jusbrasil.com.br
13 de Dezembro de 2019
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA : ACO 1044 MT - MATO GROSSO 0003823-49.2007.1.00.0000 - Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal
há 3 anos
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

STF_ACO_1044_c788b.pdf
DOWNLOAD

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 65 145

30/11/2016 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044 MATO GROSSO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

AUTOR (A/S)(ES) : ESTADO DE MATO GROSSO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO

GROSSO

RÉU (É)(S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

EMENTA: AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. ICMS. DESONERAÇÃO

TRIBUTÁRIA DAS EXPORTAÇÕES. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LITÍGIO QUE ULTRAPASSA

O MERO INTERESSE PATRIMONIAL. REPARTIÇÃO DE RECEITAS

ORIGINÁRIAS. CONFLITO POTENCIALMENTE CAPAZ DE

VULNERAR O PRINCÍPIO FEDERATIVO. ART. 102, I, F, DO TEXTO

CONSTITUCIONAL. TRANSFERÊNCIA DA UNIÃO AOS ESTADOSMEMBROS, A TÍTULO DE COMPENSAÇÃO PELA PERDA DE

ARRECADAÇÃO. LEIS COMPLEMENTARES Nº 87/96, 102/2000 E

115/2002. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. ART. 91 DO

ADCT. SUCESSÃO LEGISLATIVA DA MATÉRIA. EXISTÊNCIA DE

DISPOSIÇÕES LEGISLATIVAS SOBRE A QUESTÃO, INCLUSIVE

QUANTO À SOLUÇÃO A SER ADOTADA ATÉ QUE SOBREVENHA

A NOVA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELO ART. 91 DO ADCT,

A QUAL AINDA NÃO FOI EDITADA. INEXISTÊNCIA DE ESPAÇO

PARA ATUAÇÃO JURISDICIONAL. INSUFICIÊNCIA DOS

DOCUMENTOS JUNTADOS PELO AUTOR À COMPROVAÇÃO DE

SUAS ALEGAÇÕES. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE

HONORÁRIOS ADVOCATÍICIOS. ART. 20, § 4º, DO CPC. PEDIDO

QUE SE JULGA IMPROCEDENTE.

1. A desoneração tributária das operações de exportação, fator

influente na receita dos Estados, restou compensada pelos mecanismos

erigidos pela Lei Complementar nº 87/1996, que dispõe sobre o ICMS, ao

instituir um Fundo para compensação das perdas dos Estados em razão

das inovações isentivas, no que posteriormente foi alterada pelas Leis

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 65 146

ACO 1044 / MT

Complementares nº 102/2000 e 115/2002.

2. O interregno entre a Lei Complementar nº 87 (promulgada em

1996) e a Lei Complementar nº 115 (editada em 2002) recebeu tratamento

transitório. É que a transferência de recursos a título de compensação

realizava-se nos termos do Anexo da Lei Complementar nº 87/96, que

implementou uma espécie de “seguro garantia” ou “seguro receita”, no

qual a compensação financeira a ser efetuada pela União tinha, em sua

base de cálculo, direta relação com o montante que seria recebido pelos

Estados a título de ICMS nas operações de exportação.

3. A Lei Complementar nº 102/2000, ao alterar a Lei Complementar

nº 87/96, manteve a forma de cálculo com base nas perdas decorrentes da

desoneração das exportações.

4. A Lei Complementar nº 115/2002 inaugurou novo sistema

segundo o qual o montante a ser repassado pela União aos Estados

passou a ser definido com base em fatores políticos, definidos na Lei

Orçamentária da União, após aprovação pelo Congresso Nacional,

substituindo o “seguro garantia”.

5. A Emenda Constitucional nº 42/2003, fundada na mesma ratio

essendi, constitucionalizou a obrigação dos repasses devidos pela União

aos Estados-membros decorrentes da desoneração das exportações, assim

dispondo no art. 91 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias –

ADCT; verbis: “A União entregará aos Estados e ao Distrito Federal o montante

definido em lei complementar, de acordo com critérios, prazos e condições nela

determinados, podendo considerar as exportações para o exterior de produtos

primários e semi-elaborados, a relação entre as exportações e as importações, os

créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva

manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que se refere o art. 155, §

2º, X, a”.

6. A regulamentação definitiva da matéria foi atribuída a uma nova

lei complementar ainda não editada, a qual deve dispor sobre os novos

critérios de definição do montante a ser entregue pela União aos Estados

e ao Distrito Federal, seus prazos e condições.

7. Deveras, a referida Emenda, em dispositivo próprio, prevê que,

2

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 65 147

ACO 1044 / MT

até que seja editada essa nova lei complementar, devem ser adotados para

o repasse os critérios estabelecidos no Anexo da Lei Complementar nº

87/96, com a redação que lhe conferiu a Lei Complementar nº 115/02. Vale

dizer: o próprio texto constitucional transitório já previu a solução a ser

adotada até que seja editada a lei complementar.

8. Consectariamente, não há qualquer espaço para atuação do Poder

Judiciário, superando a deferência legislativa autêntica, alterando a

disposição constitucional já existente sobre o tema, mercê da sua

manifesta incapacidade institucional para esse fim.

9. À jurisdição constitucional interdita-se adotar entendimento

contra legem, impossibilitando a alteração do índice de repasse do

montante devido pela União, porquanto a isso equivaleria inovar no

ordenamento jurídico contra o direito posto e sem prejuízo de

intromissão do Judiciário em competência específica de outro Poder,

violando assim a cláusula da separação dos poderes.

10. Pedido que se julga improcedente.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da

Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e

das notas taquigráficas, por unanimidade e nos termos do voto do

Relator, em julgar improcedente a ação.

Brasília, 30 de novembro de 2016.

LUIZ FUX - RELATOR

Documento assinado digitalmente

3

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 65 148

23/11/2016 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044 MATO GROSSO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

AUTOR (A/S)(ES) : ESTADO DE MATO GROSSO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO

GROSSO

RÉU (É)(S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de ação cível

originária ajuizada pelo Estado do Mato Grosso em face da União, na

qual se discute a perda financeira dos Estados-membros da federação

decorrentes da regulamentação do imposto sobre operações relativas à

circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, requerendo a

aplicação do coeficiente de 9,8298% sobre o valor liberado pela União

para compensar o Estado autor quanto às perdas arrecadatórias com a

desoneração das exportações decorrentes da Lei Complementar nº

87/1996.

O autor afirma que a desoneração de ICMS sobre as operações de

exportação, especialmente com a edição da Lei Complementar nº 87/1996,

causaram aos Estados perdas arrecadatórias significativas, pelo que se

instituiu, pela Emenda Constitucional nº 42/2003, o art. 91 no Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, que prevê a

compensação discutida, conforme montante definido em lei

complementar.

Em sua petição inicial, afirma que os coeficientes utilizados para a

determinação do valor dos repasses a serem realizados pela União a cada

um dos Estados eram determinados mediante acordo entre os Secretários

de Fazenda destes, o que causaria variações em sua definição. Nesse

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 65 149

ACO 1044 / MT

sentido, sustenta que “a União vem de forma provisória efetuando repasses aos

Estados, repasses esses que não ressarcem as perdas efetivas e jamais

contemplaram os princípios insculpidos no artigo 91 do ADCT” (fls. 4). Alega,

ainda, que tem sido prejudicado na fixação dos coeficientes, já que o

critério referente à exportação de produtos primários e semielaborados –

principais atividades exportadoras daquele Estado – não estaria sendo

corretamente observado.

Aduz que o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ

teria instituído Grupo de Trabalho (GT-47) para estudar a definição dos

índices percentuais dos repasses que caberiam a cada Estado. Afirma,

nesse sentido, que no âmbito do GT ter-se-ia definido o índice de 11,95%,

tendo a União, no entanto, adotado o índice de 4,4652%.

Conforme memória de cálculo apresentada, requer, assim, que se

fixe judicialmente o coeficiente de 9,8298%, a fim de que seja sanada a

alegada perda decorrente do repasse feito ao Estado do Mato Grosso em

2007 com base do percentual de 4.=,4652%, fixado pela MP nº 335/2007,

convertida na Lei nº 11.492/2007.

Citada, a União apresentou contestação, na qual, de início, traça

breve histórico da participação dos Estados e do Distrito Federal na

formulação das políticas públicas relativas ao ICMS, apresentando o

contexto no qual se deu a desoneração das exportações de produtos

primários e semielaborados. Abordando a sucessão legislativa da questão

e o contexto econômico dessas alterações, a União sustenta que, após a

edição da Lei Complementar nº 87/1996, “em virtude do risco de eventual

redução temporária das receitas estaduais, foi estabelecida a cobertura desse risco

por intermédio do chamado Seguro-Receita” (fls. 36). Alega se tratar de um

mecanismo temporário e transitório fixado à época, que “funcionaria como

o garantidor de um patamar mínimo de crescimento real do ICMS, pois a

arrecadação de cada Estado observada nesse período, ampliada e atualizada pela

inflação, seria comparada com a arrecadação dos períodos posteriores à publicação

2

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 65 150

ACO 1044 / MT

da lei, e que “caso a arrecadação corrente do ICMS de cada Estado indicasse um

desvio a menor em relação à projeção, a União cobriria a diferença” (fls. 38).

Alega, ainda, que os textos constitucional e infraconstitucional não

fazem referência à compensação integral de supostos prejuízos ou perdas

decorrentes da desoneração das exportações, sustentando, também, que

tais perdas sequer existiram. Na sequência, em referência às exposições

de motivos das Medidas Provisórias nº 368/2007 e nº 376/2007, sustenta

que, conforme o art. 91, § 3º, do ADCT, permanece vigente o sistema de

entrega de recursos previsto no art. 31 e Anexo da Lei Complementar nº

87/1996.

Relembra, ainda, que “a decisão do CONFAZ quanto à fixação dos

referidos coeficientes de participação também se submete, como não poderia

deixar de ser, à aprovação pelos integrantes do Congresso Nacional, o que de fato

já aconteceu com as citadas Medidas Provisórias que dispuseram sobre a entrega

do auxílio financeiro (A MP nº 355/207 foi convertida na Lei nº 11.492/07 e a

MP nº 254/07, na Lei nº 11.512/07)”, pelo que não haveria qualquer “decisão

discricionária ou ilegal do Poder Executivo Federal” (fls. 51). Informa,

também, que diante da insatisfação dos Estados com a não observância

dos critérios estabelecidos pelo art. 91 do ADCT – já que é posterior ao

sistema que hoje se encontra em vigor – criou-se uma nova modalidade

de entrega de recursos, denominada Auxilio Financeiro para Fomento das

Exportações – FEX, cujos coeficientes de repasse seriam fixados em

observância ao que decidido pelo CONFAZ.

A União requer, ao fim, a improcedência do pedido formulado pelo

autor.

Saneado o feito (fls. 104/105), as partes renovaram, em alegações

finais, o que já anteriormente defendido. Enviados os autos ao Ministério

Público Federal, foi apresentado parecer pela improcedência do pedido

assim ementado (fls. 118):

3

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 65 151

ACO 1044 / MT

“CONSTITUCIONAL. REPARTIÇÃO DE RECEITAS.

COMPRENSAÇÃO PELO ICMS INCIDENTE SOBRE

MERCADORIAS E SERVIÇOS DESTINADOS À

EXPORTAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. HISTÓRICO

DAS METODOLOGIAS DE REPASSES E COMPENSAÇÕES.

INEXISTÊNCIA DO DEVER DA UNIÃO EM RESSARCIR OS

ESTADOS POR VALORES FIXOS OU MÍNIMOS. MODELO

ATUAL. LEI COMPLEMENTAR 115/2002 E EMENDA

CONSTITUCIONAL 42/2003. QUESTIONAMENTO DO

PERCENTUAL DOS VALORES DESTINADO AO AUTOR.

PROVA DOCUMENTAL ACOSTADA. INSUFICIÊNCIA.

IMPROCEDÊNCIA.

1 – Ação cível originária ajuizada com o objetivo de

ampliar sua participação no total de recursos repassados pela

União a título de compensação pelas perdas na arrecadação do

ICMS incidentes sobre produtos e serviços endereçados ao

exterior.

2 – Conjuntura político-econômica favorável à

desoneração tributária de insumos produzidos e direcionados

para países estrangeiros. Acordo político conduzido pela União

e os Estados e animado pelo interesse em alçar índices positivos

na balança comercial brasileira, meta que exigiu esforços de

todos os entes, inclusive dos Estados-membros. Inexistência de

dever jurídico da União em tal ressarcimento, sob pena de

subverter as bases do federalismo e imputar à União culpa ou

responsabilidade por um ajuste econômico que visou a

significativos ganhos comuns.

3 – Modelo de compensação dos Estados baseado no

critério temporal e em repasses sucessivos e decrescentes, tudo

com vistas a propiciar o tempo necessário para o aquecimento

econômico do Estado, sem deixar de transferir valores mínimos

indispensáveis a fazer frente às perdas de arrecadação, sem

comprometimento com valores específicos ou compensações

absolutas. Necessidade de manutenção do modelo geral sem

subjurgação econômica de uma unidade federada por outra.

4

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 65 152

ACO 1044 / MT

4 – Prova documental juntada pelo autor insuficiente à

demonstração do alegado descumprimento, pela ré, dos

coeficientes definidos no âmbito do CONFAZ, sobretudo

quando em confronto com os ofícios acostados aos autos pela

União.

5 – Ausente o fumus boni iuris, não há como se deferir o

pedido de antecipação dos efeitos da tutela pretendida.

6 – Parecer pelo indeferimento do pleito antecipatório dos

efeitos da tutela e, no mérito, pela improcedência do pedido.”

Vieram-me, então, os autos conclusos.

É o relatório.

5

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-23/11/2016

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 65 153

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044

PROCED. : MATO GROSSO RELATOR : MIN. LUIZ FUX

AUTOR (A/S)(ES) : ESTADO DE MATO GROSSO

ADV.(A/S) : PROCURADOR GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO

RÉU (É)(S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Decisão: Após o relatório e a sustentação oral, pela União, da

Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, Advogada-Geral da União, o

julgamento foi suspenso. Ausentes, justificadamente, os Ministros

Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidência da Ministra Cármen

Lúcia. Plenário, 23.11.2016.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski,

Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto

Barroso e Edson Fachin.

Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de

Barros.

p/ Doralúcia das Neves Santos

Assessora-Chefe do Plenário

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 65 154

30/11/2016 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044 MATO GROSSO

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente,

eminentes pares, cinge-se a controvérsia à discussão dos critérios de

compensação financeira aos Estados-membros em razão da perda

financeira decorrente da política de exoneração do Imposto sobre

Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a exportação.

I – Da competência do Supremo Tribunal Federal

Ab initio, assento a competência desta Corte para processar e julgar

originariamente o feito, nos termos do art. 102, I, ‘f’, do texto

constitucional, que assim prevê:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,

precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a

União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as

respectivas entidades da administração indireta;”

In casu, mesmo não se olvidando dos recentes julgados deste

Tribunal no sentido de que o conflito sobre mero interesse patrimonial

não enseja a aplicação do dispositivo constitucional, tenho por afirmada a

competência originária desta Corte em razão de vislumbrar potencial

conflito federativo na questão, notadamente em função da discussão

relativa ao repasse de receitas pela União aos Estados-membros,

envolvendo a direta interpretação de dispositivos constitucionais.

Ressalte-se que o orçamento dos entes federados e a aplicação das receitas

que lhes competem são questões diretamente ligadas ao desempenho da

autonomia de cada um deles, ensejando o presente caso matéria

potencialmente capaz de vulnerar o pacto federativo, pelo que a questão

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 65 155

ACO 1044 / MT

deve ser apreciada originariamente por esta Corte.

Assentada a competência do STF, passo ao exame de mérito.

II – Do Mérito

O sistema constitucional brasileiro, ao dispor sobre o sistema

tributário nacional, prevê a competência estadual ou distrital para

instituição de imposto sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e

sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de

comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”, o

ICMS (art. 155, II, da CRFB/88). Trata-se de importante fonte de receita

para os Estados-membros, ao qual o texto constitucional dispensa

minucioso tratamento.

Não é demais lembrar que essas disposições colocam-se dentro de

uma forma de estado federalista, que, por meio da cooperação entre os

entes federados, apresenta algumas definições mínimas, dentre as quais

destacam-se também seus aspectos tributários e financeiros, como bem se

assenta em doutrina:

“Dentro dessas definições mínimas, traço importante que

também deve ser destacado diz respeito à divisão

constitucional de recursos financeiros, (expressão aqui adotada

em sentido amplo), seja em relação à definição dos bens

públicos, a atribuição de sua titularidade e a participação nos

resultados de sua exploração; seja em relação às receitas

públicas e sua consectária repartição. Aliás, esse é um ponto

particular de alta influência sobre o campo do Direito

Financeiro, no qual se discute importante ferramenta para a

execução do autogoverno, da auto-organização e da

autoadministração dos entes federativos, das políticas públicas,

da Federação e da própria democracia em geral: o orçamento

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 65 156

ACO 1044 / MT

público.

Com efeito, o orçamento dos entes federados e a aplicação

das receitas que lhes competem são questões diretamente

ligadas ao desempenho da autonomia de cada um deles e de

suas prerrogativas atribuídas pelo regime federativo. Pode-se

dizer, portanto, que a definição dos bens e receitas públicos,

bem como as questões financeiro-orçamentárias a ela

vinculadas, constitui traço fundamental à realização e

concretização de uma federação como a brasileira”

(ARABI, Abhner Youssif Mota. Desdobramentos

Financeiros do Federalismo Fiscal: participação no resultado

da exploração de petróleo e o bônus de assinatura . In: GOMES,

Marcus Lívio; ALVES, Raquel de Andrade Vieira; ARABI,

Abhner Youssif Mota. Direito Financeiro e Jurisdição

Constitucional. Curitiba: Juruá, 2016, pp. 13/14).

Imerso nesse contexto constitucional federativo, o inciso X do § 2º do

art. 155 fixa alguns casos de imunidades específicas relativas ao ICMS,

nos quais não há a incidência do tributo. A alínea ‘a’ do dispositivo assim

dispõe:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal

instituir impostos sobre:

[…]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre

prestações de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as

prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o

exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no

exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do

montante do imposto cobrado nas operações e prestações

3

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 65 157

ACO 1044 / MT

anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de

19.12.2003)”

Dessarte, desde a EC nº 42/2003, são imunes à tributação de ICMS as

operações que destinem mercadorias ao exterior. Apesar de não ser essa a

redação original do dispositivo constitucional, a referida emenda ampliou

a hipótese de imunidade, diminuindo os casos de incidência do imposto.

Conforme sua redação original, o dispositivo constitucional excluía

dos casos de imunidade as operações de exportação de produtos

industrializados semielaborados, assim definidos em lei complementar,

não abrangendo também as hipóteses de incidências de serviço, casos em

que era de incidir o tributo. Veja-se, a propósito, a redação original do

dispositivo, revogada pela EC nº 42/2003:

“X – não incidirá:

a) sobre operações que destinem ao exterior produtos

industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei

complementar;” (redação anterior, revogada pela EC 42/03)

Nesse sentido é que se afirma que a EC nº 42/03 contribuiu para a

política de desoneração tributária das exportações, tanto de produtos

como de serviços, excluindo a incidência do ICMS em tais operações.

Observe-se, ainda, que mesmo nesses casos de não incidência do tributo o

texto constitucional assegurou a “manutenção e o aproveitamento do

montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”, conforme a

já citada redação do art. 155, § 2º, X, ‘a’. Se, por um lado, tais medidas

estimularam o objetivo último de fomentar as exportações, contribuindo

para a competitividade dos produtores brasileiros no mercado

internacional; por outro, alimentaram o receio dos Estados em verem

diminuída a sua arrecadação tributária.

A alteração constitucional, aliás, adotou o que já desde sua redação

original dispunham os arts. , II, e 32, I, da Lei Complementar nº 87/1996,

tratando sobre o ICMS, verbis:

4

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 65 158

ACO 1044 / MT

“ Art. 3º O imposto não incide sobre:

[...]

II - operações e prestações que destinem ao exterior

mercadorias, inclusive produtos primários e produtos

industrializados semi-elaborados, ou serviços;

[...]

Art. 32. A partir da data de publicação desta Lei

Complementar:

I - o imposto não incidirá sobre operações que destinem ao

exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos

industrializados semi-elaborados, bem como sobre prestações

de serviços para o exterior;”

Fundado nessa mesma ratio essendi, o constituinte derivado editou a

Emenda Constitucional nº 42/2003, constitucionalizando a obrigação dos

repasses devidos pela União aos Estados-membros decorrentes da

desoneração das exportações no art. 91 no Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias – ADCT; verbis:

“Art. 91. A União entregará aos Estados e ao Distrito

Federal o montante definido em lei complementar, de acordo

com critérios, prazos e condições nela determinados, podendo

considerar as exportações para o exterior de produtos primários

e semi-elaborados, a relação entre as exportações e as

importações, os créditos decorrentes de aquisições destinadas

o ativo permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento

do crédito do imposto a que se refere o art. 155, § 2º, X, a.

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

§ 1º Do montante de recursos que cabe a cada Estado,

setenta e cinco por cento pertencem ao próprio Estado, e vinte e

cinco por cento, aos seus Municípios, distribuídos segundo os

critérios a que se refere o art. 158, parágrafo único, da

Constituição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de

19.12.2003)

§ 2º A entrega de recursos prevista neste artigo perdurará,

5

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 65 159

ACO 1044 / MT

conforme definido em lei complementar, até que o imposto a

que se refere o art. 155, II, tenha o produto de sua arrecadação

destinado predominantemente, em proporção não inferior a

oitenta por cento, ao Estado onde ocorrer o consumo das

mercadorias, bens ou serviços. (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

§ 3º Enquanto não for editada a lei complementar de que

trata o caput, em substituição ao sistema de entrega de recursos

nele previsto, permanecerá vigente o sistema de entrega de

recursos previsto no art. 31 e Anexo da Lei Complementar nº

87, de 13 de setembro de 1996, com a redação dada pela Lei

Complementar nº 115, de 26 de dezembro de 2002. (Incluído

pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

§ 4º Os Estados e o Distrito Federal deverão apresentar à

União, nos termos das instruções baixadas pelo Ministério da

Fazenda, as informações relativas ao imposto de que trata o art.

155, II, declaradas pelos contribuintes que realizarem operações

ou prestações com destino ao exterior. (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Preocupou-se, portanto, em instituir uma espécie de repasse da

União aos Estados e Distrito Federal, pelo qual se compensariam

possíveis perdas arrecadatórias decorrentes do processo de desoneração

das exportações, especialmente em relação àqueles entes federativos que

realizam muitas operações de exportação e poucas de importação.

Aliás, a própria Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já criava

um Fundo para compensação das perdas dos Estados em razão das

inovações que trouxe, especialmente porque antes de sua edição, até 1996,

os produtos primários e semielaborados poderiam ser objeto de

incidência do ICMS. Desde então, Estados-membros e União discutem o

montante a ser transferido a título dessa compensação: os primeiros

desejando que seja equivalente pura e simplesmente ao que seria

arrecadado em caso de incidência do imposto; e a União, apesar de

reconhecer uma perda arrecadatória inicial, insiste que o impulso às

6

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 65 160

ACO 1044 / MT

atividades exportadoras elevaria, a longo prazo, a arrecadação de ICMS,

eliminando as perdas dos Estados-membros.

Também a Lei Complementar nº 87/96, na mesma linha do que

posteriormente implementado pela EC nº 42/2003, permitia a manutenção

do crédito de ICMS que os exportadores possuíssem em relação a

aquisições anteriores, desonerando efetivamente as exportações, já que,

em caso de anulação desses créditos, o custo tributário anterior dessas

operações estaria mantido. Nesse sentido, assim dispõe o art. 21, § 2º, da

citada Lei, cujo conteúdo é renovado pelo art. 32, II, do mesmo diploma

normativo:

“Art. 21. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do

imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado

ou a mercadoria entrada no estabelecimento:

[…]

§ 2º Não se estornam créditos referentes a mercadorias e

serviços que venham a ser objeto de operações ou prestações

destinadas ao exterior ou de operações com o papel destinado à

impressão de livros, jornais e periódicos. (Redação dada pela

Lei Complementar nº 120, de 2005)

[…]

Art. 32. A partir da data de publicação desta Lei

Complementar:

II - darão direito de crédito, que não será objeto de

estorno, as mercadorias entradas no estabelecimento para

integração ou consumo em processo de produção de

mercadorias industrializadas, inclusive semi-elaboradas,

destinadas ao exterior;”

Quanto ao ponto, observa-se que a redação original do § 2º do art. 21

também preservava o direito à manutenção dos créditos, dispondo que

“não se estornam créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser

objeto de operações ou prestações destinadas ao exterior”. Desse modo, diante

desses dois pontos – a diminuição inicial de arrecadação e a manutenção

7

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 65 161

ACO 1044 / MT

dos créditos decorrentes de operações anteriores –, o legislador

infraconstitucional já instituiu no Anexo daquela mesma Lei um método

de repasse orçamentário da União para os Estados-membros, definido

com base nas perdas que estes teriam em razão dessas duas alterações.

Sobre o ponto, relembra-se o ensinamento de Fernando Facury Scaff:

“Como visto, a Lei Kandir atendia às reivindicações do

setor produtivo exportador, pois acabava com a incidência

tributária sobre as exportações, objeto de normas criadas pelos

Secretários de Fazenda no âmbito do CONFAZ, e permitia que

os créditos de ICMS decorrentes desta operação exportadora

fossem mantidos.

Porém os Estados usaram seu poder político para a

obtenção de compensações — ainda mais porque a Lei Kandir

previa queda na arrecadação do ICMS e a obrigação de

respeitar o crédito decorrente das operações anteriores à

exportação, duas medidas que impactariam negativamente a

arrecadação estadual.

Esta compensação pleiteada pelos Estados — e que passou

a ser conhecida como o Fundo da Lei Kandir — aparece no art.

32, no qual se constata a reafirmação das duas normas acima

transcritas — a exonerativa das exportações e a que mantinha

os créditos referentes aos insumos anteriores à exportação —,

o lado da aprovação de um Anexo que estabelecia um repasse

orçamentário de créditos da União aos Estados, calculado sobre

as perdas que estes teriam com estas duas medidas.”

(SCAFF, Fernando Facury. A desoneração das exportações

e o fundo da Lei Kandir – Análise com foco no setor mineral .

In Revista Fórum de direito financeiro e econômico: RFDFE, v.

1, n. 1, p. 39-56, maio/ago de 2012)

Desse modo, impõe-se discorrer sobre o referido Fundo estabelecido

pela Lei Kandir, analisando suas disposições, finalidade, bem como as

alterações posteriormente efetuadas.

8

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 65 162

ACO 1044 / MT

Entre 1996 – data da promulgação da Lei Kandir – e 2002 – data da

edição da Lei Complementar nº 115 –, a transferência de recursos a título

de compensação realizava-se nos termos do Anexo da Lei Complementar

nº 87/96, que implementou uma espécie de “seguro garantia” ou “seguro

receita”, no qual se previa que “a União entregará recursos aos Estados e seus

Municípios, atendidos limites, critérios, prazos e demais condições fixados neste

Anexo, com base no produto da arrecadação do imposto estadual sobre operações

relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), efetivamente realizada

no período julho de 1995 a junho de 1996, inclusive”, conforme o item 1 do

Anexo. Nesse modelo, previa-se um sistema de repasse mensal a ser

efetuado pela União, na proporção de 75% para os Estados e 25% para

seus Municípios, na mesma linha do que o texto constitucional já previa

para a divisão de receitas recebidas a título de ICMS (art. 158, IV e

parágrafo único, da CRFB/88).

Inicialmente, previa-se um valor total anual para os repasses aos

Estados federados, fixando-se, mediante metodologia de cálculo também

já prevista no Anexo, a quantia específica a ser repassada para cada um

dos Estados e para o Distrito Federal. Portanto, a base de cálculo e os

consectários percentuais de repasse eram estabelecidos, sob a sistemática

da Lei Complementar nº 87/96, de acordo com o montante total anual

fixado. Dentre outros fatores, a forma de cálculo levava em consideração

os valores que os Estados deixariam de arrecadar com a ampliação da não

incidência e manutenção dos créditos, havendo relação direta entre o que

não mais se receberia e os repasses devidos pela União, pelo que se dizia

ser uma espécie de “seguro garantia”.

Na sequência, em 11 de julho de 2000, sobreveio a Lei

Complementar nº 102, que alterou a Lei Kandir mas manteve a

sistemática de vinculação entre as transferências da União e as perdas dos

Estados decorrentes do processo de desoneração das exportações. A

9

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 65 163

ACO 1044 / MT

propósito, destaca-se os seguintes itens de seu Anexo:

“1. A entrega de recursos a que se refere o art. 31 da Lei

Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, será realizada

da seguinte forma:

1.1. no exercício financeiro de 2000, a União entregará aos

Estados e aos seus Municípios o valor de R$ 3.864.000.000,00

(três bilhões e oitocentos e sessenta e quatro milhões de reais),

distribuídos conforme os coeficientes de participação previstos

no subitem 2.1;

[…]

2.1. no exercício de 2000, proporcional ao coeficiente

individual de participação de: (tabela com os índices de cada

Estado-membro)

2.2. no exercício de 2001, proporcional ao coeficiente

resultante do somatório:

2.2.1. do valor das exportações de que trata o inciso II do

art. 3º da Lei Complementar no 87, de 1996, que será apurado

pela Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do

Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – Secex,

considerando o valor das respectivas exportações de produtos

primários e industrializados semi-elaborados, no período de

novembro de 1999 a outubro de 2000, ou em outro período que

dispuser o Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz,

submetidas à incidência do ICMS em 31 de julho de 1996, e com

base nas origens indicadas nas respectivas guias de exportação

ou outros documentos que identifiquem o Estado exportador;

[…] 2.3. no exercício de 2002, proporcional ao coeficiente

resultante do somatório:

2.3.1. do valor das exportações de que trata o inciso II do

art. 3o da Lei Complementar no 87, de 1996, que será apurado

pela Secex, considerando o valor das respectivas exportações de

produtos primários e industrializados semi-elaborados, no

período de novembro de 2000 a outubro de 2001, ou em outro

período que dispuser o Confaz, submetidas à incidência do

ICMS em 31 de julho de 1996, e com base nas origens indicadas

10

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 65 164

ACO 1044 / MT

nas respectivas guias de exportação ou outros documentos que

identifiquem o Estado exportador;”

A grande inovação, porém, se deu com a Lei Complementar nº

115/2002, pela qual se alterou o método de repasse de recursos,

substituindo aquela relação direta entre o que não mais se receberia e os

repasses devidos pela União por um novo sistema de negociação política.

Sobre o tema, novamente cita-se os ensinamentos de Fernando Facury

Scaff:

“A Lei Complementar nº 102, de 11 de julho de 2000,

manteve a lógica de vincular estas transferências

intergovernamentais às perdas que os Estados tiveram com a

desoneração das exportações. Estas projeções deveriam ser

feitas pelo CONFAZ. Caso não fossem feitas, deveria vigorar o

que antes existia, corrigido monetariamente.

Esta Lei também reafirmou a possibilidade de

transferência dos créditos de ICMS anteriores à exportação para

outros contribuintes dentro do próprio Estado, desde que este o

permitisse. Os Estados deveriam prestar informações ao

Ministério da Fazenda acerca do reconhecimento desses

créditos, através de balancete ou relatório resumido da

execução orçamentária mensal, o que, ao que parece, jamais

ocorreu pela totalidade das 27 unidades subnacionais.

Posteriormente esta sistemática de cálculo foi alterada.

Passou de ‘seguro garantia’ para uma espécie de ‘livre

negociação política’. Isto ocorreu através da Lei Complementar

nº 115, de 26 de dezembro de 2002 e permanece até os dias

atuais.

Passou a ser transferido não mais um valor apurado de

conformidade com as perdas nas exportações, mas um valor

aleatório estabelecido pelo jogo de forças político, consignado

como crédito orçamentário. Deixou de existir a correlação entre

o que havia sido desonerado das exportações e compensado aos

exportadores através do reconhecimento de créditos.

[...]

11

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 65 165

ACO 1044 / MT

Antes havia uma vinculação com a desoneração das

exportações e uma correlação entre o que era repassado e a

necessidade de reconhecer os créditos.

Posteriormente, a partir de critérios singelamente políticos

de repasse, passou a haver o descolamento entre uma situação e

a outra. O vínculo que antes existia tornou-se apenas um

repasse orçamentário, uma simples transferência

intergovernamental, sem qualquer correlação com o cálculo das

perdas existentes fruto das alterações originalmente

implementadas pela Lei Kandir — embora as alíquotas relativas

o repasse tivessem permanecido as mesmas, a mudança era

apenas de base de cálculo.”

(SCAFF, Fernando Facury. A desoneração das exportações

e o fundo da Lei Kandir – Análise com foco no setor mineral .

In Revista Fórum de direito financeiro e econômico: RFDFE, v.

1, n. 1, p. 39-56, maio/ago de 2012)

Desse modo, a Lei Complementar nº 115/2002 inaugurou um novo

sistema segundo o qual o montante a ser repassado pela União aos

Estados passou a ser definido com base em fatores políticos, definidos na

Lei Orçamentária da União, após aprovação pelo Congresso Nacional.

Veja-se, a propósito, os seguintes itens do Anexo dessa Lei, in litteris:

“1. A entrega de recursos a que se refere o art. 31 da Lei

Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, será realizada

da seguinte forma:

1.1. a União entregará aos Estados e aos seus Municípios,

no exercício financeiro de 2003, o valor de até R$

3.900.000.000,00 (três bilhões e novecentos milhões de reais),

desde que respeitada a dotação consignada da Lei

Orçamentária Anual da União de 2003 e eventuais créditos

adicionais;

1.2. nos exercícios financeiros de 2004 a 2006, a União

entregará aos Estados e aos seus Municípios os montantes

consignados a essa finalidade nas correspondentes Leis

Orçamentárias Anuais da União;

12

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 65 166

ACO 1044 / MT

[…]

1.5. A parcela pertencente a cada Estado, incluídas as

parcelas de seus Municípios, será proporcional aos seguintes

coeficientes individuais de participação: (tabela com os índices

de cada Estado-membro)”

Dessarte, o sistema inicial de “seguro garantia” – no qual a

compensação financeira a ser efetuada pela União tinha, em sua base de

cálculo, direta relação com o montante que seria recebido pelos Estados a

título de ICMS nas operações de exportação – foi substituído por um

novo método baseado em critérios eminentemente políticos, conforme

deliberação, negociação entre os Poderes Executivo e Legislativo – no

qual representados os Estados-membros – e posterior aprovação pelo

Congresso Nacional. Os coeficientes de partilha passam, nesse novo

sistema, a ser fixos, sem relação com as operações de exportação

empreendidas por cada Estado, o que, na prática, torna a compensação de

cada Estado-membro em um montante política e legalmente estipulado.

A princípio, essas novas disposições instituídas pela Lei

Complementar nº 115/2002 deveriam vigorar até 2006, nos termos do item

1.2 do Anexo que se introduziu na Lei Kandir. Entretanto, com a

finalidade precípua de evitar a necessária negociação periódica no

Congresso Nacional decorrente desse novo modelo, o constituinte

derivado, por meio da supracitada Emenda Constitucional nº 42/2003,

constitucionalizou os repasses devidos pela União aos Estados-membros

decorrentes da desoneração das exportações, incluindo o art. 91 no Ato

das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, dispositivo sobre o

qual se passa a tratar.

Em verdade, a inclusão do art. 91 no ADCT apenas

constitucionalizou uma espécie de fundo de compensação que, como aqui

demonstrado, já existia anteriormente na legislação infraconstitucional

complementar. Tal processo de constitucionalização, imagina-se, teve

lugar para que se evitasse a constante negociação política quanto ao tema,

13

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 65 167

ACO 1044 / MT

elemento decorrente do sistema implementado pela Lei Complementar nº

115/2002, estabelecendo critérios mais permanentes que podem ser

observados pela nova lei complementar exigida para regulamentar a

questão.

Entretanto, as inovações do dispositivo dizem respeito à fixação de

critérios que podem ser considerados para a fixação do montante a ser

entregue pela União a cada um dos Estados e ao Distrito Federal, tais

como as exportações para o exterior de produtos primários e

semielaborados, a relação entre as exportações e as importações de cada

Estado-membro, os créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo

permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento do crédito do

imposto a que se refere o art. 155, § 2º, X, ‘a’, da CRFB/88. Conforme a

previsão do § 2º do dispositivo, os repasses, que não são definitivos,

devem ser realizados, conforme a definição em lei complementar, “até que

o imposto a que se refere o art. 155, II, tenha o produto de sua arrecadação

destinado predominantemente, em proporção não inferior a oitenta por cento, ao

Estado onde ocorrer o consumo das mercadorias, bens ou serviços”.

Ao comentar tal dispositivo, José Afonso da Silva dispõe que:

“O que a disposição transitória – também acrescentada

pela Emenda Constitucional 42/2003 – prevê é um mecanismo

de compensação das perdas dos Estados e Distrito Federal,

levando-se em conta a relação entre exportação e importação.”

(DA SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à

Constituição , 9ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 969)

Da mesma maneira, assim discorrem Fernando Facury Scaff e Luma

Cavaleiro de Macedo Scaff:

“[...] foi criado um mecanismo fiscal através da Lei

Complementar 87/96, que vem sendo rotineiramente

prorrogado por alterações legislativas.

14

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 65 168

ACO 1044 / MT

E para estimular estes Estados pelo forte incentivo que

davam às exportações nacionais, foi criado o Fundo ora sob

comento, no art. 91 do ADCT, pela EC 42/2003.

Sua receita decorre da relação entre as exportações e as

importações, considerados também os créditos decorrentes de

aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva

manutenção e aproveitamento do crédito do ICMS decorrente

de insumos de produtos destinados à exportação (art. 155, § 2º,

X, a, CF).

[…]

Os critérios, prazos e condições desse Fundo serão

elaborados através de Lei Complementar, porém, enquanto esta

não for editada, permanecerá vigente o sistema de entrega de

recursos previsto no art. 31 e Anexo da Lei Complementar n.

115, de 26 de dezembro de 2002.”

(In Comentários à Constituição do Brasil . Coordenação

Científica de J. J. Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes,

Ingo Wolfgan Sarlet. Coordenação Executiva de Léo Ferreira

Leoncy. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 2.271).

Deveras, nota-se que tanto o texto constitucional transitório quanto a

doutrina que o comenta são claros ao dispor sobre a necessidade da

edição de nova lei complementar que dê tratamento à matéria, na qual

podem ser adotados os critérios fixados pelo caput do art. 91 do ADCT. É

dizer: a regulamentação da matéria foi atribuída a uma nova lei

complementar ainda não editada, a qual deve dispor sobre os novos

critérios de definição do montante a ser entregue pela União aos Estados

e ao Distrito Federal, seus prazos e condições, nos termos do art. 91 do

ADCT.

Não obstante ainda não tenha sido editada a lei complementar

requerida, a referida Emenda, em dispositivo próprio (§ 4º), prevê que até

que seja editado esse novo ato legislativo, devem ser adotados para o

repasse os critérios estabelecidos no Anexo da Lei Complementar nº

87/96, com a redação que lhe conferiu a Lei Complementar nº 115/2002.

15

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 65 169

ACO 1044 / MT

Vale dizer: o próprio texto constitucional transitório já previu a solução a

ser adotada até que seja editada a lei complementar exigida pelo

dispositivo em comento – a qual ainda não foi editada –, período no qual

devem ser obedecidas as disposições da Lei Complementar nº 115/2002.

Consectariamente, não há qualquer espaço para atuação do Poder

Judiciário na hipótese que possibilitasse a superação da necessária

deferência à previsão legislativa expressa, alterando a disposição

constitucional já existente sobre o tema.

Outrossim, anota-se que a legítima atuação supletiva do Poder

Judiciário, em geral, limita-se às situações em que se configura omissão

inconstitucional de outros Poderes. Quanto ao ponto, relembra-se

passagem de obra de Abhner Youssif, verbis:

“Ressalte-se, uma vez mais, que o exercício de tais

competências suplementares pelo Poder Judiciário apenas se dá

de forma transitória, isto é, até que se dê a edição do respectivo

diploma legislativo de incumbência dos legisladores. Isso

porque não é dado a estes últimos a opção sobre conceder ou

não determinado direito, visto que já são declarados

expressamente por previsão constitucional; mas cabe-lhes

apenas dispor sobre a formatação e modo de tratamento que se

dará ao direito já existente. O que ocorre, entretanto, é que

diante dessa conduta do Poder Judiciário, a qual se entende

constitucionalmente respaldada, os reais responsáveis pela

edição das leis regulamentadoras acabam por se acomodar, e

diante da situação já resolvida, não atuam no sentido de dar o

devido tratamento legislativo às matérias. O que daí não se

pode afirmar é que o Poder Judiciário, que atua em função de

uma atuação omissiva e inerte do Legislativo (ou melhor, de

uma não-atuação legislativa), estaria usurpando competências

constitucionalmente repartidas. Conforme se tem mostrado

durante todo esse livro, a atuação do Poder Judiciário é legítima

diante da inércia dos outros Poderes, em especial o Legislativo,

uma vez que se dá no sentido de afirmação e concretização de

16

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 65 170

ACO 1044 / MT

direitos fundamentais.”

(ARABI, Abhner Youssif Mota. A tensão institucional

entre Judiciário e Legislativo: diálogo, controle de

constitucionalidade e a legitimidade da atuação do Supremo

Tribunal Federal . Curitiba: Editora Prismas, 2015, pp. 77/78).

In casu, não obstante se reconheça a existência de certa mora

legislativa, uma vez que não editada a lei complementar

constitucionalmente exigida, não se configura verdadeira hipótese de

omissão inconstitucional, uma vez que o próprio legislador, de antemão e

preventivamente, já previu de forma expressa a solução a ser adotada

enquanto não editado o referido ato legislativo. Ainda que não se defenda

a eternização de uma situação desenhada como solução temporária, não

há hipótese que enseje a atuação supletiva do Poder Judiciário na questão.

Ressalte-se, aliás, que os Estados-membros puderam participar do

próprio processo legislativo tanto de feitura das leis complementares aqui

indicadas, quanto da própria Emenda Constitucional nº 42/2003, seja na

Câmara dos Deputados – órgão de representação popular –, seja no

Senado Federal – órgão de representação dos Estados-membros da

federação. Não se trata, portanto, de ato discricionário ou ilegal da União,

visto que a fixação dos métodos e índices de repasse das receitas aos

Estados-membros se deu mediante o devido processo legislativo, que

culminou na aprovação e promulgação dos atos normativos regentes da

matéria.

A propósito, cito o seguinte trecho do parecer oferecido pelo

Procurador-Geral da República nos autos (fls. 133/134):

“As sucessivas modificações do cálculo se devem aos

ajustes políticos, financeiros e contábeis relacionados ao menor

ou maior ganho financeiro decorrente da recomposição de caixa

dos Estados em função de novas formas de receita ou

incremento das já existentes.

17

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 65 171

ACO 1044 / MT

Inexiste ofensa à regra constitucional pela União, uma vez

que o conjunto normativo disciplinar dessa matéria foi

submetido a discussões políticas e técnicas no âmbito do

Congresso Nacional, o que significa dizer que os Estados

tiveram, por meio de seus representantes, pleno espaço de

participação e influência no resultado final de cada uma das

inúmeras alterações da Lei Kandir, inclusive na própria Lei

Complementar 115/2002, que vinculou os montantes globais ao

estipulado nas leis orçamentárias anuais da União, e da

Emenda Constitucional 42/2003, que alçou à órbita

constitucional a atual redação do anexo da Lei Complementar

87/1996.

Consigne-se ainda que o acordo estabelecido entre a

União e os Estados com vistas à desoneração das exportações,

além de não conter qualquer inconstitucionalidade, não pode

ser imputado integralmente aos cofres federais. O arranjo de

um novo perfil de tributação pelo consumo foi alterado não só

em benefício da União, mas em favor de toda a cadeia

produtiva do país, sabidamente fonte primária de receitas

tributárias para todos os entes da federação.

A perda expressiva por parte dos Estados nos primeiros

momentos da redução tributária foi sanada com um alto custo

para a União, como entidade coordenadora da federação e a

mais próspera. Entretanto, o subsídio deveria ser provisório e,

intuitivamente, decrescente, dada a viabilidade do prazo de

novas receitas que o estímulo tributário acabou por gerar nas

economias locais.”

Ademais, como traço importante para que se melhor compreenda o

então cenário da regulamentação das transferências devidas pela União

aos Estados sobre as quais aqui se trata, importante fazer menção ainda à

Medida Provisória nº 368/2007 – convertida na Lei nº 11.512/2007 –, a qual

dispunha “sobre a prestação de auxílio financeiro pela União aos Estados e aos

Municípios, no exercício de 2007, com o objetivo de fomentar as exportações do

País”. Sobre tal ato normativo, destaco os seguintes excertos da exposição

de motivos nº 52/2007-MF, que apresentava a indicada Medida Provisória

18

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 65 172

ACO 1044 / MT

(grifos nossos):

“4. Como é sabido, a Constituição da República determina

a não-incidência do ICMS sobre as exportações, bem como

assegura o direito aos exportadores à manutenção e ao

aproveitamento dos créditos do referido imposto sobre os

insumos utilizados na elaboração dos produtos exportados. Os

Estados, entretanto, relutam em dar eficácia ao referido

comando. Em certa medida, essa relutância se justifica porque,

em decorrência do sistema de partilha horizontal da receita do

ICMS, uma parcela do valor do imposto nas operações

interestaduais é atribuída ao Estado de origem dos produtos,

fazendo com que, no caso dos créditos de ICMS relativos aos

insumos das exportações, o Estado de localização do

exportador tenha que arcar com o ônus (crédito) de um imposto

eventualmente recolhido a outro Estado.

5. O Ministério da Fazenda tem o entendimento de que

esse problema deve ser equacionado com a introdução de um

novo modelo para a tributação de ICMS nas operações de

comércio exterior e vem trabalhando para a construção desse

novo modelo em entendimentos com os governos estaduais e

com os segmentos exportadores.

6. Contudo, enquanto não se concretiza a mudança de

modelo que exige a aprovação de uma emenda constitucional, e

embora não exista perda de arrecadação do ICMS, nos termos

definidos pelo Anexo da Lei Complementar nº 87, de 13 de

setembro de 1996, em que a arrecadação de cada Estado nos

anos posteriores à publicação da Lei deveria superar a

arrecadação obtida no ano anterior, ampliada e atualizada pela

inflação, resta enfrentar os problemas decorrentes da tributação

do ICMS no comércio exterior com base na transferência de

recursos da União aos Estados.

7. Tais transferências vêm sendo feitas nos últimos anos

conjugando duas rubricas orçamentárias. A primeira dá

cumprimento ao disposto no § 3º do art. 91 do ADCT, o qual

preceitua que, enquanto não for editada a lei complementar

19

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 65 173

ACO 1044 / MT

prevista em seu caput, permanecerá vigente o sistema de

entrega de recursos previsto no art. 31 e Anexo da Lei

Complementar nº 87, de 1996, com a redação dada pela Lei

Complementar nº 115, de 26 de dezembro de 2002. A segunda,

por meio de transferências específicas com vistas à prestação

de auxílio financeiro pela União aos Estados e Municípios

com o objetivo de fomentar as exportações do País, realizadas,

nos exercícios de 2004 a 2006, nos termos das Leis nº 10.966, de

9 de novembro de 2004, 11.131, de 1º julho de 2005, e 11.289, de

30 de março de 2006 .

8. Contrariamente ao ocorrido nos exercícios anteriores –

quando parcela das dotações destinadas ao auxílio financeiro

os estados foi alocada nos temos da Lei Complementar nº 87,

de 1996 -, no exercício de 2007, a Lei Orçamentária, Lei nº

11.451, de 7 de fevereiro de 2007, contemplou a alocação da

totalidade dos recursos destinados à compensação financeira

dos estados, R$ 3,9 bilhões, na rubrica ‘Transferências a Estados,

Distrito Federal e Municípios para compensação das Exportações –

Auxílio Financeiro aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios

para o Fomento das Exportações’, sem contemplar qualquer

dotação na rubrica Lei Complementar nº 87. de 1996.

9. Contudo, a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2007, Lei

nº 11.439, de 29 de dezembro de 2006, dispôs em seu art. 12 que

‘a Lei Orçamentária de 2007 discriminará em categorias de

programação específicas as dotações destinadas: … XVII – à

complementação financeira a que se refere a Lei Complementar nº 87,

de 1996, e ao auxílio financeiro aos Estados, Distrito Federal e

Municípios para fomento das exportações, bem como às compensações

de mesma natureza que venham a ser instituídas, mantendo-se a

proporcionalidade fixada na Lei Orçamentária para 2006”.

10. Assim, faz-se necessária a redistribuição da citada

rubrica orçamentária a fim de contemplar a entrega de recursos

na rubrica da Lei Complementar nº 87, de 1996, o que está

sendo devidamente providenciado pelo Ministério do

Planejamento, Orçamento e Gestão, com vistas a abertura dos

créditos extraordinários cabíveis e concomitante anulação

20

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 65 174

ACO 1044 / MT

parcial da dotação orçamentária destinada ao Auxílio

Financeiro aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios

para o Fomento das Exportações.

11. Em vista de que já foram distribuídos aos Estados e

Municípios, por intermédio da Medida Provisória nº 335, de 23

de fevereiro de 2007, R$ 975.000.000,00 (novecentos e setenta e

cinco milhões de reais) da rubrica do o Auxílio Financeiro aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para o Fomento

das Exportações, a presente proposta de medida provisória está

regulamentado a distribuição dos recursos remanescentes, no

valor de R$ 975.000.000,00 (novecentos e setenta e cinco milhões

de reais). A entrega deses recursos será efetuada em nove

parcelas, na forma fixada por esta Medida Provisória e pela

Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda,

observando os coeficientes individuais de participação de cada

unidade federada, constantes de anexo à proposta de medida

provisória.”

Dessarte, resta evidenciado que desde há muito a União parece estar

atenta às mudanças perpetradas no ordenamento jurídico regente da

matéria, não havendo, em sua conduta, traços de ilegalidade. Diante da

não edição da nova lei complementar exigida pelo caput do art. 91 do

ADCT, aplica-se seu § 3º, que já previa a aplicação da redação conferida

pela Lei Complementar nº 115/02 ao Anexo da Lei Complementar nº

87/96. Se há insatisfação dos Estados quanto ao não atendimento dos

critérios sugeridos pelo caput art. 91 do ADCT – os quais podem ser

adotados apenas quando da edição da nova lei complementar exigida

pelo dispositivo –, deve ela ser politicamente resolvida em seu lugar

institucionalmente apropriado – o Poder Legislativo –, buscando a edição

da lei complementar a que se refere o art. 91 do ADCT. Não há, no caso,

qualquer espaço para atuação e eventual provimento jurisdicional.

Quanto ao mais, em relação às provas documentais acostadas pelo

autor aos autos, observo que também não lhe assiste razão. No ponto, o

Estado-autor alega que “em reunião de 14-03-07, o GT-47 referendou a

21

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 65 175

ACO 1044 / MT

proposta de Mato Grosso”, em que “foram construídos os cenários com as

propostas sugeridas neste relatório e incluída a regra de transição na

metodologia” (fls. 5).

O excerto se refere a Relatório elaborado em uma das reuniões do

Grupo de Trabalho 47 do CONFAZ (fls. 14/22), convocado para “concluir

trabalhos referentes aos novos coeficientes para a partilha do auxílio financeiro

para o fomento das exportações a serem aplicados nos meses de abril a dezembro

de 2007 e analisar propostas apresentadas pelos Estados de Rondônia e do Mato

Grosso” (fls. 14).

Entretanto, tal relatório não se revela suficiente para comprovar

qualquer de suas alegações, tampouco representa elemento fático capaz

de afastar a tese jurídica aqui fixada. Como em seu próprio teor se

destaca, “o objetivo do GT não é apresentar uma proposta e sim analisar e

referendar cenários, desde que tecnicamente consistentes; em síntese, construir

um leque de opções para que os secretários possam se posicionar” (fls. 14).

Ressalte-se, nesse sentir, que os critérios de fixação dos índices de

repasse foram fixados por meio da edição de leis aprovadas no Congresso

Nacional, não podendo eventual relatório do CONFAZ se sobrepor a tal

iniciativa legislativa. Nessa mesma linha, destaca-se trecho da contestação

em que a União contradita o referido documento (fls. 51):

“Embora demonstrada a improcedência da alegação, cabe

ainda relembrar que a decisão do CONFAZ quanto à fixação

dos referidos coeficientes de participação também se submete,

como não poderia deixar de ser, à aprovação do Congresso

Nacional, o que de fato já aconteceu com as citadas Medidas

Provisórias que dispuseram sobre a entrega do Auxílio

Financeiro (a MP nº 355/07 foi convertida na Lei nº 11.492/07 e a

MP nº 368/07, na Lei nº 11.512/07). Desse modo, não houve uma

decisão discricionária ou ilegal do Poder Executivo Federal.”

22

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 65 176

ACO 1044 / MT

Quanto ao ponto, pertinente citar uma vez mais o seguinte trecho do

parecer oferecido pelo Procurador-Geral da República nos autos (fls.

133/135):

“Diante do cenário apresentado, há de se observar que a

prova documental apresentada pelo Estado de Mato Grosso não

se mostra idônea a amparar a pretensão do autor.

Isso porque, conforme o relatório de reunião do Grupo de

Trabalho 47, acostado às fls. 14/16, e seu anexo de fls. 17/22,

trazidos ao feito pelo autor, depreende-se que, conforme

deliberado no âmbito do CONFAZ, seriam distribuídos ao

Estado de Mato Grosso, de janeiro a março de 2007, 4,46524%

do valor total entregue às unidades da Federação, percentual

que corresponde ao constante do anexo da Medida Provisória

335/2007. O coeficiente pleiteado pelo autor, de 8,82981%,

somente seria atingido a partir do mês de outubro de 2007,

também conforme o anexo do relatório, que espelha, inclusive a

regra de transição proposta pelo próprio demandante naquela

oportunidade.

Pondere-se, outrossim, que tais documentos, alusivos a

somente uma reunião realizada entre os Secretários de Fazenda,

Finanças, Receita e Tributação dos Estados e do Distrito Federal,

não necessariamente refletem a totalidade das deliberações do

CONFAZ quanto à matéria em exame.

Confirmam essa ideia os ofícios juntados aos autos pela

União, enviados pela Coordenadoria dos Secretários de

Fazenda dos Estados e Distrito Federal junto ao CONFAZ ao

Secretário Executivo do Ministério da Fazenda (fls. 98/100).

Desses expedientes, extrai-se que os agentes políticos estaduais,

em um primeiro momento, aprovaram a distribuição dos

recursos em percentuais idênticos aos constantes da Medida

Provisória 355/2007, bem como, em ocasião posterior,

manifestaram-se pela manutenção dos coeficientes de

participação de cada unidade da Federação no total dos valores

que foram repassados.

As informações constantes dos documentos trazidos pela

23

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 65 177

ACO 1044 / MT

ré, portanto, revelam que o panorama das deliberações

promovidas no âmbito do CONFAZ é muito mais amplo do

que faz supor o Estado do Mato Grosso e, ao contrário do que

sustenta o autor, foi levado em consideração pela União.

Verifica-se, pois, que razão não assiste ao Estado-autor.”

III - Conclusão

Ex positis, julgo improcedente o pedido formulado pelo Estado do

Mato Grosso, condenando-o, ainda, ao pagamento dos honorários

advocatícios, os quais, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973 – ao

tempo do qual ajuizada a ação –, fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

É como voto.

24

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 65 178

30/11/2016 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044 MATO GROSSO

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Excelentíssima

Senhora Presidente, egrégia Corte, ilustre representante do Ministério

Público, senhores advogados presentes, estudantes que nos visitam.

Senhora Presidente, a Ação Civil Originária de Mato Grosso se

tornou extremamente simples, porque, naquela assentada, numa ação

declaratória de constitucionalidade por omissão, decidimos efetivamente

haver essa omissão e que, durante algum período, vigorou a Lei

Complementar 115. Mas, por força do próprio art. 91 do ADCT, o

Supremo Tribunal Federal concedeu um prazo para o Parlamento legislar

e, escoado esse prazo de um ano, se não me engano, numa competência

constitucional do art. 161, parágrafo único, o Tribunal de Contas poderia

fazer o rateio.

No caso específico, é uma queixa de Mato Grosso com relação a esse

rateio de 2007, quer dizer, um rateio já passado. Existe uma ACO que

estava há mais tempo aqui, reclamando de um prejuízo decorrente dessa

desoneração do imposto de exportação em relação aos produtos que

efetivamente eram mais característicos do Estado de Mato Grosso e que,

em relação ao Mato Grosso, esse prejuízo representava X por cento. Nessa

ACO, foram apresentados documentos, vieram informações. Porém, na

essência, o voto do Ministro Gilmar esgotou completamente, porque fiz

um histórico do que havia antes da emenda, o que surgiu depois da

Emenda e a aplicação dessa Lei Complementar 115, até que adviesse a lei

mencionada no art. 91 do ADCT. Como nós debatemos isso à exaustão, eu

sinto que é possível, pela minha própria ementa, resolver essa questão,

porque é uma questão pretérita. Essa é uma questão de apuração de

prejuízo que foi composto na forma da lei então em vigor, a Lei

Complementar 115. Agora, nós chegamos à conclusão que, daqui para

frente, vamos esperar um ano, e, depois desse período, o Tribunal de

Contas irá fazer as contas dos prejuízos dali para frente. Foi isso que nós

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 65 179

ACO 1044 / MT

decidimos aqui.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Acredito que o

julgamento ainda não foi encerrado, Ministro Fux.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não foi

encerrado na tese.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE ) -Faltam três votos, mas há uma maioria já formada no sentido de

acompanhar o Ministro-Relator. Apenas quanto às soluções é que o

Ministro Marco Aurélio não fixa prazo para o legislador, portanto, apenas

julga procedente a ação. E o Ministro Teori Zavascki, que assenta a mora

do Congresso Nacional e fixa prazo, mas não adere à solução do Tribunal

de Contas.

2

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 65 180

30/11/2016 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044 MATO GROSSO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, surgiu um

elemento complicador, porque apreciamos controvérsia que não era

subjetiva; examinamos a matéria na ação direta de inconstitucionalidade

por omissão. E a sempre ilustrada maioria concluiu no sentido de fixar

prazo para o Congresso legislar. Não legislando o Congresso Nacional –

teve mais de 12 anos, como ressaltei, para legislar, e não o fez até hoje –,

haverá a fixação de parâmetros, para a compensação decorrente da não

incidência do ICMS sobre produtos exportados, por Órgão auxiliar do

Legislativo, o Tribunal de Contas da União. Indaga-se: Numa ação cível

originária, o que decidiremos? Condenaremos, no caso a União, a

satisfazer algum débito?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Pois é, Ministro

Marco Aurélio. Para tranquilizar Vossa Excelência, estou julgando a ação

improcedente.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – "Ah"?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Improcedente,

exatamente com base nesse raciocínio que Vossa Excelência acaba de

fazer.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me

tranquiliza.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas estou aqui

para isso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Imaginei que estaria

adotando o entendimento prevalecente na última assentada e

caminhando, em contrariedade ao que se contém no parecer da

Procuradoria-Geral da República, para o acolhimento do pleito

formulado na inicial.

Também concluo pela improcedência do pedido formalizado.

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 65 181

30/11/2016 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044 MATO GROSSO

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente,

eminente Relator, eminentes Pares, precisamente no sentido que o

Ministro Luiz Fux acaba de concluir e com as mesmas premissas, aqui

relatei a ACO 792, que havia sido aforada por alguns Estados, dentre eles

Paraná, Santa Catarina e Mato Grosso do Sul. E a conclusão foi ao

encontro da diretriz que agora restou acolhida pelo voto do eminente

Ministro Luiz Fux.

Portanto, Senhora Presidente, irei juntar declaração de voto que

secunda e acompanha todos os argumentos contidos no relatório e voto

de Sua Excelência o Ministro-Relator, e por isso estou acompanhando

integralmente o Ministro Fux pela improcedência.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 65 182

30/11/2016 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044 MATO GROSSO

V O T O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Trata-se de Ação Cível

Originária ajuizada pelo Estado de Mato Grosso em face da União com a

finalidade de fixar o coeficiente de 9,8298% à dotação orçamentária

prevista no exercício financeiro de 2007 em relação ao fomento às

exportações, a teor do art. 91 do ADCT e da Lei Complementar 87/96.

De início, declaro meu voto no sentido da improcedência da

presente ACO. Ressalta-se que esse é o mesmo entendimento que

adotei em controvérsia análoga à presente, a ACO 792, de minha

relatoria, DJe 4.2.2016, ajuizada pelos Estados do Paraná, Santa

Catarina, Rio Grande do Sul e Mato Grosso do Sul em face da União.

A propósito, torna-se conveniente transcrever os dispositivos

constitucionais relevantes ao deslinde da questão:

“Art. 155 (omissis)

§ 2º (omissis)

X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem ao exterior produtos

industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei

complementa;

a) sobre operações que destinem mercadorias para o

exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no

exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do

montante do imposto cobrado nas operações e prestações

anteriores; (Redação dada pela EC 42/2003)

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

Art. 91. A União entregará aos Estados e ao Distrito

Federal o montante definido em lei complementar, de acordo

com critérios, prazos e condições nela determinados, podendo

considerar as exportações para o exterior de produtos primários

e semi-elaborados, a relação entre as exportações e as

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 65 183

ACO 1044 / MT

importações, os créditos decorrentes de aquisições destinadas

o ativo permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento

do crédito do imposto a que se refere o art. 155, § 2º, X, a.

(Incluído pela EC 42/2003)

§ 1º Do montante de recursos que cabe a cada Es-tado,

setenta e cinco por cento pertencem ao próprio Estado, e vinte e

cinco por cento, aos seus Municípios, distribuídos segundo os

critérios a que se refere o art. 158, parágrafo único, da

Constituição.

§ 2º A entrega de recursos prevista neste artigo perdurará,

conforme definido em lei complementar, até que o imposto a

que se refere o art. 155, II, tenha o produto de sua arrecadação

destinado predominantemente, em proporção não inferior a

oitenta por cento, ao Estado onde ocorrer o consumo das

mercadorias, bens ou serviços.

§ 3º Enquanto não for editada a lei complementar de que

trata o caput, em substituição ao sistema de entrega de recursos

nele previsto, permanecerá vigente o sistema de entrega de

recursos previsto no art. 31 da Lei Complementar nº 87, de 13

de setembro de 1996, com a redação dada pela Lei

Complementar nº 115, de 26 de dezembro de 2002.

§ 4º Os Estados e o Distrito Federal deverão apresentar à

União, nos termos das instruções baixadas pelo Ministério da

Fazenda, as informações relativas ao imposto de que trata o art.

155, II, declaradas pelos contribuintes que realizarem operações

ou prestações com destino ao exterior.”

Dessa plêiade normativa exsurgem dois problemas a seguir

enfrentados: (i) a tributabilidade de mercadorias exportadas no

ordenamento jurídico pátrio; e (ii) a possibilidade de obtenção de

compensações em decorrência da exoneração das exportações e da

manutenção dos créditos referentes aos insumos anteriores à exportação.

Em relação ao primeiro aspecto, observa-se que a redação original

do Texto Constitucional remetia ao legislador ordinário a possibilidade

de estabelecimento de hipóteses em que as operações de exportação dos

produtos semielaborados poderiam ser objeto de tributação. Logo, ao

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 65 184

ACO 1044 / MT

permitir a “exportação de tributos” incidentes sobre o consumo, houve

inovação em comparação ao regime constitucional anterior, assim como

retrocesso competitivo em relação aos demais países inseridos nas cadeias

globais de produção e consumo.

Essa situação fora corrigida com o advento da Lei Complementar

87/1996, quando isentou em seu inciso II do art. 3º quaisquer operações e

prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos

primários e produtos industrializados semielaborados.

Ademais, o § 2º do art. 21 do referido diploma legal vedou o estorno

de créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser objeto

de operações ou prestações destinadas ao exterior, à luz do regime de não

cumulatividade dos impostos sobre o valor agregado.

Ante a perda transitória de receitas tributárias estaduais ocasionadas

por ambas as medidas de exoneração fiscal, criou-se o denominado

“Fundo Kandir” para promover compensações financeiras, a serem

financiadas pelo Tesouro Nacional, inclusive por endividamento da

União por intermédio da emissão de títulos da dívida pública.

Com a Emenda Constitucional 42/2003, a isenção de mercadorias

exportadas tornou-se imunidade e o regime de compensações do “Fundo

Kandir” foi constitucionalizado no âmbito do art. 91 do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias, enquanto não for editada nova

lei complementar prevista no caput do dispositivo supracitado.

Assim, em diversas manifestações e oportunidades, o STF tem-se

referido ao art. 155, § 2º, X, a, da Constituição da República, como

norma concretizadora do objetivo republicano de desenvolvimento

nacional, na medida em que busca aumentar a competitividade dos

produtos brasileiros no mercado internacional.

Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA.

TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA EXPORTADORA.

CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS. I - Esta

3

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 65 185

ACO 1044 / MT

Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a

questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das

imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a

emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à

norma supralegal máxima efetividade. II - A interpretação dos

conceitos utilizados pela Carta da Republica para outorgar

competências impositivas (entre os quais se insere o conceito de

“receita” constante do seu art. 195, I, b) não está sujeita, por

óbvio, à prévia edição de lei. Tampouco está condicionada à lei

a exegese dos dispositivos que estabelecem imunidades

tributárias, como aqueles que fundamentaram o acórdão de

origem (arts. 149, § 2º, I, e 155, § 2º, X, a, da CF). Em ambos os

casos, trata-se de interpretação da Lei Maior voltada a desvelar

o alcance de regras tipicamente constitucionais, com absoluta

independência da atuação do legislador tributário. III – A

apropriação de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias

tem suporte na técnica da não cumulatividade, imposta para tal

tributo pelo art. 155, § 2º, I, da Lei Maior, a fim de evitar que a

sua incidência em cascata onere demasiadamente a atividade

econômica e gere distorções concorrenciais. IV - O art. 155, § 2º,

X, a, da CF – cuja finalidade é o incentivo às exportações,

desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus

econômico, de modo a permitir que as empresas brasileiras

exportem produtos, e não tributos -, imuniza as operações de

exportação e assegura ‘a manutenção e o aproveitamento do

montante do imposto cobrado nas operações e prestações

anteriores’. Não incidem, pois, a COFINS e a contribuição ao

PIS sobre os créditos de ICMS cedidos a terceiros, sob pena de

frontal violação do preceito constitucional. V – O conceito de

receita, acolhido pelo art. 195, I, b, da Constituição Federal,

não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás,

expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que

determinam a incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da

COFINS não cumulativas sobre o total das receitas,

“independentemente de sua denominação ou classificação

contábil”. Ainda que a contabilidade elaborada para fins de

4

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 65 186

ACO 1044 / MT

informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas

possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a

determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de

modo algum subordina a tributação. A contabilidade constitui

ferramenta utilizada também para fins tributários, mas

moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do

Direito Tributário. Sob o específico prisma constitucional,

receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que

se integra no patrimônio na condição de elemento novo e

positivo, sem reservas ou condições. VI - O aproveitamento dos

créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o exterior

não gera receita tributável. Cuida-se de mera recuperação do

ônus econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente

pelo art. 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal. VII -Adquirida a mercadoria, a empresa exportadora pode creditarse do ICMS anteriormente pago, mas somente poderá transferir

a terceiros o saldo credor acumulado após a saída da

mercadoria com destino ao exterior (art. 25, § 1º, da LC

87/1996). Porquanto só se viabiliza a cessão do crédito em

função da exportação, além de vocacionada a desonerar as

empresas exportadoras do ônus econômico do ICMS, as verbas

respectivas qualificam-se como decorrentes da exportação para

efeito da imunidade do art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal.

VIII - Assenta esta Suprema Corte a tese da

inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da

COFINS não cumulativas sobre os valores auferidos por

empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de

créditos de ICMS. IX - Ausência de afronta aos arts. 155, § 2º, X,

149, § 2º, I, 150, § 6º, e 195, caput e inciso I, b, da Constituição

Federal. Recurso extraordinário conhecido e não provido,

aplicando-se aos recursos sobrestados, que versem sobre o tema

decidido, o art. 543-B, § 3º, do CPC.”

(RE 606107, Rel. Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe

25.11.2013, grifos nossos)

“Recurso extraordinário. 2. Contribuições sociais.

5

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 65 187

ACO 1044 / MT

Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e

Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão

de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira

(CPMF). 3. Imunidade. Receitas decorrentes de exportação.

Abrangência. 4. A imunidade prevista no art. 149, § 2º, I, da

Constituição, introduzida pela Emenda Constitucional nº

33/2001, não alcança a Contribuição Social sobre o Lucro

Líquido (CSLL), haja vista a distinção ontológica entre os

conceitos de lucro e receita. 6. Vencida a tese segundo a qual a

interpretação teleológica da mencionada regra de imunidade

conduziria à exclusão do lucro decorrente das receitas de

exportação da hipótese de incidência da CSLL, pois o conceito

de lucro pressuporia o de receita, e a finalidade do referido

dispositivo constitucional seria a desoneração ampla das

exportações, com o escopo de conferir efetividade ao princípio

da garantia do desenvolvimento nacional (art. 3º , I, da

Constituição). 7. A norma de exoneração tributária prevista no

art. 149, § 2º, I, da Constituição também não alcança a

Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão

de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira

(CPMF), pois o referido tributo não se vincula diretamente à

operação de exportação. A exação não incide sobre o resultado

imediato da operação, mas sobre operações financeiras

posteriormente realizadas. 8. Recurso extraordinário a que se

nega provimento.” (RE 474132, Rel. Min. GILMAR MENDES,

Tribunal Pleno, DJe 1º.12.2010, grifos nossos)

Do arcabouço normativo perlustrado, percebe-se que inexiste norma

de hierarquia constitucional ou legal que confira à União a obrigação de

compensar integralmente as perdas de receita de arrecadação de ICMS

sobre produtos não industrializados destinados à exportação.

No particular, houve efetiva opção legislativa pela alteração da

metodologia de cálculo, após progressiva absorção dos impactos

financeiros das renúncias fiscais supracitadas. Atualmente, trata-se de

receita pública afetada à finalidade de compensação das perdas de

arrecadação, cujo critério de distribuição é definido em bases anuais na

6

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 65 188

ACO 1044 / MT

espacialidade do processo legislativo orçamentário.

Nesse sentido, constata-se que a pretensão do Autor é

manifestamente improcedente, pois busca a prevalência de metodologia e

percentual definidos pelos Secretários da Fazenda dos Estados-membros

na seara do Conselho Nacional de Política Fazendária. Eventual

consensualidade entre os Chefes dos Poderes Executivos desses entes

federativos em determinado exercício financeiro não possui

vinculatividade aos parlamentares do Congresso Nacional, com efeito a

decisão invocada pela parte Autora não se sobrepõe à legalidade

orçamentária.

Ante o exposto, conheço da ação cível originária a que se nega

procedência.

É como voto.

7

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 65 189

30/11/2016 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044 MATO GROSSO

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente,

também eu penso que é inequívoca a omissão do Congresso na edição da

lei exigida pelo art. 91, § 3º, como assentamos na última sessão. Porém,

não consigo vislumbrar a possibilidade do exercício individual, por um

Estado, do direito subjetivo à fixação de coeficiente próprio. Portanto,

essa é uma fixação que só pode ser feita em conjunto, coletivamente,

levando em conta as perdas de todos.

Se se deferir para um Estado, a violação da isonomia seria evidente.

De modo que sem deixar de reconhecer a omissão legislativa, não há

como admitir-se, no entanto, direito subjetivo individual de um Estado,

sem uma solução coletiva.

Assim, também eu estou acompanhando o voto do Ministro Luiz

Fux pela improcedência do pedido.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 65 190

30/11/2016 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044 MATO GROSSO

V O T O

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora

Presidente, acompanho integralmente o Relator; porquanto os meus

argumentos coincidem com os de Sua Excelência.

Isso posto, julgo improcedente a ação.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 65 191

30/11/2016 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044 MATO GROSSO

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Também eu,

Presidente.

Prestei atenção no voto e, de fato, achei que a solução encaminhada é

a mais razoável. Entendo. Já tivemos até um precedente no caso do aviso

prévio proporcional - mandado de injunção -, em que mandamos aplicar,

com relação a pleitos anteriores, uma lei posterior que veio em função das

nossas demandas. Pode ser que o próprio Congresso faça os devidos

ajustes de índole compensatória, mas aí ficará a cargo de sua iniciativa.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 65 192

30/11/2016 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044 MATO GROSSO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, mais uma

vez, tenho presente o disposto no § 3º do artigo 91 do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias. Leio o preceito, apenas para documentação

em meu voto, tendo em conta, inclusive, o que decidiu, na ação direta de

inconstitucionalidade por omisão, o Plenário:

"§ 3º Enquanto não for editada a lei complementar de que

trata o caput, em substituição ao sistema de entrega de recursos

nele previsto" - para compensar a desoneração do ICMS, a

exportação de produtos - "permanecerá vigente o sistema de

entrega de recursos previsto no art. 31 e Anexo da Lei

Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, com a redação

dada pela Lei Complementar nº 115, de 26 de dezembro de

2002."

A Constituição Federal é de 1988. São passados 12 anos, 10 meses –

11, praticamente –, e o Congresso não legislou. Então, esse dispositivo

provisório, temporário, do ADCT continua em vigor. Assim, não é dado

acolher o pleito formulado pelo Estado, muito embora possível prolatarse sentença ilíquida e determinar-se essa liquidação na fase própria.

Julgo improcedente o pedido.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 65 193

30/11/2016 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044 MATO GROSSO

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Acompanho o

primoroso voto proferido pelo eminente Ministro LUIZ FUX.

Em consequência , julgo improcedente a presente ação cível originária.

É o meu voto .

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 65 194

30/11/2016 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044 MATO GROSSO

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu

também acompanho o eminente Relator no sentido da improcedência.

Farei a juntada também de voto, na forma de outros que igualmente o

farão.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 65 195

30/11/2016 PLENÁRIO

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044 MATO GROSSO

VOTO

A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Vogal) :

1 . O Estado de Mato Grosso propôs a presente Ação Cível

Originária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela contra a

União, pela qual questiona a participação dos Estados no valor orçado pela

União, para compensar as perdas com a exportação, e que o constituinte delineou

no art. 91 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT.

Alega que a Lei Complementar n. 87/1996, ao regulamentar o art.

155, § 2º, inc. X, a, da Constituição da República, desonerou as

exportações do imposto sobre operações relativas à circulação de

mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicações (ICMS) sobre os produtos primários e

semielaborados, pelo que os Estados-membros tiveram significativas

perdas em suas receitas.

Para amenizar essa situação, a própria norma teria estabelecido o

modo de ressarcimento aos Estados por parte da União. E, devido à

importância da questão, a Emenda Constitucional n. 42/2003 incluiu o art.

91 no ADCT, no qual fixou a entrega pela União aos Estados e ao Distrito

Federal do montante a ser definido em lei complementar.

No entanto, alega que tem sido muito prejudicado na definição

desses coeficientes pelo Conselho Nacional de Política Fazendária Confaz,

pois a União desconsiderou os resultados do Grupo de Trabalho (GT-47), criado

para definir os índices percentuais que caberiam a cada Estado, à luz do art. 91

do ADCT .

Sob a alegação de total desrespeito aos critérios estabelecidos no

mencionado dispositivo, requereu a antecipação da tutela para que a

União fosse condenada a incrementar o coeficiente de 9,8298%, sobre o

liberado para compensação nas perdas das exportações e, ao final, a

procedência da ação.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 65 196

ACO 1044 / MT

2 . A União apresentou contestação, em que alega o entendimento

equivocado do autor sobre a questão.

Em breve histórico legislativo, argumenta que a Lei Complementar

n. 87/1996 estabeleceu, em caráter transitório, o seguro-receita, para cobrir

eventual redução temporária das receitas estaduais, com base nos dados

de arrecadação efetiva de ICMS, estabelecendo forma de cálculo que

considerava o fator de crescimento (C), representativo da arrecadação real

do ICMS; o fator de eficiência relativa (E), como prêmio para o esforço

fiscal dos estados e o fator de estímulo ao esforço de arrecadação (F), que

comparava o desempenho com o crescimento do Produto Interno Bruto

nacional.

A Lei Complementar n. 102/2000 teria estabelecido novo mecanismo

para a entrega de recursos. Assim, o seguro-receita deixou de ter eficácia,

temporariamente, pois todos os estados e municípios passaram a receber,

mensalmente, transferências da União.

Nova alteração foi efetuada pela Lei Complementar n. 115/2002, a

qual determinou que os valores a serem entregues aos Estados e aos seus

Municípios, nos exercícios financeiros de 2003 a 2006, seriam os

montantes consignados a essa finalidade nas correspondentes Leis

Orçamentárias Anuais da União, consolidando-se a substituição do

sistema original da Lei Complementar n. 87/96 por um sistema de

repasses que não guarda qualquer pertinência com o mecanismo original.

E conclui no sentido de que nem a Lei Complementar n. 87, nem a

Constituição da República, criaram a obrigação de que a requerida compensasse o

suposto prejuízo do requerente com a desoneração ampla das exportações -prejuízo que, conforme salientado, não ocorreu, tendo em vista que os efeitos

econômicos da medida propiciaram, em verdade, ganho de arrecadação pelos entes

federativos .

Argumenta que, por força do § 3º do art. 91 do ADCT, a União está

obrigada a incluir na lei orçamentária anual o montante a ser entregue

aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, em observância ao

disposto no art. 31 e Anexo da Lei Complementar n. 87/1996, com a

redação dada pela Lei Complementar n. 115/2002.

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 65 197

ACO 1044 / MT

3 . O Relator, Ministro Luiz Fux, saneou o processo e determinou a

manifestação das partes e da Procuradoria-Geral da República.

4 . O Estado de Mato Grosso e a União reiteraram os termos da

petição inicial e da contestação, respectivamente.

5 . A Procuradoria-Geral da República opinou pelo indeferimento da

tutela antecipada e, no mérito, pelo indeferimento do pedido, nos

seguintes termos:

CONSTITUCIONAL. REPARTIÇÃO. DE RECEITAS.

COMPENSAÇÃO PELO ICMS INCIDENTE SOBRE MERCADORIAS E

SERVIÇOS DESTINADOS À EXPORTAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR

87/96. HISTÓRICO DAS METODOLOGIAS DE REPASSES E

COMPENSAÇÕES. INEXISTÊNCIA DO DEVER DA UNIÃO EM

RESSARCIR OS ESTADOS POR VALORES FIXOS OU MÍNIMOS.

MODELO ATUAL. LEI COMPLEMENTAR 115/2002 E EMENDA

CONSTITUCIONAL 42/2003. QUESTIONAMENTO DO PERCENTUAL

DOS VALORES DESTINADO AO AUTOR. PROVA DOCUMENTAL

ACOSTADA INSUFICIÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA.

1 - Ação cível originária ajuizada com o objetivo de ampliar sua

participação no total de recursos repassados pela União a título de compensação

pelas perdas na arrecadação do ICMS incidente sobre produtos e serviços

endereçados ao exterior.

2 - Conjuntura político-econômica favorável à desoneração tributária de

insumos produzidos e direcionados para países estrangeiros. Acordo político

conduzido pela União e os Estados e animado pelo interesse em alçar índices

positivos na balança comercial brasileira, meta que exigiu esforços de todos os

entes, inclusive dos Estados-membros. Inexistência de dever jurídico da União

em tal ressarcimento, sob pena de subverter as bases do federalismo e imputar à

União culpa ou responsabilidade por um ajuste conjunto que visou a

significativos ganhos comuns.

3 - Modelo de compensação dos Estados baseado no critério temporal e em

repasses sucessivos e decrescentes, tudo com vistas a propiciar o tempo necessário

para o aquecimento econômico do Estado, sem deixar de transferir valores

mínimos indispensáveis a fazer frente às perdas de arrecadação, sem

3

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 65 198

ACO 1044 / MT

comprometimento com valores específicos ou compensações absolutas.

Necessidade de manutenção do modelo federal sem a subjugação econômica de

uma unidade federada por outra.

4 - Prova documental juntada pelo autor insuficiente à demonstração do

alegado descumprimento, pela ré, dos coeficientes definidos no âmbito do

CONFAZ, sobretudo quando em confronto com os oficios acostados aos autos

pela União.

5 - Ausente o fumus boni iuris, não há como se deferir o pedido de

antecipação dos efeitos da tutela pretendida.

6 - Parecer pelo indeferimento do pleito antecipatório dos efeitos da tutela e,

no mérito, pela improcedência do pedido .

6 . Os dispositivos constitucionais pertinentes à controvérsia posta

nestes autos têm o seguinte teor:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos

sobre:

(…)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de

serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda

que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(…)

X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre

serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o

aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações

anteriores; .

O art. 91 do ADCT, na redação dada pela Emenda Constitucional n.

42/2003, que alterou o Sistema Tributário Nacional, dispõe:

Art. 91. A União entregará aos Estados e ao Distrito Federal o montante

definido em lei complementar, de acordo com critérios, prazos e condições nela

determinados, podendo considerar as exportações para o exterior de produtos

primários e semi-elaborados, a relação entre as exportações e as importações, os

4

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 65 199

ACO 1044 / MT

créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva

manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que se refere o art. 155, §

2º, X, a.

§ 1º Do montante de recursos que cabe a cada Estado, setenta e cinco por

cento pertencem ao próprio Estado, e vinte e cinco por cento, aos seus

Municípios, distribuídos segundo os critérios a que se refere o art. 158, parágrafo

único, da Constituição.

§ 2º A entrega de recursos prevista neste artigo perdurará, conforme

definido em lei complementar, até que o imposto a que se refere o art. 155, II,

tenha o produto de sua arrecadação destinado predominantemente, em proporção

não inferior a oitenta por cento, ao Estado onde ocorrer o consumo das

mercadorias, bens ou serviços.

§ 3º Enquanto não for editada a lei complementar de que trata o caput, em

substituição ao sistema de entrega de recursos nele previsto, permanecerá vigente

o sistema de entrega de recursos previsto no art. 31 e Anexo da Lei

Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, com a redação dada pela Lei

Complementar nº 115, de 26 de dezembro de 2002.

§ 4º Os Estados e o Distrito Federal deverão apresentar à União, nos

termos das instruções baixadas pelo Ministério da Fazenda, as informações

relativas ao imposto de que trata o art. 155, II, declaradas pelos contribuintes que

realizarem operações ou prestações com destino ao exterior ".

Originariamente, o art. 155, § 2º, inc. X, a, da Constituição da

República estava assim redigido:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:

I Impostos sobre:

(…)

b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de

transporte interestadual e de comunicação, ainda que as operações e as prestações

se iniciem no exterior;

(…)

§ 2º O imposto previsto no inciso I, b, atenderá aos seguinte:

(...)

X não incidirá:

5

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 65 200

ACO 1044 / MT

a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados,

excluídos os semielaborados definidos em lei complementar;

Portanto, na redação anterior à Emenda Constitucional n. 42/2003,

previa-se a não incidência do ICMS sobre os produtos industrializados

destinados ao exterior, excluindo-se os semielaborados.

Nesse tempo, a jurisprudência de ambas as Turmas deste Supremo

Tribunal era no sentido de que os serviços de transporte interestadual ou

intermunicipal não estavam abrangidos pela imunidade:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE

INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS

INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA

NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL.

Benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados,

não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou

intermunicipal dos referidos bens.

Recurso não conhecido (Recurso Extraordinário n. 196.527, Relator

Ministro Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 13.8.1999)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: PRODUTOS

INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR: IMUNIDADE.

OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO: DISTINÇÃO. C.F., art. 155,

II, § 2º, IV, X, a, XII, e.

I. - ICMS: hipóteses de incidência distintas: a) operações relativas à

circulação de mercadorias; b) prestações de serviço interestadual e intermunicipal

e de comunicações: C.F., art. 155, II.

II. - A Constituição Federal, ao conceder imunidade tributária,

relativamente ao ICMS, aos produtos industrializados destinados ao exterior,

situou-se, apenas, numa das hipóteses de incidência do citado imposto: operações

que destinem ao exterior tais produtos, excluídos os semi-elaborados definidos em

lei complementar: art. 155, § 2º, X, ª

III. - Deixou expresso a C.F., art. 155, § 2º, XII, e, que as prestações de

serviços poderão ser excluídas, nas exportações para o exterior, mediante lei

complementar.

6

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 65 201

ACO 1044 / MT

IV. - Incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte

interestadual, no território nacional, incidindo a alíquota estabelecida por

resolução do Senado Federal: C.F., art. 155, § 2º, IV.

V. - R.E. conhecido e provido (Recurso Extraordinário n. 212.637,

Relator Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 17.9.1999).

Nessas circunstâncias, a Lei Complementar n. 65/1991 definiu os

produtos semielaborados que podiam ser tributados pelos Estados e pelo

Distrito Federal, quando de sua exportação para o exterior, e atribuiu ao

Conselho Nacional de Política Fazendária Confaz o estabelecimento de

regras para apurar o custo industrial e a elaboração da lista dos produtos

semielaborados.

Este Supremo Tribunal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.

240.186, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 28.2.2003,

decidiu pela constitucionalidade do art. 2º da Lei Complementar n.

65/1991, nos seguintes termos:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CF. LEI

COMPLEMENTAR Nº 65/91. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA

PELO STJ, DO SEU ARTIGO 2º -- QUE TERIA DELEGADO AO CONFAZ

COMPETÊNCIA PARA RELACIONAR OS PRODUTOS SEMIELABORADOS SUJEITOS AO TRIBUTO, QUANDO DESTINADOS AO

EXTERIOR --, BEM COMO DO CONVÊNIO ICMS Nº 15/91, VAZADO NO

REFERIDO DISPOSITIVO.

O texto constitucional, no ponto, não incumbiu o legislador complementar

de relacionar os produtos semi-elaborados sujeitos ao ICMS quando destinados

o Exterior, mas apenas de defini-los.

De outra parte, a lei complementar, no caso, não delegou ao CONFAZ

competência normativa, mas, tão-somente a de relacionar os produtos

compreendidos na definição, à medida que forem surgindo no mercado,

obviamente, para facilitar a sua aplicação. Tanto assim, que previu a atualização

do rol, sempre que necessário, providência que, obviamente, não exige lei ou,

mesmo, decreto.

Inconstitucionalidades não configuradas.

Recurso conhecido e provido .

7

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 65 202

ACO 1044 / MT

Em 1996, a Lei Complementar n. 87, a chamada Lei Kandir, dispôs:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

(…)

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive

produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;

(…)

Art. 32. A partir da data de publicação desta Lei Complementar:

I - o imposto não incidirá sobre operações que destinem ao exterior

mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semielaborados, bem como sobre prestações de serviços para o exterior;

II - darão direito de crédito, que não será objeto de estorno, as mercadorias

entradas no estabelecimento para integração ou consumo em processo de

produção de mercadorias industrializadas, inclusive semi-elaboradas, destinadas

o exterior; .

Porém, a isenção de outros serviços por meio de lei complementar

estava autorizada pelo art. 155, § 2º, inc. XII, e, da Constituição da

República,. Aliás, esse fundamento constou do Recurso Extraordinário n.

212.637, Relator Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 17.9.1999, do

qual transcrevi a ementa.

Somente com a Emenda Constitucional n. 42/2003 permitiu-se que a

imunidade abrangesse, sem distinção, as operações que destinem

mercadorias para o exterior e os serviços prestados a destinatários no exterior , a

fim de incentivar as exportações, exatamente como decidiu o Plenário

deste Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário n.

606.107, Relatora Ministra Rosa Weber, Dje 25.11.2013:

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO

PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA.

EMPRESA EXPORTADORA. CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A

TERCEIROS.

I - Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a

questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou

a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com

8

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 65 203

ACO 1044 / MT

escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade.

(...)

IV - O art. 155, § 2º, X, a, da CF cuja finalidade é o incentivo às

exportações, desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus econômico, de

modo a permitir que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos -,

imuniza as operações de exportação e assegura a manutenção e o aproveitamento

do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. Não

incidem, pois, a COFINS e a contribuição ao PIS sobre os créditos de ICMS

cedidos a terceiros, sob pena de frontal violação do preceito constitucional.

(...)

Recurso extraordinário conhecido e não provido, aplicando-se aos recursos

sobrestados, que versem sobre o tema decidido, o art. 543-B, § 3º, do CPC .

Além do incentivo ao empresário brasileiro para exportar, a

manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e

prestações anteriores foram assegurados, nos termos do art. 155, inc. II, § 2º,

inc. X, a, da Constituição da República, a fim de possibilitar o

investimento no mercado interno.

Determinou-se a aplicação do art. 31 da Lei Complementar n.

87/1996, enquanto não editada a lei complementar referida no § 3º do art.

91 do ADCT, nos seguintes termos:

Art. 91. A União entregará aos Estados e ao Distrito Federal o montante

definido em lei complementar, de acordo com critérios, prazos e condições nela

determinados, podendo considerar as exportações para o exterior de produtos

primários e semi-elaborados, a relação entre as exportações e as importações, os

créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva

manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que se refere o art. 155, §

2º, X, a.

(...)

§ 3º Enquanto não for editada a lei complementar de que trata o caput, em

substituição ao sistema de entrega de recursos nele previsto, permanecerá vigente

o sistema de entrega de recursos previsto no art. 31 e Anexo da Lei

Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, com a redação dada pela Lei

Complementar nº 115, de 26 de dezembro de 2002 .

9

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 65 204

ACO 1044 / MT

Na redação original, este era o teor do art. 31:

Art. 31. Até o exercício financeiro de 2002, inclusive, a União entregará

mensalmente recursos aos Estados e seus Municípios, obedecidos os limites, os

critérios, os prazos e as demais condições fixados no Anexo desta Lei

Complementar, com base no produto da arrecadação estadual efetivamente

realizada do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre

prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de

comunicação no período de julho de 1995 a junho de 1996, inclusive.

§ 1º Do montante de recursos que couber a cada Estado, a União entregará,

diretamente:

I setenta e cinco por cento ao próprio Estado; e

II vinte cinco por cento aos respectivos Municípios, de acordo com os

critérios previstos no parágrafo único do art. 158 da Constituição Federal. .

Alterada pela Lei Complementar n. 102/2000, a redação passou a

viger nos seguintes termos:

Art. 31. Nos exercícios financeiros de 2000, 2001 e 2002 a União entregará

mensalmente recursos aos Estados e seis Municípios, obedecidos os montantes, os

critérios, os prazos e as demais condições fixadas no Anexo desta Lei

Complementar.

§ 1º Nos exercícios financeiros de 2000, 2001 e 2002 e a partir de 1º de

janeiro de 2003, do montante de recursos que couber a cada Estado, a União

entregará, diretamente:

I setenta e cinco por cento ao próprio Estado; e

II vinte cinco por cento aos respectivos Municípios, de acordo com os

critérios previstos no parágrafo único do art. 158 da Constituição Federal. .

A transferência de recursos não foi estabelecida para compensar as

perdas que os Estados sofreriam por deixarem de tributar as exportações

de produtos primários e semielaborados, os bens de capital e os bens de

uso e consumo, pois impossível de estimar-se com precisão as perdas

dessas receitas.

Posteriormente, os Estados pleitearam e a União aceitou a

substituição do seguro-receita por transferências com valor pré-fixado.

Assim, suspendeu-se a aplicação do seguro-receita no período 2000 a

10

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 65 205

ACO 1044 / MT

2002 e determinou-se a distribuição de valores fixos aos Estados pela Lei

Complementar n. 102/2000.

Ocorre que houve alteração dos critérios e dos coeficientes

determinados pela Lei Complementar n. 87/96, na redação dada pela Lei

Complementar n. 115/2002. Então, a partir de 2004, houve a extinção do

seguro-receita e os montantes transferidos passaram a ser decididos pelo

Congresso Nacional, quando da tramitação do orçamento geral da União.

Este o teor do art. 31:

Art. 31. Nos exercícios financeiros de 2003 a 2006, a União entregará

mensalmente recursos aos Estados e seus Municípios, obedecidos os montantes,

os critérios, os prazos e as demais condições fixadas no Anexo desta Lei

Complementar.

§ 1 o Do montante de recursos que couber a cada Estado, a União

entregará, diretamente:

I - setenta e cinco por cento ao próprio Estado; e

II - vinte e cinco por cento aos respectivos Municípios, de acordo com os

critérios previstos no parágrafo único do art. 158 da Constituição Federal. (...) .

No referido Anexo, determinou-se:

1.2. nos exercícios financeiros de 2004 a 2006, a União entregará aos

Estados e aos seus Municípios os montantes consignados a essa finalidade nas

correspondentes Leis Orçamentárias Anuais da União;

Paralelamente ao repasse de recursos, considerando-se a

importância das exportações para o país, o governo federal criou, pela

Medida Provisória n. 193/2004, convertida na Lei n. 10.966/2004, a

transferência voluntária que determinou Auxílio Financeiro para

Fomento das Exportações FEX.

Sobre a matéria, seguiram-se esses normativos:

- Medida Provisória n. 237/2005, convertida na Lei n. 11.131/2005;

- Medida Provisória n. 271/2005, convertida na Lei n. 11.289/2006;

- Medida Provisória n. 328/2006, convertida na Lei n. 11.452/2007;

- Medida Provisória n. 355/2007, convertida na Lei n. 11.492/2007;

- Medida Provisória n. 368/2007, convertida na Lei n. 11.512/2007;

- Projeto de Lei n. 3.721/2008, convertido na Lei 11.793/2008;

11

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 65 206

ACO 1044 / MT

- Medida Provisória n. 464/2009, convertida na Lei n. 12.087/2009;

- Medida Provisória n. 501/2010, convertida na Lei n. 12.385/2011;

- Medida Provisória n. 546/2011, convertida na Lei n. 12.597/2012;

- Medida Provisória n. 585/2012, convertida na Lei n. 12.789/2013;

- Medida Provisória n. 629/2013, que teve a sua vigência encerrada

em 28.5.2014, por Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso

Nacional n. 21, de 2014;

- Medida Provisória n. 720/2016, que teve a sua vigência encerrada

em 27.7.2016, por Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso

Nacional n. 41, de 2016;

- Medida Provisória n. 721/2016, que teve a sua vigência encerrada

em 27.7.2016, por Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso

Nacional n. 42, de 2016; e,

- atualmente, em tramitação, Medida Provisória n. 749, de

13.10.2016.

Nesse aspecto, assevera a União em sua contestação,

Nos anos de 2004 a 2006, atendendo a uma negociação havida entre os

Estados, no âmbito do CONFAZ, uma parcela dos recursos foi destacada para ser

entregue, por meio de nova figura jurídica, com outros coeficientes de repartição.

Em 2004, foram entregues R$ 4.300 milhões, sendo R$ 3.400 milhões na rubrica

orçamentária da LC nº 87/96 e R$ 900 milhões por meio do Auxílio Financeiro

os Estados Exportadores, conforme a Lei nº 10.966, de 09 de novembro de 2004.

Em 2005, foram entregues outros R$ 5.200 milhões, sendo R$ 3.400 milhões na

rubrica da LC 87/96, R$ 900 milhões, conforme a Lei n.º 11.131, de 1º de julho

de 2005, e mais R$ 900 milhões, conforme a Lei nº 11.289, de 30 de março de

2006, sendo que a entrega dessa última parcela foi implementada após se atingir

a condicionante de um dado patamar de arrecadação federal que permitisse o

cumprimento da previsão orçamentária reservada para esse fim .

Quanto ao índice pleiteado pelo autor, observa a Procuradoria-Geral

da República:

... conforme o relatório de reunião do Grupo de Trabalho 47, acostado às fls.

14/16 e seu anexo de fls. 17/22, trazidos ao feito pelo autor, depreende-se que,

conforme deliberado no âmbito do CONFAZ, seriam distribuídos ao Estado de

12

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 65 207

ACO 1044 / MT

Mato Grosso, de janeiro a março de 2007, 4,46524% do valor total entregue às

unidades da Federação, percentual que corresponde ao constante do anexo da

Medida Provisória 355/2007. O coeficiente pleiteado pelo autor, de 9,82981%,

somente seria atingido a partir do mês de outubro de 2007, também conforme o

anexo do relatório, que espelha, inclusive, a regra de transição proposta pelo

próprio demandante naquela oportunidade.

Pondere-se, outrossim, que tais documentos, alusivos a somente uma

reunião realizada entre os Secretários de Fazenda, Finanças, Receita e Tributação

dos Estados e do Distrito Federal, não necessariamente refletem a totalidade das

deliberações do CONFAZ quanto à matéria em exame.

Confirmam essa ideia os oficios juntados aos autos pela União, enviados

pela Coordenadora dos Secretários de Fazenda dos Estados e Distrito Federal

junto ao CONFAZ ao Secretário Executivo do Ministério da Fazenda (fls.

98/100). Desses expedientes, extrai-se que os agentes políticos estaduais, em um

primeiro momento, aprovaram a distribuição dos recursos em percentuais

idênticos aos constantes da Medida Provisória 355/2007, bem como, em ocasião

posterior, manifestaram-se pela manutenção dos coeficientes de participação de

cada unidade da Federação no total dos valores que foram repassados.

As informações constantes dos documentos trazidos pela ré, portanto,

revelam que o panorama das deliberações promovidas no âmbito do CONFAZ é

muito mais amplo do que faz supor o Estado do Mato Grosso e, ao contrário do

que sustenta o autor, foi levado em consideração pela União .

O Confaz é órgão competente para celebrar convênio de concessão

ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto sobre

operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de

transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as

operações e as prestações se iniciem no exterior , de acordo com o previsto no

§ 2º, inc. XII, g, do art. 155 da Constituição da República e na Lei

Complementar n. 24/1975.

Observo que a ação foi proposta em 2007 e, tendo em consideração o

caráter transitório da entrega de recursos pela União, é bem possível que

já se tenha implementado o que previsto no § 2º do art. 91 do ADCT:

§ 2º A entrega de recursos prevista neste artigo perdurará, conforme

13

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 65 208

ACO 1044 / MT

definido em lei complementar, até que o imposto a que se refere o art. 155, II,

tenha o produto de sua arrecadação destinado predominantemente, em proporção

não inferior a oitenta por cento, ao Estado onde ocorrer o consumo das

mercadorias, bens ou serviços.

Pelo exposto, não evidenciado o dever da União em compensar ou

ressarcir as eventuais perdas dos Estados pela desoneração das

exportações ou outras alterações do ICMS e não havendo determinação

para a manutenção dos montantes entregues e o valor das exportações de

cada Estado, julgo improcedente a presente ação cível originária .

É o meu voto.

14

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-30/11/2016

Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 65 209

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 1.044

PROCED. : MATO GROSSO RELATOR : MIN. LUIZ FUX

AUTOR (A/S)(ES) : ESTADO DE MATO GROSSO

ADV.(A/S) : PROCURADOR GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO

RÉU (É)(S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Decisão: Após o relatório e a sustentação oral, pela União, da

Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, Advogada-Geral da União, o

julgamento foi suspenso. Ausentes, justificadamente, os Ministros

Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidência da Ministra Cármen

Lúcia. Plenário, 23.11.2016.

Decisão : O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do

Relator, julgou improcedente a ação. Presidiu o julgamento a

Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.11.2016.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar

Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber,

Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin.

Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges

de Andrada.

p/ Doralúcia das Neves Santos

Assessora-Chefe do Plenário