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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
  • Repercussão Geral
  • Decisão de mérito
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 651703 PR

Supremo Tribunal Federal
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

RECTE.(S) : HOSPITAL MARECHAL CÂNDIDO RONDON LTDA, RECDO.(A/S) : SECRÉTARIO MUNICIPAL DE FINANÇAS DE MARECHAL CÂNDIDO RONDON - PR

Publicação

26/04/2017

Julgamento

29 de Setembro de 2016

Relator

LUIZ FUX

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RE_651703_9ee71.pdf
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Ementa

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88. 1.

O ISSQN incide nas atividades realizadas pelas Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde (Plano de Saúde e Seguro-Saúde).
2. A coexistência de conceitos jurídicos e extrajurídicos passíveis de recondução a um mesmo termo ou expressão, onde se requer a definição de qual conceito prevalece, se o jurídico ou o extrajurídico, impõe não deva ser excluída, a priori, a possibilidade de o Direito Tributário ter conceitos implícitos próprios ou mesmo fazer remissão, de forma tácita, a conceitos diversos daqueles constantes na legislação infraconstitucional, mormente quando se trata de interpretação do texto constitucional.
3. O Direito Constitucional Tributário adota conceitos próprios, razão pela qual não há um primado do Direito Privado.
4. O art. 110, do CTN, não veicula norma de interpretação constitucional, posto inadmissível interpretação autêntica da Constituição encartada com exclusividade pelo legislador infraconstitucional.
5. O conceito de prestação de “serviços de qualquer natureza” e seu alcance no texto constitucional não é condicionado de forma imutável pela legislação ordinária, tanto mais que, de outra forma, seria necessário concluir pela possibilidade de estabilização com força constitucional da legislação infraconstitucional, de modo a gerar confusão entre os planos normativos.
6. O texto constitucional ao empregar o signo “serviço”, que, a priori, conota um conceito específico na legislação infraconstitucional, não inibe a exegese constitucional que conjura o conceito de Direito Privado.
7. A exegese da Constituição configura a limitação hermenêutica dos arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional, por isso que, ainda que a contraposição entre obrigações de dar e de fazer, para fins de dirimir o conflito de competência entre o ISS e o ICMS, seja utilizada no âmbito do Direito Tributário, à luz do que dispõem os artigos 109 e 110, do CTN, novos critérios de interpretação têm progressivamente ampliado o seu espaço, permitindo uma releitura do papel conferido aos supracitados dispositivos.
8. A doutrina do tema, ao analisar os artigos 109 e 110, aponta que o CTN, que tem status de lei complementar, não pode estabelecer normas sobre a interpretação da Constituição, sob pena de restar vulnerado o princípio da sua supremacia constitucional.
9. A Constituição posto carente de conceitos verdadeiramente constitucionais, admite a fórmula diversa da interpretação da Constituição conforme a lei, o que significa que os conceitos constitucionais não são necessariamente aqueles assimilados na lei ordinária. 10. A Constituição Tributária deve ser interpretada de acordo com o pluralismo metodológico, abrindo-se para a interpretação segundo variados métodos, que vão desde o literal até o sistemático e teleológico, sendo certo que os conceitos constitucionais tributários não são fechados e unívocos, devendo-se recorrer também aos aportes de ciências afins para a sua interpretação, como a Ciência das Finanças, Economia e Contabilidade. 11. A interpretação isolada do art. 110, do CTN, conduz à prevalência do método literal, dando aos conceitos de Direito Privado a primazia hermenêutica na ordem jurídica, o que resta inconcebível. Consequentemente, deve-se promover a interpretação conjugada dos artigos 109 e 110, do CTN, avultando o método sistemático quando estiverem em jogo institutos e conceitos utilizados pela Constituição, e, de outro, o método teleológico quando não haja a constitucionalização dos conceitos. 12. A unidade do ordenamento jurídico é conferida pela própria Constituição, por interpretação sistemática e axiológica, entre outros valores e princípios relevantes do ordenamento jurídico. 13. Os tributos sobre o consumo, ou tributos sobre o valor agregado, de que são exemplos o ISSQN e o ICMS, assimilam considerações econômicas, porquanto baseados em conceitos elaborados pelo próprio Direito Tributário ou em conceitos tecnológicos, caracterizados por grande fluidez e mutação quanto à sua natureza jurídica. 14. O critério econômico não se confunde com a vetusta teoria da interpretação econômica do fato gerador, consagrada no Código Tributário Alemão de 1919, rechaçada pela doutrina e jurisprudência, mas antes em reconhecimento da interação entre o Direito e a Economia, em substituição ao formalismo jurídico, a permitir a incidência do Princípio da Capacidade Contributiva. 15. A classificação das obrigações em “obrigação de dar”, de “fazer” e “não fazer”, tem cunho eminentemente civilista, como se observa das disposições no Título “Das Modalidades das Obrigações”, no Código Civil de 2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1916), em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (arts. 233 a 246, CC); (ii) obrigação de fazer (arts. 247 a 249, CC); e (iii) obrigação de não fazer (arts. 250 e 251, CC), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada cum grano salis. 16. A Suprema Corte, ao permitir a incidência do ISSQN nas operações de leasing financeiro e leaseback (RREE 547.245 e 592.205), admitiu uma interpretação mais ampla do texto constitucional quanto ao conceito de “serviços” desvinculado do conceito de “obrigação de fazer” ( RE 116.121), verbis: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado leaseback. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do leaseback. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (grifo nosso)( RE 592905, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009). 17. A lei complementar a que se refere o art. 156, III, da CRFB/88, ao definir os serviços de qualquer natureza a serem tributados pelo ISS a) arrola serviços por natureza; b) inclui serviços que, não exprimindo a natureza de outro tipo de atividade, passam à categoria de serviços, para fim de incidência do tributo, por força de lei, visto que, se assim não considerados, restariam incólumes a qualquer tributo; e c) em caso de operações mistas, afirma a prevalência do serviço, para fim de tributação pelo ISS. 18. O artigo 156, III, da CRFB/88, ao referir-se a serviços de qualquer natureza não os adstringiu às típicas obrigações de fazer, já que raciocínio adverso conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas prestações de fazer, nos termos do que define o Direito Privado, o que contrasta com a maior amplitude semântica do termo adotado pela constituição, a qual inevitavelmente leva à ampliação da competência tributária na incidência do ISSQN. 19. A regra do art. 146, III, a, combinado com o art. 146, I, CRFB/88, remete à lei complementar a função de definir o conceito “de serviços de qualquer natureza”, o que é efetuado pela LC nº 116/2003. 20. A classificação (obrigação de dar e obrigação de fazer) escapa à ratio que o legislador constitucional pretendeu alcançar, ao elencar os serviços no texto constitucional tributáveis pelos impostos (v.g., serviços de comunicação – tributáveis pelo ICMS, art. 155, II, CRFB/88; serviços financeiros e securitários – tributáveis pelo IOF, art. 153, V, CRFB/88; e, residualmente, os demais serviços de qualquer natureza – tributáveis pelo ISSQN, art. 156. III, CRFB/88), qual seja, a de captar todas as atividades empresariais cujos produtos fossem serviços sujeitos a remuneração no mercado. 21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador. 22. A LC nº 116/2003 imbricada ao thema decidendum traz consigo lista anexa que estabelece os serviços tributáveis pelo ISSQN, dentre eles, o objeto da presente ação, que se encontra nos itens 4.22 e 4.23, verbis: “Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (…) 4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres. 4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.” 23. A exegese histórica revela que a legislação pretérita (Decreto-Lei nº 406/68) que estabelecia as normas gerais aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza já trazia regulamentação sobre o tema, com o escopo de alcançar estas atividades. 24. A LC nº 116/2003 teve por objetivo ampliar o campo de incidência do ISSQN, principalmente no sentido de adaptar a sua anexa lista de serviços à realidade atual, relacionando numerosas atividades que não constavam dos atos legais antecedentes. 25. A base de cálculo do ISSQN incidente tão somente sobre a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços, conforme assentado em sede jurisprudencial. 27. Ex positis, em sede de Repercussão Geral a tese jurídica assentada é: “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”. 28. Recurso extraordinário DESPROVIDO.

Decisão

Após o voto do Ministro Luiz Fux (Relator), negando provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e, para participar do XXII Encontro de Presidentes e Magistrados de Tribunais e Salas Constitucionais da América Latina, na Cidade do México, a Ministra Cármen Lúcia. Falaram, pelo recorrente Hospital Marechal Cândido Rondon Ltda., o Dr. Guilherme Broto Follador; pelo recorrido Secrétario Municipal de Finanças de Marechal Cândido Rondon - PR, o Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva; pelo amicus curiae Federação Nacional de Saúde Suplementar - FENASAÚDE, o Dr. Francisco Carlos Rosas Giardina, e, pelo amicus curiae Associação Brasileira de Medicina de Grupo - ABRAMGE, o Dr. Ricardo Ramires Filho. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 15.06.2016. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 581 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, fixando tese nos seguintes termos: “As operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro-saúde) realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”, vencido o Ministro Marco Aurélio quanto ao mérito e à tese firmada. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 29.09.2016. Tema 581 - Incidência do ISS sobre atividades desenvolvidas por operadoras de planos de saúde. Tese As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88. Obs: Redação da tese fixada no julgamento do RE 651703 ED-segundos e do RE 651703 ED-terceiros.

Acórdão

Após o voto do Ministro Luiz Fux (Relator), negando provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e, para participar do XXII Encontro de Presidentes e Magistrados de Tribunais e Salas Constitucionais da América Latina, na Cidade do México, a Ministra Cármen Lúcia. Falaram, pelo recorrente Hospital Marechal Cândido Rondon Ltda., o Dr. Guilherme Broto Follador; pelo recorrido Secrétario Municipal de Finanças de Marechal Cândido Rondon - PR, o Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva; pelo amicus curiae Federação Nacional de Saúde Suplementar - FENASAÚDE, o Dr. Francisco Carlos Rosas Giardina, e, pelo amicus curiae Associação Brasileira de Medicina de Grupo - ABRAMGE, o Dr. Ricardo Ramires Filho. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 15.06.2016. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 581 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, fixando tese nos seguintes termos: “As operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro-saúde) realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”, vencido o Ministro Marco Aurélio quanto ao mérito e à tese firmada. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 29.09.2016.

Referências Legislativas

  • LEG-FED CF ANO-1988 ART- 00102 INC-00003 LET- A LET- C ART- 00146 INC-00001 INC-00003 LET- A ART- 00153 INC-00003 INC-00004 INC-00005 INC-00006 ART- 00155 INC-00002 ART- 00156 INC-00003 ART- 00195 CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
  • LEG-FED LCP-000116 ANO-2003 ART-00001 ART-00007 ANEXO-ÚNICO ITEM-4.01 ITEM-4.02 ITEM-4.03 ITEM-4.22 ITEM-4.23 LEI COMPLEMENTAR
  • LEG-FED LEI- 003071 ANO-1916 CC-1916 CÓDIGO CIVIL
  • LEG-FED LEI- 005172 ANO-1966 ART-00043 INC-00001 INC-00002 ART-00063 ART-00109 ART- 00110 CTN-1966 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
  • LEG-FED LEI- 008078 ANO-1990 CDC-1990 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
  • LEG-FED LEI- 009656 ANO-1998 ART-00001 INC-00001 INC-00002 INC-00003 PAR-00001 ART-00019 LEI ORDINÁRIA
  • LEG-FED LEI- 009961 ANO-2000 LEI ORDINÁRIA
  • LEG-FED LEI- 010185 ANO-2001 ART-00001 PAR-00001 ART-00002 LEI ORDINÁRIA
  • LEG-FED LEI- 010406 ANO-2002 ART-00233 ART-00234 ART-00235 ART-00236 ART-00237 ART-00238 ART-00239 ART-00240 ART-00241 ART-00242 ART-00243 ART-00244 ART-00245 ART-00246 ART-00247 ART-00248 ART-00249 ART-00250 ART-00251 ART-00594 ART- 00757 CC-2002 CÓDIGO CIVIL
  • LEG-FED DEL- 000073 ANO-1966 ART-00024 PAR- ÚNICO ART-00133 DECRETO-LEI
  • LEG-FED DEL- 000406 ANO-1968 DECRETO-LEI
  • LEG-FED PJLCP-000366 ANO-2013 PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR
  • LEG-FED PJL-000386 ANO-2012 PROJETO DE LEI
  • LEG-FED RGI ANO-1980 ART-00135 RISTF-1980 REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
  • LEG-FED SUV-000031 SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF
  • LEG-FED SUMSTF-000279 SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF
  • LEG-MUN LCP-000026 ANO-2002 ART-00209 PAR-00006 LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE MARECHAL CÂNDIDO RONDON, PR

Observações

- O RE 651703 foi objeto de embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos "para corrigir a tese jurídica fixada no julgamento de 29.9.2016, dela excluindo-se a referência ao 'seguro-saúde', hipótese não contemplada pela presente repercussão geral". - Acórdão (s) citado (s): (ISSQN, ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO) RE 116121 (2ªT), RE 547245 (TP), RE 592905 (TP). (ISSQN, SEGURO, SAÚDE, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, ASSISTÊNCIA, MÉDICO, HOSPITAL) RE 115308 (1ªT). (INTERPRETAÇÃO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL) RE 166772. (ISSQN, LOCAÇÃO, BEM MÓVEL) RE 626706 (TP). (INCIDÊNCIA, ISSQN, ICMS, EMBALAGEM, ENCOMENDA, INDUSTRIALIZAÇÃO) ADI 4389 MC (TP). (ISSQN) RE 602295 AgR (1ªT), AI 803296 AgR (1ªT), ARE 764452 AgR (2ªT), ARE 839976 AgR (1ªT). - Acórdão (s) citado (s) - outros tribunais: STJ: AREsp 44905 AgR, REsp 1108861, REsp 227293 ED. - Legislação estrangeira citada: Código Tributário Alemão de 1919. Número de páginas: 88. Análise: 03/07/2017, JRS. Revisão: 18/07/2017, AMA.
Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/772432251/recurso-extraordinario-re-651703-pr

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