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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADI 0005942-17.2006.1.00.0000 MS - MATO GROSSO DO SUL 0005942-17.2006.1.00.0000
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS OPERADORAS CELULARES - ACEL 
Julgamento
3 de Agosto de 2016
Relator
Min. MARCO AURÉLIO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADI_3835_c0419.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 102

03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS OPERADORAS

CELULARES - ACEL

ADV.(A/S) : ANTÔNIO SÉRGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO

E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO

SUL

INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO

GROSSO DO SUL

LEGITIMIDADE – PROCESSO OBJETIVO – ACEL. A Associação Nacional das Operadoras Celulares possui legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.846, relator ministro Gilmar Mendes, acordão publicado no Diário da Justiça de 14 de março de 2011.

TELEFONIA – CELULARES – PRESÍDIOS, CADEIAS PÚBLICAS, CENTROS DE DETENÇÃO, UNIDADES PRISIONAIS E SIMILARES – BLOQUEIO DE SINAL – COMPETÊNCIA NORMATIVA. Descabe ao Estado editar lei voltada a obrigar as empresas concessionárias de telefonia móvel a instalar equipamentos para interrupção de sinal de comunicação celular nos estabelecimentos prisionais da unidade da Federação.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 3.153/2005, do Estado do Mato Grosso do Sul, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 102

ADI 3835 / MS

presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.

Brasília, 3 de agosto de 2016.

MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 102

03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS OPERADORAS

CELULARES - ACEL

ADV.(A/S) : ANTÔNIO SÉRGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO

E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO

SUL

INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO

GROSSO DO SUL

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pelo Gabinete:

A Associação Nacional das Operadoras de Celulares questiona a constitucionalidade da Lei nº 3.153, de 23 de dezembro de 2005, do Estado de Mato Grosso do Sul, que “obriga as empresas concessionárias de telefonia móvel a instalarem equipamentos para interrupção de sinal de comunicação celular nas unidades prisionais do Estado”. Eis o teor da norma impugnada:

Art. 1º As empresas concessionárias de telefonia móvel deverão interromper o sinal de comunicação celular nas áreas dos presídios, das cadeias públicas, centros de detenção provisória, unidades prisionais e ou similares.

Art. 2º O diretor da unidade prisional, a autoridade policial, o representante do Ministério Público ou o responsável pela unidade carcerária representará ao juiz

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 102

ADI 3835 / MS

indicando o local onde deverá ser interrompido o referido sinal.

Art. 3º O Juiz determinará às concessionárias a imediata interrupção do sinal dos telefones celulares.

Art. 4º As concessionárias de telefonia móvel deverão indicar o mecanismo técnico viável para a interrupção do sinal.

Art. 5º A regulamentação desta Lei, pelo Poder Executivo se dará no prazo de 90 (noventa dias).

Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Sustenta a legitimidade ativa e a pertinência temática entre o objeto da ação direta e as finalidades estatutárias da entidade. Aduz versar a norma atacada serviço de telecomunicações, matéria de competência privativa da União. Diz de ofensa ao princípio da proporcionalidade, afirmando não ser tecnicamente possível interromper o sinal de telecomunicação apenas em determinada área. Para cumprir a lei estadual, seria necessário desligar as estações de transmissão na região, prejudicando milhares de usuários e a prestação dos serviços em grandes áreas territoriais. Argui contrariedade ao princípio da livre iniciativa, argumentando restrição indevida

o âmbito definido na autorização federal para a prestação dos serviços de telecomunicações. Alega violação dos artigos , inciso XIII, 22, inciso IV, e 170, cabeça, da Carta da Republica.

Requereu o deferimento de medida acauteladora para suspender a vigência do ato atacado até o exame final da ação direta.

À folha 85, Vossa Excelência acionou o artigo 12 da Lei nº

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Relatório

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ADI 3835 / MS

9.868, de 1999, e solicitou informações.

Segundo a Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso do Sul, à folha 96 à 102, a norma contestada visa garantir a segurança pública estadual, com a utilização de meios técnicos destinados a impossibilitar que presos se comuniquem por meio de telefones celulares.

O Governador do Estado de Mato Grosso do Sul, à folha 128 à 163, ressalta a competência estadual para legislar sobre segurança pública, a inexistência de conflito entre a norma atacada e a Lei Geral de Telecomunicações e defende ser possível regulamentar o tema até mesmo por decreto. Considera o ato proporcional, adequado e necessário para combater o grave problema de segurança evidenciado. Destaca o baixo custo dos aparelhos bloqueadores e a possibilidade técnica de interromper o sinal apenas no perímetro das penitenciárias.

A Advocacia-Geral da União, à folha 150 à 163, manifestase pela ilegitimidade da requerente para formalizar a ação direta. Afirma não constar no estatuto social as assinaturas das pessoas associadas nem a ata da assembleia na qual foi aprovado o documento. Assevera não ser possível ter a entidade como representativa de classe, pois congrega mero segmento do ramo das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações. Anota que os associados não possuem sede em ao menos nove unidades federadas. Segundo entende, a finalidade da norma questionada não é disciplinar a maneira como são prestados os serviços de telecomunicações nem orientar a relação entre as operadoras e usuários. Ressalta versar o ato impugnado direito penitenciário, pois cuida das condições de funcionamento de estabelecimentos prisionais. Sustenta haver a Agência Nacional de Telecomunicações editado as Resoluções nº 306 e 308, de 2002, que tratam do procedimento de instalação de bloqueadores em presídios, sem

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 102

ADI 3835 / MS

definir a pessoa jurídica responsável pela implantação do sistema. A fim de preencher esse vazio legislativo, consoante diz, foi editada a lei atacada, estabelecendo a responsabilidade das empresas concessionárias de telefonia, tudo no regular exercício da competência concorrente.

A Procuradoria Geral da República, à folha 178 à 186, aponta a ilegitimidade ativa da requerente. No mérito, defende conter a lei impugnada regras com densidade normativa suficiente para afetar o serviço de telefonia móvel prestado no Estado. Alega ser a ação das concessionárias de cunho eminentemente nacional, o que constitui situação a demandar tratamento uniforme no País. Sustenta a invasão da competência privativa da União e a inconstitucionalidade do ato normativo.

O processo está aparelhado para julgamento.

É o relatório.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 102

03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.846, relator ministro Gilmar Mendes, acórdão publicado no Diário da Justiça de 15 de março de 2011, o Supremo reconheceu a legitimidade da requerente para deflagrar o controle normativo abstrato, pois congrega empresas prestadoras de serviço móvel pessoal (SMP), que é fornecido em todo o território brasileiro. Consignou, ainda, ser inevitável, na atualidade, certa segmentação da categoria econômica revelada pelas empresas do setor de telecomunicações. Sob o ângulo da representatividade, observem tratar-se de associação de âmbito nacional. Presume-se o que normalmente ocorre: ter como associadas empresas em número suficiente à atuação no Judiciário, não bastasse a circunstância de a quantidade de representadas não contar com previsão legal explícita.

O objeto ora em exame guarda pertinência temática com as finalidades da entidade. A norma estadual impugnada cria obrigação legal para as empresas concessionárias de telefonia móvel que, uma vez desatendida, pode gerar responsabilidade. O artigo 3º do Estatuto da requerente traz, entre os objetivos da instituição, a defesa e a representação dos interesses comuns e coletivos das empresas de telefonia móvel perante instituições públicas e privadas bem como o Poder Judiciário.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria de fundo.

Conforme os artigos 21, inciso XI, e 22, inciso IV, da Carta da Republica, compete à União legislar privativamente sobre telecomunicações e explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os respectivos serviços. Eis o teor dos preceitos:

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 102

ADI 3835 / MS

Art. 21. Compete à União:

[...]

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

O texto constitucional não impede a edição de legislação estadual ou municipal que – sem versar especificamente a prestação dos serviços de telecomunicações – venha a produzir algum impacto na atividade desempenhada pelas respectivas concessionárias de serviço público federal. As leis estaduais concernentes a ICMS, a incidir na atividade de telecomunicação, e a legislação municipal sobre o uso do solo, de fundamental importância na colocação de antenas e formação de redes, acabam por afetar a execução dos serviços, mas nem por isso revelam inconstitucionalidade formal.

A norma contestada, no entanto, institui obrigação diretamente relacionada ao objeto da concessão do serviço móvel pessoal. Ao determinar às empresas de telefonia a instalação de equipamentos para interrupção do sinal nas unidades prisionais do Estado, o legislador local impôs a elaboração e a execução de projetos técnicos de radiofrequência que possam garantir a efetividade do bloqueio e evitar interferência indevida fora dos limites da unidade prisional. Atuou, portanto, no núcleo da regulação da atividade de telecomunicações, de competência

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 102

ADI 3835 / MS

da União, no que cabe a esta disciplinar a transmissão de sinais no campo eletromagnético de maneira adequada – Constituição Federal, artigo 175, inciso IV.

A título de documentação, saliento que o uso do bloqueador de sinais de radiocomunicações (BSR) é caracterizado como atividade de telecomunicações, segundo o item 1.2 da Resolução nº 308, de 11 de setembro de 2002, da Agência Nacional de Telecomunicações. Consoante define o mesmo diploma, é usuária do BSR a “entidade formalmente designada pelo Ministério da Justiça, como responsável pela operação de BSR em um determinado estabelecimento penitenciário”, pessoa que não se confunde com a empresa concessionária.

Também para registro, transcrevo os artigos , parágrafo único, 75 e 160 da Lei federal nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e 4º da Lei federal nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, a saber:

Lei federal nº 9.472, de 16 de julho de 1997

Art. 1º Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências.

Art. 75. Independerá de concessão, permissão ou autorização a atividade de telecomunicações restrita aos limites de uma mesma edificação ou propriedade móvel ou imóvel, conforme dispuser a Agência.

[...]

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 102

ADI 3835 / MS

Art. 160. A Agência regulará a utilização eficiente e adequada do espectro, podendo restringir o emprego de determinadas radiofreqüências ou faixas, considerado o interesse público.

Parágrafo único. O uso da radiofreqüência será condicionado à sua compatibilidade com a atividade ou o serviço a ser prestado, particularmente no tocante à potência, à faixa de transmissão e à técnica empregada.

Lei federal nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003

Art. 4º Os estabelecimentos penitenciários, especialmente os destinados ao regime disciplinar diferenciado, disporão, dentre outros equipamentos de segurança, de bloqueadores de telecomunicação para telefones celulares, rádio-transmissores e outros meios, definidos no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.

O Supremo já declarou a inconstitucionalidade formal ou suspendeu a vigência de normas estaduais e distritais que interferiram diretamente na prestação da atividade desempenhada pelas concessionárias de serviços de telecomunicação. Assentou a inconstitucionalidade de lei distrital a implicar a obrigatoriedade de as empresas de telefonia fixa instalarem contadores de pulso – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.533, relator ministro Eros Grau, acórdão publicado em 6 de outubro de 2006 – e leis estaduais mediante as quais se instituiu controle sobre a comercialização e reabilitação de aparelhos usados da telefonia móvel celular – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.846, relator ministro Gilmar Mendes, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 14 de março de 2011 – e se impôs a discriminação de informações na fatura de cobrança – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.322, relator ministro Gilmar Mendes, acórdão publicado em 3 de março de 2011. Além disso, suspendeu lei distrital que resultou na vedação de cobrança de assinatura mensal nos serviços de telefonia – Referendo na Medida Cautelar na Ação

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 102

ADI 3835 / MS

Direta de Inconstitucionalidade nº 4.369, de minha relatoria, acórdão publicado em 3 de maio de 2011.

As decisões fundamentaram-se na premissa de que, em situações a envolver possível interdisciplinaridade, as questões relacionadas ao interesse geral, isto é, nacional, devem ser tratadas de maneira uniforme no País inteiro. A disciplina dos serviços públicos que funcionam em todo o território cabe, então, à União. É com amparo nessa ideia que a doutrina propõe a denominada prevalência do interesse como critério para a solução de conflitos, reconhecendo-se a competência da União quando a matéria transcender os interesses locais e regionais.

Os procedimentos concernentes à operação de telefonia celular e ao bloqueio de sinal, em determinadas áreas, podem afetar diretamente a qualidade da prestação do serviço para a população circundante, tema a demandar tratamento uniforme em todo o País, ainda que a finalidade do legislador estadual seja a segurança pública.

Por último, ressalto que o artigo 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal define, como falta grave do condenado à pena privativa de liberdade, ter na posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo – inciso acrescentado pela Lei nº 11.466, de 28 de março de 2007. Se fosse possível o bloqueio, haveria não a citada proibição, mas a determinação em tal sentido.

Ante o quadro, julgo procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 3.153, de 23 de dezembro de 2005, do Estado de Mato Grosso do Sul.

É como voto.

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 102

03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

ESCLARECIMENTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, eu poderia fazer uma pergunta?

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Claro. Doutor advogado, por gentileza, a Ministra Cármen tem uma pergunta a Vossa Excelência.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É apenas uma questão técnica que Vossa Excelência trouxe na argumentação apresentada, Presidente. O nobre advogado afirma que haveria, entre os argumentos, a impossibilidade de se adotar a interpretação no sentido de que o contrato de concessão feito entre a União e a empresa concessionária não poderia ser onerado, como é óbvio no Direito Administrativo. Entretanto, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.356, Presidente, de que aqui se cuida, traz no art. 1º que "as empresas operadoras do Serviço Móvel de Telefonia deverão instalar (...) - caso em que elas se onerariam na linha da argumentação apresentada pelo nobre advogado -ou apresentar solução tecnológica hábil a identificar e/ou bloquear sinais (...)". Ou seja, ela apresentando a solução, o Estado se encarregaria, Estado-Nação, o Estado no qual se tem a penitenciária, aquela medida para se resolver. O que temos hoje é que, quando se trata como na lei cuidada na ação direta relatada pelo eminente Ministro Marco Aurélio manda-se bloquear. E até agora as empresas concessionárias avisam para o juízo ou até para Conselho Nacional de Justiça que, quando bloqueia na penitenciária, bloqueia na região toda. Essa é a razão pela qual eles não podem adotar. Mas, nesta lei questionada na ação direta relatada pelo eminente Ministro Fachin, o art. 1º oferece dois caminhos: ou bem se

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Esclarecimento

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ADI 3835 / MS

instala, ou bem se oferece a solução tecnológica, porque essa tecnologia é que está...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas sempre buscando um resultado, que é a utilidade. A impossibilidade de comunicação do penitenciário com o mundo exterior.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Sim, mas digo por quê. O que o nobre advogado oferece é que haveria um ônus num contrato do qual o Estado não participaria. E por isso é que estou indagando se tecnicamente há possibilidade de, no caso dessa lei específica, haver a solução tecnológica hábil no sentido de apenas oferecer a alternativa do uso dos mecanismos sem ônus, pois aí esse argumento não pode ser oferecido.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A solução preconizada pela lei, Presidente, a meu ver, desagua numa obrigação, ou seja, no resultado – a interrupção. E, como a lei prevê inclusive multa para o descumprimento do que nela se contém, essa óptica está robustecida. Não se trata apenas de a empresa propor solução que será adotada pelo Estado. Ela própria deve adotá-la.

O SENHOR FLÁVIO HENRIQUE UNES PEREIRA (ADVOGADO) -A senhora me permite, Ministra?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não sei se...

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Eu quero saber exatamente isso.

O SENHOR FLÁVIO HENRIQUE UNES PEREIRA (ADVOGADO) -É nesse sentido. Se fosse apenas propor uma solução, não precisaria da

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Esclarecimento

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ADI 3835 / MS

lei. As empresas têm a maior disposição de poder ofertar soluções, sugestões, proposições. Tanto é que, na aplicação dessas leis, inclusive nessa redação, há previsão de multa, e autos de infração já estão deflagrados, com imposição, dando prazo, tanto é que, na ADI da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, isso foi colocado até como questão de urgência para o exame da matéria, porque já há autuação, prazos no processo administrativo, conclusão quanto ao dever de se pagar a multa, na medida em que está havendo descumprimento.

Então, de fato, conforme a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Marco Aurélio colocam, a lei tem como finalidade não apenas uma mera proposição, uma mera sugestão para que o Estado implemente, mas sim a teleologia da norma é de que isso seja transferido para os particulares, e é assim que elas vêm sendo interpretadas.

Se esta Corte, porventura, entender, numa interpretação conforme ou coisa do gênero, que apenas ficaria constitucional uma apresentação de solução, o setor não se oporia, pelo contrário, o setor tem todo o interesse de colaborar, de apresentar soluções; mas não de assumir os ônus disso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A cláusula em si, Presidente...

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Porque eu estou lendo o texto legal:

"(...) ou solução tecnológica hábil."

É o texto da lei.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A cláusula em si retrata alternância: ou a colocação de aparelho, ou outra solução que implique a interrupção da comunicação.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Sim, mas que, aí, não precisaria ser feito pela concessionária. Aqui, na lei, está: "instalar ou

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Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 102

ADI 3835 / MS

solução".

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas por que seria?

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Porque a expertise é realmente da concessionária.

O SENHOR FLÁVIO HENRIQUE UNES PEREIRA (ADVOGADO) -Ela tem todo o interesse de colaborar no sentido de propor.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Tem.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Penso que vamos discutir, de qualquer forma, essa matéria.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Agora, é o que eu digo, aqui não é interpretação, é texto literal: "ou solução".

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Penso que o vocábulo "solução" encerra alternância: ou coloca aparelho bloqueador, ou toma outra providência que também resulte na interrupção da comunicação. Pelo menos, entendi assim.

Agora, Presidente, como Relator...

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Estou satisfeita, Presidente, com o esclarecimento do advogado.

Agradeço.

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Debate

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03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

DEBATE

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Já que se antecipou o debate, para reflexão colegiada, não somos nós os competentes para pensar soluções a respeito disso. Estamos diante de uma situação concreta, cujas complexidades e problemas que pode trazer bem conhecemos.

Temos aqui uma situação que é a questão de competência. Ora! Se a competência que for firmada for federal - e é o que tenho defendido, são precedentes -, eu penso, inclusive, que a própria Procuradoria-Geral da República, os órgão federais que atuam na área da segurança, o Ministério da Justiça, com a Polícia Federal, junto com a Procuradoria-Geral da República e a Anatel, podem procurar as soluções técnicas junto às concessionárias para a solução desse problema. E penso até que o próprio Procurador-Geral da República poderia ter a iniciativa de buscar essas soluções, dentro da competência federal.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O ministro Dias Toffoli tem toda razão. Uma coisa é a matéria de fundo, a disciplina material; outra é a disciplina sob o ângulo formal, ou seja, saber se o Estado poderia dispor a respeito, e o fazer de forma cogente, prevendo inclusive multa no caso de descumprimento da norma.

Haveria aparente suplantação da lei envolvida na ação direta de inconstitucionalidade sob a minha relatoria, mas essa suplantação não ocorre. Por quê? Porque a Lei de 2005, debatida na ação direta de inconstitucionalidade por mim relatada, versa a interrupção do sinal. A lei subsequente veio, então, a prever a instalação de bloqueadores ou outro meio – vejo no vocábulo "solução" a referência a outro meio –, visando obstaculizar a comunicação dos presos com o mundo externo.

Supremo Tribunal Federal

Debate

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 102

ADI 3835 / MS

Não há prejuízo, de início, mesmo porque, se concluirmos pela inconstitucionalidade da lei envolvida na ação direta de inconstitucionalidade da relatoria do ministro Luiz Edson Fachin, não bastasse a diferença entre as leis, a generalidade da lei atacada na ação direta de inconstitucionalidade sob a minha relatoria, ter-se-á a repristinação da norma em discussão.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Estou pensando em, talvez, propor a seguinte linha de discussão: o Ministro Marco Aurélio leria o seu voto; em seguida, como há uma posição divergente, que é a do Ministro Fachin, concederia a palavra ao Ministro Fachin, e Sua Excelência faria um contraponto. Na sequência, ouviríamos os demais.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - As sustentações acabaram?

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - As sustentações orais acabaram. São três, apenas. E a Ministra Cármen ainda fez uma indagação para complementar.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Talvez, Presidente, pelas explicitações que fiz, Vossa Excelência já tenha compreendido o meu voto, e compreendeu bem.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, como as sustentações acabaram, eu ia aguardar a minha oportunidade de votar, mas só para acrescentar ao debate, quer dizer, o que se discute aqui é a competência legislativa. Então, não devemos fazer, nunca, uma interpretação de competências constitucionais que sejam contrárias ao interesse público. Essa é a primeira premissa. Agora, há uma outra questão que ninguém mencionou, e, talvez, os Colegas entendam que não tenha muita pertinência, mas há uma lei federal que alterou a lei de execucoes penais...

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Supremo Tribunal Federal

Debate

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ADI 3835 / MS

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vamos aguardar os votos dos Relatores.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Só para entrar no debate, colaborar.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Se não, daqui a pouco, ante as ponderações de Vossa Excelência, pedirei vista, indicando adiamento.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não. Faz como eu fiz, ouça.

Então, a Lei 10.792, uma lei federal, de competência da União, editada pela União, que alterou a lei de execucoes penais, no art. , diz o seguinte...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, vamos deixar os Relatores votarem.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Só para entrar no circuito do debate, porque isso não foi mencionado.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Posso ceder a relatoria do meu caso ao ministro Luiz Fux!

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Vossa Excelência concede um aparte ao Ministro Fux?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, temos que ouvir. O artigo 135 do Regimento Interno prevê a discussão da matéria, mas a prevê após a revelação, pelo Relator, da óptica sobre o caso. Eu, por exemplo, já me sinto frustrado, porque, no meu voto, refiro-me expressamente ao artigo 4º da Lei nº 10.792/2003.

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Debate

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ADI 3835 / MS

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ah, então pronto. Eu já fico satisfeito que Vossa Excelência irá tocar nesse assunto.

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

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03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente, creio que não há dúvida, ante o precedente da lavra do ministro Gilmar Mendes, na ação direta de inconstitucionalidade 3.846, quanto à legitimidade da associação.

Tenho articulação escrita a respeito e concluo pela admissibilidade, portanto, da ação direta de inconstitucionalidade.

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

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03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente e eminentes Pares, a matéria está bastante dissecada do ponto de vista da sua essência. Quanto à preliminar da legitimidade da parte que afora essas ações diretas de inconstitucionalidade, creio não existir dúvida em relação a essa possibilidade.

No que diz respeito ao tema de fundo, tomei a liberdade de passar aos eminentes Colegas - e, neste momento, faço também chegar de modo mediato às mãos do eminente Ministro Marco Aurélio e do senhor Procurador-Geral da República - a proposta de voto que trago para enfrentar este tema, que, como já se depreendeu e o eminente Ministro Marco Aurélio já também indicou nessa direção, peço todas as vênias para suscitar, desde logo, a divergência em relação à questão de fundo e concluir em sentido diverso, com uma síntese que vou apresentar do voto, Senhor Presidente. Porque o voto que trago é um pouco extenso e vou procurar sumariar à luz apenas dos argumentos centrais para que possamos, em conjunto, emitir a deliberação que a este Colegiado, por sua orientação majoritária, parecer adequada.

Não o faço sem antes, Senhor Presidente, saudar os ilustres advogados que ocuparam a tribuna; o que revela que, na espacialidade da jurisdição, o debate e a controvérsia sempre trazem elementos relevantes para a reflexão. Os ilustres advogados, de modo escorreito, expuseram seus respectivos pontos de vista, à luz dos interesses que defendem.

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03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.356 MATO GROSSO DO

SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Ministro Presidente, esclareço preliminarmente que em razão da identidade da questão jurídica discutida nas ADIs 5.327, 5.253, 3.835 e 4.861, há pouco apregoadas, ao final de meu voto explicitarei como o entendimento que passo a expor se aplica a cada uma das leis impugnadas.

Compartilho as razões que me levaram a monocraticamente indeferir a medida cautelar pleiteada.

Principiei por assentar a legitimidade da Associação Nacional das Operadoras de Celulares – ACEL para incoar o controle concentrado de constitucionalidade.

Tratando-se de entidade de classe (art. 103, IX, CRFB) que representa categoria econômica, diferente do que ocorre com categoria profissional (exemplificativamente, ADI 4.232, Min. Dias Toffoli, DJe 30.01.2015) entendo tão somente se fazer necessária a demonstração dos requisitos da abrangência nacional e da pertinência temática.

No caso concreto ambos se fazem presentes. A associação congrega as prestadoras de serviço móvel pessoal (SMP) autorizadas pela ANATEL, tendo como objeto, entre outros, a promoção e defesa dos interesses de suas associadas enquanto prestadoras de SMP e a representação dos seus interesses em juízo e fora dele (art. 1º e 3º e Anexo I, eDOC p. 1, 2 e 27).

A pertinência temática decorre de a lei impugnada estabelecer

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obrigação para as operadoras de serviço móvel de telefonia (eDOC 11).

Ressalvada a ADI 4.875, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 15.10.2014 que foi julgada prejudicada pela revogação da norma objeto do controle, há dois julgados específicos nesta Corte sobre a legitimidade da associação autora: a decisão monocrática proferida na ADI 3501, Rel. Min. Ayres Brito, DJ 01.03.2006, e a ADI 3846, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.03.2011, julgada pelo Plenário, de cujo entendimento aqui se comunga.

No primeiro caso se impugnava a Lei Distrital nº 3.446/2004 que estabelecia normas para a instalação de torres destinadas a antenas de transmissão de sinais de telefonia, tendo o Ministro relator entendido que não obstante a ACEL concentre a totalidade das prestadoras de Serviço Móvel Pessoal existentes no país, não poderia ser considerada entidade representativa de classe, pois congregaria mero seguimento do ramo das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações.

Já na ADI 3.846, por maioria a Corte reconheceu a legitimidade ativa da associação (vencido o Min. Ayres Brito, por coerência), tendo em vista a sua abrangência nacional e a pertinência temática.

Além disso, atualmente tramitam no STF, seja sob o procedimento do art. 10 ou do art. 12 da Lei nº 9.868/1999, as seguintes ações de controle concentrado de constitucionalidade propostas pela ACEL: ADI 3.835, Rel. Min. Marco Aurélio , ADI 4.861, Rel. Min. Gilmar Mendes , ADI 4.924, Rel. Min. Gilmar Mendes, ADI 5.040, Rel. Min Rosa Weber, ADI 5.059, Rel. Min. Luiz Fux, ADI 5.063, Rel. Min Gilmar Mendes, ADI 5.098, Rel. Min Teori Zavascki, ADI 5.253, Rel. Min. Dias Toffoli , ADI 5.327, Rel. Min. Dias Toffoli , ADI 5.399, Rel. Min. Luís Roberto Barroso.

Consignei que, em meu sentir, a legitimidade de entidade com representatividade parcial permite que minorias integrantes de determinado segmento também questionem uma lei majoritária. Afinal, o

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controle concentrado visa a exatamente garantir que as leis majoritariamente aprovadas não afetem direitos de minorias amparados na Constituição. Se apenas entidades com representatividade ampla são legitimadas, parcelas minoritárias dessa classe poderiam ser afetadas sem a possibilidade de manifestação.

Ultrapassado o ponto, entendi, já naquela ocasião, a imperiosidade de prévia contextualização do tema e de suas implicações para a ordem jurídica.

Salientei não me fugir ao conhecimento a existência de ações diretas de inconstitucionalidade em trâmite neste Tribunal impugnando leis com matéria idêntica (ADI 5.098, Rel. Min. Teori Zavascki e ADI 4861, Rel. Min. Gilmar Mendes), bem como a concessão de liminares suspendendo dispositivos normativos na hipótese, conforme decisões monocráticas proferidas nas ADI’s 5.253 e 5.327, ambas de relatoria do Min. Dias Toffoli (DJe de 31.03.2015 e 19.06.2015).

Contudo, entendo que o tema mereça ser analisado sob lentes diversas, quais sejam, (i) competência para legislar sobre direito penitenciário, (ii) segurança pública e (iii) consumo - segurança do serviço fornecido no âmbito de proteção do direito do consumidor -, o que afasta a concessão da medida cautelar.

O ingresso e uso de celulares em estabelecimentos prisionais ganha contorno especialmente relevante quando confrontado com a realidade de conquista ou manutenção de poder em seu interior. É fato notório o prejuízo à incolumidade pública e à própria integridade de pessoas submetidas ao regime prisional no Brasil que o ingresso e uso de celulares em estabelecimentos prisionais provoca. Os celulares nestes espaços de responsabilidade do poder público são gérmen de atos de corrupção e violência, constituindo verdadeira moeda de troca dentro de tais estabelecimentos.

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Cotidianamente são veiculadas na imprensa notícias que apresentam a cruel e dura realidade daqueles que se encontram em situação de encarceramento. Muitos presos são coagidos a fazer com que seus familiares tentem, ilicitamente, ingressar nos presídios levando consigo aparelhos celulares, chips, carregadores de bateria, para que sirvam ao uso dentro das penitenciárias. Muitas vezes, se assim não agirem, são submetidos a agressões físicas que podem se estender, inclusive, a entes queridos integrantes do núcleo familiar que estejam fora do estabelecimento prisional. Nesta perspectiva, a pena além de ofender o princípio da humanidade em relação ao próprio preso, ofende também o princípio de sua intranscendência no tocante ao seu núcleo de afeto.

Relembre-se que a situação do sistema carcerário brasileiro está em discussão nesta Corte a partir da impugnação veiculada na ADPF 347, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, sob a perspectiva do estado de coisas inconstitucional, cuja medida cautelar foi concedida em parte no julgamento ocorrido em 09.09.2015.

Não é segredo que os celulares são meio de comunicação entre o interior e o exterior do sistema carcerário, projetando igualmente a prática de delitos para além dos limites dos estabelecimentos penitenciários. Tomem-se, por exemplo, a realização de ligações para dirigir e gerenciar atividades criminosas, individuais ou coletivas, tais como o anúncio de falso sequestro com a exigência de alguma vantagem financeira para a libertação do suposto sequestrado, ou a coordenação de organizações criminosas. Nessa perspectiva, a possibilidade ou continuidade desse tipo de comunicação perpetua o estado de beligerância entre o Estado e os criminosos, deixando a sociedade em constante estado de alerta e preocupação, tornando quase certa a falência da ressocialização.

Nesta perspectiva, o estudo desenvolvido pela socióloga Camila

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Caldeira Nunes Dias sobre fatores que contribuíram para o poderio do PCC – Primeiro Comando da Capital – nos presídios demonstra que:

“Os efeitos do desenvolvimento tecnológico são centrais para se compreender a expansão das chamadas organizações criminosas transnacionais.

(…)

No caso específico que tratamos aqui, dentre os diversos avanços tecnológicos importantes para compreender as condições que presidiriam a expansão do PCC, na forma como se deu esse processo, a difusão dos celulares – e, mais tarde, dos minúsculos chips – ocupa um lugar central. O recurso a essa tecnologia se constituiu como condição necessária para que o desenvolvimento e a direção do referido processo social ocorressem como ocorreram e o PCC adquirisse a estruturação e a organização sui generis que o diferencia de outros grupos assemelhados.

(…)

Neste momento, vale destacar apenas alguns pontos importantes: até 2001, em que pese a menor difusão do uso do aparelho celular e, portanto, a restrição da sua utilização a uma pequena parcela da população carcerária, há que se considerar que tais aparelhos não eram avaliados, pelas autoridades, em termos do seu potencial de perigo, a partir do acesso que permite aos presos a articulação e o planejamento de atividade e ações coletivas, rompendo as barreiras materiais representadas pelo muro dos presídios e interligando indivíduos localizados em diferentes pontos do espaço, facilitando ao estabelecimento de todos os tipos de relações entre presos e a sociedade mais ampla.

Foi apenas a partir de 2001, após a primeira megarrebelião, que o celular foi percebido em termos de sua “periculosidade” e alçado à categoria de alvo primordial das operações de revistas nas celas e nas visitas. Desde então, são inúmeros as formas encontradas para trazer o aparelho para dentro da prisão, assim como são muitos os equipamentos de segurança adquiridos pelo Estado para tentar inibir essa entrada. Em consequência de ter se tornado alvo preferencial da repressão do Estado, a aquisição de celulares por parte da população

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carcerária teve o preço inflacionado e, a depender do grau de controle e fiscalização da administração prisional local, esse valor pode variar de R$ 1.000,00 a R$ 5.000,00, o que expressa claramente a importância do aparelho na manutenção da organização e das atividades ilícitas que muitos presos mantêm em pleno funcionamento a distância, fora da cadeia.

(…)

Nestes casos, como no período atual, as revistas nas celas (blitz) se tornam menos frequentes, o que pode incidir negativamente no número de celulares apreendidos, visto que essas são as ocasiões mais propícias para encontrá-los.

(…)

De qualquer forma, o gráfico demonstra o papel proeminente que esse recurso tecnológico desempenha na direção do desenvolvimento do processo social em análise aqui. A articulação e o planejamento necessários aos eventos protagonizados pelo PCC em 2001 e em 2006, a sua estruturação e o gerenciamento econômico e político por ele efetivado, só se fizeram possíveis a partir da existência de uma tecnologia como a telefonia celular, desdobrada em outros recursos, como as centrais telefônicas clandestinas utilizadas para realização de conferências entre seus integrantes. ” (DIAS. Camila Caldeira Nunes. PCC Hegemonia nas Prisões e Monopólio da Violência. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 93 e ss.)

Postas tais premissas, entendo que a questão dos autos cinge-se à distribuição de competência entre os diversos entes federativos para legislarem sobre as matérias especificadas pela Constituição. A repartição de competências é característica fundamental em um Estado federado para que seja protegida a autonomia de cada um dos seus membros e, por conseguinte, a convivência harmônica entre todas as esferas, com o fito de evitar a secessão. Nesta perspectiva, esta distribuição pode se dar em sentido horizontal ou vertical, levando em conta a predominância dos interesses envolvidos.

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Repartir competências compreende compatibilizar interesses para reforçar o federalismo em uma dimensão realmente cooperativa e difusa, rechaçando-se a centralização em um ou outro ente e corroborando para que o funcionamento harmônico das competências legislativas e executivas otimizem os fundamentos (art. 1º) e objetivos (art. 3º) da Constituição da República.

Ao construir uma rede interligada de competências, o Estado se compromete a exercê-las para o alcance do bem comum e para a satisfação de direitos fundamentais.

A Pré-Compreensão sobre o Federalismo Brasileiro

A matéria impõe preambular contextualização.

Conquanto não tenha participado do julgamento da ADI 4.060, Rel. Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe 04.05.2015, adiro aos pressupostos de que partiu o então Relator sobre o atual estágio do federalismo brasileiro. Naquela oportunidade, ao discorrer sobre a dinâmica entre centralização e descentralização, típica da distribuição de poder no condomínio político nacional, o Ministro Luiz Fux assentou que a jurisprudência desta Corte apenas recentemente passou a se preocupar com a excessiva centralização de competências, a inviabilizar até mesmo a própria autonomia dos entes federativos.

Consabido, a repartição de competências há tempos é lida a partir de um modelo estanque que se biparte no sentido horizontal ou vertical, ou ainda, em competência legislativa ou administrativa. Como princípio informador, a predominância de interesses ocupa lugar de destaque, rechaçado qualquer outro critério ou princípio de distribuição destas competências. E não se está aqui a afirmar que esse princípio não é relevante para o Estado Federal brasileiro, mas não pode ser visto como único princípio informador, sob pena de resultar as implicações referidas

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no decorrer deste voto, com destaque para a excessiva centralização de poder na figura da União.

Esta excessiva centralização de competências na União foi objeto de consideração dos estudos de José Afonso da Silva, conforme o excerto que se transcreve:

“Os limites da repartição regional e local de poderes dependem da natureza e do tipo histórico de federação. Numas a descentralização é mais acentuada, dando-se aos Estados federados competências mais amplas, como nos Estados Unidos. Noutras a área de competência da União é mais dilatada, restando limitado campo de atuação aos Estados-membros, como tem sido no Brasil, onde a existência de competências exclusivas dos Municípios comprime ainda mais a área estadual. A Constituição de 1988 estruturou um sistema que combina competências exclusivas, privativas e principiológicas com competências comuns e concorrentes, buscando reconstruir o sistema federativo segundo critérios de equilíbrio ditados pela experiência histórica.” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 477)

Na obra citada, José Afonso da Silva classifica as espécies de competências segundo a natureza, a vinculação cumulativa a mais de um ente e vínculo à função de governo, agrupando-as em: (1) competência material , subdividindo-a em: (a) exclusiva (art. 21) e (b) comum, cumulativa ou paralela (art. 23); (2) competência legislativa : (a) exclusiva (art. 25, § 1º e § 2º); (b) privativa (art. 22); (c) concorrente (art. 24); (d) suplementar (art. 24, § 2º).

No mesmo sentido, partindo da mesma classificação, Alexandre de Moraes afirma que:

“O legislador constituinte, adotando o referido princípio, estabeleceu quatro pontos básicos no regramento constitucional para a

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divisão de competências administrativas e legislativas:

1. Reserva de campos específicos de competência administrativa e legislativa:

União – Poderes enumerados (CF, arts. 21 e 22)

Estados – Poderes remanescentes (CF, art. 25, § 1º)

Município- Poderes enumerados (CF, art. 30)

Distrito Federal – Estados + Municípios (CF, art. 32, § 1º)

2. Possibilidade de delegação (CF, art. 22, parágrafo único)– Lei complementar federal poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias de competência privativa da União.

3. Áreas comuns de atuação administrativa paralela (CF, art. 23)

4. Áreas de atuação legislativa concorrentes (CF, art. 24)” (MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 31ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 318)

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ao discorrer sobre a competência legislativa concorrente, preconiza a predominância da legislação editada pela União sobre as normas editadas por Estados e pelo Distrito Federal:

“Por outro lado, existe uma repartição vertical. Há uma competência concorrente deferida à União, aos Estados e ao Distrito Federal (não aos Municípios) (art. 24). Neste campo, compete à União estabelecer apenas as ‘normas gerais’ (art. 24, § 1º). Aos Estados e ao Distrito Federal cabe complementar essas normas, adaptando-as às suas peculiaridades (competência complementar, que a Constituição incorretamente chama de ‘suplementar’, art. 24, § 2º).

Na falta de normas gerais editadas pela União, os Estados e o Distrito Federal podem editá-las, suprindo a lacuna (competência supletiva, que a Constituição também chama de ‘suplementar’, de modo incorreto, art. 24, § 3º). Neste caso, porém, editando a União as normas gerais, estas prevalecerão sobre as que houverem sido promulgadas pelos Estados ou pelo Distrito Federal (art. 24, § 4º).” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 39ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 92)

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Na ADI 2.903, Rel. Min. Celso de Mello, ficou consignada a limitação da competência do Estado-membro para legislar além do que prescrito em normas gerais editadas pela União no exercício da competência concorrente. Confira-se:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE - LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS DEFENSORES PÚBLICOS (ANADEP) - PERTINÊNCIA TEMÁTICA - CONFIGURAÇÃO -DEFENSORIA PÚBLICA -RELEVÂNCIA DESSA INSTITUIÇÃO PERMANENTE, ESSENCIAL À FUNÇÃO DO ESTADO - A EFICÁCIA VINCULANTE, NO PROCESSO DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, NÃO SE ESTENDE AO PODER LEGISLATIVO - LEGISLAÇÃO PERTINENTE À ORGANIZAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA - MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE (CF, ART. 24, XIII, C/C O ART. 134, § 1º)-FIXAÇÃO, PELA UNIÃO, DE DIRETRIZES GERAIS E, PELOS ESTADOS-MEMBROS, DE NORMAS SUPLEMENTARES - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL QUE ESTABELECE CRITÉRIOS PARA INVESTIDURA NOS CARGOS DE DEFENSOR PÚBLICO-GERAL, DE SEU SUBSTITUTO E DE CORREGEDOR-GERAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO - OFENSA AO ART. 134, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO QUE LHE DEU A EC Nº 45/2004 - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL QUE CONTRARIA, FRONTALMENTE, CRITÉRIOS MÍNIMOS LEGITIMAMENTE VEICULADOS, EM SEDE DE NORMAS GERAIS, PELA UNIÃO FEDERAL -INCONSTITUCIONALIDADE CARACTERIZADA - AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS DEFENSORES PÚBLICOS (ANADEP) - ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL - FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA - PERTINÊNCIA TEMÁTICA DEMONSTRADA - LEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM"

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RECONHECIDA. - A Associação Nacional dos Defensores Públicos (ANADEP) dispõe de legitimidade ativa "ad causam" para fazer instaurar processo de controle normativo abstrato em face de atos estatais, como a legislação pertinente à Defensoria Pública, cujo conteúdo guarde relação de pertinência temática com as finalidades institucionais dessa entidade de classe de âmbito nacional. DEFENSORIA PÚBLICA - RELEVÂNCIA - INSTITUIÇÃO PERMANENTE ESSENCIAL À FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO - O DEFENSOR PÚBLICO COMO AGENTE DE CONCRETIZAÇÃO DO ACESSO DOS NECESSITADOS À ORDEM JURÍDICA. - A Defensoria Pública, enquanto instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, qualifica-se como instrumento de concretização dos direitos e das liberdades de que são titulares as pessoas carentes e necessitadas. É por essa razão que a Defensoria Pública não pode (e não deve) ser tratada de modo inconseqüente pelo Poder Público, pois a proteção jurisdicional de milhões de pessoas - carentes e desassistidas -, que sofrem inaceitável processo de exclusão jurídica e social, depende da adequada organização e da efetiva institucionalização desse órgão do Estado. -De nada valerão os direitos e de nenhum significado revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se apóiam - além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares -também deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como aquele proporcionado pela Defensoria Pública, cuja função precípua, por efeito de sua própria vocação constitucional (CF, art. 134), consiste em dar efetividade e expressão concreta, inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizados por pessoas necessitadas, que são as reais destinatárias tanto da norma inscrita no art. , inciso LXXIV, quanto do preceito consubstanciado no art. 134, ambos da Constituição da República. DIREITO A TER DIREITOS: UMA PRERROGATIVA BÁSICA, QUE SE QUALIFICA COMO FATOR DE VIABILIZAÇÃO DOS DEMAIS DIREITOS E LIBERDADES -DIREITO ESSENCIAL QUE ASSISTE A QUALQUER PESSOA, ESPECIALMENTE ÀQUELAS QUE NADA TÊM E DE QUE TUDO NECESSITAM. PRERROGATIVA FUNDAMENTAL QUE

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PÕE EM EVIDÊNCIA - CUIDANDO-SE DE PESSOAS NECESSITADAS (CF, ART , LXXIV)- A SIGNIFICATIVA IMPORTÂNCIA JURÍDICO-INSTITUCIONAL E POLÍTICO SOCIAL DA DEFENSORIA PÚBLICA. LEGISLAÇÃO QUE DERROGA DIPLOMA LEGAL ANTERIORMENTE SUBMETIDO À FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA -INOCORRÊNCIA, EM TAL HIPÓTESE, DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - A EFICÁCIA VINCULANTE, NO PROCESSO DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, NÃO SE ESTENDE AO PODER LEGISLATIVO. - A mera instauração do processo de controle normativo abstrato não se reveste, só por si, de efeitos inibitórios das atividades normativas do Poder Legislativo, que não fica impossibilitado, por isso mesmo, de revogar, enquanto pendente a respectiva ação direta, a própria lei objeto de impugnação perante o Supremo Tribunal, podendo, até mesmo, reeditar o diploma anteriormente pronunciado inconstitucional, eis que não se estende,

o Parlamento, a eficácia vinculante que resulta, naturalmente, da própria declaração de inconstitucionalidade proferida em sede concentrada. COTEJO ENTRE LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL E LEI COMPLEMENTAR NACIONAL -INOCORRÊNCIA DE OFENSA MERAMENTE REFLEXA - A USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA, QUANDO PRATICADA POR QUALQUER DAS PESSOAS ESTATAIS, QUALIFICA-SE COMO ATO DE TRANSGRESSÃO CONSTITUCIONAL. - A Constituição da República, nos casos de competência concorrente (CF, art. 24), estabeleceu verdadeira situação de condomínio legislativo entre a União Federal, os Estados-membros e o Distrito Federal (RAUL MACHADO HORTA,"Estudos de Direito Constitucional", p. 366, item n. 2, 1995, Del Rey), daí resultando clara repartição vertical de competências normativas entre essas pessoas estatais, cabendo, à União, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, § 1º), e, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24, § 2º). Doutrina. Precedentes. - Se é certo, de um lado, que, nas hipóteses referidas no art. 24 da Constituição, a União Federal não dispõe de

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poderes ilimitados que lhe permitam transpor o âmbito das normas gerais, para, assim, invadir, de modo inconstitucional, a esfera de competência normativa dos Estados-membros, não é menos exato, de outro, que o Estado-membro, em existindo normas gerais veiculadas em leis nacionais (como a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública, consubstanciada na Lei Complementar nº 80/94), não pode ultrapassar os limites da competência meramente suplementar, pois, se tal ocorrer, o diploma legislativo estadual incidirá, diretamente, no vício da inconstitucionalidade. A edição, por determinado Estado membro, de lei que contrarie, frontalmente, critérios mínimos legitimamente veiculados, em sede de normas gerais, pela União Federal ofende, de modo direto, o texto da Carta Política. Precedentes. ORGANIZAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NOS ESTADOS-MEMBROS - ESTABELECIMENTO, PELA UNIÃO FEDERAL, MEDIANTE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL, DE REQUISITOS MÍNIMOS PARA INVESTIDURA NOS CARGOS DE DEFENSOR PÚBLICO-GERAL, DE SEU SUBSTITUTO E DO CORREGEDOR-GERAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DOS ESTADOS-MEMBROS - NORMAS GERAIS, QUE, EDITADAS PELA UNIÃO FEDERAL, NO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NÃO PODEM SER DESRESPEITADAS PELO ESTADO-MEMBRO - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL QUE FIXA CRITÉRIOS DIVERSOS - INCONSTITUCIONALIDADE. - Os Estadosmembros e o Distrito Federal não podem, mediante legislação autônoma, agindo "ultra vires", transgredir a legislação fundamental ou de princípios que a União Federal fez editar no desempenho legítimo de sua competência constitucional, e de cujo exercício deriva o poder de fixar, validamente, diretrizes e bases gerais pertinentes a determinada matéria ou a certa Instituição, como a organização e a estruturação, no plano local, da Defensoria Pública. - É inconstitucional lei complementar estadual, que, ao fixar critérios destinados a definir a escolha do Defensor Público-Geral do Estado e demais agentes integrantes da Administração Superior da Defensoria Pública local, não observa as normas de caráter geral, institutivas da

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legislação fundamental ou de princípios, prévia e validamente estipuladas em lei complementar nacional que a União Federal fez editar com apoio no legítimo exercício de sua competência concorrente. OUTORGA, AO DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO, DE "NÍVEL EQUIVALENTE AO DE SECRETÁRIO DE ESTADO". - A mera equiparação de altos servidores públicos estaduais, como o Defensor Público-Geral do Estado, a Secretário de Estado, com equivalência de tratamento, só se compreende pelo fato de tais agentes públicos, destinatários de referida equiparação, não ostentarem, eles próprios, a condição jurídico-administrativa de Secretário de Estado. - Conseqüente inocorrência do alegado cerceamento do poder de livre escolha, pelo Governador do Estado, dos seus Secretários estaduais, eis que o Defensor Público-Geral local - por constituir cargo privativo de membro da carreira - não é, efetivamente, não obstante essa equivalência funcional, Secretário de Estado. Aplicação, à espécie, de precedentes do Supremo Tribunal Federal. A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE "IN ABSTRACTO" E O EFEITO REPRISTINATÓRIO. - A declaração final de inconstitucionalidade, quando proferida em sede de fiscalização normativa abstrata, importa - considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 187/161-162 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 3.148/TO, Rel. Min. CELSO DE MELLO) - em restauração das normas estatais precedentemente revogadas pelo diploma normativo objeto do juízo de inconstitucionalidade, eis que o ato inconstitucional, por juridicamente inválido, não se reveste de qualquer carga de eficácia jurídica, mostrando-se incapaz, até mesmo, de revogar a legislação a ele anterior e com ele incompatível. Doutrina. Precedentes.”

No mesmo sentido:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. LEI PAULISTA. PROIBIÇÃO DE IMPORTAÇÃO, EXTRAÇÃO, BENEFICIAMENTO, COMERCIALIZAÇÃO, FABRICAÇÃO E INSTALAÇÃO DE

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PRODUTOS CONTENDO QUALQUER TIPO DE AMIANTO. GOVERNADOR DO ESTADO DE GOIÁS. LEGITIMIDADE ATIVA. INVASÃO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. 1. Lei editada pelo Governo do Estado de São Paulo. Ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado de Goiás. Amianto crisotila. Restrições à sua comercialização imposta pela legislação paulista, com evidentes reflexos na economia de Goiás, Estado onde está localizada a maior reserva natural do minério. Legitimidade ativa do Governador de Goiás para iniciar o processo de controle concentrado de constitucionalidade e pertinência temática. 2. Comercialização e extração de amianto. Vedação prevista na legislação do Estado de São Paulo. Comércio exterior, minas e recursos minerais. Legislação. Matéria de competência da União (CF, artigo 22, VIII e XIII). Invasão de competência legislativa pelo Estado-membro. Inconstitucionalidade. 3. Produção e consumo de produtos que utilizam amianto crisotila. Competência concorrente dos entes federados. Existência de norma federal em vigor a regulamentar o tema (Lei 9055/95). Conseqüência. Vício formal da lei paulista, por ser apenas de natureza supletiva (CF, artigo 24, §§ 1º e 4º) a competência estadual para editar normas gerais sobre a matéria. 4. Proteção e defesa da saúde pública e meio ambiente. Questão de interesse nacional. Legitimidade da regulamentação geral fixada no âmbito federal. Ausência de justificativa para tratamento particular e diferenciado pelo Estado de São Paulo. 5. Rotulagem com informações preventivas a respeito dos produtos que contenham amianto. Competência da União para legislar sobre comércio interestadual (CF, artigo 22, VIII). Extrapolação da competência concorrente prevista no inciso V do artigo 24 da Carta da Republica, por haver norma federal regulando a questão.” (ADI 2656, rel. min. Maurício Corrêa, DJ 1º.08.2003)

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMERCIALIZAÇÃO DE ÁGUA MINERAL. LEI MUNICIPAL. PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE. COMPETÊNCIA CONCORRENTE. INTERESSE LOCAL. EXISTÊNCIA DE LEI DE ÂMBITO NACIONAL SOBRE

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ADI 5356 / MS

O MESMO TEMA. CONTRARIEDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Lei Municipal n. 8.640/00, ao proibir a circulação de água mineral com teor de flúor acima de 0, 9 mg/l, pretendeu disciplinar sobre a proteção e defesa da saúde pública, competência legislativa concorrente, nos termos do disposto no art. 24, XII, da Constituição do Brasil. 2. É inconstitucional lei municipal que, na competência legislativa concorrente, utilize-se do argumento do interesse local para restringir ou ampliar as determinações contidas em texto normativo de âmbito nacional. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 596.489-AgR, rel. min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 20.11.2009)

Partindo dessa compreensão, Estados, Distrito Federal e Municípios, embora igualmente integrantes da República Federativa do Brasil, conforme comando normativo disposto no art. , da Constituição da República, têm suas respectivas competências sufragadas, assumindo um papel secundário na federação brasileira, contrariamente ao determinado pelo Texto Constitucional. Retira-se a possibilidade de que espaços sejam preenchidos para que seja atingido o interesse regional ou local. Reduzida a importância no exercício de suas competências, reduz-se também a efetividade deste exercício para o atendimento do bem comum.

Essa centralização, consoante argumentou o Ministro Luiz Fux na ADI 4.060, teria por fundamento o próprio Texto Constitucional, que concentrou diversas competências privativas no âmbito nacional e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que fazia uma "leitura excessivamente inflacionada das competências normativas da União". De fato, ainda de acordo com o voto do Ministro Luiz Fux, o recurso ao princípio da simetria fez, não raro, com que estruturas federais fossem mimetizadas pelos demais entes, às vezes de forma artificiosa.

A constatação dessa realidade não exime que também se investiguem as origens desse entendimento. Nesse sentido, poder-se-ia

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sustentar que a jurisprudência deste Tribunal manteve-se coerente com a defesa do federalismo brasileiro desde o início do controle de constitucionalidade de normas estaduais. É verdade que, como forma de reação à excessiva descentralização de competências promovida pela Constituição de 1891, a Constituição de 1934 previu uma forma de intervenção da União nos Estados federados. A intervenção, no entanto, não era justificada pela invasão de competência, mas pela afronta a princípios constitucionais sensíveis, nos moldes da intervenção hoje prevista pelo art. 34, VII, da Constituição Federal de 1988. O efetivo controle abstrato de constitucionalidade de normas estaduais só se tornou possível com o advento da Emenda 16, de 26.11.1965, cujo alcance foi paulatinamente determinado pela jurisprudência da Corte.

Nas Constituições de 1946 e 1967, a repartição constitucional de competências adotava técnica semelhante a que hoje é afeta aos arts. 22 e 24 da Constituição Federal de 1988. Havia, como hoje, matérias de competência expressa e privativa da União, como havia também matérias de competência concorrente. Nessas, a competência dos Estados era supletiva ou complementar (nos termos do art. 6º da Constituição de 1946 e do art. , § 2º, da Constituição de 1967). Com o advento da representação de inconstitucionalidade da lei em abstrato, o Tribunal passou a ser provocado a se pronunciar acerca do alcance da competência estadual e, em diversas situações, reconheceu que a competência concorrente significava que à União competiria o estabelecimento de regras gerais e aos Estados, a complementação dessas regras. Nesse sentido: RP 1.314, rel. min. Aldir Passarinho, Pleno, DJ 03.10.1986; RE 73.895, rel. min. Luiz Gallotti, DJ 01.12.1972; e RE 65.986, rel. min. Aliomar Baleeiro, DJ 22.08.1969.

Há que se registrar que a delimitação das competências federativas, tal qual desenhada pelo Supremo Tribunal Federal, acabou sendo amparada, expressamente, pelos parágrafos do art. 24 da Constituição Federal de 1988. Ao interpretar esses dispositivos, já sob a égide de nova

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Carta, o Supremo Tribunal reiteradamente aplicou as regras de soluções de antinomias previstas na atual Constituição. Nesse sentido: ADI 2.101-MC, rel. min. Maurício Corrêa, Pleno, DJ 28.04.2000 e ADI 2.606, rel. min. Maurício Corrêa, Pleno, DJ 07.02.2003.

A aplicação desses princípios, tal como delineada na prática da Corte, pode ser resumida nos termos em que se decidiu na ADI 3.813 (rel. min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 20.04.2015) e na ADI 2.656 (rel. min. Maurício Corrêa, Pleno, DJ 01.08.2003): havendo lei federal sobre determinada matéria não poderiam Estados e Municípios contrariarem seus dispositivos. Noutras palavras, a solução dos conflitos de competência federativa foi equacionada pela jurisprudência da Corte de modo semelhante ao que se fazia antes do advento do atual Texto Constitucional.

Há, no entanto, inegáveis diferenças entre o federalismo da Constituição de 1988 e o das que a antecederam. A primeira e talvez uma das mais fundamentais inovações foi a elevação do município a ente federativo. Como consequência da maior autonomia outorgada pela Carta, também se previu aos municípios um conjunto de competências próprias. Assim, além da distribuição expressa de competências e da competência concorrente, técnicas previstas tanto pela Constituição de 1946, quanto pela Constituição de 1967, o atual Texto previu competências residuais (para os Estados) e locais (para os municípios), competências comuns e competências complementares extensíveis aos municípios (art. 30, II, da Constituição Federal). O conjunto de novos entes e de novas formas de repartição dos poderes tem promovido relações de cooperação e coordenação entre os entes federativos, processo que a doutrina chamou de federalismo cooperativo. Se, de um lado, a Corte manteve a jurisprudência que aplicava sobre a extensão do federalismo brasileiro, de outro, não pôde explorar todas as inovações previstas pela Constituição de 1988.

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Seguindo ainda a introdução feita pelo Ministro Luiz Fux na ADI 4.060, é possível afirmar que o compartimento estanque de competências, técnica que, por excelência, era empregada pelas constituições anteriores, não é capaz de arrostar as dificuldades apresentadas por uma sociedade plural, adjetivo que, no limite, impossibilita que se sustente haver unidade no sistema jurídico (TEUBNER, Gunther; FISCHER-LESCANO, Andreas. Regime-Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentations of Global Law. Michigan Journal of International Law, v. 25, n. 4, 2004, p. 999-1046). Pense-se, por exemplo, no conflito entre o exercício da competência comum (proteção à saúde) e o da competência privativa (regulação de proteção mineral). O município, em nome do atendimento à saúde, adota procedimentos que impõe restrições à extração de determinado minério.

Em tais casos, é nítida a legitimidade para impor restrições em nome da proteção à saúde, mas os efeitos da regulação impõem consequências adversas aos que, sob a égide da legislação federal, já haviam adotado todas as cautelas necessárias. Sem, por ora, apontar uma solução para esse conflito, o exemplo indica uma segunda premissa que constitui a pré-compreensão que tenho sobre o federalismo: a pluralidade de regimes normativos não consegue se harmonizar apenas com as regras de competência expressa.

Assim, na monocrática que ora se submete a referendo, indiquei que (a) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal até o ‘estado da arte’ anterior optou por concentrar no ente federal as principais competências federativas, mas (b) é necessário explorar o alcance do federalismo cooperativo esboçado na Constituição de 1988, para enfrentar os problemas de aplicação que emergem do pluralismo.

A compreensão e recompreensão do federalismo pela Corte não podem ser emudecidas por interpretações fatalistas que neguem, de antemão, a ver o tema à luz de novas questões postas ao longo da

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diacrônica experiência constitucional. Nesse sentido, Roberto Mangabeira Unger foi preciso:

“Vivemos numa época em que a ideia de alternativas sociais corre o risco de ser desacreditada como uma ilusão romântica responsável por catástrofe histórica. (...) Devemos então redescobrir nas pequenas variações a que o pensamento jurídico tradicionalmente se prendeu os começos das alternativas maiores que não mais encontramos onde costumávamos procurar”. (UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. São Paulo: Boitempo, 2004. p.10).

Para desvelar o alcance do federalismo cooperativo na Constituição é preciso despir-se, como bem explica Unger, tanto do otimismo quanto do pessimismo dogmáticos, procurando o ajuste fino que pressupõe a identificação de zonas de coincidência entre as condições de progresso material e da liberação do indivíduo - em nossa leitura, inegáveis finalidades da ordem constitucional –, e que tem a ganhar com o aprendizado coletivo fornecido pela chave de leitura do experimentalismo democrático (UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. São Paulo: Boitempo, 2004. p. 16-17).

O caso dos autos

A controvérsia posta nestes autos está ligada a essas dificuldades. A questio iuris consiste em saber se os Estados podem, por meio de legislação específica, instituir regras que determinem às empresas operadoras do Serviço Móvel de Telefonia a instalação de equipamentos ou de solução tecnológica hábil a identificar e bloquear sinais de telecomunicações ou radiocomunicações nos estabelecimentos penitenciários, de modo a impedir a comunicação por telefones celulares em seu interior.

Posta a controvérsia nesses termos, surge inegável dificuldade de se

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resolver a lide. Isso porque se, de um lado, a Constituição estabelece competir privativamente à União legislar sobre telecomunicações (art. 22, IV), de outro, no âmbito da competência temática, materialmente todos o entes da federação devem zelar pela segurança pública (o que se extrai da leitura combinada do art. 23, I e do art. 144), ao passo que tanto a União, como Estados e Distrito Federal, têm competência para legislar sobre direito penitenciário e sobre a segurança do serviço fornecido no âmbito de proteção do direito do consumidor (art. 24, I e VIII, e art. 25, § 1º).

A dúvida reside em saber se o âmbito de abrangência da competência dos Estados para instituir normas sobre esses temas invade sobejamente a competência da União. As soluções que decorrem da interpretação dada pelo Requerente e pelas decisões anteriores desta Corte sobre o tema, com a devida vênia, parecem não ser suficientes para esse exame.

Com efeito, a repartição constitucional de competências, matéria afeta à organização do Estado, compreende, de acordo com o Texto Constitucional: o estabelecimento de competência material exclusiva da União (art. 21); competência legislativa privativa da União (art. 22); competência material comum entre União, Estados e Municípios (art. 23), competência concorrente (art. 24), incluindo, neste ponto, as dos Municípios (art. 30, II), competência residual dos Estados; e competência local dos municípios (art. 30, I).

Se entre as ações materiais previstas no âmbito da competência material, seja comum, seja exclusiva, inclui-se a de “legislar sobre”, então há possível conflito entre cada um dos regimes de competência. As regras oferecidas pela Constituição parecem emergir todas do âmbito territorial dos respectivos entes federativos. Assim, excetuando-se as competências exclusivas (art. 21) e privativas (arts. 22 e 30), as competências comum, concorrente e residual devem observar a regra de prevalência do interesse

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geral, para a União, regional, para os Estados, e local, para os Municípios. A diferença entre a comum e a concorrente reside no grau de autonomia atribuído ao ente. Daí falar-se em relações de cooperação, nos casos em que eles agem em igualdade de atribuições e tem autonomia uns em relação aos outros, e coordenação, quando a autonomia é mitigada por uma cadeia de responsabilidades.

Ocorre, no entanto, como já se aludiu aqui, que há espaços de indeterminação, nos quais os entes, embora sejam legitimados a agir com autonomia, podem sobrepor-se a áreas de competências de outros entes. Em situações como essa, a regra de circunscrever-se à territorialidade não satisfaz plenamente o conflito existente entre elas, pois é preciso, ainda, eleger, entre os entes envolvidos, qual circunscrição prevalecerá.

O princípio da subsidiariedade

P oder-se-ia, então, investigar se outra interpretação do Texto Constitucional faria emergir princípios que possam solucionar o conflito de competências entre os entes federativos. Seria possível, por exemplo, identificar uma linha de primazia entre os interesses envolvidos, ou, para utilizar uma linguagem mais próxima a do Direito Constitucional Comparado, seria possível sustentar haver uma subsidiariedade no direito brasileiro?

É preciso, porém, antes, advertir cautela: o recurso à experiência comparada nem sempre se revela mais apto à solução dos conflitos relativos ao federalismo, porque, como alerta Mark Tushnet, “o federalismo é um sistema no qual o pluralismo é acomodado porque os princípios de governo variam de lugar a lugar” (TUSHNET, Mark; JACKSON Vicki C. Comparative Constitutional Law. 3ª Ed. Saint Paul: Foundation Press University Casebook Series, 2014. p. 1158). Noutras palavras, porque as soluções políticas para a divisão espacial do poder são extremamente

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idiossincráticas, nem sempre o que é válido em determinado contexto pode ser empregado em outro.

Sem embargo, José Alfredo de Oliveira Baracho, em texto pioneiro sobre o princípio da subsidiariedade no direito brasileiro, sustentou que, de fato, em nome desse princípio, haveria uma primazia do interesse da localidade :

“O princípio da subsidiariedade mantém múltiplas implicações de ordem filosófica, política, jurídica, econômica, tanto na ordem jurídica interna, como na comunitária e internacional. Dentro das preocupações federativas, o Governo local deve assumir grande projeção, desde que sua efetivação, estrutura, quadros políticos, administrativos e econômicos que se projetam na globalidade dos entes da Federação. No exercício de suas atribuições, o governo das entidades federativas poderá promover ações que devem, pelo menos, mitigar a desigualdade social, criar condições de desenvolvimento e de qualidade de vida. A Administração pública de qualidade, comprometida com as necessidades sociais e aberta à participação solidária da sociedade, pode melhorar as entidades federativas e os municípios. A partir desse nível, concretiza-se, necessariamente a efetivação dos direitos humanos. A descentralização, nesse nível, deverá ser estímulo às liberdades, à criatividade, às iniciativas e à vitalidade das diversas legalidades, impulsionando novo tipo de crescimento e melhorias sociais. As burocracias centrais, de tendências autoritárias opõem-se, muitas vezes, às medidas descentralizadoras, contrariando as atribuições da sociedade e dos governos locais. O melhor clima das relações entre cidadãos e autoridades deve iniciar-se nos municípios, tendo em vista o conhecimento recíproco, facilitando o diagnóstico dos problemas sociais e a participação motivada e responsável dos grupos sociais na solução dos problemas, gerando confiança e credibilidade.” (BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, n. 35, 1995. p. 28-29).

É verdade que a positivação do conteúdo do princípio da

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subsidiariedade é mais conhecida no direito europeu, desde o Ato Único, de 14 de fevereiro de 1986, ao Tratado de Lisboa. No entanto, o também professor da Universidade Federal de Minas Gerais Raul Machado Horta, ao discorrer sobre esse princípio, defendeu que, no complexo feixe de competências criado pela Constituição de 1988, seria possível sustentar existir um princípio da subsidiariedade no direito brasileiro :

“A subsidiariedade incorpora na palavra a idéia de auxílio, de reforço, de subsidiário, de subsídio, de complementação, de supletividade. Na repartição de competências do federalismo brasileiro, a partir da Constituição Federal de 1934, a enumeração dos poderes legislativos da União se fez acompanhar da destinação aos Estadosmembros da legislação subsidiária, extraída de matérias originariamente atribuídas à União Federal. Na Constituição Federal de 1934, inaugurando a repartição subsidiária de competência legislativa, os Estados receberam competência privativa para elaborar leis supletivas ou complementares da legislação federal, em pressuposição da legislação estadual supletiva ou complementar, para atender peculiaridades locais e suprir lacunas ou deficiências da legislação federal. (Constituição de 1934, arts. , § 3º e 7º). A legislação estadual supletiva ou complementar corresponderia, no caso, aos critérios da realização suficiente ou da melhor realização, preconizados posteriormente pelo Tratado de Maastricht, para justificar a competência da Comunidade ou dos Estados-membros, no Direito Comunitário europeu. A regra da legislação estadual supletiva ou complementar reproduziu-se na Constituição de 1946 (art. 6º), formada com as matérias da competência legislativa da União, na relação de subsidiariedade, supletividade ou complementariedade, técnica, também, adotadas, na Constituição de 1967, particularizada na competência para legislar supletivamente. (Constituição de 1967, art. , § 2º). É na repartição de competências da Constituição Federal de 1988 que se localiza a forma mais avançada da inclusão da subsidiariedade em texto constitucional brasileiro. Mantendo os poderes enumerados da União nos domínios da competência geral (art. 21, I até XXV) e da competência privativa (art. 22, I até XXIX), a Constituição abandonou o estilo abreviado e lacônico da remissão,

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condensada no espaço acanhado do parágrafo de artigo principal, para conferir autonomia e espaço próprio ao que anteriormente permanecia comprimido na referência da legislação complementar e supletiva (Constituições de 1934 e 1946) ou apenas supletiva (Constituição de 1967). A legislação complementar e supletiva adquiriu novas dimensões, formais e materiais, no plano da competência concorrente, abrigando a União, os Estado e o Distrito Federal, tendo por objeto a produção de normas do direito tributário, do direito financeiro, do direito penitenciário, do direito econômico, do direito urbanístico, de produção e consumo, proteção do meio ambiente, do patrimônio histórico, cultural, cultural paisagístico, procedimentos em matéria processual, processo do juizado de pequenas causas, educação, cultura, ensino e desporto, previdência social, proteção e defesa da saúde, responsabilidade por dano ao meio ambiente e ao consumidor, proteção à infância e à juventude, organização, garantias direitos e deveres das polícias civis, proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência. (...). No federalismo contemporâneo, a legislação concorrente tornou-se o domínio predileto para o desenvolvimento e ampliação dos poderes legislativos do Estado-membro e do Município, em território comum

o da União, desfazendo a tendência centralizadora do federalismo centrípeto, para explorar, em profundidade, as perspectivas do federalismo cooperativo e de equilíbrio. ” (HORTA, Raul Machado. Federalismo e o Princípio da Subsidiariedade, Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, n. 9, Belo Horizonte, 2003. p. 13-29).

A mera referência à existência do princípio da subsidiariedade e a seu acolhimento pela Constituição da República não indica qual deve ser o conteúdo a ele atribuído, nem qual a extensão de sua aplicação. A alusão ao federalismo europeu, no entanto, é importante para resgatar a interpretação que a União Europeia tem feito acerca do princípio da subsidiariedade.

Ao se sustentar a existência de um princípio da subsidiariedade no

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âmbito do federalismo brasileiro, é possível retomar a aplicação que foi formulada nos tratados da União Europeia para o contexto nacional, não porque é lícito à Corte realizar um transplante de normas ou um constitutional borrowing sem mediações, mas porque, na medida em que a experiência comparada faz uso de um princípio geral do direito, tal qual aqui retratado, também no Brasil seria possível aplicá-lo . Nesse sentido:

”O federalismo é um sistema no qual uma Constituição ou outros acordos fundamentais definem os poderes que os governos central, nacional ou subnacional possuem e cuja distribuição de autoridade somente pode ser modificada por emenda constitucional. Não obstante os métodos de emenda constitucional variem, eles não podem incluir a mudança tão somente pela opção do processo nacional ordinário de tomada de decisão, tipicamente majoritário. A subsidiariedade não é comumente referida como uma forma institucional, mas sim como um princípio. De acordo com o princípio da subsidiariedade, o poder sobre determinada matéria deve ser exercido pelo nível governamental que pode exercê-lo de forma mais apropriada ou eficiente, sujeito ao adequado controle majoritário"(Tradução livre de: TUSHNET, Mark. Federalism and Liberalism. 4 Cardozo Journal of International and Comparative Law, n. 329, Nova York, 1996).

Como, então, se substancializa a preferência dada ao ente que de forma “mais apropriada” ou “mais eficiente” exerce os poderes de governo? George Bermann afirma que, na União Europeia, a subsidiariedade funciona de quatro formas diferentes (BERMANN, George. Taking Subsidiarity Seriously: Federalism in the European Community and the United States, Columbia Law Review, n. 332, Nova York, 1994). A primeira é legislativa: cada ente integrante da unidade política pode determinar se a lei ou ato elaborado adequa-se ao princípio. Em segundo lugar, caso haja dúvida acerca do alcance da aplicação do princípio, deve-se adotar uma interpretação que seja mais favorável a ele. Em terceiro, o princípio é cláusula de controle de

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legalidade das normas editadas pela União. Finalmente, a subsidiariedade serve também de garantia para que os entes integrantes da unidade política tenham segurança de que sua autonomia será respeitada.

Esses elementos de concretização do princípio balizam, como recentemente sustentou Robert Schütze (SCHÜTZE, Robert, Subsidiarity after Lisbon: Reiforcing the Safeguards of Federalism?, Cambridge Law Journal, v. 68, n. 3, Cambridge, Novembro 2009. p. 525-536), uma visão procedimental do princípio que chegou a ser albergada pelo Protocolo de Amsterdam, o qual, em seus primeiros artigos, o explicita:

“(1) No exercício da sua competência, cada Instituição assegurará a observância do princípio da subsidiariedade. Cada Instituição assegurará igualmente a observância do princípio da proporcionalidade, de acordo com o qual a acção da Comunidade não deve exceder o necessário para atingir os objectivos do Tratado.

(2) A aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade respeitará as disposições gerais e os objectivos do Tratado, nomeadamente no que se refere à manutenção integral do acervo comunitário e ao equilíbrio institucional; a aplicação daqueles princípios não afectará os princípios definidos pelo Tribunal de Justiça quanto à relação entre o direito nacional e o direito comunitário e deve ter em conta o disposto no nº 4 do artigo F do Tratado da União Europeia, segundo o qual a União se dotará «dos meios necessários para atingir os seus objectivos e realizar com êxito as suas políticas».

(3) O princípio da subsidiariedade não põe em causa as competências conferidas à Comunidade Europeia pelo Tratado, tal como interpretados pelo Tribunal de Justiça. Os critérios enunciados no segundo parágrafo do artigo 3º-B do Tratado dizem respeito aos domínios em que a Comunidade não tem competência exclusiva. O princípio da subsidiariedade dá uma orientação sobre o modo como essas competências devem ser exercidas no plano comunitário. A subsidiariedade constitui um conceito dinâmico que deve ser aplicado à luz dos objectivos enunciados no Tratado. Permite alargar a acção da

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Comunidade, dentro dos limites das suas competências, se as circunstâncias o exigirem e, inversamente, limitar ou pôr termo a essa acção quando esta deixe de se justificar.

(4) Em relação a qualquer proposta de texto legislativo comunitário, os motivos em que esta se baseia serão tornados expressos de modo a demonstrar que obedece aos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade; as razões que permitam concluir que um determinado objectivo da Comunidade pode ser alcançado mais adequadamente ao nível comunitário devem ser corroboradas por indicadores qualitativos e, sempre que possível, quantitativos.”

Como se observa da leitura do texto, o aspecto formal do princípio é destinado sobretudo aos poderes legislativos, pois exige que se deem razões, se possíveis quantitativas, para demonstrar que a legislação deve ser editada de modo uniforme pelo ente maior. Essa procedimentalização, por sua vez, transmuda o enfoque a ser dado pelo Poder Judiciário: ao invés de se investigar qual competência o ente detém, perquire-se como deve exercê-la. É nesse ponto que, na União Europeia, a prática judicial tem acolhido o princípio da proporcionalidade, cuja previsão também consta do Protocolo de Amsterdam. Noutras palavras, a exclusividade da distribuição de competências não decorre da interpretação do conteúdo do tema, mas da forma de se exercer a competência sobre ele, pois, a depender do bem protegido, é possível excluir a competência normativa dos demais entes . Por isso:

“O princípio da subsidiariedade irá, portanto, questionar se o legislador europeu desnecessariamente restringiu a autonomia nacional. Uma análise de subsidiariedade que não questione a proporcionalidade federal de uma legislação europeia é fadada a ser um formalismo vazio. A subsidiariedade adequadamente compreendida é proporcionalidade federal” (Tradução livre de: SCHÜTZE, Robert, Subsidiarity after Lisbon: Reiforcing the Safeguards of Federalism?, Cambridge Law Journal, v. 68, n. 3, Cambridge,

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Novembro 2009. p. 533).

Assim, no sistema europeu, a subsidiariedade é complementada pela proporcionalidade. Nesse sentido, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou, em obra doutrinária, que o apontado sucesso de empreendimento federalista europeu poderia ser resultado “da adoção de dois princípios fundamentais: o da subsidiariedade e o da proporcionalidade. Consoante o primeiro, o ente político maior deve deixar para o menor tudo aquilo que este puder fazer com maior economia e eficácia. De acordo com o segundo, é preciso, sempre, respeitar uma rigorosa adequação entre meios e fins.” (LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Considerações sobre o federalismo brasileiro, Revista Justiça e Cidadania, n. 157, Setembro de 2013).

Há, portanto, certa indistinção entre os dois princípios, mas, novamente citando Schütze, seria possível definir os respectivos âmbitos de atuação da seguinte maneira: “o princípio da subsidiariedade examina se a lei comunitária desproporcionalmente restringe a autonomia nacional e se a proporcionalidade indica que a lei comunitária desnecessariamente interferiu em valores liberais” (SCHÜTZE, Robert, Subsidiarity after Lisbon: Reiforcing the Safeguards of Federalism?, Cambridge Law Journal, v. 68, n. 3, Cambridge, 2009. p. 533).

É preciso, neste ponto, restringir, também, o alcance do conceito de proporcionalidade. É comum, especialmente, na jurisprudência desta Corte, que o princípio tenha sido usado para fazer uma ponderação entre valores constitucionais. O Tribunal, contudo, ainda, deve enfrentar de modo mais incisivo o alcance desse princípio, levando em conta, que, na ponderação de direitos fundamentais, a proporcionalidade não contribui para esclarecer o sentido dos direitos em conflito:

“O problema com a retórica do balanceamento no contexto da proporcionalidade é que ele obscurece as considerações morais que estão no coração das questões envolvendo direitos humanos e,

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portanto, ela priva a sociedade de um discurso moral que é indispensável. É possível que nossos juízes estejam preocupados com desacordos morais e essa seja a razão pela qual eles tentem evitar os argumentos morais revestindo o seu raciocínio com linguagem neutra. Entretanto, a melhor forma de solucionar nossos desacordos é revelálos e abertamente debatê-los.” (Tradução livre de: TSAKYRAKIS, Stavros. Proportionality: An assault on human rights? International Journal of Constitutional Law, v. 7, n. 3, Cambridge, 2009. p. 493)

A proporcionalidade, entretanto, como teste de razoabilidade para soluções de problemas envolvendo competência parece ter nítida orientação constitucional, porquanto não difere, a não ser em grau, do controle judicial sobre regulamentos administrativos, tal como, por exemplo, formulado no teste Wednesbury (Associated Provicial Picture House Ltd. v Wednesbury Corporation, [1948], 1 KB 223) de razoabilidade:

“Quando o TJUE interpreta o princípio da proporcionalidade em algumas áreas de um modo que é mais próximo da compreensão ordinária do teste de razoabilidade Wednesbury do que da compreensão ordinária do princípio da proporcionalidade, isso não tem que ser problemático para as partes envolvidas, desde que a corte seja consistente em sua aplicação do princípio. Todavia, o fato de que a corte está fazendo referência ao princípio da proporcionalidade quando na realidade está utilizando o teste de razoabilidade pode encobrir as realidades legal e constitucional e, consequentemente, é problemática se se percebe a legitimidade em uma perspectiva mais ampla”. (Tradução livre de: HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law, European Law Journal, v. 16, n. 2, março 2010, p. 185).

O teste de razoabilidade, por sua vez, está a exigir que se examinem as razões que levaram o legislador a adotar determinado regulamento. Consiste, portanto, em avaliar se as razões necessárias para a conclusão a que chegou foram levadas em conta ou se optou-se por motivos que não

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poderiam ter sido considerados. Interpretando os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade nesses termos, seria possível, então, superar o conteúdo meramente formal do princípio e reconhecer um aspecto material, consubstanciado, à semelhança do direito norteamericano, numa presunção de autonomia a favor dos entes menores (presumption against pre-emption), para a edição de leis que resguardem seus interesses. Assim, apenas quando a lei federal claramente indicar que os efeitos de sua aplicação devem ser suportados pelos entes menores (clear statement rule), seria possível afastar a presunção de que, no âmbito regional, determinado tema deve ser disciplinado pelo ente maior.

A aplicação desse entendimento às competências concorrentes pode mostrar-se extremamente vantajosa para melhor delimitar qual deve ser o sentido dos termos geral, residual, local, complementar e suplementar. No entanto, para o caso dos autos a discussão envolve, ainda, a disputa de sentido desses conceitos quando se opõem às competências expressas da União, de Estados e de Municípios. Nessas hipóteses, é necessário não apenas que a legislação federal abstenha-se de intervir desproporcionalmente nas competências locais, como também que, no exercício das competências concorrentes, a interferência das legislações locais na regulamentação federal não desnature a restrição claramente indicada por ela.

Os Estados-membros deveriam servir como verdadeiros laboratórios legislativos , ou seja, como espacialidades em que se possibilita a procura de novas ideias sociais, políticas e econômicas, sempre na busca de soluções mais adequadas para os seus problemas peculiares e, eventualmente, tais resoluções serem passíveis de incorporação mais tarde por outros Estados ou até mesmo pela União em caso de êxito.

Essa leitura está afinada com a reorientação de práticas e atitudes

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dadas pelo experimentalismo democrático em sua tríplice importância:

“Para o experimentalismo democrático, a política transformadora tem importância que se desdobra em três aspectos. Primeiramente, como modelo para o próximo passo. Em segundo lugar, como prática que precisa ser generalizada na vida social, se realmente pretendemos tornar nossas sociedades mais democráticas e mais experimentais. E por fim, como um modo de se outorgar efeito prático para nossas próprias verdades, na perspectiva de que excedemos incomensuravelmente poderes de compressão, invenção e concatenação, em relação a todos os sistemas sociais e culturais já criados ou passíveis de desenvolvimento”. (UNGER, Roberto Mangabeira. Necessidades Falsas. São Paulo: Boitempo, 2005. p. 24).

Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto corroboram o mesmo posicionamento quanto aos laboratórios legislativos:

“Ao invés de assumir os riscos envolvidos nas grandes apostas de reforma global das instituições nacionais, como tem sido feito, talvez seja melhor experimentá-las no plano local de governo. A aplicação de novas ideias ou arranjos políticos em algum estado ou município precursor pode servir como teste. É claro que muitas experiências podem dar errado, mas os riscos para a sociedade são menores do que quando se pretende realizar reformar nacionais de um só golpe. Não por outra razão, o Juiz Louis Brandeis, da Suprema Corte norte-americana, chamou os governos estaduais de ‘laboratórios da democracia’: ‘É um dos felizes incidentes do sistema federal que um único e corajoso Estado possa, se os seus cidadãos escolherem, servir de laboratório; e tentar experimentos econômicos e sociais sem risco para o resto do país’.” (SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 335).

O Ministro Gilmar Mendes citou no decorrer de seu voto na ADI 4.060/SC, anteriormente mencionada, que “O próprio professor Konrad

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Hesse, chamando atenção para o modelo alemão, dizia: legislar sobre normas gerais não pode permitir que a União use dessa competência de forma exaustiva. E tem de deixar competência substancial para o estado-membro”. Ou seja, é necessário deixar esse espaço para que experimentos institucionais sejam realizados, com base na vivência local (inclusive como estímulo) para que dessa forma sirva futuramente para a expansão desses modelos, se for o caso.

Nessa mesma toada, em Parecer da Procuradoria-Geral da República, a Dra. Deborah Duprat, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.937, dirigida contra a Lei nº 12.684/2007 do Estado de São Paulo, que proibiu naquele Estado, o uso de “produtos, materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto ou outros minerais que, acidentalmente, tenham fibras de amianto em sua composição” novamente coloca-se em voga a relevância dos laboratórios legislativos:

“É preciso, portanto, assegurar aos Estados certa dose de criação e experimentação legislativa, para que não figurem como meros espectadores do processo decisório, em detrimento do componente democrático da federação”.

(...)

“De resto, no que diz com a iniciativa privativa de outros Poderes para o processo legislativo – que é a questão que imediatamente interessa – é possível e desejável acreditar na criatividade legislativa dos Estados, que eventualmente poderiam, preservando a ratio dessa providência, engendrar modelos de cooperação legislativa diversos do federal, talvez até mais céleres, com maior participação popular. Doutrina e jurisprudência norteamericana entendem que os Estados-membros devem servir como “laboratórios legislativos” na procura de novas ideias sociais, políticas e econômicas, que possam solucionar de forma mais adequada os seus próprios problemas, e por outro lado, eventualmente ser incorporadas mais tarde pela União em caso de êxito”.

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ADI 5356 / MS

O Parecer remonta ao julgamento da Representação 1.153 (RTJ 115/1008), no Caso dos Agrotóxicos ou do DDT, onde o Ministro Francisco Rezek observou que “Seria flagrante despropósito, contudo, entender que as normas federais estabelecem limites máximos à proteção da saúde, quando na realidade essas normas constituem um piso, a partir do qual cada Estado desdobrará, na conformidade de suas condições e interesses próprios, o patrimônio legislativo. Não há como conceber possa a União, valendo-se da regra que permite estabelecer normas de defesa e proteção da saúde, fixar limites a esse empenho protetivo – porventura mais firme em algumas unidades da federação – em nome da salvaguarda de outros valores, de outros bens jurídicos que não a própria saúde. Assim, neste exato domínio, jamais poderia reputar-se ofensivo à Constituição a lei estadual que multiplicasse as cautelas e os métodos de defesa da saúde, salvo quando ofensiva a outra norma constitucional, concebida para preservar valor jurídico diverso”.

Além disso, o referido Parecer cita o entendimento reafirmado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, quando do julgamento da liminar da ADI supracitada:

“Como argumento final, tenho defendido não apenas em sede acadêmica, mas também em algumas decisões que proferi já na corte estadual a que pertenci, como também tive oportunidade de manifestar esse entendimento nessa Suprema Corte, no sentido de que, em matéria de proteção ao meio ambiente e em matéria de defesa da saúde pública, nada impede que a legislação estadual e a legislação municipal sejam mais restritivas do que a legislação da União e a legislação do próprio Estado, em se tratando dos municípios”.

Corroborando com esse entendimento, é de se destacar a lição de Leonardo Martins, apontando que:

“O que se pretende destacar, portanto, é que antes de ser visto como um fim em si mesmo o federalismo deve garantir, a um só tempo, o direito à diferença e à participação de todos na vontade central.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 102

ADI 5356 / MS

Adotar a forma federativa, pois, não significa impor a estrutura administrativo-organizacional do ente central às entidades parciais. Constitui, sim, garantir que em determinados espaços os estadosmembros possam agir com determinada margem de liberdade de conformação, sem que disso se depreenda qualquer prejuízo à união indissolúvel pré-concebida. Em um país de dimensões continentais, em que cada estado possui necessidades sócio econômicas diversas, e que há enorme variedade cultural, atribuir uma leitura centralizadora

o modelo federativo significa afastar a possibilidade do direito de reduzir as desigualdades sociais e regionais”. (MARTINS, Leonardo. Limites ao princípio da simetria constitucional. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel e BINENBOJM, Gustavo (Coords.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 690).

As transformações sociais mudam, por consequência, as concepções do Estado, inclusive no tocante à sua estruturação, atingindo também a repartição de competências. Determinando-se a igualdade e equilíbrio entre os entes, a Constituição ressalta a necessidade de maximização do exercício destas competências para que o Estado cumpra seu desiderato de pacificação e satisfação social. É este novo olhar que se propõe a partir da nova ordem inaugurada pela Constituição Federal de 1988. Um olhar voltado para a otimização da cooperação entre os entes federados; um olhar voltado para a maximização do conteúdo normativo dos direitos fundamentais; um olhar voltado para o respeito e efetividade do pluralismo com marca característica de um Estado Federado . Exemplo desta nova concepção é extraído da leitura do acórdão proferido no RE 423.560:

“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BRUMADINHO-MG. VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE PARENTES DO PREFEITO, VICE-PREFEITO, VEREADORES E OCUPANTES

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 102

ADI 5356 / MS

DE CARGOS EM COMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. A Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o art. 37, XXI da Constituição, assegurando “a igualdade de condições de todos os concorrentes”. Precedentes. Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal. A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido. ” (RE 423.560, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.06.2012)

E também:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. LEI 1.179/94, DO ESTADO DE SANTA CATARINA, QUE DISPÕE SOBRE BENEFICIAMENTO DE LEITE DE CABRA. COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 102

ADI 5356 / MS

DEFESA E PROTEÇÃO DA SAÚDE. ART. 24, XII, §§ 1º E 2º, DA CONSTITUIÇÃO. I. A competência dos Estados para legislar sobre a proteção e defesa da saúde é concorrente à União e, nesse âmbito, a União deve limitar-se a editar normas gerais, conforme o artigo 24, XII, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal. II. Não usurpa competência da União lei estadual que dispõe sobre o beneficiamento de leite de cabra em condições artesanais. III. Ação direta julgada improcedente para declarar a constitucionalidade da Lei catarinense 1.179/94.” (ADI 1278, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe 1º.06.2007)

Uma sociedade plural se caracteriza pela diversidade; diversidade essa facilmente extraível da realidade continental do território brasileiro. São florestas tropicais, quilômetros de cerrado, de caatinga, e de diferentes formações vegetais. Diversidade extraível ainda da pluralidade da formação do povo brasileiro, a partir de diferentes culturas de povos, tanto os originários quanto aqueles que para cá imigraram e se integraram e se miscigenaram. Há diversas crenças religiosas, filosóficas e políticas em constante dialeticidade neste Estado soberano. Multiplicamse interesses a serem conjugados a partir da ótica oferecida pela Constituição de 1988 e, nesta perspectiva, é preciso alargar a leitura ou realizar uma nova leitura do federalismo brasileiro a partir da Constituição Cidadã. Se o Estado é plural, não é possível a centralização de competências em um único ente em detrimento de interesses locais e regionais que se destaquem do âmbito de abrangência das normas gerais.

Portanto, observa-se que a federação brasileira ainda se revela altamente centralizada, inclusive com uma relação nem sempre de harmonia entre a unidade nacional e a autonomia local. Ocorre que a federação não pode ser vista como uma entidade abstrata: ela é, em verdade, modelada em determinados momentos históricos.

Gilberto Bercovici chama atenção para o quesito da mutabilidade presente no federalismo:

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 102

ADI 5356 / MS

“O federalismo é um instrumento de integração, sendo, inclusive, essencial para a configuração do espaço econômico: afinal, a unificação do espaço econômico é uma garantia da unidade nacional. Não basta ao sistema federal estabelecer algumas regras simples e duradouras sobre repartição de competências e rendas. Constantemente, são necessárias mudanças para manter ou recuperar o equilíbrio entre todos os integrantes da federação”. (BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades Regionais, Estado e Constituição. São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 241.)

Bercovici sustenta que o federalismo cooperativo, que aparece expressamente na redação da Constituição de 1988, é ainda altamente teórico:

“(...) a prática do federalismo sob a Constituição de 1988 tem sido bem diversa do previsto no texto constitucional. Um exemplo, consequência direta da falta de uma política nacional de desenvolvimento, é a guerra fiscal, travada entre os Estados para a atração de novas indústrias”. (BERCOVICI, Gilberto. Dilemas do Estado Federal Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 95-96).

Diante disso, um novo olhar, como exige o federalismo cooperativo presente na Constituição da República de 1988, é o que proponho.

A aplicação do princípio da subsidiariedade ao caso dos autos

Finalmente, se é possível descrever o princípio da subsidiariedade nos termos da argumentação aqui formulada, então é possível indicar, seguindo o magistério de Raul Machado Horta, que, na subsidiariedade, estão os critérios da realização suficiente e da melhor realização, termos que, em verdade, apenas explicitam a proporcionalidade, entendida como presumption against pre-emption e clear statement rule .

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 102

ADI 5356 / MS

Compulsando todos os argumentos postos, não parece se tratar de uma discussão acerca da iniciativa legislativa da União para a regulamentação das telecomunicações. Isso é evidente e se extrai sem grande esforço interpretativo da simples leitura do disposto no art. 22, IV, da Constituição República.

Tendo isso em mira, fica fácil vislumbrar que os contratos de concessão entre União e operadoras deverão seguir os padrões definidos pelo ente federal. Vale dizer, apenas as afiliadas da associação requerente detém o conhecimento tecnológico específico para a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, conforme se extrai do art. 60, § 1º, da Lei 9.472/1997.

Todavia, muito embora seja a União competente para legislar sobre telecomunicações, seria simplesmente inconstitucional que o efeito da legislação pudesse aniquilar totalmente a competência dos Estados para tratar de temas que, não obstante ligados a elementos oriundos das telecomunicações, não atinjam o núcleo duro desta matéria, como na hipótese da legislação sobre segurança pública, direito penitenciário e consumo.

Ressalto, nesse sentido, que os precedentes invocados pela Requerente não se assemelham à matéria veiculada nestes autos, visto que em muitos deles há, de fato, controvérsia sobre o serviço de telecomunicações em si, ou seja, sobre aquilo que é realmente de competência da União nos termos do art. 22, IV, da Constituição da República. É o que se verifica, a título ilustrativo, na ADI 4.649, Rel. Min. Dias Toffoli, que trata de lei que previa a possibilidade de acúmulo das franquias de minutos mensais e transferência de minutos não utilizados para os meses subsequentes.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 102

ADI 5356 / MS

Ao contrário, a presente controvérsia deve ser vista sob a ótica da segurança pública (art. 144) e do direito penitenciário (art. 24, I), matérias de competência dos Estados, bem como à luz da legislação sobre consumo (art. 24, V) no tocante à exigência de fornecimento com segurança do serviço prestado pelas operadoras de telefonia móvel .

As restrições, evidentemente, não poderiam infringir materialmente normas constitucionais, excetuadas essas hipóteses, porém, inexiste impedimento de ordem formal para que o façam. Frise-se, uma vez mais, a principal consequência advinda do reconhecimento do princípio da subsidiariedade no direito brasileiro: a inconstitucionalidade formal de normas estaduais, municipais ou distritais por usurpação de competência da União só ocorre se a norma impugnada legislar de forma autônoma sobre matéria idêntica. Se, no entanto, o exercício da competência decorrer da coordenação (art. 24 da Constituição Federal) ou da cooperação (art. 23), a violação formal exige ofensa à subsidiariedade. Não é disso, todavia, que cuida a hipótese dos autos e, por essa razão, resta evidente que inconstitucionalidade não há.

No tocante ao direito penitenciário, o art. 24, I, da Constituição Federal confere competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre o tema. Nessa perspectiva, cabe à União a edição de normas gerais, podendo os Estados e Distrito Federal legislar de forma plena na ausência de lei federal, conforme se depreende dos parágrafos do dispositivo citado. Neste sentido, confira-se: ADI 3916, rel. min. Eros Grau, DJe 14.05.2010.

Até o momento, para além das tipificações criminais previstas nos arts. 319-A e 349-A do Código Penal (incluídos pela Lei nº 11.466/2007), a legislação nacional apenas prevê como falta grave do condenado a posse, a utilização ou o fornecimento de aparelho telefônico (art. 50, VII, da Lei nº 7.210/1984), bem como a necessidade de que se façam presentes nos estabelecimentos penitenciários bloqueadores de telecomunicações (art.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 102

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4º da Lei nº 10.792/2003), quedando-se silente sobre outros aspectos referentes ao uso dos aparelhos celulares ou chips no interior dos estabelecimentos penitenciários.

Conforme salientei na decisão monocrática que proferi, há um vácuo normativo que pode e deve sim ser completado pelo Estado federado. Ressalte-se que o direito penitenciário engloba padrões de conduta dirigidos aos sistemas prisionais, ou, em outros termos, nos sistemas de cumprimento da pena. E neste ponto o art. , da Lei 7.210/1984 dispõe :

“Art. 4º O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança.”

Na exposição de motivos do projeto legislativo que culminou na edição da Lei de Execução Penal, consignou-se a necessária participação da comunidade. Confira-se:

“24. Nenhum programa destinado a enfrentar os problemas referentes ao delito, ao delinqüente e à pena se completaria sem o indispensável e contínuo apoio comunitário.

25. Muito além da passividade ou da ausência de reação quanto às vítimas mortas ou traumatizadas, a comunidade participa ativamente do procedimento da execução, quer através de um Conselho, quer através das pessoas jurídicas ou naturais que assistem ou fiscalizam não somente as reações penais em meios fechados (penas privativas da liberdade e medida de segurança detentiva) como também em meio livre (pena de multa e penas restritivas de direitos).” (Extraído de KUEHNE, Maurício. Lei de Execução Penal Anotada. 12ª Ed. Curitiba: Juruá, 2014. p. 55)

Conclui-se, assim, que ao se referir a Estado em seu art. 4º, a Lei compreende todos os entes federados sem distinção, conclamando a sociedade a participar da adequação do cumprimento de pena aos princípios constitucionais.

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Resgato uma vez mais o ponto: a questão constitucional em discussão somente pode ser desvelada em sua completude e complexidade quando posta em análise sob as lentes do federalismo, do direito penitenciário, da segurança pública e da segurança do serviço no âmbito da proteção do direito do consumidor de telefonia móvel.

Dessa forma, não se limita à singela discussão sobre a competência legiferante privativa da União sobre o importante tema das telecomunicações.

O setor é dotado de uma complexa e importante sistemática regulatória, que, como é sabido, diz respeito à prestação de serviço público primordial para o desenvolvimento nacional no bojo da interconectada sociedade contemporânea.

Não se ignora que em decorrência de sua relevância foram instituídos por lei fundos públicos tais como o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST), criado pela Lei Federal nº 9.998/2000), teleologicamente destinado a propiciar recursos para cobrir a parcela do custo do cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações.

Perceba-se que para além das diretas conexões com o direito penitenciário delineadas neste voto, as telecomunicações possuem outros importantes pontos de contato com a questão da segurança pública, o que é evidenciado pela própria Lei do FUST ao elencar, entre os objetivos da aplicação de seus recursos, a implantação de acessos individuais para órgãos de segurança pública (art. 5º, X).

As telecomunicações, no entanto, não constituem o cerne da discussão dos autos, em que a legislação impugnada versa sobre direito penitenciário e a segurança pública.

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Ao discorrer sobre esta última, Cláudio Pereira de Souza Neto afirma:

“A constitucionalização traz importantes conseqüências para a legitimação da atuação estatal na formulação e na execução de políticas de segurança. As leis sobre segurança, nos três planos federativos de governo, devem estar em conformidade com a Constituição Federal, assim como as respectivas estruturas administrativas e as próprias ações concretas das autoridades policiais. O fundamento último de uma diligência investigatória ou de uma ação de policiamento ostensivo é o que dispõe a Constituição. E o é não apenas no tocante ao art. 144, que concerne especificamente à segurança pública, mas também no que se refere ao todo do sistema constitucional. Devem ser especialmente observados os princípios constitucionais fundamentais - a república, a democracia, o estado de direito, a cidadania, a dignidade da pessoa humana -, bem como os direitos fundamentais - a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança. O art. 144 deve ser interpretado de acordo com o núcleo axiológico do sistema constitucional, em que se situam esses princípios fundamentais - o que tem grande importância, como se observará, para a formulação de um conceito constitucionalmente adequado de segurança pública.

(…)

Há duas grandes concepções de segurança pública que rivalizam desde a reabertura democrática e até o presente, passando pela Assembléia Nacional Constituinte: uma centrada na idéia de combate; outra, na de prestação de serviço público.

A primeira concebe a missão institucional das polícias em termos bélicos: seu papel é" combater "os criminosos, que são convertidos em" inimigos internos "

(…)

A segunda concepção está centrada na idéia de que a segurança é um" serviço público "a ser prestado pelo Estado. O cidadão é o destinatário desse serviço. Não há mais" inimigo "a combater, mas cidadão para servir. A polícia democrática, prestadora que é de um serviço público, em regra, é uma polícia civil, embora possa atuar

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uniformizada, sobretudo no policiamento ostensivo. A polícia democrática não discrimina, não faz distinções arbitrárias: trata os barracos nas favelas como" domicílios invioláveis "; respeita os direitos individuais, independentemente de classe, etnia e orientação sexual; não só se atém aos limites inerentes ao Estado democrático de direito, como entende que seu principal papel é promovê-lo. A concepção democrática estimula a participação popular na gestão da segurança pública; valoriza arranjos participativos e incrementa a transparência das instituições policiais.” (SOUZA NETO, Cláudio Pereira, A Segurança Pública na Constituição Federal de 1988: Conceituação Constitucionalmente Adequada, Competências Federativas e Órgãos de Execução das Políticas, Revista de Direito do Estado, n. 8, p. 21-24, 2007)

No que se refere à competência sobre a matéria, a tramitação da PEC nº 33 de 2014, que altera o art. 23 e o art. 24 da Constituição da República para inserir a segurança pública entre aquelas comuns à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, não obsta o entendimento de que a redação atual estabelece a competência concorrente.

Na própria justificação da proposta, ficou consignado que a modificação é apenas uma medida para sanar a omissão do constituinte originário. Confira-se:

“A presente Proposta de Emenda à Constituição (PEC) pretende incluir a segurança pública entre as competências comuns da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, c orrigindo uma omissão do constituinte originário , no artigo 23.

o lado da educação e da saúde, a segurança pública é um dos direitos mais básicos da população e um dos temas mais preocupantes nos dias de hoje. De acordo com o caput do art. 144 da Constituição, a segurança pública é dever do Estado (em sentido amplo) e responsabilidade de todos.

Nesse sentido, a União atua por meio das polícias federal, rodoviária federal e ferroviária federal; os Estados e o Distrito Federal,

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por intermédio das polícias civil e militar; e os Municípios, mediante as guardas municipais.

A competência para legislar também carece de correção, de forma que promovemos também o acréscimo de inciso ao artigo 24 - que trata da competência legislativa concorrente entre União, Estados e Distrito Federal - para incluir a segurança pública.

Assim, para explicitar na Constituição o compromisso de todos os entes federados com a segurança pública, esperamos contar com o apoio dos nobres Pares na aprovação desta PEC.” (Disponível em: http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp ?t=155615&tp=1)

A proposta afirma explicitar, quer dizer, tornar nítido, sem margem de ambiguidade, e não transferir ou instituir uma competência concorrente. Busca, portanto, tornar expresso aquilo que já decorre de uma interpretação sistemática da Constituição da República.

Compulsando o tecido constitucional positivo observa-se que a expressão “dever do Estado” foi utilizada em cinco oportunidades distintas: art. 196 (saúde), art. 205 e art. 208 (educação), art. 217 (desporto) e, por fim, no art. 144, que versa sobre a segurança pública.

Todas as matérias elencadas - saúde, educação e desporto -encontram-se dispostas como de competência legislativa concorrente, consoante se extrai do art. 24, XII e IX.

Por identidade de razão, o mesmo tratamento constitucional é conferido à segurança pública. Isto é, trata-se de matéria de competência legislativa atribuída à União, aos Estados e ao Distrito Federal.

As lições de José Afonso da Silva somam-se a este entendimento e dirimem eventual dúvida sobre a competência para tratar do tema da segurança pública nos seguintes termos:

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“Indicamos, antes, que a segurança pública é exercida pelos seguintes órgãos: polícia federal, polícias civis, polícias militares e corpos de bombeiros militares. Há, contudo, uma repartição de competências nessa matéria entre a União e os Estados, de tal sorte que o princípio que rege é o de que o problema da segurança pública é de competência e de responsabilidade de cada unidade da Federação, tendo em vista as peculiaridades regionais e o fortalecimento do princípio federativo, como, aliás, é da tradição do sistema brasileiro”. (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 779)

Alega-se nesta ação direta que a lei estadual questionada violaria o já mencionado art. 144 da Constituição da República, pois transferiria às operadoras de telefonia móvel atividade de polícia e a concretização da segurança pública, tarefas essenciais do Estado.

Ademais, aduz-se que no que se refere ao específico tema em discussão o legislador teria incumbido o Estado da instalação dos bloqueadores de telecomunicação para telefones celulares, rádiotransmissores e outros meios, definidos no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/1997, nos termos do art. da Lei Federal nº 10.792/2003.

Não se coaduna com a Constituição da República uma leitura de seu Capítulo III, Seção III, Título V, em que se coloca a segurança pública apenas como elemento indispensável para a defesa do Estado e das instituições democráticas.

A redação do art. 144 não deixa dúvidas ao estabelecer que não obstante seja a segurança pública dever do Estado, é, ao mesmo tempo, não apenas direito, mas também responsabilidade de todos.

Dessa forma, a designação - e especificação - no texto constitucional dos órgãos de segurança não veda, mas, muito pelo

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 102

ADI 5356 / MS

contrário, recomenda a participação colaborativa dos particulares na consecução da preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

Saliente-se que a construção de uma sociedade solidária é objetivo fundamental da República estampado logo no primeiro inciso do art. 3º da Constituição. Seu conteúdo normativo deve, portanto, ser potencializado e densificado pela comunidade de intérpretes e não esvaziado.

Seguindo essa nítida orientação constitucional, o art. 4º da Lei Federal nº 10.792/2003 tão somente determinou que os estabelecimentos penitenciários devem dispor de bloqueadores de telecomunicação, silenciando (ausência de “clear statement”) quanto aos responsáveis pela sua instalação ou manutenção.

Há, assim, nítido espaço para que os Estados e Distrito Federal, próximos dos dilemas das realidades regionais, sob o prisma constitucional e federativo antes delineado, exerçam a competência legislativa concorrente a eles atribuída pela Constituição, seja na perspectiva do direito penitenciário, seja na perspectiva da segurança pública.

E o ponto torna-se mais evidente ao se constatar que compete aos Estados estabelecer as zonas de segurança em que serão instalados os estabelecimentos penais.

Cabe aos Estados no âmbito de sua competência material estabelecer o necessário para que não se perfectibilize a prestação de serviços de telecomunicação na área por si delimitada para a instalação de estabelecimentos penais.

Isso pode dar-se, de um lado, mediante prestação direta da

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 102

ADI 5356 / MS

Administração Criminal. De outro, mediante a atividade legislativa, com normatização de direito penitenciário, opção feita no caso trazido à apreciação desta Corte.

Ressalte-se que inclusive as razões que levaram o Estado a essa última escolha foram explicitadas na justificativa da proposição legislativa que gerou a lei impugnada:

“(...) Assim foi editada, em 13 de dezembro de 2006, a Portaria nº 2.349, no âmbito do Ministério da Justiça que instituiu comissão com o objetivo de desenvolver um entendimento comum sobre o isolamento efetivo dos presos e estabelecer medidas de curto, médio e longo prazo para resolver os problemas decorrentes da ausência de segurança eletrônica nos presídios brasileiros.

Com o intuito de garantir a pluralidade e a legitimidade das discussões, bem como a qualidade e a abrangência das alternativas propostas, a Comissão mencionada foi composta por representantes dos mais diversos setores. Para além de representantes do Gabinete do Ministro da Justiça, da Secretaria de Assuntos Legislativos e do Departamento Penitenciário Nacional, integram-na, ainda, representantes do Ministério das Comunicações, da Procuradoria Geral da República, da Justiça Federal, da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, da Secretaria de Estado de Administração Penitenciária de São Paulo e da Associação Nacional das Operadoras Celulares.

As conclusões a que chegou a Comissão em referência são múltiplas, e até que venham a se concretizar, as unidades federadas e o país continuam a sofrer, pois ações e comandos para conturbação da ordem partem de unidades penais.

Muito embora a proibição existente para ingresso dos celulares nos locais declinados, é sabido, infelizmente, que a situação se concretiza pelos mais diversos meios. As dificuldades enfrentadas pelos Estados são as mais diversas, a saber: pessoal técnico especializado; equipamento de segurança em número adequado, questões orçamentárias e outras contidas no relatório atrás referido são destacadas para

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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ADI 5356 / MS

demonstrar as alições (sic) enfrentadas.

O uso dos telefones celulares vem servindo à criminalidade organizada, a qual deles se utiliza para a perpetração de crimes e rebeliões, trazendo transtornos em todos os Estados.

O uso de bloqueadores tem sido um dos meios empregados, mas colidem com os aspectos técnicos das empresas de telefonia. Estas são as únicas capazes de atualização tecnológica para não tornar obsoletos os bloqueadores, como já aconteceu em outras unidades da federação. (…) (eDOC. 7)

Não está o Estado, portanto, invadindo competência privativa da União ao regulamentar abstratamente como deve se dar a prestação de serviço de telecomunicações.

Está, no âmbito de sua competência, adotado o necessário para que se cumpram adequadamente as limitações por si estabelecidas para as zonas de segurança em que estão instalados os estabelecimentos penais, quer isso se dê por meio da instalação de equipamentos, quer por meio da adoção de outra solução tecnológica que permita a identificação e bloqueio de sinais de telecomunicação nestas.

Em razão disso, igualmente não é possível compreender que a legislação em análise implica a quebra do equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão ou promova alteração na posição jurídica inicial da concessionária quando do momento da contratação. Ademais, a existência de eventual desequilíbrio teria caráter intersubjetivo, desinfluente à aferição da competência legislativa. Aqui cabe às operadoras a observância da imperatividade da lei.

Trata-se de norma de direito penitenciário instituidora de limitação em conformidade com a ordem jurídica, da qual as operadoras de telefonia móvel não podem se eximir de cumprir.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 102

ADI 5356 / MS

Por fim, a questão também pode ser analisada sob o prisma da proteção ao consumidor.

As operadoras de telefonia móvel são responsáveis pelo fornecimento de produtos ou serviços que devem atender aos imperativos de segurança, ou seja, produtos e serviços que não causem danos ou prejuízos aos consumidores, incluída a coletividade, consoante dispõe o art. 2º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Em tal qualidade, devem obediência ao que dispõe o art. 8º do Código.

A elas incumbe, portanto, o dever de neutralizar o uso nocivo que decorre do ingresso ilícito dos aparelhos celulares nos estabelecimentos penais, a fim de que se preservem, ao mesmo tempo, a segurança da população em geral, dos encarcerados, agentes penitenciários e dos interesses dos consumidores. Destaque-se, nesse sentido, a proteção estendida pelo Código de Defesa do Consumidor aos consumidores equiparados (bystanders) quando estes, mesmo que não tenham agido como consumidores, sujeitam-se às consequências do dano pelo mau funcionamento do serviço oferecido.

Acrescente-se que a defesa do consumidor é princípio orientador da ordem econômica (art. 170, V, da Constituição da República). Significa que aquele que pretende explorar atividade econômica e, por conseguinte, figurar como agente econômico no mercado de consumo deve responder pelos riscos originados desta exploração, principalmente naquilo que toca à proteção do consumidor.

É dever do fornecedor zelar pela segurança do serviço oferecido.

E não se trata de algo novo a impactar o contrato de concessão celebrado. Tal como a limitação decorrente da fixação zonas de segurança

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 102

ADI 5356 / MS

estabelecidas pelos Estados para instalação dos estabelecimentos penais, as quais decorrem da própria ordem jurídica, a obrigação de zelar pela segurança do serviço de telecomunicações provém do próprio serviço e da legislação consumerista vigente, de cujo teor não se pode alegar desconhecimento.

Da análise da medida cautelar.

Diante de tais razões, entendi ser imperativo analisar, ad referendum, o pedido de concessão urgente de medida cautelar, considerando, a um só tempo, a relevância do tema ora posto à análise e a necessidade de uma imediata resposta desta Corte Suprema aos questionamentos levantados nesta ADI, o que fiz com fundamento no art. 21, V, RISTF.

Como expus na decisão que ora se submete a referendo, não se vislumbra a fumaça do direito pleiteado pela requerente.

Também não se vislumbra periculum in mora, haja vista que o art. 3º da lei impugnada prevê que a produção de efeitos ocorra após 30 dias da data de sua publicação. Muito embora já tenha decorrido o prazo assinalado, disto não decorre o perigo na demora da concessão, tendo em vista que a aplicação da multa prevista em seu art. 2º depende de regulamentação conforme expressa disposição legal, não tendo a Requerente comprovado nos autos já ter sido realizada a edição dessa norma.

Diante dos pressupostos teóricos e da moldura normativa esboçados, indeferi a medida cautelar.

Em síntese, Ministro Presidente:

a) A distribuição de competência entre os diversos entes federativos, à luz do federalismo cooperativo inaugurado pela Constituição de 1988

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 102

ADI 5356 / MS

não se satisfaz tão somente com o princípio informador da predominância de interesses, ou seja, a pluralidade de regimes normativos não consegue se harmonizar apenas com as regras de competência expressa;

b) Isso porque se vislumbra a existência de espaços de indeterminação, nos quais os entes, embora sejam legitimados a agir com autonomia, podem sobrepor-se a áreas de competências de outros entes. Em situações como essa, a regra de circunscrever-se à territorialidade não satisfaz plenamente o conflito existente entre elas;

c) Para o desate desse nó, decorre, à luz da normatividade constitucional, o princípio da subsidiariedade e dos dois critérios que permitem a sua aplicação: presunção contra a preempção (presumption against pre-emption) e a clareza de que a legislação sobre o tema deve ser editada de modo amplo, geral e uniforme pela União, afastando de forma clara qualquer potencialidade legiferante em sentido diverso (clear statement rule);

d) No presente caso, não obstante a lei impugnada indiretamente tenha ponto de contato com o tema das telecomunicações, versa, materialmente, sobre temas afeitos à competência concorrente dos Estados-membros (direito penitenciário, segurança pública e consumo), inexistindo, dessa forma, afastamento claro de tal competência legislativa dos Estados pela legislação federal que rege as telecomunicações;

Diante do exposto, voto pela não concessão da medida cautelar pleiteada na ADI 5.356 , mantendo a decisão monocrática por mim proferida.

Quanto às demais ações apregoadas no presente julgamento:

a) Na ADI 5.327, Rel. Min. Dias Toffoli, tendo em vista que a Lei nº

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 102

ADI 5356 / MS

18.293/2014 do Estado do Paraná nela impugnada, possui teor praticamente idêntico à Lei nº 4.650/2015 do Estado do Mato Grosso do Sul, pelas mesmas razões antes declinadas, preliminarmente reconheço a legitimidade da ACEL e voto pelo não referendo da liminar deferida pelo Relator. Convertida no mérito, voto pela improcedência da ação .

b) Na ADI 5.253, Rel. Min. Dias Toffoli, tendo em vista que a Lei nº 13.189/2014 do Estado da Bahia nela impugnada, possui teor praticamente idêntico à Lei nº 4.650/2015 do Estado do Mato Grosso do Sul, pelas mesmas razões antes declinadas, preliminarmente reconheço a legitimidade da ACEL e voto pelo não referendo da liminar deferida pelo Relator. Convertida no mérito, voto pela improcedência da ação .

c) Na ADI 3.835, Rel. Min. Marco Aurélio, tendo em vista que Lei nº 3.153/2005, também do Estado do Mato Grosso do Sul, versa sobre o mesmo tema tratado pela Lei nº 4.650/2015 daquele Estado, pelas mesmas razões antes declinadas, preliminarmente reconheço a legitimidade da ACEL e voto pela improcedência da ação.

d) Na ADI 4.861, Rel. Min. Gilmar Mendes, tendo em vista que a Lei nº 15.829/2012 do Estado de Santa Catarina nela impugnada, possui teor praticamente idêntico à Lei nº 4.650/2015 do Estado do Mato Grosso do Sul, pelas mesmas razões antes declinadas, preliminarmente reconheço a legitimidade da ACEL e voto pela improcedência da ação.

É como voto.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 102

03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Reporto-me ao voto que proferi na ADI 4861, para julgar procedente a ação.

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 102

03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhor Presidente, eu inicio por cumprimentar os votos proferidos: o brilhante voto do Ministro Marco Aurélio ; acompanhando-o, no caso específico, o Ministro Gilmar Mendes também o complementou com fundamentos que esgotam minha posição e vão além dos argumentos que eu já trazia e que eram baseados nos precedentes; mas, mais do que tudo, cumprimento o enfoque e a óptica trazidos no belíssimo e desafiador voto do Ministro Luiz Edson Fachin . Desafiador no bom sentido: de desafiar uma jurisprudência e tentar superá-la; e, para tanto, debruçou-se Sua Excelência com fortíssimos e respeitáveis argumentos, que realmente nos balançam.

No entanto, não me levam, neste momento, Senhor Presidente e eminentes Colegas, a mudar de posição. Como a liminar concedida é de todos conhecida, eu não vou nem entrar no detalhamento.

Mas, o final do voto do Ministro Gilmar Mendes, ao falar das competências executivas do Estado quanto à segurança, fez-me lembrar de um episódio trazido em recente artigo do jurista e professor Lenio Streck, que recentemente publicou em um jornal de circulação nacional um artigo em defesa de uma decisão proferida nesta Corte, contrastando aqueles que haviam, no mesmo jornal, criticado essa decisão.

Esse eminente jurista lembrou o episódio da literatura no qual a mulher que ia se encontrar com o seu namorado tinha que atravessar um rio. Ela se fazia valer de um barqueiro para atravessar o rio, porque na ponte tinha-se a informação de haver um eventual assassino, ou uma pessoa que poderia assaltar, ou que poderia ser alguém que fizesse algum malefício àqueles que atravessavam ou intentavam atravessar por aquela ponte. Um dia ela se atrasou na casa do namorado e, quando foi procurar o barqueiro, este se recusou, dado o horário, a fazer o trânsito para a

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 102

ADI 3835 / MS

outra margem do rio. Então, ela retornou à casa do namorado, que se recusou a acompanhá-la pela ponte até a outra margem do rio. E ela foi então só, e, efetivamente atacada pelo bandoleiro que ficava naquela ponte, restou morta. E toda a discussão se deu, então, sobre a responsabilidade - seria do barqueiro, que se recusou a transportá-la, ou do namorado, que deixou de acompanhá-la?

Nesta discussão toda aqui, há uma outra discussão, Ministro Gilmar , Ministro Celso , Ministro Presidente, eminentes Colegas: como é que esses celulares entram nos presídios? Então, nós estamos discutindo aqui a questão da competência, das obrigações, das intervenções nos contratos fixados nas concessões, dos ônus, de como se controlar isso. Mas existem, por parte dos entes federativos que editam essas leis, as competências e os deveres de se evitar que esses aparelhos entrem nos presídios, por meio de sua ação executiva, mas não, como aqui no caso, de sua ação normativa, que extrapola sua competência.

Foi por isso, Senhor Presidente, que, nos debates iniciais - e mencionou agora há pouco o Ministro Gilmar que fez contato com o Ministro da Justiça; também dialoguei aqui paralelamente com o Procurador-Geral da República -, essas instituições todas, sejam executivas nacionais ou estaduais, os órgãos de regulação, os órgãos de fiscalização e os órgãos de segurança, já têm os instrumentos necessários para atuar e evitar que ocorra a comunicação de presos com o mundo exterior.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Permite-me só uma consideração?

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Pois não.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Este é um caso

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 102

ADI 3835 / MS

interessante, nessa perspectiva que talvez justificasse, até mesmo, uma ação dos estados contra a própria União ou até uma ação direta por omissão, se isso ficasse claramente caracterizado, tendo em vista a não regulação. Portanto, casos que tais, em vez de incitar ao exercício dessa competência e depois buscar uma justificativa especial, estimulariam exatamente a que os estados-membros, isolada ou conjuntamente, buscassem essa proteção, porque, de fato, em havendo essa omissão, a União precisa de legislar sobre o tema. Se se detecta essa omissão.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Exatamente. E tentar evitar a omissão no que diz respeito à segurança de entrada desses instrumentos de comunicação nos presídios.

Penso que a solução está muito mais no âmbito executivo, está muito mais no âmbito da integração dos órgãos de fiscalização, de segurança, de regulação do que no âmbito normativo, que, pela Constituição, compete à Nação, à União.

Por isso, rogando vênia e cumprimentando o desafiador voto apresentado pelo Ministro Edson Fachin , mantenho meu posicionamento. E afirmo, Senhor Presidente, que o meu voto traz, desde logo, nos feitos similares sob minha relatoria, a conversão do referendo em julgamento definitivo, julgando ambas as ações procedentes em definitivo.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 79 de 102

03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, em primeiro lugar, registro que ouvi com prazer, proveito e grande interesse os debates aqui travados e os diferente pontos de observação, todos com compreensíveis razões.

A meu ver, Presidente, existem duas questões discutidas nesta ação direta com reflexos em todas as demais, uma argüição de inconstitucionalidade formal pela qual se suscita que os Estadosmembros não teriam competência para disciplinar sobre essa matéria: bloqueio de serviço de celular em área de presídio, porque é uma matéria afeta à telecomunicação e, em relação a ela, há competência privativa da União. Essa é a primeira argüição.

A segunda é que haveria um conjunto de inconstitucionalidades materiais. Primeiro lugar, violação à proporcionalidade, porque se estaria afetando a população circunvizinha, que ficaria privada desse serviço. Segundo lugar, alega-se violação à direito adquirido, porque não há previsão contratual desse tipo de medida de intervenção. Em terceiro, alega-se violação à livre iniciativa, porque se estaria transferindo, para uma empresa privada, um ônus que, em rigor, seria do poder público. Portanto, a meu ver, esses são os temas em discussão.

Começo pela questão da inconstitucionalidade formal, que é um fenômeno corriqueiro num Estado Federal como o nosso, Federação pressupõe descentralização política e repartição de competência entre os diferentes entes. A Constituição, como se sabe, prevê competências que são exclusivas ou privativas e ela prevê competências que são concorrentes ou comuns. Ela usa essa dupla terminologia: em matéria legislativa, fala em competências privativas e concorrentes; em matéria político-administrativa, ela fala em competência exclusivas e comuns, mas acho que são conceitos, no geral, intercambiáveis.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 80 de 102

ADI 3835 / MS

A grande complexidade desse caso, Presidente, como de outros que envolvem conflitos de competência, é a multidisciplinariedade dessa matéria. Os temas sociais e as questões jurídicas, com frequência, elas não são monotemáticas, cuidam apenas de um aspecto específico ou de um tema jurídico ou social específico. De modo que é esse caráter multidisciplinar que traz a nossa dificuldade aqui, porque há normas - e esse é o caso - que tangenciam competências privativas de alguns entes e tangenciam competências concorrentes de outros entes. E é preciso investigar qual o critério se utiliza para determinar qual competência deve prevalecer.

A doutrina, com muita frequência, utiliza o critério da predominância do interesse como decisivo na definição da competência. O jovem professor Tiago Magalhães Pires, num trabalho intitulado"As Competências Legislativas na Constituição de 88, uma releitura de sua interpretação e da solução dos seus conflitos à Luz do Direto Constitucional Contemporâneo", uma dissertação de mestrado, Ministro Lewandowski, da qual Vossa Excelência e eu participamos da banca na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, há alguns anos passados, ele escreveu e assim propôs:

"Há também situações de concorrência de fato entre as competências de diversos entes federativos, ainda que privativas. São casos em que a lei editada por uma entidade política remete simultaneamente às categorias previstas em duas ou mais regras de competência, algumas permitidas e outras proibidas àquela entidade política. Diante disso, o intérprete se veria na contingência de escolher a categoria mais saliente ou o ente a ser aquinhoado, ou simplesmente reconhecer a realidade e admitir a validade da lei, (...)

E não pode haver dúvida quanto ao caminho mais indicado: deve-se sempre privilegiar a interpretação que conduza à constitucionalidade da lei impugnada."

Penso que a maior complexidade ocorre quando dois entes editam

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 81 de 102

ADI 3835 / MS

leis, a União e um estado, sobre temas afins e que sejam colidentes, que, nessa matéria, o corte do que é legítimo ou é ilegítimo é mais difícil, mas esse não é o nosso caso aqui.

No nosso caso, aqui, só existe uma lei estadual, se houvesse uma lei federal proibindo, aí nos teríamos um problema, que teríamos que dizer, de maneira taxativa, quem é competente, mas não é isso que acontece. Portanto, eu penso que é preciso tentar identificar a natureza dessa norma, e a mim me parece, Senhor Presidente, prezados Colegas, que esta lei apenas tangencia uma questão de telecomunicações, mas ninguém haverá de dizer que esta é uma lei cujo objetivo principal, cujo objeto principal, incida sobre tema de telecomunicação.

Penso, diversamente, e com todas as vênias dos eminentes Colegas que votaram em sentido oposto, que esta é uma norma cujo propósito principal - me parece fora de dúvida - é tratar de uma questão penitenciária, com reflexos sobre a segurança pública. E a legislação penitenciária, ela é de competência concorrente dos estados, assim como prover acerca da segurança pública, por força do artigo 144, também é competência dos estados. Portanto se nós fôssemos adotar, aqui, neste caso, o critério de qual é o interesse mais visível, mais nítido, claramente não é o de telecomunicação, é o de Direito penitenciário e o de segurança pública, assim me parece.

Portanto, pedindo vênia aos eminentes Colegas que pensam diferentemente, eu afasto a inconstitucionalidade formal para reconhecer a competência normativa dos estados nessa matéria.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência me permite um aparte?

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Claro.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Pegando gancho no que Vossa Excelência apontou, que, se existente a lei federal dispondo sobre a matéria, o enfoque seria diverso, levando em conta a regência estadual, dito haver a lei federal, a impor o ônus aos estabelecimentos penitenciários, Lei nº 10.792/2003, artigo , ao prever que estes – tem-se o tratamento especial quanto ao regime disciplinar

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 82 de 102

ADI 3835 / MS

diferenciado – disporão, dentre outros equipamentos de segurança, de bloqueadores. Quer dizer, o ônus foi imposto não à concessionária, mas, sim, ao estabelecimento penitenciário.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu entendo o argumento e respeito. Eu apenas acho que esse dispositivo de lei não é claro acerca de quem deve ter esse ônus, portanto, diferentemente de Vossa Excelência , eu acho que essa é uma questão que a lei federal deixou em aberto. E de todo modo, não vedou, eu diria, que se impusesse esse ônus ao concessionário, dentro dos critérios que eu, em seguida, vou abordar, sempre com brevidade, Presidente.

Portanto, há dois grandes argumentos: inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material. Eu afasto a inconstitucionalidade formal, e portanto estou reconhecendo, nessa parte, a constitucionalidade do dispositivo.

E agora passo, brevemente, à análise da questão da inconstitucionalidade material, ou seja, se há uma violação não de uma regra de competência, mas do conteúdo material de alguma norma constitucional.

Enfrento a questão, em primeiro lugar, quanto à violação ao princípio da proporcionalidade, na medida em que este bloqueio do serviço de celular vai afetar a algumas pessoas, ou um grupo de pessoas, na comunidade circunvizinha.

Para caracterizar a ausência de proporcionalidade, a meu ver, seria necessário demonstrar que esta medida não é adequada, ou seja, que ela não é capaz de produzir o resultado desejado. Em segundo lugar, que ela é excessiva, vale dizer, que exista uma medida alternativa menos gravosa para o particular. E em terceiro lugar, na proporcionalidade em sentido estrito, eu penso que seria preciso demonstrar que o bem jurídico - uso de telefone celular por aquela comunidade - tem maior peso, no caso concreto, do que a proteção dada, por essa medida, à segurança pública da sociedade. Eu, pessoalmente, e novamente com todo o respeito a quem pensa diferente, acho que a desproporcionalidade não se revela na violação de nenhum desses três subprincípios. A medida é adequada, não

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 83 de 102

ADI 3835 / MS

é excessiva - a menos que se demonstre que há meio alternativo -, e acho que a segurança pública da coletividade é um bem jurídico constitucional que sobrepuja o interesse legítimo, como seja o de fazer uso de um aparelho celular. Afasto, portanto, a violação quanto ao princípio da proporcionalidade.

O segundo argumento, Presidente, e penúltimo, diz respeito à incidência do mandamento constitucional de proteção do direito adquirido. Aqui, alinho-me às posições do eminente Relator, Ministro Luiz Edson Fachin, que produziu um voto que, como observou o Ministro Dias Toffoli, confronta-se com alguns aspectos da jurisprudência que se formou, mas a vida tem mudanças nos fatos sociais e na percepção da realidade e do Direito, e eu não estou seguro de que haja efetivamente um confronto com decisões pretéritas, pelo menos não em toda extensão.

Quanto à proteção do direito adquirido, é preciso observar que, em contratos de longo prazo, como são esses contratos de concessão, ninguém pode imaginar que eles estejam imunes a alguns fatos sociais relevantes supervenientes, a algumas mudanças na realidade e até a algumas mudanças legislativas. Isso faz parte da natureza do contrato de longo prazo e o concessionário, quando apresenta sua proposta, mensura os riscos previsíveis.

Riscos há que são imprevisíveis. Por exemplo, num contrato de concessão de transporte, de um modal de transporte, o sujeito vai fazer o transporte por barco, ele tem direito de explorar a travessia de uma baía ou a travessia de um rio e recebe em concessão. Anos depois, decide-se pela construção de uma ponte que, evidentemente, vai afetar esse contrato. Evidentemente, ele não pode invocar direito adquirido à não construção da ponte. Portanto, há fatos supervenientes que afetam um contrato administrativo, um contrato que envolva o Poder Público, de mais longo prazo, que são inexoráveis e que não são repelidos por uma ideia hiper-rígida, inflexível, de proteção do direito adquirido. Presidente, considero igualmente que não há violação material à proteção da segurança jurídica lato sensu na modalidade direito adquirido stricto

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 84 de 102

ADI 3835 / MS

sensu.

Por fim, Presidente - e considero essa questão importante -, quanto à imposição de ônus do Poder Público aos particulares, aqui o que se pode discutir é se há, ou não, interferência com o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Eventualmente, se houver, pode haver direito ao reequilíbrio no tocante a tarifas ou, até mesmo, pode se cogitar de um eventual direito de indenização ou de recomposição perante o Poder Público estadual, em tese, que se poderia cogitar, porém, eu penso que nenhuma dessas duas possibilidades levaria à inconstitucionalidade da lei. Como observou o eminente Ministro Luiz Edson Fachin, esta não é uma questão a ser resolvida em sede abstrata, de controle de constitucionalidade; é uma questão a ser eventualmente resolvida em processo subjetivo, em que se demonstre a eventual ocorrência de desequilíbrio ou se demonstre o eventual direito à indenização. Um direito à indenização por ato lícito, portanto, seria uma discussão interessante, mas eu penso que se, em nome da coletividade, impõe-se a um particular um determinado ônus, ele não tem o dever de suportar um prejuízo pelo bem geral. Esse prejuízo deve ser suportado por toda a coletividade. Se ele for capaz de demonstrar o prejuízo, poderá, eventualmente, ter direito a uma recomposição, mas digo eu: nem o eventual desequilíbrio econômico-financeiro, nem o eventual direito a postular uma indenização, a meu ver, interferem com a validade constitucional da lei, Presidente. Portanto, o que eu estou assentando, neste capítulo da minha manifestação, é que, independentemente da necessidade ou não de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, são legítimas as interferências externas se elas tiverem lastro constitucional. E eu considero que tem lastro constitucional determinar o bloqueio do uso de celular, em presídios, porque isso tem sido um fator de exponencial fomento de criminalidade organizada, partida de dentro dos presídios.

Portanto, nós não podemos nos apegar a interpretações abstratas que não levem em conta a vida real, o mundo real do que está acontecendo. Portanto, se para proteger a sociedade, se tiver que impor um prejuízo a esse eventual particular, ele terá direitos. Mas não o direito de se opor a

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 85 de 102

ADI 3835 / MS

uma medida que é evidentemente benéfica para a coletividade, e se insere numa esfera de razoável competência dos Estados.

Portanto, penso que o critério de se prestigiar a lei dos Estadosmembros, sempre que haja um fundamento razoável para prestigiá-la, eu considero um bom critério.

O Doutor Rodrigo, ilustre advogado da tribuna, mencionou a questão do experimentalismo democrático, como sendo um espaço eventual de atuação dos Estados, com determinados limites, que é um conceito, de fato, importante, mas eu não acho que, aqui, nós estejamos diante de experimentalismos democráticos. Acho que aqui nós estamos diante de uma interpretação mais ou menos convencional de como funciona a competência concorrente. Experimentalismo democrático, a meu ver, seria, por exemplo, permitir que um único Estado da federação adotasse o sistema eleitoral distrital, para ver se funciona naquele Estado, ou admite que um município adotasse esse sistema, acho que isso seria experimentalismo democrático, permitir que, fugindo a um padrão imposto pelo modelo federal, Estados e Municípios tivessem a liberdade de testar, de acordo com as suas circunstâncias, modelos diferentes do federal. Mas não é disto que se trata, aqui, acho que, aqui, nós estamos apenas interpretando, por critérios convencionais razoáveis, o que deve ser definido como competência concorrente dos Estados, quando proíbe o sinal de telefonia celular em área de presídios.

Portanto, Presidente, eu considero que a competência estadual foi legitimamente exercitada, e não extrapolou limites materiais impostos pela Constituição. De modo que, pedindo vênia ao eminente Ministro Marco Aurélio, ao eminente Ministro Gilmar Mendes, ao eminente Ministro Dias Toffoli, que fez uma indagação, que evidentemente permeia a cabeça de todos nós:"Como é que os celulares entram nos presídios?". Mas a verdade é que eles entram, não deviam entrar, mas eles entram. Portanto, o fato de que nós temos que coibir a entrada dos celulares não nos impede que, até lá, tenhamos uma medida alternativa que impeça que pessoas morram, que propriedades privadas sejam dilapidadas, que ônibus sejam incendiados, e que pessoas sofram pelo

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 86 de 102

ADI 3835 / MS

comando do crime organizado, que vem de dentro desses presídios, o que é apenas mais um testemunho da falência deste sistema.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Quanto a isso, estamos todos de acordo.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Todos de acordo.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Há vício material.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu, pedindo as vênias que pedi e cumprimentando o voto do Ministro Luiz Edson Fachin, que, ao meu ver, realizou a interpretação constitucional, como ela deve ser feita, identificou qual era o melhor interesse da sociedade, e conseguiu justificá-lo à luz dos princípios constitucionais sem uma violação de direito fundamental. Acho que essa é a melhor forma de se interpretar a Constituição, verificar se há alguma questão de dignidade humana ou direito fundamental em jogo. Se houver, ela vence; se não houver, deve-se produzir a interpretação, desde que constitucionalmente legítima, que produza o melhor resultado para o maior número de pessoas. E penso que esta interpretação, preconizada pelo Ministro Fachin, é a que realiza este desiderato.

De modo que eu o cumprimento e acompanho o voto de Sua Excelência.

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 87 de 102

03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, essa, como se viu, não é uma questão fácil de resolver. A pergunta que tem que ser respondida para a sua solução é essa: a que ramo do Direito pertence a norma jurídica que trata de inibir sinais de telefonia celular no domínio geográfico das penitenciárias?

A Constituição, quando faz a repartição das competências, o faz classificando os vários ramos do Direito e com base nessa classificação distribui as competências privativas e as competências concorrentes de cada ente federativo.

Como afirmou o Ministro Barroso, há, no caso, uma multidisciplinaridade. Concordo com Sua Excelência de que, a rigor, não estamos aqui diante de uma norma que trata do sistema de telecomunicações. Realmente, não se trata do sistema de telecomunicação.

Seria uma norma de Direito Penal ou de Processo Penal ou de Execução Penal? Sim, em parte. E isso importaria competência privativa da União. Seria uma norma de Direito Penitenciário envolvendo competência concorrente? Parece-me que também, em boa medida, é uma norma de Direito Penitenciário. Seria uma norma que trata das relações de consumo, como defendeu o Ministro Fachin no seu voto? Eu teria dúvidas quanto a essa classificação. Parece-me que, assim como o sistema de telecomunicação, aqui também não seria propriamente uma norma de consumo. Seria uma norma de segurança pública que estaria na competência residual dos Estados e, de certo modo, uma competência concorrente por força do art. 144 da Constituição? Certamente que sim, em parte. Mas, é tudo em parte.

Confesso que vim preparado para acompanhar o Ministro Fachin, mas, do debate todo que se travou, acabo me convencendo do contrário. Chego a esse raciocínio por um outro caminho. Por que exatamente está

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 88 de 102

ADI 3835 / MS

se discutindo a legitimidade dessas normas? Do ponto de vista do Direito material, do ponto de vista da vontade do legislador, nós podemos dizer que tanto a União quanto os Estados têm pleno interesse em implementar essa norma. Por que ela não está sendo implementada? Ela não está sendo implementada, no meu entender, por razões bem objetivas e práticas: porque há dificuldades de ordem técnica, ademais - esse parece o aspecto mais importante -, porque a implementação envolve um custo de prestação do serviço muito alto.

Se não fossem essas duas razões, provavelmente uma portaria de uma agência reguladora federal resolveria esse problema e não estaríamos aqui discutindo isso.

Portanto, no fundo no fundo - e de alguma forma o Ministro Fachin afirmou isso no seu voto quando falou a respeito da Lei de Execução Penal, que ela deixou em aberto a questão do dever de suportar a responsabilidade -, no fundo no fundo, estamos falando aqui de quem é que tem a responsabilidade de assumir o ônus financeiro e o ônus técnico dessa instalação. Esse é o ponto central, no meu entender.

E, aí, me parece que a competência federal se justifica sobretudo pelo art. 21, XI, da Constituição, que atribui à União:

"explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;"

No caso, é a prestação do serviço e o ônus correspondente que está sobretudo em jogo, embora certamente haja também questões de segurança pública e de Direito penitenciário e outras dessa natureza.

De modo que, convencido pelos argumentos da corrente liderada e iniciada pelo Ministro Marco Aurélio, e, em seguida, pelos votos dos demais Ministros-Relatores, peço todas as vênias aos Ministros Fachin e Barroso para, em todos os casos, julgar procedente o pedido.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 89 de 102

03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, começo louvando a beleza dos votos e a profundidade de todas as manifestações.

De fato, o tema guarda uma grande dificuldade, por todos os fundamentos e todos os aspectos que já foram tão bem explicitados. Penso que a matéria foi debatida à exaustão. E, assim como o Ministro Teori, vim preparada para acompanhar o voto do Ministro Fachin. Mas, a despeito do brilho das demais manifestações, continuo firme na linha do voto do Ministro Fachin, em especial afastando tanto a hipótese da usurpação da competência, como também a inconstitucionalidade formal e a aventada inconstitucionalidade material, ou seja, julgo improcedentes todas as ADI's, acompanhando Sua Excelência o Ministro Luís Roberto, porque entendo, no caso específico, apesar da natureza híbrida da norma e toda essa multidisciplinariedade aqui destacada, prevalecente o interesse maior vinculado a Direito penitenciário, sobretudo à segurança pública.

E lembro - essa foi a minha posição - um tema muito debatido, acho que nas últimas duas décadas, na Justiça do Trabalho, que dizia com a imposição, pela Justiça do Trabalho, em ações civis públicas, aos bancos, da obrigatoriedade da colocação de portas giratórias e de vidros com características especiais para resistência a impactos, projéteis. E muito se discutiu porque essa imposição se fazia a partir do comando de leis municipais. Então se entendeu que havia aquele interesse local dos municípios, mais ou menos na linha do que hoje foi trazido no processo sob a relatoria do Ministro Fux com relação à fumaça decorrente das queimadas. Quer dizer, essas peculiaridades. E lá me posicionei na linha do voto do Ministro Fachin, que aqui endosso, pedindo todas as vênias às compreensões contrárias, pela improcedência das ações.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 90 de 102

03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégia Corte, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados presentes, estudantes.

No Superior Tribunal de Justiça, tivemos uma controvérsia acerca da assinatura básica de telefonia sobre se isso implicava serviço de telecomunicação. Então, na própria Lei de Telecomunicações, há uma definição do que se compreende dentro desse conceito de telecomunicações. E tudo que diga respeito à comunicação é considerado encartado na área de telecomunicações.

Então, aqui, preponderantemente, o que se pretende? Pretende-se inibir uma forma de comunicação. E isso está encartado dentro dos serviços de telecomunicações e, a fortiori, dentro da competência da União Federal.

E o tema, inclusive, exatamente porque dentro da competência da União Federal, - é que, no momento em que eu iria intervir, o Ministro Marco Aurélio fez encartar no seu voto - já há uma lei que prevê, a Lei nº 10.792, que prevê, no art. ,"os estabelecimentos penitenciários". Nós não temos estabelecimentos penitenciários privados. Nos Estados Unidos, ainda há.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Em Minas há...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Em Minas?

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Só uma.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Só uma. Bom! Uma novidade aqui trazida pela Ministra Cármen Lúcia.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: É importante relembrar pioneira iniciativa, nessa área, registrada no Estado do Paraná...

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 91 de 102

ADI 3835 / MS

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É, também.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas, de toda sorte, quando a lei aqui estabeleceu que"os estabelecimentos penitenciários, especialmente os destinados ao regime disciplinar diferenciado, disporão, dentre outros equipamentos de segurança, de bloqueadores de telecomunicação para telefones celulares", na realidade, quis se referir que compete ao poder público municiar-se desses equipamentos para poder exercer a atividade de fiscalização, já que os serviços prestados não estavam inibindo essa questão da comunicação de dentro do presídio para fora do presídio.

E essa é uma questão que, no mínimo, ela é imanente à segurança pública. Então, aqui nós temos o serviço de telecomunicações, que é inerente à União Federal, no sentido da sua organização e legislação, e temos o aspecto, claríssimo, relativo à segurança pública. Portanto, se de um lado é competente a União, de outro lado, também, é competente o poder público, porque a leitura da legislação infraconstitucional, ela deve ser feita à luz da Constituição, e vice-versa.

Ora! A lei estabelece que compete aos estabelecimentos penitenciários, e a Constituição estabelece que a segurança pública é um dever do Estado, na simbiose dessas duas disposições, é absolutamente inequívoco que isso é um dever que deve ser prestado pelo próprio Estado. Não é um dever... Ainda que haja estabelecimento penitenciário privado, estabelecimento penitenciário privado não é concessionário de telefonia; isso num primeiro aspecto.

De sorte que a União já legislou. E essa lei estadual, ela confronta, inclusive, com a lei federal, o que gera também um conflito constitucional com acréscimo de uma nova causa petendi de cabimento do recurso extraordinário, que é o confronto da lei federal com a lei estadual.

Por outro lado, pode-se imaginar - e aí eu peço vênias às opiniões lavradas em contrário, inclusive quero manifestar também a minha positiva admiração pelos votos que já foram proferidos -, a realidade é que o Estado, porque não se desincumbe desse dever de impedir a comunicação de dentro do presídio para fora do presídio - e há aqui

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 92 de 102

ADI 3835 / MS

notícias de que foram apreendidos mais de quinhentos celulares dentro do presídio -, o Estado está repassando essa obrigação para o particular, o qual não é responsável nem pela segurança pública, e na verdade também não é responsável por esse fato que vem ocorrendo.

Desse modo, a grande questão subjacente é a pergunta que o Ministro Toffoli erigiu. Quer dizer, a grande pergunta é saber como é que esses celulares entram nos presídios. Esses celulares entram nos presídios por omissão do Estado. Assim, o Estado, partindo da sua premissa de incompetência, quer repassar essa responsabilidade para as empresas de concessão de telefonia.

E, no meu modo de ver, com a devida vênia, a análise de todos os subprincípios da proporcionalidade denotam que, se o Estado realizar a sua fiscalização, se o Estado empreender os seus serviços com eficiência, é desproporcional impor esse ônus a quem jamais imaginou que teria essa tarefa para exercer.

Então, num primeiro momento, eu acolhi a inconstitucionalidade formal por essas razões. E, ainda mais, a própria Anatel, com sua capacidade institucional, que é muito mais expressiva do que a do legislador estadual que queira resolver um problema de emergência, ela regulou o uso de bloqueadores. Então, ela complementou essa legislação federal, regulando o uso desses bloqueadores. A Anatel, na Resolução 308/2002, aprovou a norma de uso de bloqueador de sinais de rádio e comunicação. De sorte que a União fez o seu papel, atua dentro dos limites da sua competência e o Estado, com essa sua atuação, invadiu a competência da União, sem prejuízo. E, sob o ângulo do princípio da proporcionalidade - não se havia sido tocado nesse ponto antes -, entendo que é desproporcional o Estado, a partir da sua própria ineficiência, repassar esse dever a particulares, como sói ser as concessionárias de telefonia.

Com esses fundamentos, Senhor Presidente - belos votos foram proferidos -, estou acompanhando os votos dos eminentes Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, pedindo vênia ao Ministro Edson Fachin, que produziu uma peça extremamente bela.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 93 de 102

03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, começo pedindo venia aos que se põem em posição contrária a minha, em respeitosa adesão aos votos que acompanho.

Presidente, esse é um tema da maior relevância, como já foi tantas vezes aqui posto, desde o voto do Ministro Marco Aurélio. Este é um caso que merece toda a atenção. O Ministro Toffoli parece-me com razão, sendo de se perguntar: de onde vêm os telefones celulares? Agora, o que há de se perguntar é como resolver e não como aconteceu o problema.

Quanto ao que foi arguido, inconstitucionalidade formal, acato o voto do Ministro Fachin, embora não vá acompanhá-lo nesse ponto, porque há uma formulação nova e, como já foi dito, extremamente pertinente no sentido de propor outros lados, sobre os quais os de visualizar a questão e oferecer soluções. Embora vá refletir mais sobre isso, não me convenço dos argumentos nessa ocasião.

O que posto pelo Ministro Barroso, inicialmente, sobre a pluralidade de vislumbres que se tem na matéria cuidada, que poderia ser enfatizada tanto do ponto de vista do Direito Penitenciário, ou da segurança pública, ou até da administração pública - a administração penitenciária é administração pública, portanto de competência dos estados -, o que me parece prevalecente, verdadeiramente, é a matéria relativa à competência da União de telecomunicações. Por quê? Em todas as visitas que faço às penitenciárias, a reclamação sempre é porque não se tem um sistema de telecomunicações com uma estrutura ou instrumentalização suficiente que possa fazer este bloqueio. Como disse, o erro existe, o de ter-se celular num presídio. Agora, para se buscar a solução, haveria de se ter alternativa.

Na segunda-feira passada, visitei a penitenciária de Ipatinga, e essa foi uma das reclamações feitas. E disse ao Diretor: a minha casa, telefone celular não pega de jeito nenhum ou pega num ponto da casa. Agora, na

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 94 de 102

ADI 3835 / MS

penitenciária, pega em todo lugar e com um pontinho. Realmente não sou capaz de entender. E não é preciso dizer porque estamos discutindo isso. Claro, estamos discutindo para preservar a Constituição no que é o seu coração, o federalismo, mas vem-se discutir por uma questão de custo financeiro. Basta ver quem está entrando. As operadoras, as empresas, não querem arcar com os ônus, mas há lei no Brasil, lei nacional, portanto da União, estabelecendo que seja adotada esta providência. Se ela não é adotada de maneira eficiente no contrato de concessão firmado entre a operadora - a concessionária - e a União, é preciso que se reveja essa situação. E, por isso, perguntei ao advogado se, na norma específica que consta da Ação Direta 5.356, relatada pelo Ministro Fachin, a expressão relativa à oferta de solução se continha na própria tecnologia que constava do contrato a ser aplicado na entidade federada, que precisava ser oferecida às entidades estaduais, porque o que o Estado não pode é impor ônus a uma parte num contrato de concessão de que ele - Estado -não faz parte, porque aí se rompe não apenas o princípio federativo quanto à legislação, mas também quanto à autonomia administrativa para a formulação desses contratos.

Por essa razão, parece-me configurada a inconstitucionalidade formal, em que pese, como disse, não ter dúvida de que esta norma tem uma vocação para a pluralidade de temas que poderiam ser estabelecidos, ou vislumbrados, em mais de uma vertente, em ramos de Direito diferenciados, mas com a prevalência, evidentemente, das telecomunicações. Estamos falando de um dado técnico. Como bloquear estes celulares que estão em lugares indevidos, em situação de ilícito? Quem pode oferecer essa tecnologia? Essa tecnologia tem custo? É o que as autoras de pelo menos algumas dessas ações estão querendo saber. Acho até - e dizia isto ao Ministro Marco Aurélio, na linha, mas um pouco diferente, do que afirmou o Ministro Gilmar Mendes - que, como há norma estabelecendo a obrigatoriedade de oferta deste bloqueio, destes instrumentos para bloquear, impedir a comunicação, não caberia aqui uma ação omissiva da entidade estadual, mas, se a entidade estadual achar que este ônus decorre desta formulação na concessão, ela poderia

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 95 de 102

ADI 3835 / MS

até instalar e cobrar da União. Nada a ver com a parte, porque aqui não é só o desequilíbrio da equação econômico-financeira com vistas ao Estado, porque o Estado não é parte neste contrato de concessão.

Então, por essa razão, é que peço vênia aos que pensam em sentido contrário, para acompanhar no sentido da procedência quanto à inconstitucionalidade formal.

E uma palavra, Senhor Presidente, quanto à inconstitucionalidade material ventilada em alguns dos votos - como, por exemplo, do Ministro Fachin quanto do Ministro Barroso - tenho para mim que aqui há uma ruptura da razoabilidade, por quê? Do que eu consegui saber até agora, nas penitenciárias que visitei e do que me foi apresentado como evidência sobre o tema, há possibilidade de bloqueio tópico, num determinado local, para isso apenas é preciso que haja oferta do serviço adequado e não o contrário, ou seja, é desarrazoado fazer com que, por exemplo, Ribeirão das Neves fique com a comunidade toda sem telefone, sem poder fazer uso dessa tecnologia, porque a penitenciária de Neves precisa ficar sem ela. O que me informam - e tenho que contar com os dados que me informam - é que há mecanismos para que isso aconteça. O que é preciso é que se reestruture a forma de prestação desses serviços na sequência da implementação da aplicação das regras clausuladas no contrato de concessão. Por essa razão, nem mesmo a constitucionalidade material se sustentaria.

Por tudo isso, Senhor Presidente, julgo procedentes as ações na forma inicialmente posta pelo Ministro Marco Aurélio, Dias Toffoli e Gilmar Mendes e com as vênias do Ministro Fachin e dos que o acompanharam, evidentemente.

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 96 de 102

03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia , Senhor Presidente, para, acompanhando o eminente Relator, julgar procedente a presente ação direta, apoiando-me , para tanto, nas razões expostas em seu douto voto.

É o meu voto .

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 97 de 102

03/08/2016 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835 MATO GROSSO DO

SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Quero iniciar cumprimentando o eminente Ministro Luiz Edson Fachin, dizendo a Sua Excelência que eu ouvi o voto proferido com um verdadeiro fascínio intelectual, sobretudo naqueles pontos em que se destaca a importância do princípio da subsidiariedade.

Fui, inclusive, honrado por uma menção, um pequeno trabalho acadêmico que fiz nesta área, e eu reputo o princípio da subsidiariedade, hoje, a valorização desse princípio absolutamente relevante para esse mundo em que vivemos, um mundo globalizado, um mundo homogeneizado no que diz respeito a valores e comportamentos.

É preciso voltarmos a esse princípio, aliás, muito bem desenvolvido, já no passado longínquo, por São Tomás de Aquino, o que significa exatamente prestigiar os entes menores naquilo que eles possam fazer melhor e com mais eficiência relativamente aos entes maiores. Isso vale para Estados, vale para grupo sociais, enfim, é um conceito bastante amplo e denso e bem desenvolvido pela doutrina, e Vossa Excelência, agora, traz uma contribuição extremamente importante para isso.

Nós estamos caminhando no sentido dessa homogeneização, que está criando um mal-estar no século que vivemos, nesse começo do século XXI, e que culminou, recentemente, com o afastamento do Reino Unido da União Europeia, com o famoso Brexit. Isso mostra, realmente, a importância de retomarmos esses valores próprios das extintas culturas ou os valores locais, e o voto de Vossa Excelência milita exatamente nesse sentido.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 98 de 102

ADI 3835 / MS

Eu também, assim como os Colegas que me precederam, verifico que nós estamos diante de um tema que traz aspectos multi ou pluridisciplinares. O Ministro Roberto Barroso salientou esse aspecto, outros também o fizeram, e agora, por final, o eminente Decano, Ministro Celso de Mello. Mas eu tenho a impressão de que grande parte das perplexidades com as quais nós nos defrontamos na análise destas várias leis se deve – e digo isso todo o respeito – à péssima técnica legislativa do legislador estadual que editou essas leis.

Se nós tomarmos, por exemplo, a primeira lei sob análise, que é a Lei 3.153, de Mato Grosso do Sul, que foi examinada pelo Ministro Marco Aurélio, logo no art. , verificaremos que o Estado pretende impor às empresas concessionárias de telefonia o bloqueio do sinal nas áreas dos presídios. Área é uma coisa muito ampla! O que nós temos visto, na experiência concreta, quando se procura bloquear as transmissões de sinais dos celulares de determinados presídios, o que nós temos? Nós bloqueamos todo o entorno, inclusive prejudicando as pessoas que nada têm a ver com aqueles que se encontram presos, detidos nestes estabelecimentos.

Ainda me debruçando sobre essa lei, que foi competentemente examinada pelo Ministro Marco Aurélio, vejo que o art. 2º e o art. 3º ingressam, inclusive, na seara do Direito Processual Penal, porque determinam providências ao Ministério Público e ao juiz. O art. 2º menciona o diretor da unidade prisional – uma autoridade estadual, a autoridade policial. A autoridade policial também é uma autoridade local, mas aqui se determina ao representante do Ministério Público que tome determinadas providências, e também ao juiz! Isso é matéria claramente, a meu ver, de Direito Processual Penal, de competência privativa da União.

Ficasse essa lei apenas no art. 4º, eu acompanharia de muito boa vontade, Vossa Excelência, Ministro Fachin, porque esse art. 4º diz o

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 99 de 102

ADI 3835 / MS

seguinte: “As concessionárias de telefonia móvel deverão indicar o mecanismo técnico viável para a interrupção do sinal”. Ou seja, devem indicar como é que deve ser bloqueado, sem nenhum ônus para elas, a não ser um mínimo ônus de natureza técnica, de um assessoramento às autoridades estaduais. A Ministra Cármen Lúcia, ao fazer indagação ao orador, vislumbrou esse problema – e sinto que Sua Excelência também teria acompanhado a divergência se a questão se resumisse a esse aspecto.

Se nós analisarmos – e eu falei rapidamente as demais leis – a Lei 15.829, de Santa Catarina, que foi analisada pelo Ministro Gilmar Mendes, nós vamos verificar que, no art. , impõe-se às companhias de telefonia um ônus de instalar bloqueadores de sinais – isso tem um custo. No parágrafo único desse art. 1º, fala-se na obrigação da manutenção desses sistemas, que também tem um custo; na imposição de multa – parece-me também uma interferência no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Finalmente, no parágrafo único do art. 2º, transfere-se à Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania a fiscalização dessas operações, ou seja, subtraindo da Anatel uma competência que foi deferida por uma lei federal no exercício da competência legítima da União, do ponto de vista constitucional. Aqui já há um conflito no que diz respeito à própria fiscalização.

Da mesma forma, a Lei 18.293, do Paraná, que foi examinada pelo Ministro Dias Toffoli, no art. 1º, impõe uma obrigação de fazer onerosa às companhias; a manutenção do sistema; a aplicação de multa e também transfere à Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania de Direitos Humanos e ao DEPEN local esta incumbência de fiscalizar as operações, claramente competindo com a Anatel.

A Lei 13.189, da Bahia, examinada pelo Ministro Toffoli, da mesma maneira, impõe ônus, impõe multa, altera o órgão fiscalizador.

Finalmente, a Lei 4.650, de Mato Grosso do Sul, da mesma forma,

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 100 de 102

ADI 3835 / MS

impõe às operadoras um ônus de natureza financeira, material, tanto do ponto de vista da instalação desses bloqueadores quanto da manutenção, e, finalmente, atribui a fiscalização à segurança pública local.

Interessantemente, no meio das discussões, eu consultei o Juiz Luís Lanfredi, que é o atual coordenador do DMF do CNJ, que é o Departamento de Monitoração e Fiscalização do Sistema Carcerário Nacional. E eu lhe perguntei quantas unidades prisionais existem no País. E ele me disse que, segundo as últimas informações do sistema INFOPEN, existem 1.424 unidades prisionais; ou seja, quase 1.500 unidades prisionais. Isto sem contar as delegacias de polícia, se nós somarmos a esse número as delegacias de polícia que servem como carceragem, nós teríamos um número de aproximadamente 2.200 a 2.300 estabelecimentos prisionais. Só em São Paulo, Ministro Fachin, nós temos 250 unidades prisionais, chamadas" duras "porque sem contar as delegacias que hoje estão felizmente desativadas.

Então, se nós levarmos em conta esse número, que me parece um número impressionante, e se nós transferirmos às operadoras de telefonia o ônus de instalar, em cada uma dessas unidades prisionais, um sistema bloqueador de sinais, e, não só isso, obrigarmos estas empresas a manter operacional esse sistema por um prazo indefinido, creio eu, e peço vênia ao eminente Ministro Barroso, que teremos claramente um desequilíbrio exatamente naquela equação econômica e financeira dos contratos de concessão.

Por esse motivo, Ministro Fachin, peço vênia a Vossa Excelência, peço vênia à Ministra Rosa Weber e peço vênia também ao Ministro Barroso para discordar de Suas Excelências, respeitosamente, e julgar também procedentes todas as ações.

Observando que as medidas cautelares foram convoladas, agora, justamente num julgamento de mérito. Portanto, todas as ações, por

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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ADI 3835 / MS

maioria, foram julgadas procedentes, vencidos, com excelentes votos, o Ministro Fachin, em primeiro lugar, depois o Ministro Barroso e a Ministra Rosa Weber.

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ExtratodeAta-03/08/2016

Inteiro Teor do Acórdão - Página 102 de 102

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.835

PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS OPERADORAS CELULARES - ACEL

ADV.(A/S) : ANTÔNIO SÉRGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO (124516/SP) E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO

SUL

Decisão : O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 3.153/2005, do Estado do Mato Grosso do Sul, vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Rosa Weber. Falou pelo Estado do Mato Grosso do Sul o Dr. Ulisses Schwarz Viana, Procurador do Estado. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 03.08.2016.

Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin.

Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.

p/ Maria Sílvia Marques dos Santos

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/772386253/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-3835-ms-mato-grosso-do-sul-0005942-1720061000000/inteiro-teor-772386272

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EMBARGOS DE DECLARAÇAO NA AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. PARTILHA DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE EM MATÉRIA DE EDUCAÇAO (ARTIGO 24, IX, DA CONSTITUIÇAO FEDERAL). LEI DO ESTADO DE SANTA CATARINA QUE FIXA NÚMERO MÁXIMO DE ALUNOS EM SALA DE AULA. QUESTAO PRELIMINAR REJEITADA. …
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