 23 305

ADI 3145 / DF

a execução das prioridades governamentais.

Destarte, sem que tenha restado comprovado que foram

desrespeitados os lindes constitucionais para a criação de cargos em

comissão e funções gratificadas (artigo 37, II e V, da Constituição Federal),

forçoso concluir pela constitucionalidade do artigo 11 da Lei federal

10.869/2004.

Ex positis, diante das premissas e fundamentos expostos,

CONHEÇO PARCIALMENTE da ação direta de inconstitucionalidade e,

nesta parte, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado, para

declarar a constitucionalidade do artigo 11 da Lei federal 10.869/2004 (Lei

de Conversão da Medida Provisória 163/2004).

É como voto.

14

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-03/10/2019

Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 23 306

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.145

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX

REQTE.(S) : DEMOCRATAS

ADV.(A/S) : FABRICIO JULIANO MENDES MEDEIROS (0027581/DF)

REQTE.(S) : PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA - PSDB

ADV.(A/S) : GUSTAVO ARTHUR COELHO LOBO DE CARVALHO (15641/DF)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

Decisão : Retirado de pauta ante a aposentadoria do Senhor

Ministro Eros Grau (Relator). Ausente, licenciado, o Senhor

Ministro Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Cezar

Peluso. Plenário, 04.08.2010.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu parcialmente da

ação direta e, nessa parte, julgou improcedente o pedido, para

declarar a constitucionalidade do artigo 11 da Lei federal nº

10.869/2004, Lei de Conversão da Medida Provisória 163/2004, nos

termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste

julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente,

os Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. Presidência do

Ministro Dias Toffoli. Plenário, 03.10.2019.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen

Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e

Alexandre de Moraes.

Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello,

e, participando de compromisso na Assembleia Legislativa do Estado

do Ceará, em Fortaleza, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski.

Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Augusto Brandão de

Aras.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário