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26 de Setembro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Julgamento
28 de Junho de 2016
Relator
Min. EDSON FACHIN
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_AP_971_fa6a3.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 77

28/06/2016 PRIMEIRA TURMA

AÇÃO PENAL 971 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REVISOR : MIN. MARCO AURÉLIO

AUTOR (A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

RÉU (É)(S) : CELSO ALENCAR RAMOS JACOB

ADV.(A/S) : RENATO OLIVEIRA RAMOS

ADV.(A/S) : THIAGO MACHADO DE CARVALHO

ADV.(A/S) : JOSÉ RICARDO CERQUEIRA LOPES

RÉU (É)(S) : JOSÉ ROBERTO SANTOS FERREIRA

ADV.(A/S) : YURI SAHIONE

RÉU (É)(S) : LUIZ JORGE SOARES DE AZEVEDO

ADV.(A/S) : CARLOS EDUARDO OLIVEIRA CONTI

PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EXPREFEITO MUNICIPAL. ATUAL DEPUTADO FEDERAL. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. CONFORMIDADE COM O ART. 41 DO CPP. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. DELITO FORMAL QUE DISPENSA PROVA DE DANO AO ERÁRIO PARA CONFIGURAÇÃO. DOLO. NECESSIDADE DE INTENÇÃO ESPECÍFICA DE LESAR O ERÁRIO. CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. INSERÇÃO DE TEXTO NÃO APROVADO PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL EM LEI MUNICIPAL. DOLO CONFIGURADO. MATERIALIDADE, AUTORIA, TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA PROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA REDUZIDA. BIS IN IDEM.

1. O princípio da identidade física do juiz, previsto no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, não é absoluto, comportando as exceções previstas no art. 132 do Código de Processo Civil (hoje revogado),

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AP 971 / RJ

aplicável ao processo penal pela via do art. do CPP.

2. Não é inepta a denúncia que, em respeito ao art. 41 do Código de Processo Penal, descreve o fato imputado ao réu com todas as circunstâncias que possibilitem a individualização da conduta e o exercício da ampla defesa. Precedentes.

3. Ocorrendo modificação da competência em razão da aquisição ou perda superveniente de foro por prerrogativa de função por parte do acusado, o juízo declinado recebe o processo no estado em que se encontrar. Os atos processuais praticados no juízo declinante, se competente quando o foram, prescindem de ratificação ou renovação no juízo declinado, em atenção ao princípio do tempus regit actum.

4. O crime do art. 89 da Lei 8.666/90 é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Não se exige, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que o bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados pela Constituição da República, ao exigir em seu art. 37, XXI, “licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Tutela-se, igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a isonomia.

5. Para a configuração da tipicidade subjetiva do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal exige o especial fim de agir, consistente na intenção específica de lesar o erário. Assim, distinguem-se as meras irregularidades administrativas do ato criminoso e deliberado de dispensar licitação quando à toda evidência era ela obrigatória. Destarte, não se confunde o administrador inapto com o administrador ímprobo. Sendo flagrante a ilegalidade da dispensa, mostra-se configurada a intenção específica de lesar o erário, mormente quando outros elementos probatórios apontam nessa direção.

6. Embora seja importante elemento de convicção, o fato de a ilegal dispensa de licitação ter sido embasada em parecer jurídico que afirmava a licitude do proceder não é, por si só, suficiente a descaracterizar o dolo, mormente quando os elementos probatórios indicam, com segurança, que o apelado tinha plena ciência da ilicitude da dispensa.

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7. A posterior inserção de conteúdo não aprovado pela Câmara de Vereadores em texto de Lei Municipal, pelo prefeito municipal, com a finalidade de autorizar a utilização de créditos excepcionais não contemplados no texto originalmente aprovado, configura o crime do art. 297, § 1º, do Código Penal. Dolo configurado.

8. Provadas a materialidade, a autoria, a tipicidade objetiva e subjetiva do crime, não havendo causas de exclusão da ilicitude e culpabilidade, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

9. O fato de a falsificação recair sobre ato legislativo é revelador de alto grau de censurabilidade, a se refletir na dosimetria da pena.

10. Configura bis in idem valorar negativamente o fato de ser o apelante Prefeito Municipal, quando da fixação da pena-base, bem como para enquadramento da conduta prevista no § 1º, do art. 297, do Código Penal.

11. Apelação parcialmente provida, tão somente para reduzir a pena.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, em inicialmente determinar a retificação da autuação para Petição e a exclusão dos demais Réus. Na sequência, por unanimidade, rejeitaram as preliminares suscitadas. No mérito, por maioria de votos, deram parcial provimento à Apelação, nos termos do voto do Relator, vencido, em parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Revisor.

Brasília, 28 de junho de 2016.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

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AÇÃO PENAL 971 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REVISOR : MIN. MARCO AURÉLIO

AUTOR (A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

RÉU (É)(S) : CELSO ALENCAR RAMOS JACOB

ADV.(A/S) : RENATO OLIVEIRA RAMOS

ADV.(A/S) : THIAGO MACHADO DE CARVALHO

ADV.(A/S) : JOSÉ RICARDO CERQUEIRA LOPES

RÉU (É)(S) : JOSÉ ROBERTO SANTOS FERREIRA

ADV.(A/S) : YURI SAHIONE

RÉU (É)(S) : LUIZ JORGE SOARES DE AZEVEDO

ADV.(A/S) : CARLOS EDUARDO OLIVEIRA CONTI

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Três Rios/RJ, que condenou José Roberto Santos Ferreira e Luiz Jorge Soares de Azevedo às penas do crime previsto no art. 297, § 1º, do Código Penal, bem como Celso Alencar Ramos Jacob, atualmente Deputado Federal, às penas dos crimes previstos no art. 297, § 1º, do Código Penal, e no art. 89 da Lei 8.666/93.

Consta dos autos que, em 21.12.2004, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ofereceu denúncia, com base em Representação formalizada pela Câmara de Vereadores do Município de Três Rios/RJ e outras peças informativas angariadas pelo Parquet estadual (fls. 10/638), em face do então Prefeito à época do mencionado município, Celso Alencar Ramos Jacob, tendo em vista a suposta prática dos crimes previstos no art. 89 da Lei 8.666/93 e nos arts. 297, § 1º, e 319, ambos do Código Penal.

Segundo a exordial acusatória:

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“Em 9 de outubro de 2003 o denunciado, com consciência e vontade, dispensou licitação fora das hipóteses previstas em lei, tendo contratado empresa de engenharia, mediante dispensa de licitação justificada por "estado de emergência" inexistente, que fora declarado pelo Decreto Municipal nº 2884/03 (fI. 475). A empresa contratada foi a Construtora e Incorporadora Mil de Três Rios Ltda, inabilitada na licitação anteriormente realizada.

Após regular procedimento licitatório, foi celebrado o contrato nº 031/02, em 15 de março de 2002, com a empresa Engemar Engenharia e Construções Ltda, cujo objeto era a construção de uma creche padrão, sendo de 180 dias o prazo para a conclusão das obras. Como a empresa contratada não cumpriu o prazo avençado, foi realizado termo aditivo ao contrato (fi. 448) em 14 de novembro de 2002, conferindo dilação de 120 no prazo final. Com o fim da prorrogação e como a obra não houvesse sido concluída, após notificação extrajudicial da contratada, foi assinado em 16/06/2003, um termo de ajuste de conduta (fi. 458) que determinou nova ampliação de 120 dias do prazo para o término da obra, findos os quais, a obra não estava completada, tendo sido rescindido o contrato em 03/09/2003 (fls. 471 e 474).

Desejando contratar sem licitação outra empresa para complementação da construção (fls. 502/504), o denunciado decretou "estado de emergência", sob o argumento de que a demora na conclusão das obras da creche causaria danos irreparáveis aos cidadãos e às instalações já edificadas. Ocorre que, a alegada emergência não pode ser considerada como a mesma do art. 24, IV, da Lei 8.666/93, tendo em vista as anteriores dilações de prazo já expostas no parágrafo retro.

Para que não restem dúvidas sobre o dolo do denunciado de dispensar licitação fora dos casos previstos em lei, ressalta-se que foi contratada justamente a Construtora e Incorporadora Mil de Três Rios Ltda., segunda colocada na concorrência inicial, que fora inabilitada em virtude de apresentação de

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certidões vencidas (fI. 388 verso).

Em data não precisada, porém posterior a 3 de dezembro de 2003, o denunciado, consciente e voluntariamente, alterou documento público verdadeiro, qual seja, o conteúdo da Lei Municipal nº 2734 de 3 de dezembro de 2003, publicada no Boletim Informativo Oficial nº 975 de 15 de dezembro de 2003, para incluir artigo inexistente. O denunciado é funcionário público e praticou a conduta descrita prevalecendo-se do cargo.

A Lei Municipal nº 2734/03 dispõe sobre suplementação orçamentária, conferindo crédito adicional ao orçamento e é composta por 3 dispositivos, como se verifica dos documentos de fls. 10 e 12 destas peças de informação. Desejando obter respaldo para abertura de crédito suplementar especial não contemplado no referido diploma legal, o denunciado providenciou a inclusão de dispositivo inexistente na Lei nº 2734/03, conforme se vê de fl. 102 das presentes peças, a fim de permitir a aplicação da Lei Municipal nº 2702/03, que já não mais vigorava, sacando a seguir os valores fraudulentamente autorizados a fim de efetuar pagamento da obra da creche, que havia sido terminada com contratação ilegal da empresa, mediante o mencionado "estado de emergência".

Em 2 de janeiro de 2004, o denunciado, de forma livre e consciente, deixou de praticar, indevidamente, ato de ofício, para satisfazer interesse pessoal, uma vez que ao receber cópia da emenda aprovada pela Casa Legislativa Municipal ao Projeto de Lei Orçamentária Anual, descumpriu o regular processo legislativo, que prevê a sanção do diploma legitimamente alterado ou a imposição de veto á alteração, tendo promulgado e determinado a publicação de texto de Lei Orçamentária Anual, Lei nº 2.756/04, não contemplando as alterações votadas pela Câmara de Vereadores, que suprimiam a autorização para a abertura de créditos suplementares, contida no projeto remetido pelo Executivo.

Embora tenha havido encaminhamento tempestivo das alterações votadas pela Câmara de Vereadores à Lei Orçamentária Anual como se verifica de fi. 143 das presentes

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peças, o denunciado ignorou tal recebimento, determinando a publicação do texto do projeto de lei enviado inicialmente à Câmara, que continha, no art. 14, autorização para a abertura de créditos suplementares de até 30% do total da despesa fixada na referida lei, como se pode observar do confronto entre 52 usque 62 (cópia do texto publicado) e 106 usque 114 .

O interesse pessoal que motivou a conduta do denunciado ficou cristalinamente demonstrado ao verificar-se que, tão logo foi publicado o texto do projeto de lei como Lei nº 2.756/04, em 15 de janeiro de 2004, foram também publicados os Decretos nºs. 2919/04, 2920/04 e 2922/04 que abrem crédito suplementar de mais de 3 milhões e quatrocentos mil reais (fi. 84).

Assim agindo está o denunciado incurso nas penas do art. 89, da Lei nº 8.666/93, art. 297 do Código Penal, com incidência da causa de aumento de pena prevista no § 1º do mesmo dispositivo e art. 319 do Código Penal, tudo na forma do art. 69 do Código Penal.” (fls. 02A/02E).

Devidamente notificado (fls. 645 e verso), o recorrente apresentou resposta à acusação (fls. 647/674) acompanhada de diversas provas documentais (fls. 675/1.142).

Diante da argumentação defensiva e da documentação apresentada, abriu-se vista à Procuradoria de Justiça (fl. 1.143) que, com base em novas provas (fls. 1.151/1.159), formalizou aditamento à denúncia para o fim de incluir, na condição de denunciados, José Roberto Santos Ferreira e Luiz Jorge Soares de Azevedo, com o fito de delinear com mais contornos a ação supostamente perpetrada por Celso Alencar Ramos Jacob (fls. 1.144/1.150).

Notificados do aditamento à peça acusatória (Celso, à fl. 1.163; José Roberto e Luiz Jorge à fl. 1.204-verso), os recorrentes Celso, José Roberto e Luiz Jorge apresentaram resposta às fls. 1.165/ 1.192, 1.208/1.227 e 1.360/1.375, respectivamente.

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Instado a se manifestar, com fulcro no art. da Lei 8.038/90, o Parquet estadual ratificou os termos da acusação (fls. 1.383/1.385).

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por maioria de votos, recebeu integralmente a denúncia em 28.06.2006 (fls. 1.445/1.1456).

Posteriormente, Celso, José Roberto e Luiz Jorge foram interrogados (fls. 1.470/1.472, 1.473/1.476 e 1.477/1.480), citados (fls. 1.481/1.482, 1.483 e verso, e 1.484/1.485) e apresentaram a defesa prévia prevista no art. da Lei 8.038/90 às fls. 1.490/1.491, 1.492 e 1.488, respectivamente.

Foram ouvidas diversas testemunhas de acusação e de defesa (fls. 1.493/1.501 e 1.542/1.552), bem como realizada uma acareação requerida por José Roberto (fls. 1.581/1.583).

Encerrada a instrução, o Ministério Público apresentou alegações finais às fls. 1.560/1569 e 1.594. Sobrevieram, então, as alegações finais dos réus Luiz Jorge, José Roberto e Celso às fls. 1.601/1.606, 1.634/1.660 e 1.677/1.705, respectivamente.

Diante do requerimento formulado por José Roberto, determinou-se a realização de exame pericial para apuração do suposto delito de falsidade ideológica perpetrado pelos acusados, cujo laudo de exame de documentos está acostado às fls. 1.778/1.784.

Com a notícia do término do mandato de prefeito do réu Celso Ramos de Alencar Jacob (fls. 1.790/1.792), que amparava a tramitação da ação penal perante o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, os autos foram declinados ao primeiro grau de jurisdição (fl. 1.794).

Em 10.09.2009, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente a exordial acusatória, condenando os réus nos seguintes termos (fls. 1.802/1.841): (i) Celso Ramos de Alencar Jacob, por infração ao

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art. 89 da Lei 8.666/90 c/c art. 297, § 1º, do CP, em concurso material, às penas de 03 (três) anos de detenção, em regime inicial aberto, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 39 (trinta e nove) dias-multa; (ii) José Roberto Santos Ferreira, por infração ao art. 297, § 1º, c/c art. 29, ambos do CP, às penas de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, em regime inicial semiaberto; (iii) Luiz Jorge Soares de Azevedo, por infração ao art. 297, § 1º, c/c art. 29, ambos do CP, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 29 (vinte e nove) dias-multa.

Opostos embargos de declaração pelo Ministério Público (fl. 1.847), houve acolhimento parcial pela Magistrada de primeira instância apenas para excluir trecho estranho aos autos (1.849/1.850).

Os acusados Celso, José Roberto e Luiz Jorge foram pessoalmente intimados do decreto condenatório às fls. 1.855/1856, 1.911/verso e 1.930, respectivamente.

A seu tempo, o réu José Roberto opôs embargos de declaração (fls. 1.912/1.913), os quais foram rejeitados (fls. 1.915/1.916).

Foram interpostos, tempestivamente, recursos de apelação pelos réus Celso (fl. 1.857, com razões recursais às fls. 1.860 /1.878, bem como aditamento às razões às fls. 2.000/2.016), José Roberto (fl. 1.919, com razões recursais às fls. 1.978/1.998) e Luiz Jorge (fl. 1.930, com razões recursais às fls. 1.938/1.965).

Na sequência, o Parquet estadual apresentou suas contrarrazões (fls. 2.020/2.046).

Encaminhados os autos à segunda instância, foi aberta vista à Procuradoria de Justiça, a qual se manifestou pelo desprovimento dos pleitos recursais (fls. 2.182/2.190).

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A seguir, sobreveio a notícia de que o recorrente Celso assumiu mandato parlamentar, na qualidade de Deputado Federal (fls. 2.192/2.195 e 2.230/2.231), razão pela qual os autos foram encaminhados a esta Corte (fls. 2.252/2.311).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República pugnou pelo desmembramento do feito, a fim de que permanecesse nesta Corte apenas o exame da apelação interposta pelo Deputado Federal Celso Alencar Ramos Jacob, com remessa dos demais recursos ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro para respectivo julgamento, bem como pelo desprovimento da apelação do parlamentar, devendo ser mantida a sentença condenatória por seus próprios fundamentos (fls. 2.318/2.337).

Em acolhimento à manifestação ministerial, determinou-se o desmembramento do feito (fls. 2.342/2.344), restando pendente de análise por esta Corte apenas o recurso de apelação do Deputado Federal Celso Alencar Ramos Jacob.

Em suas razões recursais inaugurais, protocoladas em 09.12.2009, o recorrente Celso Alencar Ramos Jacob sustenta, em apertada síntese, (i) preliminarmente, a nulidade insanável da sentença condenatória, tendo em vista que proferida por Magistrada diversa daquela presidiu a colheita das provas, violando, portanto, o princípio da identidade física do juiz, disposto no art. 399, § 2º, do CPP; (ii) no mérito, quanto à imputação do delito de falsificação de documento público, que inexistem provas robustas a corroborar a presença do elemento subjetivo do tipo penal; (iii) que o recorrente assinou o documento irregular confiando na veracidade de seu conteúdo; (iv) que a sentença proferida nos Autos de Ação Civil Pública nº 2005.063.005489-6 aponta que os responsáveis pelo ilícito em questão foram os corréus; (v) que a constatação da culpa in eligendo do recorrente não é suficiente para respaldar condenação na seara penal; (vi) que se impõe o reconhecimento de crime impossível por

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absoluta ineficácia do meio, eis que a inclusão de artigo não aprovado em novo texto de lei não possui potencialidade lesiva, já que qualquer um poderia comparar com a lei publicada e facilmente identificar grosseira incompatibilidade textual; (vii) no que diz respeito ao delito de dispensa indevida de licitação, que a situação vivenciada nas creches do município de Três Rios/RJ, à época dos fatos, era emergencial e que o recorrente agiu sem qualquer intenção de vilipendiar o erário ou se beneficiar pessoalmente; (viii) que os atos administrativos praticados pelo recorrente contaram com o prévio parecer favorável emitido pelo Procurador-Geral do Município; (ix) que as contas municipais do exercício dos fatos em exame foram devidamente aprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro; (x) que a contratação com licitação dispensada não implicou em qualquer acréscimo ao preço inicialmente previsto para a obra, pois a verba já estava liberada desde o exercício anterior; e (xi) que inexistem indícios de superfaturamento nas obras que amparam a acusação. Por fim, pugna pela absolvição das imputações traçadas na denúncia.

Diante da troca de procuradores em sede recursal, a nova defesa técnica do recorrente Celso apresentou, em 25.06.2012, aditamento às razões recursais alegando, em suma, (i) preliminarmente, que a denúncia é inepta, pois não descreve com clareza os fatos criminosos imputados ao recorrente; (ii) que a ação penal deve ser anulada desde o momento diretamente seguinte à ratificação do Promotor de Justiça acerca dos termos da denúncia e alegações finais apresentadas pelo Procurador de Justiça, antes da declinação do feito ao primeiro grau de jurisdição, tendo em vista a ausência de abertura de vista às defesas para manifestação, incorrendo, assim, em violação aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório; (iii) que a ação penal está eivada de vício insanável, uma vez que, após a declinação de competência à primeira instância, o Juízo a quo deveria ter ratificado o recebimento da denúncia realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro; e (iv) no mérito, além de reforçar os argumentos anteriormente

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despendidos, no tocante ao suposto crime de dispensa indevida de licitação, que ocorreu erro material no decreto da dispensa, pois ao invés de constar situação emergencial, equivocadamente se inseriu o termo “estado de emergência”, o qual foi posteriormente corrigido com a republicação do ato. Requer, portanto, a absolvição do recorrente. Subsidiariamente, caso mantido o entendimento da ocorrência de crime, pugna pela desclassificação da condenação em concurso material de delitos para a figura típica única prevista no art. 93 da Lei 8.666/93. A despeito da dosimetria da pena, aponta para a ocorrência de indevido bis in idem, por duas vezes, eis que o Juízo a quo teria considerado elemento próprio do tipo penal (documento público) para justificar a exasperação da pena-base, assim como teria avaliado a qualidade de funcionário público do recorrente tanto para aumentar a pena na primeira fase, quanto para agravar na segunda fase, com fulcro no art. 297, § 1º, do CP.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, perquirindo acerca das alegações defensivas, firma, em resumo, pelo desprovimento das apelações interpostas, com a consequente manutenção do decreto condenatório, por seus próprios termos.

É o relatório. À douta revisão.

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Observação

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AÇÃO PENAL 971 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REVISOR : MIN. MARCO AURÉLIO

AUTOR (A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

RÉU (É)(S) : CELSO ALENCAR RAMOS JACOB

ADV.(A/S) : RENATO OLIVEIRA RAMOS

ADV.(A/S) : THIAGO MACHADO DE CARVALHO

ADV.(A/S) : JOSÉ RICARDO CERQUEIRA LOPES

RÉU (É)(S) : JOSÉ ROBERTO SANTOS FERREIRA

ADV.(A/S) : YURI SAHIONE

RÉU (É)(S) : LUIZ JORGE SOARES DE AZEVEDO

ADV.(A/S) : CARLOS EDUARDO OLIVEIRA CONTI

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (REVISOR) – Presidente, concordo inteiramente com o minudente relatório feito pelo ministro Luiz Edson Fachin. Apenas preconizo que se retifique a autuação. Em primeiro lugar, porque estamos diante não de uma ação penal da competência originária deste Tribunal, mas de um recurso por excelência – a apelação. É certo que não se tem, no rol das nomenclaturas dos processos e recursos no Supremo, a referência a apelação. Mas, nesses casos, há o vocábulo polivalente, normalmente utilizado: petição.

Então, preconizo a retificação para que conste, na autuação, petição e que se exclua do cabeçalho os demais réus, uma vez que a apelação por eles interposta está no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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AÇÃO PENAL 971 RIO DE JANEIRO

V O T O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Senhor Presidente, inicialmente passo a tratar das preliminares aventadas pelo apelante.

1. PRELIMINARES

1.1 Nulidade por violação à identidade física do juiz

O apelante alega que é nula a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição porque houve violação ao disposto no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, segundo o qual o "juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença".

Segundo o apelante, "a Juíza Elen Freitas Barbosa assumiu o Juizado Especial Adjunto Cível e Criminal de Três Rios e a Juíza Ana Carolina Gantois Cardoso, que a sucedeu na 2a Vara, acabou prolatando a sentença" (fl. 1861), nada obstante a primeira magistrada mencionada tenha instruído o feito.

Não procede a preliminar de nulidade levantada uma vez que, como se vê do constante às fls. 1467-1480, fls. 1493-1501 e fls. 1539-1552, a MM. Juíza Elen Freitas Barbosa presidiu alguns dos atos de instrução por delegação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, juízo onde tramitava o feito, em razão de carta de ordem expedida para a Comarca de Três Rios (fl. 1467). Sendo assim, uma vez que se limitou a instruir parte do feito por delegação do TJRJ, não se pode pretender que tenha a MM. Juíza Elen Freitas Barbosa, restado vinculada aos autos para prolação de sentença.

À hipótese em que magistrado de primeiro grau de jurisdição, por delegação de instância superior, preside alguns atos instrutórios, por aplicação direta da especialidade, não se aplica o princípio da identidade física do juiz.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

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Ainda, a instrução se encerrou perante o Tribunal de Justiça, como se pode ver da decisão da fl. 1555, onde a MM. Desembargadora Relatora, nos termos do art. 10 da Lei 8.038/90, determinou a intimação das partes para se manifestarem sobre diligências complementares. Como se sabe, apenas após esse ato é que se pode ter por encerrada a instrução.

Ainda que assim não fosse, este Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência tranquila no sentido de que ao princípio da identidade física do juiz, como previsto no art. 399, § 2º, do CPP, aplicam-se as exceções do hoje revogado art. 132 do Código de Processo Civil, vigente quando da prolação da sentença atacada.

Com efeito, o art. 132 do revogado CPC prescrevia que o "juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo , promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor".

Como o próprio apelante menciona em suas razões recursais, a MM. Juíza Ana Carolina Gantois Cardoso prolatou a sentença por ter sucedido a MM. Juíza Elen Freitas Barbosa na 2ª Vara da Comarca de Três Rios.

Nessa linha, cito os seguintes trechos de ementas, que não levam grifos no original:

1. O princípio da identidade física do juiz, positivado no § 2º do art. 399 do CPP não é absoluto e, por essa razão, comporta as exceções arroladas no artigo 132 do CPC , aplicado analogicamente no processo penal por expressa autorização de seu art. 3º (cf. a propósito o RHC 123.572, j. pela Primeira Turma desta Corte na Sessão de 7/10/2014, do qual fui relator). (HC 123873, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 14/10/2014)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. § 2º DO ART. 399 DO CPP. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA DAS EXCEÇÕES PREVISTAS NO ART. 132 DO CPC. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em

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virtude da ausência de previsão normativa quanto às hipóteses de afastamentos temporários que excepcionam o princípio do juiz natural, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a obrigatoriedade estabelecida no § 2º do art. 399 do Código de Processo Penal poderá ser afastada por meio de interpretação analógica do art. 132 do Código de Processo Civil , por força do art. do CPP. 2. No caso, a instrução foi presidida por juiz auxiliar, enquanto a juíza titular encontravase afastada em razão de licença-maternidade. Com o término da licença e já encerrada a instrução, esta proferiu a sentença, em típica hipótese de afastamento temporário previsto no art. 132 do CPC (= por qualquer motivo). 3. À luz da norma inscrita no art. 563 do CPP e da Súmula 523/STF, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de nulidade dos atos processuais exige-se, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte (pas de nulitté sans grief). Precedentes. 4. Recurso ordinário desprovido. (RHC 120414, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 06.05.2014)

Sendo assim, rejeito a preliminar de nulidade por alegação de ofensa ao princípio da identidade física do juiz.

1.2 Inépcia da denúncia

Em razões complementares de apelação, o apelante sustenta a inépcia da denúncia porque, segundo entende, naquela peça, o Ministério Público "... não individualizou a conduta objetiva do apelante Celso Jacob, deixando de demonstrar, com clareza e precisão, em que exatamente consiste a pretensão da presente persecução penal" (fl. 2291).

Em verdade, trata-se de matéria preclusa. Com efeito, como mencionado no relatório, diante da mudança de procuradores em sede recursal, a nova defesa técnica do recorrente Celso Jacob apresentou, em 25.06.2012, aditamento às razões recursais onde sustentou de forma inovadora a inépcia da denúncia.

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Trata-se, por isso, de peça que repete ato processual já realizado, o que diante do fenômeno da preclusão consumativa, não deveria sequer ser admitida.

Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passo a analisar a preliminar.

A irresignação da defesa não merece prosperar.

Com efeito, a ordem constitucional vigente impõe ao dominus litis que a peça acusatória, nos termos do artigo 41 do CPP, indique, de forma clara e precisa, os fatos penalmente relevantes e suas respectivas circunstâncias, que possam ser atribuídos ao acusado:

“A denúncia deve projetar todos os elementos – essenciais e acidentais – da figura típica ao caso concreto” (Inq 3752, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/08/2014).

“A denúncia deve conter a exposição do fato delituoso, descrito em toda a sua essência e narrado com todas as suas circunstâncias fundamentais. (...) Denúncia que deixa de estabelecer a necessária vinculação da conduta individual de cada agente aos eventos delituosos qualifica-se como denúncia inepta” (HC 84.580/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe nº 176, publicado em 18.09.2009).

Tal exigência tem como fundamento o balizamento da atuação jurisdicional vindoura, adstrita ao juízo de correlação que gravita em torno da manifestação acusatória. Sendo assim, não se cogita de condenações que surpreendam os atores processuais. Os requisitos da peça acusatória ainda visam a garantir o amplo exercício da defesa. Isso porque, não há como o denunciado se insurgir, com paridade de armas, contra o que não conhece.

Não bastasse, a exigência de que a denúncia preencha certos requisitos também tem como norte impedir que a peça exordial seja fruto da vontade caprichosa ou arbitrária de seu subscritor. De tal modo,

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incumbe ao agente ministerial demonstrar a mínima viabilidade da deflagração da ação penal.

Logo se nota, portanto, a relevância dos requisitos da denúncia, os quais devem ser lidos a partir da limitação do poder-dever de acusar e, de acordo com a ambiência da vedação do arbítrio estatal em que estão inseridos, sempre com a observância do devido processo legal. Esse é o pano de fundo que justifica, legitimamente, a limitação do agir ministerial.

Nessa linha, a compreensão da regra do art. 41 do CPP, que exige "a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias", atende, nas palavras de Eugênio Pacceli de Oliveira , às exigências relativas "... à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo com precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais amplamente possível, desde, então, a delimitação temática da peça acusatória, em que se irá fixar o conteúdo da questão penal" ( Curso de processo penal . 3 ed. Belo Horizonte : Del Rey, 2004, p. 157-8).

No caso concreto, contudo, percebe-se que a acusação desincumbiuse de seu ônus de descrever, com a minúcia necessária, os fatos imputados ao acusado. Remeto-me à transcrição da denúncia que fiz no relatório, que demonstra, no que diz respeito aos delitos ora em julgamento, estar a conduta imputada ao apelante suficientemente descrita.

A denúncia contém com clareza a exposição dos fatos supostamente criminosos, a classificação dos crimes e a individualização da conduta do acusado, como preconizado no art. 41 do Código de Processo Penal, de forma que a ele se permitiu exercer devidamente o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Tanto isso é verdade que o acusado traz diversos argumentos enfrentando o mérito da imputação. Isso demonstra que não foi obstado seu direito de defesa por uma suposta má descrição dos fatos na denúncia.

Assim, na linha da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte, já havia anotado em outra assentada que "4. Não é inepta a denúncia que

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descreve ação típica, individualiza a conduta do denunciado, menciona sua consciência quanto aos fatos imputados e aponta indícios de autoria e materialidade." (Inq. 3331/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 01/12/2015).

Também nesse sentido, sem grifos no original:

“INQUÉRITO. IMPUTAÇÃO DO CRIME DO ART. , I, DECRETO-LEI 201/1967. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADOS. SUBSTRATO PROBATÓRIO MÍNIMO PRESENTE. DENÚNCIA RECEBIDA. 1. Denúncia que contém indicação suficiente da conduta delituosa imputada ao acusado e aponta os elementos indiciários mínimos aptos a tornar plausível a acusação, o que permite o pleno exercício do direito de defesa. 2. A existência de dolo é questão que, de regra, depende do resultado da fase instrutória, razão pela qual não se presta, isoladamente, a desqualificar a denúncia. Precedentes. 3. Denúncia recebida.” (Inq 3.698, Rel. Min. Teori Zavascki, 2a. Turma, DJe 16.10.2014)

No mesmo sentido: Inq 3.344, Relator Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 26.08.2014; Inq 3.605, Relatora Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 29.10.2015; Inq 2126, Relator Sepúlveda Pertence, Pleno, DJe 26.04.2007.

Rejeito, portanto, a preliminar de inépcia da denúncia.

1.3 Demais preliminares de nulidade

O apelante, ainda em preliminar, alega outras duas nulidades que comportam análise conjunta. Da mesma forma, foram veiculadas em razões complementares de apelação, de modo que se trata de matéria preclusa.

Ainda assim, não procedem, como passo a demonstrar em homenagem à ampla defesa.

Num primeiro momento, alega que, após cessada a competência do

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Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, uma vez que o apelante deixou de exercer o mandato de Prefeito Municipal de Três Rios, os autos foram remetidos ao primeiro grau de jurisdição, onde, à fl. 1799v., o Ministério Público lançou cota ratificando integralmente os termos da denúncia e reiterando integralmente os termos das alegações finais apresentadas pelo Ministério Público oficiante perante o TJRJ.

Segundo o apelante, o fato de não ter sido dado vista dos autos ao acusado, antes de prolatada a sentença, violou o princípio do contraditório e ampla defesa.

Sustenta, ademais, que às partes não foi dada oportunidade de se manifestarem sobre o "...ato judicial de recebimento, ou não, da denúncia, que, de igual modo, deveria ser refeito, posto que o ato que foi objeto de crivo do Colegiado do Tribunal era ofertado por um personagem do Parquet, neste último momento, por outro personagem: o promotor natural" (fls. 2296-2297).

Segundo o apelante, os atos praticados perante o TJRJ, quando os autos foram remetidos ao primeiro grau de jurisdição, deveriam ser refeitos ou ratificados, como o fez o Ministério Público oficiante no primeiro grau de jurisdição às fls. 1799v. e sua falta é causa de nulidade absoluta.

Inicialmente, não procede a alegação de nulidade, uma vez que a decisão que abriu vista ao Ministério Público em primeiro grau de jurisdição, a qual resultou na ora questionada "cota" da fl. 1799v., não teve por finalidade propiciar às partes a ratificação dos atos processuais praticados perante o Tribunal de Justiça.

Como se observa do contido à fl. 1799, a MM. Juíza determinou a notificação das partes para manifestação sobre o laudo pericial juntado e não para se manifestarem sobre ratificação de atos anteriormente praticados.

O fato de o parquet oficiante no primeiro grau ter "ratificado" os atos processuais praticados pelo Ministério Público oficiante no TJRJ não decorreu de manifestação jurisdicional, mas de iniciativa própria, atendendo a intimação que foi dirigida a ambas as partes para se manifestarem sobre o laudo pericial. A defesa, na oportunidade, deixou

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transcorrer in albis o prazo assinalado como se vê da informação constante da fl. 1801.

Assim, nenhuma violação ao contraditório pode ser invocada, eis que a mesma oportunidade foi dada à acusação e à defesa.

Seja como for, nenhuma ratificação era necessária, de sorte que é totalmente inócua a manifestação do parquet no primeiro grau nesse sentido.

Como se sabe, a ratificação de atos processuais somente tem cabimento quando o juízo declinado recebe autos com atos processuais praticados perante o juízo declinante que não detinha competência no momento em que o foram.

No caso em tela, não é disso que se trata.

Os atos processuais praticados perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro o foram quando o apelante era Prefeito Municipal. Foram praticados, portanto, no foro competente. O fato de ter perdido a condição de prefeito tornou o TJRJ supervenientemente incompetente para prosseguir no processamento do feito, o que não torna inválidos ou invalidáveis os atos praticados ao tempo em que o TJRJ detinha competência.

Nada, portanto, havia a ser ratificado quando os autos foram remetidos ao primeiro grau. Cuidava-se, apenas, de prosseguir a marcha processual a partir dali.

Nesse sentido, o RISTF, em seu art. 230-A determina que "ao receber inquérito oriundo de instância inferior, o Relator verificará a competência do Supremo Tribunal Federal, recebendo-o no estado em que se encontrar".

Trata-se de consagração do princípio do tempus regit actum , o qual tem recebido aplicação, por parte desta Suprema Corte, nos casos de modificação de competência, em razão da perda ou aquisição superveniente de foro por prerrogativa de função.

Nesse sentido, sem grifos no original:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DENÚNCIA JÁ RECEBIDA NA ORIGEM. RESPOSTA DE QUE CUIDA DO ART , DA LEI Nº 8.038/90.

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PROSSEGUIMENTO DO FEITO. 1. A denúncia pelo crime de falsidade ideológica já fora recebida na origem. Nos termos do art. 230-A do RI/STF, o Tribunal recebe o processo no estado em que se encontra. 2. Assim sendo, a resposta de que cuida o art. da Lei nº 8.038/1990, apresentada no Tribunal, somente possibilitaria o exame das hipóteses legais de absolvição sumária, nos termos do art. 397 do CPP. 3. No caso sob exame, não se verificam manifestas causas de exclusão da ilicitude do fato, da culpabilidade do agente, ou de extinção da punibilidade. Tampouco se verifica não constituir crime o fato narrado. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AP 931-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08-03-2016).

Do corpo do acórdão, colho o seguinte trecho:

“Ademais, no âmbito do processo penal, é de relevo destacar a necessária observância do princípio t empus regit actum , que implica tomar por válidos todos os atos processuais realizados segundo as regras processuais vigentes durante sua prática. Neste ponto, necessário também destacar que o recebimento da denúncia, e, portanto, a instauração da instância, se dá em momento anterior ao da citação, daí porque desimportante, para a solução dada, o fato de o réu ainda não ter sido citado. É dizer: o processo chegou ao Tribunal com denúncia já recebida, ainda que aqui tenha se dado a citação”.

Sendo assim, não há nulidade a ser reconhecida, de modo que rejeito as preliminares .

2. BREVE APORTE CONTEXTUAL

Antes de adentrar ao mérito, entendo pertinente traçar breve narrativa histórica do panorama fático a envolver os delitos ora em exame.

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No começo do ano de 2002, no Município de Três Rios/RJ, foi dado início ao procedimento licitatório, na modalidade Tomada de Preços, para fins de construção de uma creche no bairro Vila Izabel. Assim, foi devidamente publicado o Edital 003/2002 para a construção de Creche – Padrão para 100 crianças (fls. 233/390).

Inscreveram-se para participar do certame público apenas duas empresas: a Engemar Engenharia e Construções Ltda. e a Construtora Incorporadora Mil de Três Rios Ltda. Após regular tramitação do procedimento, conforme Ata de Reunião de Licitação realizada em 14.03.2002, a empresa Engemar Engenharia e Construções Ltda. restou vencedora, pois a empresa Construtora Incorporadora Mil de Três Rios Ltda. foi declarada inabilitada, eis que entregou certidões vencidas para participar do certame (fls. 388 e verso).

Ato subsequente, foi assinado o Contrato 031/02 com a Engemar Engenharia e Construções Ltda., em 15.03.2002, para a construção da Creche – Padrão, com prazo de 180 dias para a conclusão da obra (fls. 391/399).

Tendo em vista o decurso do tempo sem que a obra estivesse terminada, foi elaborado o Termo Aditivo 014-A/2002, de 14.11.2002, prorrogando por mais 120 dias o prazo do referido contrato (fl. 448).

Novamente transcorreu todo o prazo concedido e a obra ainda não havia sido entregue. Após notificação extrajudicial da contratada, foi acordado Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta com a Engemar Engenharia e Construções Ltda., elastecendo por mais 120 dias o prazo para encerramento da obra (fls. 458/468).

Mais uma vez, ultrapassado o prazo concedido, restou apurado o abandono da obra pela contratada, o que levou o apelante a assinar o Decreto 2.871, de 03 de setembro de 2003, no qual determinou a resolução do contrato 031/2002 com a Engemar Engenharia e Construções Ltda (fls. 493/494).

Em 08.09.2003, o Secretário de Obras, Sr. João Manoel Soares, enviou ofício à empresa Construtora Incorporadora Mil de Três Rios Ltda. para “convidar vossa empresa, detentora da condição de 2ª colocada no respectivo

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procedimento licitatório, a firmar contrato com o Município de Três Rios para conclusão da referida obra dentro da legislação em vigor. Para tanto, aguardamos urgente vossa manifestação para efetivação dos trabalhos necessários” (fl. 1.091). Ocorre que, como já referido, a Construtora Mil não era a segunda colocada no certame anterior, eis que restou desclassificada.

Sob a justificativa de deterioração das instalações abandonadas na obra, o apelante, na condição de Prefeito Municipal, decretou estado de emergência no Município – Decreto 2.884, de 03 de outubro de 2003 – dispondo que “fica o Secretário de Obras e Viação do Município, autorizado a contratar empresa para finalização do remanescente da obra inacabada, para atendimento da situação emergencial a que se refere este decreto” (fl. 475).

Sendo assim, o Secretário de Obras, Sr. João Manuel Soares, por meio do Memorando Especial 019/2003/SOV, de 07 de outubro de 2003, solicitou ao Departamento de Licitações e Contratos a elaboração de contrato para a conclusão da obra da Creche - Padrão com a firma Construtora Incorporadora Mil de Três Rios Ltda. O referido memorando contou com expressa autorização do recorrente já no dia seguinte , conforme se extrai da fl. 479.

Na sequência, em 09.10.2003, sobreveio parecer da Procuradoria do Município manifestando-se favorável à contratação direta sem licitação (fls. 502/504), sendo já homologado pelo apelante em 10.10.2003 (fls. 505).

Ainda no mesmo dia, o apelante firmou o Contrato 101/03 do Município de Três Rios/RJ com a Construtora e Incorporadora Mil de Três Rios Ltda, no valor de R$118.900,08 para a conclusão da obra em 120 dias (fls. 506/508).

Poucos dias depois, em 13.10.2003, a Secretaria de Obras formalizou laudo técnico, no qual foi apurada a necessidade de realização de recuperação estrutural do aterro (fls. 511/512), o que motivou, em 03.12.2003, a Secretária de Educação, Sra. Marilene Manes Manaquezi, a solicitar ao Departamento de Licitações e Contratos o aditamento ao contrato com a Construtora e Incorporadora Mil de Três Rios Ltda. para acrescer o valor de R$ 58.926,06. A solicitação do aditivo foi autorizada pelo apelante imediatamente, já em 04.12.2003, sendo assinado o

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respectivo Termo Aditivo 038/2003 em 17.12.2003, prevendo o acréscimo do mencionado montante ao valor inicial do contrato (fls. 510 e 726, respectivamente).

Em razão da paralisação da obra pela primeira contratada, quando da retomada pela segunda contratada, o custo aumentou, sendo necessária uma suplementação orçamentária de R$ 61.130,37. Tal constatação motivou a elaboração do projeto de lei pela Prefeitura em novembro de 2003, o qual veio a ser aprovado na Câmara dos Vereadores em 03.12.2003, resultando na Lei Municipal 2.734/03, que posteriormente foi adulterada com a inclusão de dispositivo inexistente na redação aprovada na Casa Legislativa.

Em 29.12.2003, sobreveio novo termo aditivo (de nº 039/2003), prorrogando-se por mais 30 dias o prazo do contrato entre o Município e a Construtora Mil para a conclusão da obra da creche (fl. 526).

Em 10.05.2004, foi realizada a vistoria final da creche com Termo de Aceitação Definitivo de Obras, assinado pelo Secretário de Obras, Sr. Nedeu Bezerra Paes Filho (fl. 834).

Convém ressaltar que, em razão da contratação direta efetivada com dispensa de licitação respaldada em decreto emergencial, a Construtora Mil recebeu, inicialmente, o montante de R$ 118.900,08, consoante se extrai da Nota de Empenho 003678, de 24.10.2003. Tal valor restou extraído da dotação disponível de R$ 120.000,00, elencada na rubrica “obras e instalações” do art. 3º, parágrafo único, da Lei 2.702/03, de 16.06.2003 (fls. 634-verso).

Ainda, como já referido acima, afora o valor inicial do contrato, foi pago à Construtora Mil o montante de R$ 58.926,06 em 19.02.2004 (conforme ordem de pagamento e nota fiscal de fls. 814 e 811, respectivamente), oriundo do Termo Aditivo 038/2003, assinado em 17.12.2003.

Frise-se que todo esse valor foi usado somente para a construção da creche. Isso porque, somente em janeiro de 2004, foi formalizado novo procedimento licitatório referente à compra de materiais e equipamentos (fls. 1.228/1.349).

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Outro dado de extrema relevância para o escorreito cotejo dos fatos consiste na circunstância de que todo esse percurso de atos ocorreu às vésperas de ano eleitoral, tendo em vista que em outubro de 2004 foram realizadas eleições municipais. Aliás, diversos são os elementos contidos nos autos que revelam ter sido a construção da creche em exame a principal proposta de governo do apelante quando foi eleito, o qual, portanto, era rotineiramente cobrado pela obra até então inacabada.

Como adiante será melhor demonstrado, os elementos probatórios coligidos aos autos revelam que o apelante, imbuído do motivo espúrio de lustrar seu figurino político na cidade, em evidente atropelo aos trâmites legais para a correta observância não só da lei, mas também da finalidade pública, imbricou-se numa sequência de atos ilegais que visavam a atender sua imagem em detrimento das regras e princípios que regem a Administração Pública.

Em resumo, conforme apontado na sentença, “o réu Celso Jacob está sendo acusado de ter praticado os crimes previstos no artigo 89, caput,da Lei 8.666/93 e artigos 297 e 319 ambos do Código Penal. Segundo a denúncia, o acusado, na qualidade de Prefeito de Três Rios, dispensou licitação fora dos casos previstos em lei, uma vez que, decretou "estado de emergência" em razão da demora na conclusão da obra das creches. Assim, contratou para continuação das obras uma empresa que foi inabilitada na concorrência inicial. Ainda segundo a prefacial acusatória, o acusado juntamente com os corréus José Roberto Ferreira e Luiz Jorge Soares alteraram documento público verdadeiro, qual seja, o conteúdo da Lei Municipal 2734/03, providenciando a inclusão de dispositivo inexistente na referida Lei”.

Consigne-se que, no que toca ao terceiro fato descrito na exordial acusatória, relativo à imputação de prevaricação (art. 319 do CP), o recorrente foi dele absolvido em primeiro grau. Logo, considerando que a apelação em baila é exclusiva da defesa, tal fato não é objeto de análise do presente voto.

3. MATERIALIDADE

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A materialidade do delito previsto no art. 297, § 1º, do CP, está devidamente demonstrada nos seguintes elementos de prova:

i) Comparação entre a lei original aprovada pela Câmara dos Vereadores (fl. 12), publicada com número 2.734/03 no Boletim Informativo Oficial 975, de 15 de dezembro de 2003, e a lei falsificada (fls. 09, 102 e 156), na qual foi inserido dispositivo legal não aprovado pela Casa Legislativa.

Eis o teor do texto original:

“Art. 1º - Fica suplementado no programa 2.06.1.12.365.048.1148 - Construção de Creche, na Secretaria Municipal de Educação do orçamento fiscal do Município de Três Rios, Lei nº 2.674, de 06 de janeiro de 2003, crédito adicional no valor global de R$ 61.130,37 (sessenta e um mil, cento e trinta reais e trinta e sete centavos).

Parágrafo Único – O elemento de despesa abaixo discriminado que compõe a dotação 2.06.1.12.365.048.1148, a ser suplementada:

Obras e instalações 44905100 R$ 61.130,37

Art. 2º - Os recursos necessários à execução do disposto no artigo anterior decorrerão do seguinte:

l. R$ 18.130,37 (dezoito mil, cento e trinta reais e trinta e sete centavos) decorrente do resultado da aplicação financeira, da verba destinada à construção da creche;

2. R$ 43.000,00 (quarenta e três mil reais) decorrente da anulação de igual valor, da natureza de despesa 46907100, do programa 2.05.1.28.843.030.0283.

Art. 3º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”

Por sua vez, após a alteração material levada a efeito, passou a ter a seguinte redação, sem grifo no original:

“Art. 1º - Fica suplementado no programa 2.06.1.12.365.048.1148 - Construção de Creche, na Secretaria

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Municipal de Educação do orçamento fiscal do Município de Três Rios, Lei nº 2.674, de 06 de janeiro de 2003, crédito adicional no valor global de R$ 61.130,37 (sessenta e um mil, cento e trinta reais e trinta e sete centavos).

Parágrafo Único – O elemento de despesa abaixo discriminado que compõe a dotação 2.06.1.12.365.048.1148, a ser suplementada:

Obras e instalações 44905100 R$ 61.130,37

Art. 2º - Os recursos necessários à execução do disposto no artigo anterior decorrerão do seguinte:

l. R$ 18.130,37 (dezoito mil, cento e trinta reais e trinta e sete centavos) decorrente do resultado da aplicação financeira, da verba destinada à construção da creche;

2. R$ 43.000,00 (quarenta e três mil reais) decorrente da anulação de igual valor, da natureza de despesa 46907100, do programa 2.05.1.28.843.030.0283.

Art. - Tendo em vista a paralisação das obras, ficam autorizados os créditos adicionais especiais, abertos pela Lei nº 2702, de 16 de junho de 2003, a atender o disposto no § 2º, do art. 167, da Constituição Federal.

Art. 4º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”

ii) Laudo de Exame de Documentos emitido pelo Instituto de Criminalística Carlos Éboli-RJ-SPD-016.212/2008 (fls. 1.778/1.784), no qual ficou demonstrado que o texto enviado à publicação contou com artigo anteriormente inexistente no projeto de lei encaminhado pela Prefeitura para a Câmara dos Vereadores (fl. 158);

iii) e interrogatórios dos réus Celso, Luiz Jorge e José Roberto, nos quais todos confirmam a ocorrência da alteração legislativa ilegal (fls. 1.470/1.472, 1.477/1.480 e 1.473/1.476).

Da mesma forma, a materialidade do crime preconizado no art. 89 da Lei 8.666/93 encontra-se comprovada nos seguintes documentos:

i) Ata de Reunião de Licitação do primeiro certame público, realizada em 14.03.2002, na qual consignou-se a inabilitação da

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Construtora Incorporadora Mil de Três Rios Ltda. (fls. 388 e verso);

ii) Ofício enviado pelo Secretário de Obras, em 08.09.2003, à Construtora Incorporadora Mil de Três Rios Ltda. para “convidar vossa empresa, detentora da condição de 2ª colocada no respectivo procedimento licitatório, a firmar contrato com o Município de Três Rios para conclusão da referida obra dentro da legislação em vigor. Para tanto, aguardamos urgente vossa manifestação para efetivação dos trabalhos necessários” (fl. 1.091);

iii) Decreto 2.884, de 03 de outubro de 2003, no qual o apelante decretou estado de emergência do município em razão da deterioração nas instalações inacabadas da obra da creche, provocada pelo abandono da construção pela primeira contratada;

iv) e Contrato 101/03 do Município de Três Rios/RJ com a Construtora e Incorporadora Mil de Três Rios Ltda, no valor de R$118.900,08 para a conclusão da obra da Creche – Padrão em 120 dias (fls. 506/508).

Assim, devidamente comprovada a materialidade das infrações penais em comento .

4. AUTORIA

A autoria de ambos os delitos é inconteste e recai, indubitavelmente, sobre o apelante .

Como já tratado, foi o apelante que, na qualidade de prefeito, decretou estado de emergência na cidade e autorizou a contratação direta de empresa para a conclusão da obra da creche, dispensando a realização de procedimento licitatório.

Outrossim, foi o apelante, na condição de Prefeito do Município de Três Rios/RJ, quem assinou a lei com conteúdo já adulterado. Tal fato restou sobejamente atestado no laudo pericial (fl. 158), assim como foi confirmado pelo próprio recorrente quando de seu interrogatório na ambiência judicial (fls. 1.470/1.472).

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5. TIPICIDADE

Imputa-se ao apelante a prática dos crimes descritos no artigo 297, § 1º, do Código Penal e no art. 89 da Lei 8.666/93.

5.1 Do art. 297, § 1º, do CP – Falsificação de documento público

A figura penal disposta no art. 297, § 1º, do CP, está tipificada in verbis:

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

Trata-se de crime comum e formal, cuja objetividade jurídica é a proteção da fé pública. É delito de perigo abstrato, bastando, para configurar risco de dano à fé pública, que é presumido, a contrafação ou modificação de documento público que apresente relevância jurídica.

Exige-se a comprovação inequívoca de que (a) o documento é materialmente falso, (b) a falsidade efetivamente tem o condão de ludibriar terceiros (potencialidade lesiva), e (c) o agente tinha ciência da inserção falsa no documento.

Segundo constou da sentença vergastada, “restou demonstrado que o terceiro acusado (no caso, o corréu Luiz Jorge), como Presidente da Câmara, incentivou os dois primeiros réus (a se referir ao apelante Celso e ao corréu José Roberto) a realizar o falso, ou seja, acrescentar um dispositivo na Lei 2734/03, comprometendo-se, ainda, ao final, efetuar a substituição da Lei autêntica pelo texto falso nos arquivos da Câmara Parlamentar. Assim, o segundo a acusado redigiu a alteração e a entregou ao primeiro acusado, Chefe do Poder Executivo, que previamente acordado, assinou a lei com o texto falsificado. Em seguida, o segundo acusado entregou a lei já alterada à funcionária Josinéia, seguindo as orientações do primeiro acusado. // Finalmente, restou incontroverso

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que o delito os agentes praticaram o crime valendo-se dos seus cargos (Prefeito do Município de Três Rios, Coordenador Administrativo e Assessor Legislativo do Gabinete do Prefeito e Presidente da Câmara dos Vereadores) razão pela qual se aplica a causa de aumento prevista no parágrafo primeiro”(sic).

A conclusão da subsunção integral da conduta perpetrada pelo apelante ao tipo penal previsto no art. 297, § 1º, do CP, é irretocável.

O caderno probatório aponta com esmero a formação de conluio entre o recorrente e demais corréus que, prevalecendo-se dos cargos públicos que ocupavam, falsificaram uma lei municipal. O apelante, prefeito à época, agiu por intermédio de seu assessor José Roberto Ferreira, o qual inseriu, a seu mando, artigo que não constava na lei aprovada pela Câmara dos Vereadores, bem como assinou a respectiva lei municipal falsificada. Tal operacionalização contou com a participação de Luiz Jorge de Azevedo, que era o Presidente da Câmara dos Vereadores e que facilitou a substituição da lei original pela lei adulterada no recinto da Casa Legislativa, utilizando-se, para tanto, da atividade desempenhada pela funcionária Josinéia, servidora da Câmara dos Vereadores.

O documento público em referência é a Lei Municipal 2.734, de 03 de dezembro de 2003. Dispunha ela sobre suplementação orçamentária, com objetivo de conferir crédito adicional ao orçamento fiscal do município, sendo composta inicialmente de 03 (três) dispositivos legais.

Como a intenção era a prorrogação de crédito suplementar especial que não estava contemplado na redação original da lei em questão, o apelante Celso, contando com a participação dos corréus, fez inserir, de forma ilegal, um dispositivo até então inexistente na redação aprovada na Câmara dos Vereadores, com o fito de permitir a utilização do crédito especial aberto no art. 3º da Lei Municipal 2.702/03, de 16 de junho de 2003, que não foi usado a tempo e que venceria com o fim do exercício fiscal (ou seja, 31 de dezembro de 2003) em razão de norma expressa na Lei 4.320/64 (art. 87 e parágrafo único).

O art. 3º da Lei Municipal 2.702/03 previu:

“Art. 3º. Fica criado o Programa de Construção de Creche,

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dotação do programa 2.06.1.12.365.048.1148 Construção de Creche, na Secretaria Municipal de Educação, no valor global de R$ 176.683,01, com os elementos de despesa abaixo discriminados, para fazer face às despesas necessárias à execução do programa.

Parágrafo único. Os elementos de despesa abaixo discriminados compõe a dotação 2.06.1.12.365.048.1148:

Obras e instalações 44905100 R$ 120.000,00

Equip. e material permanente 44905200 R$ 56.683,01” (fls. 634-verso e 495, grifei).

Conforme já abordado, inicialmente foi contratado e pago à Construtora e Incorporadora Mil de Três Rios Ltda. o valor de R$ 118.900,08, para a continuidade das obras da creche, como se verifica da Nota de Empenho 003678, de 24.10.2003 (fl. 522).

Como esse montante foi extraído da dotação de crédito disponível de R$ 120.000,00 previsto na rubrica “obras e instalações” do art. 3º, parágrafo único, da Lei 2.702/03, remanesceu uma pequena diferença de R$ 1.099,92, disponível na conta pública.

Todavia, tendo em vista o laudo técnico que apontou, poucos dias após a assinatura do contrato com a Construtora Mil, que seria necessário maior dispêndio orçamentário para o término da obra (fls. 511/512), o apelante, no afã de não perder a autorização do aporte financeiro de R$ 56.683,01, previsto no art. 3º, parágrafo único, da Lei 2.702/03 por decurso do prazo para a sua utilização, providenciou então a inserção ilegal do art. na Lei Municipal 2.734/03, que havia sido aprovada pela Câmara dos Vereadores sem a seguinte norma:

“Artigo 3º – Tendo em vista a paralisação das obras, ficam autorizados os créditos adicionais especiais, abertos pela Lei nº 2.702, de 16 de junho de 2003, a atender o disposto no parágrafo 2º, do artigo 167, da Constituição Federal” (grifei).

Perceba-se que o art. 167, § 2º, da Constituição da República, a que faz menção o dispositivo incluído indevidamente, autoriza,

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excepcionalmente , a incorporação ao orçamento do exercício financeiro subsequente, dos créditos especiais e extraordinários autorizados nos quatro meses anteriores ao término do exercício financeiro respectivo:

§ 2º Os créditos especiais e extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subsequente (grifei).

Como o crédito especial originalmente foi previsto na Lei Municipal 2.702/03, de junho de 2003, sem a indevida inclusão do art. 3º contrafeito, numa lei de dezembro de 2003, não seria possível dar aparência de legalidade à utilização desses recursos no exercício financeiro de 2004.

Assinada a lei falsificada, foi possível prorrogar a utilização do valor de R$ 56.683,01 para a continuidade da obra da creche, sem que fosse necessária nova aprovação legislativa. Note-se, inclusive, que tal desbloqueio orçamentário respaldou a assinatura do Termo Aditivo 038/2003 (fl. 726), de 17.12.2003, que definiu o acréscimo do montante de R$ 58.926,06 ao valor inicialmente contratado com a Construtora e Incorporadora Mil de Três Rios Ltda.

Devidamente preenchidos os elementos objetivos, há que se examinar a presença do elemento anímico da figura penal em comento, qual seja, a intenção de produzir conteúdo falso em documento público.

Quando da colheita de seu interrogatório na instrução processual, o corréu Luiz Jorge, que era o Presidente da Câmara de Vereadores do Município, descreveu a cronologia dos fatos de modo a apontar possível conluio entre o apelante e o corréu José Roberto, no qual teria sido supostamente manipulado.

Eis trecho relevante de suas declarações em Juízo:

“(...) que o interrogando certo dia estava na rua quando o

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acusado JOSÉ ROBERTO lhe telefonou pedindo para substituir um oficio que apresentava erro de digitação; que o interrogando disse que ele poderia procurar a funcionária JOSINEIA que estaria de plantão e deixar o novo ofício; que posteriormente o interrogando ligou para JOSINEIA e disse à JOSINEIA para não efetuar a troca, devendo a mesma pegar o novo oficio e deixar o novo e o antigo sobre sua mesa para que pudesse examinar quando chegasse no gabinete; que o interrogando então quando chegou ao gabinete percebeu que não se tratava de ofício, mas sim da Lei 2.734 que estava sendo alterada com a inclusão de um novo artigo; que a Lei alterada inclusive já havia sido publicada pelo gabinete do Prefeito; que o interrogando então ligou para o acusado JOSÉ ROBERTO e disse que não haviam falado em Lei; que JOSÉ ROBERTO disse

o interrogando que entendeu ter falado em Lei, sendo que daria um jeito e conversaria com o Prefeito para resolver o problema; que como não lhe foi apresentado nenhuma solução, tendo o interrogado cobrado umas três vezes a solução do senhor JOSÉ ROBERTO, o interrogando então ligou para o Prefeito e disse que iria denunciar o caso na Procuradoria Geral do Estado; que o Prefeito nada disse e o interrogando desligou o telefone e agendou uma audiência com o Procurador Alexandre Araripe; que apresentou o caso e foi encaminhado a uma outra procuradora, tendo a procuradora ficado com as Leis apresentadas pelo interrogando; que a procurador também ficou com o orçamento original do município; que o interrogando acredita que houve má fé pelos acusados CELSO e JOSÉ ROBERTO, pois a Câmara estava em recesso e estava trabalhando de plantão uma funcionária que não tinha experiência no setor; que o interrogando tem certeza que se as funcionárias do Setor estivessem trabalhando elas não receberiam a nova Lei de JOSÉ ROBERTO, pois as mesmas conhecem os trâmites para alteração de uma Lei dentro da Câmara; que em sua decisão o Desembargador Roberto Cortes, às fls. 1148, elenca que as Leis foram trocadas dentro da Câmara, nos arquivos da Câmara, mas tal fato não ocorreu, pois

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as Leis ficaram no Rio de Janeiro com o Dr. Alexandre Araripe (...)” (fls. 1.477/1.480, sem grifo no original).

Por sua vez, o corréu José Roberto, ao narrar como se deu a modificação ilegal da legislação municipal, procurou demover a participação do apelante, atribuindo a si a responsabilidade da prática ilícita, de modo a indicar que, supostamente, o recorrente não teria ciência da articulação levada a cabo pelo depoente:

“(...) que os fatos narrados na denúncia são parcialmente verdadeiros; que em meados do ano de 2003 a Câmara de Vereadores de Três Rios aprovou por unanimidade uma Lei abrindo crédito suplementar para a compra dos equipamentos da creche; que no final do ano de 2003 o interrogando foi alertado sobre a validade da referida Lei, pois o crédito suplementar aberto em um ano não poderia ser gasto no ano seguinte; que então o interrogando que tinha a função de assessor legislativo elaborou uma mensagem para enviar novo Projeto de Lei para a Câmara para nova abertura de crédito suplementar para a compra dos equipamentos da creche no inicio do ano de 2004; que em certa oportunidade o acusado LUIS JORGE, então presidente da Câmara foi ao gabinete do Prefeito e na chegada passou pela sala do interrogando, tendo o interrogando então comentado com o mesmo que enviaria a mensagem com o Projeto de Lei; que o senhor LUIS JORGE então disse que devido a situação política do Prefeito não seria oportuno que fosse enviado o Projeto de Lei, pois o Prefeito não tinha maioria na Câmara e o projeto não seria aprovado; que então o acusado LUIS JORGE sugeriu ao interrogando que incluísse em uma Lei já aprovada a autorização para que o dinheiro aprovado através da Lei já expirada pudesse ser gasto no ano de 2004; que para tanto o interrogando deveria redigir a Lei incluindo o artigo com a referida autorização e posteriormente levar à Câmara para que fosse trocado pelo original, devendo procurar a funcionária JOSINEIA; que o interrogando então redigiu a Lei já aprovada pela Câmara

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 77

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com o novo artigo e levou para o Prefeito assinar; que o Prefeito assinou a lei sem saber do que se tratava ; que após o Prefeito ter assinado o interrogando foi até a Câmara e entregou a nova lei a funcionária JOSINEIA; que pediu para JOSINEIA a lei original, sendo que JOSINEIA lhe disse que iria destruir o original, não tendo entregue o mesmo ao interrogando; que posteriormente, em audiência realizada neste Juízo, o interrogando tomou conhecimento de que JOSINEIA entregou o original da lei para o acusado LUIS JORGE, segundo ordens do mesmo; que quando dos fatos o acusado LUIS JORGE era adversário político do Prefeito; sendo que mesmo sabendo de tal fato o interrogando não comunicou ao prefeito a irregularidade que seria feita nas leis; que o interrogando acreditava que não haveria nenhum problema, pois a lei que inicialmente autorizou a abertura do crédito suplementar foi aprovada por unanimidade pela Câmara de Vereadores; que o interrogando também pensou nas crianças que seriam beneficiadas pela conclusão da creche, pois mais de cem crianças estavam convivendo em ambiente hospitalar, sujeito a toda sorte; que foi tal motivo que motivou o interrogando;

(…) que não comentou com o Prefeito sobre a alteração da lei porque não teve oportunidade, pois apesar de sua sala ser próxima ao gabinete o interrogando não esteve com o Prefeito no dia da sugestão do acusado LUIS JORGE; que não sabe porque não comentou posteriormente com o Prefeito sobre a alteração da lei; que não acompanhou o acusado LUIS JORGE até a sala do Prefeito para conversar sobre a proposta de alteração da lei, pois o interrogando só entrava na sala do Prefeito quando era solicitado e também quando estava previamente agendado;

(…) o novo texto da Lei incluindo um novo artigo foi digitado pelo interrogando no gabinete do interrogando; que deixou o texto da Lei alterada junto com outros documentos na mesa do primeiro acusado para assinatura, sendo que esta era sua rotina para assinatura de documentos; que não sabe se o primeiro acusado conferia aquilo que estava assinando;

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(fls. 1.473/1.476).

Por seu turno, durante seu interrogatório judicial, o apelante buscou, a todo tempo, distanciar-se da empreitada criminosa, adotando postura que beira à cegueira deliberada ao afirmar que assinou a lei falsificada sem ler. Chamo atenção para o seguinte fragmento de sua oitiva:

“que a respeito da alteração da Lei 2734/2003 o interrogando quando sancionou a Lei não tinha conhecimento dos fatos; que só tomou conhecimento dos fatos quando começou a ouvir comentários de que o fato seria noticiado ao Ministério Público; que então verificou as Leis e constatou que realmente havia irregularidade, mas o fato já havia sido consumado” (fls. 1.470/.1472).

Diante das versões contraditórias e desarmônicas apresentadas pelos réus, resta inegável o evidente intento do apelante de se esquivar da responsabilização penal que ora recai sobre a sua pessoa. A frustada tentativa do corréu José Roberto, que atuava como assessor jurídico do apelante, de afastar o caráter ilícito da conduta levada à cabo por Celso, fragiliza-se diante das narrativas lacônicas, despidas de sequencial fático contundente apto a respaldar a argumentação defensiva.

Não se pode olvidar que a lei municipal em referência apresentava conteúdo curto e versava sobre relevante aporte orçamentário a ser empregado pelo Município. Destarte, não soa sequer minimamente razoável cogitar que o apelante, na condição de prefeito, teria assinado a lei falsificada sem atentar para o acréscimo de dispositivo que justamente liberava o montante financeiro necessário para a conclusão da creche que, como já dito, estava entre as principais metas de seu governo.

Se de um lado as descrições apresentadas pelos réus se mostram incompatíveis, de outro os demais depoimentos acostados aos autos se coadunam com os diversos dados documentais que norteiam a construção do panorama fático em análise.

Nesse sentido, convém enfatizar o depoimento prestado em Juízo

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 77

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pela testemunha Josinéia, servidora da Câmara dos Vereadores que, na data dos fatos, realizou a substituição do documento original pelo falsificado no interior da Casa Legislativa. Esclareça-se que, ao se referir ao terceiro réu, a testemunha está a tratar do corréu Luiz Jorge, bem como quando fala do segundo réu, está a abordar a pessoa do corréu José Roberto:

“(...) que em janeiro a depoente em serviço regular na Câmara de Vereadores do Município de Três Rios, tendo em vista as férias de outros funcionários estava com a chave do armário onde ficavam guardadas as patas das Leis; que certo dia o terceiro réu [corréu Luiz Jorge] lhe disse que o segundo réu [corréu José Roberto] passaria na Câmara para efetuar a troca de uma Lei, sendo que a depoente deveria receber a nova Lei do segundo réu [corréu José Roberto] e guardar a Lei que estava arquivada e posteriormente e entregá-la ao terceiro réu [corréu Luiz Jorge]; que uns quarenta e cinco minutos após o segundo réu [corréu José Roberto] chegou na Câmara, sendo que então a depoente receber a Lei das mãos do segundo réu [corréu José Roberto], abriu o armário e guardou a Lei que lá estava; que posteriormente foi até a sala do terceiro réu [corréu Luiz Jorge] e lhe entregou as Leis que estavam na pasta; que o terceiro réu [corréu Luiz Jorge] nada lhe disse quando da entrega da Lei; que aproximadamente um mês após tal fato o segundo réu [corréu José Roberto] chegou na casa da depoente contando o que havia acontecido em relação à troca de Leis; que a depoente ficou apavorada, pois não sabia que o ato poderia lhe gerar problemas; que o segundo réu apenas noticiou o que estava acontecendo para a depoente e pediu para a depoente falar a verdade se fosse intimada a prestar depoimento; que a depoente não foi pressionada nem ameaçada pelo segundo réu [corréu José Roberto]; (…) que não entregou a Lei que estava na pasta para o segundo réu [corréu José Roberto] porque o terceiro réu [corréu Luiz Jorge] determinou que a Lei que estava na pasta posteriormente lhe fosse apresentada” (fls. 1.494/1.495).

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Frise-se que, diferentemente do que foi sustentado pelo corréu Luiz Jorge quando de seu interrogatório, a testemunha Josinéia afirmou não ter sido pressionada pelo corréu José Roberto, sendo tal dado igualmente confirmado pelas testemunhas Carlos Frederico e Faena, quando de seus depoimentos judiciais (fls. 1.542/1.543 e 1.552, respectivamente).

Pelo relato apresentado pela testemunha Josinéia, resta comprovado que, após o apelante assinar a lei falsificada, seu assessor José Roberto foi o responsável por levar o documento adulterado até a Câmara de Vereadores e, com o aval do Presidente da Casa, o corréu Luiz Jorge, efetuar, por meio da referida servidora, a substituição da lei aprovada no processo legislativo pela lei com conteúdo falso.

Ainda, faz-se mister salientar informação apresentada pela testemunha Nilton Cezar Queiroz Cordeiro, vereador à época dos fatos delitivos que, quando ouvido no caderno investigativo perante o parquet estadual, afirmou:

“(...) que a obra ficou parada por cerca de um ano; que com a proximidade das eleições decidiu-se contratar outra empresa para finalizar a obra; que foi feito um Decreto de Calamidade Pública para a contratar a segunda colocada na licitação; que o dinheiro que restava na dotação orçamentária não era suficiente; que, por essa razão, foi necessário abrir um crédito especial; que era para prorrogar este crédito é que foi feita a alteração no texto da lei; (…) que o declarante acredita que o Prefeito tenha preferido não submeter o assunto a nova votação na Câmara em razão do desgaste causado pelo assunto da creche ” (fl. 1.099).

Nesse diapasão, os relatos acostados aos autos, como será adiante melhor enfrentado, apontam que a questão relativa à construção da creche já gerava grande celeuma na cidade na época dos fatos em exame. Como havia nítida preocupação política do apelante para que a obra fosse concluída durante seu mandato e, como para que isso acontecesse era

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necessário destravar por maior período o crédito especial aberto na Lei 2.702/03, fez inserir, com a ajuda de seu assessor José Roberto, o artigo até então inexistente na Lei Municipal 2.734/03, aprovada pela Câmara dos Vereadores.

Aliás, sem razão a argumentação despendida pela defesa, no sentido de que seja reconhecida a ocorrência de crime impossível por absoluta ineficácia do meio, eis que a inclusão de artigo não aprovado em novo texto de lei não possuiria potencialidade lesiva, pois qualquer um que comparasse a lei contrafeita e a lei aprovada facilmente identificaria a grosseira incompatibilidade textual.

A tese de ausência de potencialidade lesiva improcede, uma vez que o dano efetivamente ocorreu. Como já mencionado, a inserção ilegal do artigo na Lei 2.734/03 promoveu sim a liberação da verba do crédito especial para que fosse usada na conclusão da obra da creche no ano de 2004 . Tanto que foi feito o Termo Aditivo 038/2003 (fl. 726), de 17.12.2003, que definiu o acréscimo do montante de R$ 58.926,06 ao valor inicialmente contratado com a Construtora e Incorporadora Mil de Três Rios Ltda, o qual foi devidamente repassado à empresa em 19.02.2004, consoante ordem de pagamento de fl. 814 e nota fiscal de fl. 811.

Sobre o assunto, o próprio apelante confirmou em seu interrogatório que “a verba liberada irregularmente pela Lei foi efetivamente utilizada na compra e equipamentos para a creche”(fls. 1.470/1.472). Logo, sem razão a defesa.

Quanto à tese defensiva de que a sentença proferida nos Autos de Ação Civil Pública nº 2005.063.005489-6 apontou que os responsáveis pelo ilícito em questão foram os corréus e não o apelante, novamente sem razão. A uma porque, como cediço, a conclusão jurídica atingida na esfera cível não vincula o entendimento a ser apurado na seara penal. A duas porque, como será demonstrado a frente, o apelante restou igualmente condenado na mencionada ação civil pública que reconheceu a ilegalidade do ato promovido pelos réus e determinou que todos, em igualdade de condições, ressarcissem o erário pelo dano causado (fls. 1.879/1.901).

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Destarte, considerando as constatações ora traçadas, tenho por certo que o apelante não só tinha plena ciência da falsificação levada a cabo na Lei Municipal 2.734/03, como dela fez uso para o pagamento do valor acrescido ao montante inicialmente previsto no contrato com a Construtora e Incorporadora Mil de Três Rios Ltda.

No mais, não há que se falar que a culpa in eligendo do recorrente é suficiente para respaldar condenação na seara penal. Isso porque, como demonstrado, embora negue, o apelante tinha ciência da falsificação realizada na lei municipal.

Não é crível cogitar-se que, se nada soubesse, ainda assim o apelante teria mantido em seu quadro de assessores de confiança a pessoa que supostamente fez a adulteração sem o seu conhecimento, no caso o corréu José Roberto, mesmo depois de todo o transtorno ocasionado quando da revelação no município da alteração legislativa ilegal.

Inclusive, causa espanto a informação revelada pelos corréus Luiz Jorge e José Roberto, bem como próprio apelante, quando dos interrogatórios, no sentido de que, mesmo depois do ocorrido, a relação de confiança entre José Roberto e Celso se manteve intacta:

“(…) que o acusado JOSÉ ROBERTO é pessoa de confiança do primeiro acusado, sendo que após os fatos o primeiro acusado instaurou sindicância que apurou a culpa do senhor JOSÉ ROBERTO, sendo este exonerado; que mesmo após os fatos o acusado JOSÉ ROBERTO continua tendo livre acesso as dependências do gabinete do Prefeito, sendo que seu advogado é funcionário da Prefeitura; que para exemplificar o relacionamento dos dois primeiros acusados está o fato de quando esta magistrada solicitou a identidade do primeiro acusado, este pediu que o segundo acusado então pegasse seu documento em seu carro” (Interrogatório de Luiz Jorge - fls. 1.477/1.480, grifei).

“que o primeiro acusado sempre confiou no interrogando e no trabalho realizado pelo interrogando; que após a denúncia a respeito dos fatos o interrogando pediu exoneração do cargo,

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sendo que o Prefeito não queria aceitar, mas o interrogando insistiu, pois estava se sentindo desconfortável;” (Interrogatório de José Roberto - fls. 1.473/1.476, grifei).

“que o interrogando tinha confiança total em seu assessor, o acusado JOSÉ ROBERTO; (…) mesmo após os fatos o interrogando chamaria o acusado JOSÉ ROBERTO para fazer parte novamente do seu governo ” (Interrogatório do apelante Celso – fls. 1.470/1.472, grifei).

Por fim, é óbvio que se o apelante nada soubesse sobre a falsificação da lei municipal, quando o caso veio à tona, jamais teria feito efetivo uso da verba destravada ilegalmente para o pagamento da obra da creche. Igualmente, se tivesse sido enganado pelo assessor, não teria com ele mantido relação de evidente confiança após o fato criminoso ter sido descoberto.

Ante o exposto, entendo devidamente comprovado que o apelante, na qualidade de Prefeito do Município de Três Rios/RJ, com ciência inequívoca do ilícito, falsificou a Lei Municipal 2.734/03, incorrendo, assim, na figura típica prevista no art. 297, § 1º, do CP .

5.2 Art. 89 da Lei 8.666/93 – Dispensa ilegal de licitação

Assentadas a materialidade e autoria, as quais restam induvidosas, importa analisar a alegada necessidade de efetiva configuração de prejuízo ao erário, bem como do denominado dolo específico. Em outras palavras, importa perquirir se o delito do art. 89 da Lei 8.666/93 é formal ou material. Dispõe o referido dispositivo:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

O artigo 89 da Lei 8.666/93 é tipo penal cujo bem jurídico tutelado

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não se ressume ao patrimônio público . Com essa regra, protegem-se todos os bens jurídicos tutelados pelo art. 37, XXI, da CR/88, ao exigir como regra que “.... as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes , com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei”.

O objeto jurídico do crime em questão, portanto, coincide com as razões pelas quais constitucionalmente se exige que obras, serviços, compras e alienações devam ser precedidas de processo licitatório.

Nesse sentido, colho as palavras de Cezar Roberto Bitencourt :

“Enfim, bem jurídico tutelado, especificamente, no art. 89 é assegurar a estrita excepcionalidade das hipóteses de dispensa e inexigibilidade licitação pública, garantindo a respeitabilidade, probidade, integridade e moralidade das contratações públicas que são ofendidas com as condutas descritas no art. 89. O dispositivo ora examinado visa, acima de tudo, proteger a lisura e transparência na contratação pública, exigindo retidão no processo licitatório para permitir ampla competição observando a regra da isonomia concorrencial. (Direito penal das licitações, Saraiva : São Paulo, 2012, p. 132).

Nessa linha, indispensável estar atento para o fato de que a exigência do procedimento licitatório feita pela lei e pela Constituição não busca apenas a proposta economicamente mais vantajosa para a Administração Pública. A economicidade da proposta, por certo, é elemento importante, pois resguarda o patrimônio público. Entretanto, a razão da exigência de licitação, porque expressamente declarado pela Constituição da República, é oportunizar a todos igualdade de condições para contratar com o Poder Público. Não é por outra razão que o precitado art. 37, XXI, da CR/88 ressalta que obras, serviços, compras e alienações em geral serão contratados, enfatizo, mediante “licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes ...”.

Não se permite, numa República, que o administrador escolha por

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motivos pessoais a quem contratar, ainda que se demonstre que a contratação é a mais adequada aos interesses da Administração.

A todos deve ser dado, em igualdade de condições, concorrer para fornecer bens e serviços à Administração Pública.

Insustentáveis, portanto, afirmações no sentido de que o crime do art. 89 da Lei 8.666/93 não se configura se não restar demonstrada a ocorrência de prejuízo ao patrimônio público.

Uma tal concepção reduz as razões, constitucionalmente assentadas, dos motivos pelos quais se exige licitação pública.

Sendo o resguardo à economicidade da proposta, apenas um dentre os vários objetivos tutelados pelo legislador ao tipificar a dispensa e inexigibilidade irregulares à categoria de crime no art. 89 da Lei 8.666/93, mesmo quando reste provado que não teria o Poder Público obtido proposta mais favorável do que a contratada de forma irregularmente direta, ainda assim os fins constitucionais buscados pela exigência de licitação (art. 37, XXI, da CF) estariam vulnerados.

Portanto, não se acolhe a tese segundo a qual, para se configurar o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 é necessário comprovar prejuízo econômico ao erário.

Não há essa exigência na redação do art. 89 da Lei 8.666/93 e os entendimentos nesse sentido, com a devida vênia, desconsideram que a Constituição elegeu a licitação como instrumento prévio à contratação pelo Poder Público visando a proteção de interesses que vão além da proteção ao patrimônio público.

Nesse sentido, Paulo José da Costa Júnior esclarece:

"O crime é de perigo abstrato. Para aperfeiçoar-se, não se faz necessário que a Administração Pública venha a padecer algum prejuízo concreto. Se este advier, sobrevirá a sanção civil prevista no art. 25, § 2º" (Comentários aos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666, de 21-6-1993. 2 ed. São Paulo : Saraiva, 2004, p. 20).

Mesmo os doutrinadores que criticam a tese segundo a qual o delito do art. 89 da Lei 8.666/93 seria um crime de perigo abstrato, rechaçando a

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consumação do delito com a pura dispensa ou inexigibilidade, exigem para a configuração do crime tão-somente a contratação direta, mas não a constatação de prejuízo econômico ao erário.

Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt :

“Com efeito, a dispensa ou não exigência de licitação fora das hipóteses previstas em lei, em si mesma, não diz nada, não significa nada, nem no mundo jurídico nem no mundo fático. É um nada enquanto valor ético-jurídico, como também enquanto norma proibitiva ou imperativa de conduta penal, não passando de mera abstração, enquanto não houver contratação pública de algo (de obra, serviço ou aquisição de material)” (Direito penal das licitações. Saraiva: São Paulo, 2012, p. 174).

Esta Suprema Corte, ao analisar o disposto no art. 90, da Lei 8.666/93 ("Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa), pelas mesmas motivos que ora invoco quanto ao delito do art. 89 da Lei 8.666/93 afirmou tratar-se aquele crime de delito formal, que não demanda, portanto, ocorrência de prejuízo concreto ao erário.

A eminente Ministra Cármen Lúcia, no voto da Ação Penal 565, assim se pronunciou, com grifos não coincidentes com o original:

“56. Outro ponto a ser destacado é que, ao contrário do que sustenta a defesa, a existência, ou não, de dano patrimonial é irrelevante para a caracterização do tipo penal do art. 90 da Lei 8.666/93.

Não se desconhece existir entendimento contrário, no sentido de que tratar-se-ia de crime material, a exigir um resultado naturalístico para a consumação do tipo penal previsto na legislação e aqui discutido, consistente em efetivo prejuízo para a Administração com a consequente obtenção de

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vantagem ao agente. Nesse sentido, COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito penal das licitações: comentários aos arts. 89 a 99 da Lei 8.666, de 21.6.1993. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 27.

Essa não é, contudo, a posição prevalecente na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.” (grifos acrescidos).

Nessa linha, compreendo que o art. 89 da Lei 8.666/93, para sua consumação, não exige demonstração de efetivo prejuízo ao erário.

É certo que esta Suprema Corte, quanto ao elemento subjetivo do tipo, tem compreensão estável no sentido de que, para a configuração da tipicidade subjetiva, exige-se demonstração da intenção do agente de causar prejuízo ao erário.

Ocorre que, tomo de empréstimo as palavras de Cezar Roberto Bitencourt :

“O objetivo ou finalidade da Lei de Licitações, convém frisar, é punir o mau administrador público, aquele mal intencionado e desleal, e não o apenas despreparado ou incompetente para o exercício da função; objetiva punir a conduta infiel do servidor público e não a simples irregularidade administrativa decorrente de erro ou equívoco deste. Ademais não se pode ignorar que infração penal, em hipótese alguma, pode prescindir do elemento subjetivo orientador da conduta lesiva, no caso, o dolo (que não se presume, prova-se), sem o qual a conduta carecerá de tipicidade subjetiva, e, sem esta, não se pode falar em crime.” (Direito penal das licitações, Saraiva : São Paulo, 2012, p. 177).

Como é próprio de diversos crimes formais, exigir-se especial fim de agir por parte do agente, voltado a causar prejuízo, é diferente de exigir que a consumação deste crime esteja atrelada à efetiva ocorrência do prejuízo. Exemplificativamente, o crime de extorsão, previsto no art. 158 do Código Penal, é formal porque não exige a efetiva obtenção da indevida vantagem econômica, mas a intenção do agente voltada a obtê33

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la é indispensável no âmbito da tipicidade subjetiva.

Passo, pois, ao exame do elemento subjetivo do tipo.

Como mencionado, o objetivo da Lei 8.666/93 não é punir o administrador desavisado, despreparado ou mal assessorado e sim o administrador improbo e mal intencionado.

Por essa razão, esta Suprema Corte tem entendido que não basta o dolo genérico, consistente na vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais. Exige-se a demonstração de uma específica intenção de lesar o erário.

Nessa linha:

Ação penal. Dispensa de licitação (art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93). Tomada de preço. Contratos de locação de veículos. Termos aditivos. Prorrogação do prazo de vigência. Alegada violação do art. 57 da Lei nº 8.666/93. Ausência de dolo. Fato atípico. Ordenação de despesas não autorizadas (art. 359-D do Código Penal). Acusado que, à época dos fatos, não mais detinha qualquer poder para ordenar as despesas em questão. Ação penal improcedente. 1. O tipo penal do art. 89 da Lei nº 8.666/93 pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 2. Não se vislumbra, na conduta dos acusados de firmar termos aditivos, prorrogando a vigência de contratos de locação de veículos precedidos de licitação na modalidade de tomada de preços, o dolo de causar prejuízo ao erário. Atipicidade do fato reconhecida. 3. Uma vez que o acusado, à época dos fatos, não detinha mais poderes para ordenar despesas não autorizadas por lei, está provado que não concorreu de qualquer forma para o crime descrito no art. 359-D do Código Penal. 4. Ação penal julgada improcedente. (AP 700, Rel. Min. Dias Tóffoli, Segunda Turma, j. 23.02.2016, grifei)

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No mesmo sentido: Inquérito 2.646/RN, Rel Min. Dias Toffoli; Inquérito 3.077, Relator Min. Dias Toffoli; Ação Penal 409, Relator Min. Carlos Britto; Inquérito 2.588, Redator para acórdão Min. Luiz Fux; e Ação Penal 527, Rel. Min. Dias Toffoli.

Esse posicionamento visa a estabelecer uma necessária distinção entre o administrador probo que, sem má-fé, aplica de forma errônea ou equivocada as intrincadas normas de dispensa e inexigibilidade de licitação previstas nos artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93, daquele que dispensa o certame que sabe ser necessário na busca de fins espúrios.

Nem sempre o Direito oferece uma solução unívoca a intrincadas questões que se apresentam no dia a dia do administrador público.

Pode-se dizer que, por vezes, não há sequer uma única solução jurídica aceitável para o caso concreto. Exemplos não faltam de situações encontráveis na jurisprudência dos Tribunais que apontam em direções opostas e aguardam por muito tempo uma pacificação.

Ainda assim, dizer que o Direito admite, para um caso concreto, mais de uma solução válida, não significa dizer que qualquer solução é admissível.

Situações existem que se afastam de forma mais intensa do que determina a lei e a Constituição. A jurisprudência cunhou as expressões"decisões judiciais teratológicas"e os denominados"erros grosseiros"na interposição de recursos a indicar justamente as hipóteses em que as soluções pretendidas se afastam em muito da solução jurídica correta.

Nas hipóteses em que as ilegalidades não são evidentes, naquelas onde podem surgir dúvidas razoáveis a respeito da dispensa ou inexigibilidade de licitação, onde o administrador pode se encontrar diante de um dilema de razoável sustentação, de uma controvérsia insoluta, e vem a optar por uma direção que, depois acaba por ser pacificamente considerada incorreta, é que se tem adotado o entendimento de que a configuração da tipicidade subjetiva do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, exige vontade dirigida a lesar o erário.

Do contrário, não haveria qualquer distinção entre a infração meramente administrativa, ligada à dispensa ou inexigibilidade praticada

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fora dos parâmetros legais, e o crime ensejador de pena corporal.

Como cediço, os casos de contratação direta do Poder Público, à luz do disposto no art. 24 da Lei 8.666/93 são excepcionais e devem ser interpretados restritivamente. No caso, não se tratou de mera interpretação deficiente, mas de afronta dolosa e direta ao comando normativo. Referido dispositivo está assim descrito:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

(…)

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”.

Segundo o apelante, a emergência vivenciada pelo município de Três Rios/RJ, encampada pelo Decreto 2.884/03, referia-se à deterioração da obra da creche que houvera sido abandonada pela empresa Engemar Engenharia e Construções Ltda (fl. 475). Sustenta, ainda, que agiu sem qualquer intenção de vilipendiar o erário ou de se beneficiar pessoalmente.

A defesa alega também a existência de mero erro material no Decreto 2.884/03, pois ao invés de constar situação emergencial, equivocadamente se inseriu o termo estado de emergência, o qual foi posteriormente corrigido com a republicação do ato.

Seja como for, independentemente da terminologia utilizada, fato é que a dispensa de licitação foi respaldada no art. 24, IV, da Lei 8.666/93, como consta do parecer do Procurador-Geral do Município (fls. 502/504).

Em que pese a argumentação defensiva, extrai-se dos autos que a situação enfrentada pelo Município à época, nem de perto se amolda às

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noções de emergência ou calamidade necessárias para a correta adesão à previsão legal do art. 24, IV, da Lei 8.666/93. Note-se: o fato não trata de desastres da natureza, nem de epidemia, nem qualquer fato do gênero catástrofe que corrobore com a ideia de situação emergencial que indicasse como devida a contratação com dispensa de licitação. Por mais delicada que fosse a situação para os moradores da região, tratava-se apenas de um caso de abandono de obra.

Como se não bastasse, o conjunto probatório colacionado aos autos aponta que a situação da obra abandonada já perdurava há longo tempo no Município, dado esse que reforça a inexistência de situação emergencial.

Nesse sentido, acosto abaixo trechos relevantes de depoimentos prestados durante a tramitação da ação penal, sem grifos no original:

“(...) que a respeito da dispensa de licitação o interrogando tem a declarar que a referida dispensa foi feita com base em um parecer técnico da Secretaria de Obras do Município que mencionava o perigo de deterioração da construção já existente e também com base em um parecer jurídico elaborado pela procuradoria do Município; que pelo que sabe houve um erro na nominação do estado de emergência, sendo que deveria ter constado situação de emergência; que o prazo para que a empresa vencedora da licitação concluísse a obra foi prorrogado várias vezes, sendo que foi feito de tudo para que a empresa concluísse a obra. mas não foi obtido sucesso; que o interrogando não tem conhecimento de dados oficiais, mas pelo que sabe a empresa não concluiu a obra porque estava com problemas financeiros;

(…) que a empresa vencedora da licitação para construção da creche levou a obra de forma regular durante uns cinco meses; que após o referido período a obra começou a andar de forma devagar, sendo que a empresa era notificada, sendo que foram concedidos prazos para que a obra fosse concluída evitando-se um prejuízo maior; que a situação de prorrogações para que a obra fosse concluída perdurou por

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aproximadamente um ano” ( Interrogatório do apelante Celso – fls. 1.470/1.472).

“(...) que foi dado início as obras de construção da creche, sendo que posteriormente ficou paralisada por um longo período” (Depoimento de Nilton Cezar Queiroz Cordeiro, Vereador do Município à época dos fatos - fls. 1.496/1.497).

“que a obra ficou parada por cerca de um ano” (Declaração de Nilton Cezar Queiroz Cordeiro no caderno investigativo - fl. 1.099).

“(...) que o depoente como engenheiro teve conhecimento de uma obra para construção de uma creche no bairro Vila Isabel, sendo que a referida obra ficou parada por algum tempo se deteriorando; que quando de tal fato o depoente não teve conhecimento do motivo da paralisação da obra, pois não pertencia aos quadros da Prefeitura; que não chegou a visitar a obra durante a paralisação, sendo que visitou o local apenas depois que passou a exercer o cargo de Secretário de Obras; que o depoente pode afirmar que a obra estava se deteriorando devido a sua experiência e porque ao passar pelo local via que a obra estava abandonada, sem qualquer cobertura ou revestimento; que pelas notícias que tem a obra ficou paralisada entre um e dois anos” (Depoimento de Fábio Albuquerque Loureiro, Secretário de Obras do Município a partir de junho de 2005 - fls. 1.548/1.549).

Assim, a inexistência de situação emergencial é facilmente extraída do histórico de sucessivos termos aditivos ao contrato originariamente assinado entre o Município de Três Rios/RJ e a Engemar Engenharia e Construções Ltda., que posteriormente veio a ser resolvido, demonstrando-se, assim, que não havia urgência calamitosa justificadora da necessidade de conclusão da obra no regime excepcional de dispensa da licitação.

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Aliás, as mesmas razões que foram invocadas pelo apelante para justificar o decreto emergencial já vinham sendo reportadas há tempos pela própria Engemar Engenharia e Construções Ltda. Na solicitação de prorrogação de prazo para a conclusão da obra de 10.11.2002 (fl. 446), já havia a notícia de depredação da obra: “Nosso canteiro de obras por diversas vezes foi invadido; foram roubados materiais e danificados serviços ora executados tais como: telhas, caixas d' água, azulejos, soleiras e peitoris;”. Também o ofício do Secretário de Obras à época, Sr. João Manoel Soares, ao Procurador-Geral do Município, em 14.03.2003, trazia a informação de que o serviço estava paralisado e isso estaria provocando deterioração e desgaste do que já houvera sido executado (fl. 219).

Destarte, diante dos elementos fáticos e probatórios trazidos aos autos, tenho como manifesta a incompatibilidade entre a hipótese excepcional da dispensa de licitação e situação da obra abandonada, haja vista a inexistência de risco imprevisível e iminente, eis que a situação já perdurava há longo tempo.

Como se não bastasse, colho importante escólio traçado por Rafael Carvalho Rezende Oliveira acerca dos casos de contratação direta por dispensa de licitação respaldada na hipótese jurídica do art. 24, IV, da Lei 8.666/93:

“A contratação direta, quando houver emergência ou calamidade pública, limita-se aos bens e serviços necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa. Portanto, a Lei não autoriza a contratação de qualquer bem ou serviço ” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2014, p. 372, grifei).

Como dito, por mais sensível que fosse a questão enfrentada pelos moradores do bairro Vila Izabel, no Município de Três Rios/RJ, havia local, embora inapropriado (no andar superior de um Pronto-Socorro), para acomodar as crianças da região, consoante informação que se extrai do interrogatório infra:

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“que a creche funcionava no andar superior do SASE há uns quatro anos; que quando da realização da licitação para construção da creche o Prefeito estava em seu segundo ou terceiro ano de governo; que começou a trabalhar com o primeiro acusado desde o início de seu primeiro mandato” (Interrogatório do corréu José Roberto - fls. 1.473/1.476).” (fls. 1.473/1.476).

O dolo resta evidente, quando se percebe que a situação dos autos se enquadraria, em tese, à hipótese prevista no art. 24, XI, da Lei 8.666/93, que assim dispõe:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

(…)

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido”.

Contudo, o apelante sabia que não poderia se ancorar na referida norma, uma vez que a licitação contou apenas com dois concorrentes: a Engemar Engenharia e Construções Ltda., vencedora do certame e que posteriormente abandonou a obra, e a Construtora Incorporadora Mil de Três Rios Ltda., que foi desclassificada da licitação (fls. 388-verso).

Logo, o apelante sabia que somente poderia ter respaldado a dispensa da licitação no inciso XI se houvesse mais alguma empresa habilitada na classificação. Ainda assim, de maneira manifestamente ilegal, realizou contratação direta com a Construtora Incorporadora Mil de Três Rios Ltda., a qual havia sido inabilitada no certame público anterior.

É tão evidente o dolo do apelante de subtrair-se ilegalmente das exigências legais e constitucionais que exigem a contratação mediante licitação que o decreto instituindo o inexistente estado de emergência somente foi editado em momento posterior à consulta endereçada à

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empresa Construtora Mil Três Rios Ltda., que até então era tida, inadvertidamente, como segunda colocada e não como inabilitada, como de fato houvera sido.

Com efeito, como já referido, em 08.09.2003, o Secretário de Obras, Sr. João Manoel Soares, enviou ofício à empresa Construtora Incorporadora Mil de Três Rios Ltda. para “convidar vossa empresa, detentora da condição de 2ª colocada no respectivo procedimento licitatório, a firmar contrato com o Município de Três Rios para conclusão da referida obra dentro da legislação em vigor. Para tanto, aguardamos urgente vossa manifestação para efetivação dos trabalhos necessários” (fl. 1.091). Ocorre que a Construtora Mil não era a segunda colocada no certame anterior, eis que restou desclassificada.

Assim, sob a justificativa de deterioração das instalações abandonadas na obra, o apelante, na condição de prefeito, decretou estado de emergência no Município – Decreto 2.884, de 03 de outubro de 2003 – dispondo que “fica o Secretário de Obras e Viação do Município, autorizado a contratar empresa para finalização do remanescente da obra inacabada, para atendimento da situação emergencial a que se refere este decreto” (fl. 475).

Isso demonstra que o estado de emergência somente foi decretado após a constatação de que não havia possibilidade de enquadrar a preordenada dispensa de licitação no art. 24, XI, da Lei 8.666/93.

Não procede, ademais, a alegação do apelante segundo o qual somente contratou diretamente com a Construtora Incorporadora Mil de Três Rios Ltda. porque inexistiam outras empresas interessadas em assumir a obra. Sucede que esse dado sequer foi conferido antes da contratação direta. Vejamos.

Primeiramente, observe-se que a concorrência no procedimento licitatório original ocorreu em março de 2002 e a contratação direta se deu mais de um ano e meio depois, ou seja, em outubro de 2003. Logo, não se pode dizer que, nesse ínterim, não teriam surgido outras empresas interessadas no certame.

Ademais, é inverídica a afirmação do apelante no sentido de que

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“(…) a Secretaria de Obras contactou várias empresas para saber sobre o interesse em assumir a obra, sendo que a maioria delas demonstrou desinteresse

o valor da sobra do contrato” (fls. 1.470/1.472).

Em análise ao procedimento administrativo que culminou com a dispensa da licitação, extrai-se que somente a Construtora Incorporadora Mil de Três Rios Ltda. foi abordada para informar se teria interesse em assumir a obra. Em 08.09.2003, o Secretário de Obras, Sr. João Manoel Soares, enviou ofício somente à Construtora Mil Ltda. para “convidar vossa empresa, detentora da condição de 2ª colocada no respectivo procedimento licitatório, a firmar contrato com o Município de Três Rios para conclusão da referida obra dentro da legislação em vigor. Para tanto, aguardamos urgente vossa manifestação para efetivação dos trabalhos necessários” (fl. 1.091).

Ocorre que, como já referido anteriormente, a Construtora Mil não era a segunda colocada no certame anterior, já que restou desclassificada.

No que toca à alegação de que os atos administrativos praticados pelo recorrente contaram com o prévio parecer favorável emitido pelo Procurador-Geral do Município, entendo que tal elemento não pode servir de escudo que o isente da responsabilidade decisória que recai sobre o gestor.

É certo que o parecer jurídico indicando numa dada direção é elemento a ser levado em consideração quando se avalia tipos como o ora em análise, cujos elementos normativos remetem a uma dada compreensão jurídica. Como acima mencionado, em hipóteses dúbias, de difícil compreensão, é razoável depreender inexistente o dolo pela tão só observância, por parte do administrador, da orientação jurídica recebida por quem detém habilitação técnica.

Por outro lado, não basta apresentar um parecer jurídico para escusar-se do cumprimento dos deveres relativos à administração da coisa pública.

Com efeito, o parecer é apenas um dos elementos levados usualmente em consideração pelo gestor ao decidir. O parecer, todavia, não vincula o administrador que continua detendo o poder de decisão.

Afirmar que nunca haverá dolo quando o administrador estiver

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escudado num parecer significa dar ao subscritor do parecer, em última análise, o poder de afastar o art. 89 da Lei 8.666/93.

No caso concreto, a observância a um dado parecer é elemento isolado, diante de tantos outros que demonstram a persistência e intensidade da vontade do apelante em contornar a ineludível obrigação de submeter a contratação que estava prestes a realizar a um prévio procedimento licitatório.

Ressalte-se que o parecer só foi expedido após ter o próprio apelante decretado estado de emergência, um dos elementos técnicos levados em consideração na consulta para concluir a respeito da possibilidade da contratação direta.

Perceba-se, assim, que o apelante expediu um decreto, entrou em conluio com outros corréus, contratou com empresa inabilitada, falsificou uma lei, determinou o pagamento de verba que só poderia ser paga com a lei falsificada, enfim, praticou uma série de atos, anteriores e posteriores, que revelam não se tratar de mero equívoco na compreensão da correta aplicação da lei. Ao contrário, tratou-se de persistente inclinação à afrontá-la diretamente.

Outrossim, como já anteriormente versado, o fato de as contas municipais do exercício de 2003 terem sido aprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro em nada afeta a análise feita nessa seara criminal, tendo em vista a independência das conclusões apuradas em cada âmbito. Trata-se aqui de aplicar o princípio da independência das esferas.

Ademais, não se pode confundir a falta de apuração administrativa acerca de eventual dano aos cofres públicos com a inocorrência de lesão ao erário, o que pode ser aferido até mesmo em procedimento de natureza criminal. Como afirmou em seu depoimento, o Sr. Odair Miguel da Gama Junior, Controlador-Geral do Município “(...) não foi instaurado nenhum procedimento na Secretaria da Fazenda ou na Controladoria do Município para apurar se houve ou não prejuízo efetivo com a obra da creche” (fls. 1.550/1.551). Ocorre que, diante dos elementos coligidos acima, não há dúvida de que, embora não se saiba se houve superfaturamento, foi

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necessária a utilização de verba orçamentária extra para a compra dos equipamentos da creche, assim como foi empregado montante oriundo de lei municipal cuja eficácia foi prorrogada por lei falsificada para a conclusão da obra.

Ainda, o apelante foi condenado, em conjunto com os corréus, pela prática de ato de improbidade administrativa na esfera cível, devendo restituir aos cofres públicos o montante de R$ 56.683,01, em razão dos mesmos fatos ora apurados, sendo a decisão mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (fls. 1.879/1.901).

À guisa de esclarecimento, inexiste razão para valorar a perícia contábil apresentada pela defesa às fls. 2.357/2.366, eis que teve como objeto de análise a LDO 2.730/03, a LOA 2.756/04 e a Lei Municipal 2.757/04. Ou seja, tratou-se de legislação diversa daquela que regulamentou os fatos ora em análise.

Por fim, como se não bastassem os elementos já supramencionados, entendo manifestamente comprovado o dolo específico do apelante na efetiva intenção de lesionar o erário também em razão do revelado objetivo espúrio de, utilizando-se ilicitamente do orçamento municipal, fazer mote a sua campanha eleitoral.

Diversos são os elementos de prova que amparam tal conclusão, dos quais saliento, sem grifos no originais:

“(…) o interrogando afirma que havia conluio entre os dois primeiro acusados porque era ano eleitoral e o Prefeito precisava terminar a creche;

(…) que se o projeto fosse levado à votação mais uma vez seria dito na Câmara que a creche foi a creche mais cara do estado, no entanto, o projeto seria aprovado;

(…) que a creche foi uma obra super importante no município, pois foi construída no maior bairro da cidade, onde existem mais ou menos dezesseis mil eleitores; que a preocupação do primeiro acusado em terminar a creche era porque a firma que venceu a licitação abandonou a obra e por isso a obra da creche foi a obra mais cara do Estado; que a obra

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 77

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ficou meses parada, foi depredada e tiveram objetos furtados” (Interrogatório do corréu Luiz Jorge - fls. 1.477/1.480).”

“(...) que com a proximidade das eleições decidiu-se contratar outra empresa para finalizar a obra; que foi feito um Decreto de Calamidade Pública para a contratar a segunda colocada na licitação; (…) que esta creche já vinha causando muita polêmica na Câmara, sendo uma das razões o fato de ter custado mais caro que as outras do estado; que, de todos os municípios, só Três Rios não concluiu a obra na época; (…) que o declarante acredita que o Prefeito tenha preferido não submeter o assunto a nova votação na Câmara em razão do desgaste causado pelo assunto da creche” (Declaração de Nilton Cezar Queiroz Cordeiro no caderno investigativo - fl. 1.099)

“(...) que a construção da creche foi uma das promessas de campanha do Prefeito , mas não pode ser construída inicialmente pois a Prefeitura não tinha recursos; que o Prefeito então conseguiu com o Estado a verba para construir e equipar a creche; que logo após o Prefeito ter conseguido a verba para construção foi realizada a licitação; que não sabe se a verba foi solicitada ao governo do Estado no primeiro ou no segundo ano de governo do primeiro réu; que não havia nenhum outro prédio municipal onde as crianças da creche poderiam ser alojadas; que acredita que o Prefeito tenha tentado alugar alguma casa, mas o interrogando não sabe o que aconteceu” (Interrogatório de José Roberto – fls. 1.473/.1476).

“(…) acredita que a alteração do texto legislativo não tenha beneficiado a administração; que com a alteração o interrogando pode concluir a obra, sendo que era muito cobrado pela sociedade e também por vereadores à conclusão da creche ; que hoje em dia a população está muito feliz com o funcionamento da creche” ( Interrogatório do apelante Celso -fls. 1.470/1.472).

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Assim, tenho por comprovada a autoria, materialidade, tipicidade objetiva e subjetiva também em relação à figura penal prevista no art. 89 da Lei 8.666/93 .

6. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM CONCURSO MATERIAL PARA A FIGURA TÍPICA ÚNIDA DO ART. 93 DA LEI 8.666/93

Por fim, descabe a pretendida desclassificação para o delito do art. 93 da Lei 8.666/93.

Referido tipo está assim redigido:

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Como se vê da redação do art. 93 da Lei 8.666/93, esse dispositivo pressupõe um"procedimento licitatório"instaurado contra o qual se busque impedir, perturbar ou fraudar qualquer um de seus atos.

O caso em julgamento envolve hipótese em que não se instaurou procedimento licitatório que deveria ter sido instaurado. Não há, portanto, adequação típica da conduta do apelante ao disposto no art. 93 da Lei 8.666/93, mas efetivamente no art. 89 da Lei 8.666/93 combinado com o art. 297, § 1º, do CP.

7. DOSIMETRIA

Assentada a confirmação da condenação, passo à análise da dosimetria da pena.

Quanto à pena aplicada em razão do delito do art. 89 da Lei 8.666/93 nada a prover, uma vez que a sentença recorrida aplicou a pena corporal no mínimo legal.

Quanto à pena de multa, fixada em 10 (dez) dias multas no valor de 2 (dois) salários mínimos cada, vigente à época dos fatos, ainda que tenha

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a MM. Juíza se afastado do que determina o art. 99, caput, 99, § 1º, da Lei 8.666/93, mantenho o que decidido no primeiro grau de jurisdição para evitar reformatio in pejus quanto ao ponto eis que o percentual mínimo de 2% (dois por cento) sobre o total do contrato e seus aditamentos supera o valor de 20 salários mínimos vigentes à época dos fatos.

Quanto à da pena levada a efeito em razão da condenação pelo delito previsto no art. 297, § 1º, do Código Penal, assiste razão em parte ao apelante, motivo pelo qual a dosimetria realizada no primeiro grau de jurisdição merece alguns reparos, como passo a demonstrar.

Inicialmente, assento algumas premissas, forte na jurisprudência desta Primeira Turma. A primeira delas, na linha do que já manifestei quando do julgamento do RHC 127.533/DF, j. 08.09.2015, oportunidade em que fui designado Redator para o acórdão:

"É cediço que a dosimetria da pena constitui tema sujeito a certo grau de discricionariedade, conforme fartos precedentes desta Turma. Nesse sentido, faço minhas as palavras veiculadas, em inúmeras oportunidades, pela Min. Rosa Weber, ilustre Presidente deste Colegiado: “a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (HC 125197; HC 125772; HC 125804, entre outros).

Sendo assim, anoto que a jurisprudência desta Suprema Corte não agasalha posicionamentos voltados a identificar relação matemática entre o número de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal e um percentual de aumento a ser aplicado sobre o mínimo da pena para cada uma delas, quando da fixação da pena base.

Com efeito, uma única circunstância judicial negativa, desde que reveladora de alto grau de culpabilidade, é capaz de elevar a pena base acima do patamar que seria aplicável, num outro delito da mesma espécie, onde se constate a presença de duas ou até mais circunstâncias judiciais, mas reveladoras de um juízo de censurabilidade menos intenso.

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Dessa forma, não procede o questionamento da defesa quando aponta incoerência no fato de lhe ter sido fixada uma pena base no mínimo legal, quanto ao delito do art. 89 da Lei 8.666/93 e fixada uma pena base acima do mínimo legal para o delito de falsificação de documento público.

Isso porque, se há circunstâncias judiciais que têm menor relação com o fato praticado, possuindo alto grau de subjetividade e relacionando-se mais de perto à pessoa do condenado (tais como antecedentes, conduta social e personalidade), há outras que remetem a situações objetivamente mais ligadas ao fato praticado. Dentre elas, a culpabilidade, que é um juízo de reprovação que pode variar conforme for o tipo no qual incide o condenado, as circunstâncias, os motivos, consequências do crime e comportamento da vítima.

Assim, os motivos de um mesmo condenado para deixar de exigir uma licitação quando era ela exigível em nada se confundem com os motivos para a prática da falsificação de um documento. O motivo pode ser neutro num caso e negativo no outro.

Improcede a argumentação da defesa, portanto, ao pretender a fixação da pena do crime do art. 297 do Código Penal no mínimo legal, apenas pelo fato de que lhe foi fixada a pena no mínimo legal quanto ao crime do art. 89 da Lei 8.666/93.

Dito isso, passo inicialmente a analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, como determina o art. 68 do CP.

O juízo de culpabilidade, primeira vetorial a ser analisada, recebeu a seguinte consideração por parte da MM. Juíza sentenciante: "A culpabilidade excedeu ao normal do tipo. Evidente que a falsificação de uma lei aprovada pelo Legislativo merece um juízo de censura superior ao que normalmente se verifica em crimes de tal natureza".

Nada a reparar no raciocínio levado a efeito no primeiro grau de jurisdição quanto ao ponto.

Pouco importa, a respeito, as alegações da defesa segundo as quais não se provou ou demonstrou desvio de dinheiro como consequência da conduta do apelante. Não se está a julgar crimes que têm esse aspecto no

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 77

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núcleo do tipo. Fosse esse o ponto, estaríamos a julgar peculato ou corrupção passiva.

O fato é que, a ação de falsificar uma Lei é gravíssima e revela um juízo de censurabilidade muito intenso, revelador de alto grau de consciência da ilicitude.

Com efeito, dentre inúmeros documentos públicos passíveis de falsificação, a Lei é ato primário de introdução do direito no ordenamento jurídico, que se consubstancia na emanação da vontade dos representantes do povo reunidos no Parlamento.

Correta, portanto, a apreciação feita em primeiro grau pela MM. Juíza quando menciona "que a conduta dos réus demonstrou haver um total desrespeito com não só com o Poder Legislativo mas sim como toda a Sociedade".

De fato, o desprezo e desrespeito ao Poder Legislativo, por parte do Chefe do Poder Executivo local, alterando materialmente a expressão da vontade do outro poder é conduta altamente reprovada pelo ordenamento jurídico constitucional. Vide o art. 34, IV, da CR/88 que permite a gravíssima intervenção de um ente da federação em outro para “garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação”.

A falsificação, por parte do Chefe do Poder Executivo, de uma Lei emanada do Poder Legislativo, para nela incluir sua vontade em detrimento da vontade emanada da Câmara dos Vereadores, configura intensa ofensa ao princípio da separação dos poderes, verdadeira usurpação inconstitucional dos poderes constitucionalmente atribuídos a um Poder por outro.

Poderia ser mencionado, ainda, como vetorial negativa concernente aos motivos, a intenção manifesta de atropelar as regras para realizar uma despesa em período pré-eleitoral e utilizar-se da realização da obra em tela como capital político nas eleições que se avizinhavam. Todavia, como é matéria que não foi veiculada por recurso da acusação, deixo de considerá-la nesse momento, até em razão da jurisprudência oscilante desta Suprema Corte sobre os limites da devolutividade do recurso exclusivo da defesa, no que concerne à dosimetria da pena.

Pelo mesmo motivo, deixo de considerar a agravante genérica do art.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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61, II, b, do Código Penal, a qual determina acréscimo a ser imposto sobre a pena base quando o crime for cometido “para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime”.

De fato, a falsificação da lei levada a efeito pelo apelante, como se demonstrou, teve por fim assegurar a vantagem do crime de indevida dispensa de licitação anteriormente praticado. Afinal, a vantagem almejada pelo primeiro crime era concluir, ainda que irregularmente, uma obra pública que, sem a falsificação da lei, prorrogando crédito prestes a expirar, não seria possível, e a vantagem almejada, não seria obtida.

Por outro lado, entendo assistir razão à defesa quando alega ter sido a qualidade de Prefeito Municipal do apelante duplamente considerada, o que configurou bis in idem. De fato, como a regra do art. 297, § 1º, do Código Penal estabelece que a pena deve ser aumentada de um sexto quando o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo, entendo que essa circunstância deve ser considerada apenas por ocasião da majorante, na terceira fase da dosimetria.

Assim, correta a compreensão da MM. Juíza de primeiro grau ao considerar essa circunstância como elemento negativo, porém deveria têlo feito apenas por ocasião da análise da majorante do art. 297, § 1º, do Código Penal, não na primeira fase.

Sendo assim, reduzo a pena base para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, quantidade de pena um pouco acima do mínimo, mas ainda abaixo do termo médio, o que justifico principalmente diante da culpabilidade extremamente acentuada consistente na falsificação de uma Lei.

Com o aumento de um sexto, tal qual determina o art. 297, § 1º, do Código Penal, e não havendo outras majorantes nem circunstâncias legais a serem consideradas, fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

Fica a pena de multa reduzida para 20 dias-multas, mantido o valor do dia-multa em 2 (dois) salários mínimos (valor vigente na data do fato), porque fixado em razão da situação econômica do apelante, circunstância

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 77

AP 971 / RJ

que não foi objeto de impugnação no recurso.

Nos termos do art. 69 do CP, a pena total do réu apelante fica fixada em 03 (três) anos de detenção e 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 30 (trinta) dias-multa.

Fixo o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, como decorre do disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Inalteradas as demais disposições da sentença.

Diante do exposto, voto pela parcial procedência da apelação , somente para reajustar a dosimetria da pena, nos moldes como precitado.

É como voto.

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 77

28/06/2016 PRIMEIRA TURMA

AÇÃO PENAL 971 RIO DE JANEIRO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (REVISOR) – Presidente, faço apenas uma ponderação. Acredito que tenha havido retrocesso quando o Código em vigor não repetiu a regra do 132 do Código de Processo Civil anterior quanto à homenagem ao princípio do juiz natural. O preceito aplicável é o do Código pretérito. Esse preceito revela-se simplesmente exemplificativo, no que afasta o princípio do juiz natural quando deixa o magistrado, por qualquer motivo, a Vara. No caso concreto, ressaltou muito bem o Relator, houve a remoção da Juíza que era titular da Vara, sendo substituída, observando-se, até mesmo, o gênero – o feminino.

No mais, a peça primeira da ação penal atende ao figurino legal, que é o do artigo 41 do Código de Processo Penal, e, no tocante à manifestação do Ministério Público ratificando atos, mostrou-se praticamente inócua. De qualquer forma, isso ocorreu quando o Juízo abriu vista, relativamente ao laudo pericial, para as duas partes do processo-crime, e a defesa, como consignou o Relator, quedou silente.

Acompanho Sua Excelência, rejeitando, portanto, as preliminares – tenho voto escrito. Mas observo carta de leitora que saiu publicada no jornal O Globo, de dois dias atrás, sobre a conveniência de agilitarmos – e o vocábulo é vernacular – o julgamento.

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Votodo (a) Revisor (a)

Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 77

AÇÃO PENAL 971 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REVISOR : MIN. MARCO AURÉLIO

AUTOR (A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

RÉU (É)(S) : CELSO ALENCAR RAMOS JACOB

ADV.(A/S) : RENATO OLIVEIRA RAMOS

ADV.(A/S) : THIAGO MACHADO DE CARVALHO

ADV.(A/S) : JOSÉ RICARDO CERQUEIRA LOPES

RÉU (É)(S) : JOSÉ ROBERTO SANTOS FERREIRA

ADV.(A/S) : YURI SAHIONE

RÉU (É)(S) : LUIZ JORGE SOARES DE AZEVEDO

ADV.(A/S) : CARLOS EDUARDO OLIVEIRA CONTI

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (REVISOR) – Este processo teve início com a denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra Celso Alencar Ramos Jacob e outros, em razão do suposto cometimento dos delitos previstos nos artigos 89 (dispensa ilegal de licitação) da Lei nº 8.666/1993, 297, § 1º (falsificação de documento público circunstanciada pela condição de funcionário público), e 319 (prevaricação), ambos do Código Penal.

A peça acusatória foi recebida no dia 28 de junho de 2006. O Juízo da 2ª Vara da Comarca de Três Rios/RJ condenou o acusado a 3 anos de detenção, em regime aberto, a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 39 dias-multa, no valor de 2 salários mínimos cada, ante a prática dos crimes previstos no artigo 89 da Lei nº 8.666/1993 e 297, § 1º, do Código Penal. Em decorrência da diplomação de Celso Alencar Ramos Jacob como deputado federal, o processo veio ao Supremo para julgamento da apelação interposta pelo mencionado réu, desmembrado o feito em relação aos demais.

Afasto a preliminar de inépcia da peça primeira da ação penal, presente o fato de ter havido abordagem da imputação formalizada.

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Votodo (a) Revisor (a)

Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 77

AP 971 / RJ

Atendidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, não há que se falar em inépcia.

No tocante à preliminar de ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, não se tem como violada a regra disposta nos artigos 108, § 1º, e 109 do Código de Processo Penal, porquanto determinada a sequência do processo, após o reconhecimento da incompetência do Tribunal de Justiça considerado o término do mandato de prefeito do réu, no estágio em que se encontrava – manifestação das partes acerca do laudo pericial (folha 1.799).

Não há relevância a ensejar a nulidade da sentença em virtude de violação ao princípio da identidade física do juiz. Há de considerar-se o disposto no artigo do Código de Processo Penal: “a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”. Observa-se, subsidiariamente, a redação do artigo 132 do Código de Processo Civil de 1973, diploma legal vigente à época dos atos processuais:

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.

A organicidade do Direito direciona no sentido de ter-se atuação judicante única. Vale dizer, o juiz que dirige a instrução criminal – no caso o fez a titular da 2ª Vara – deve, ante o domínio do processo, ser o prolator da decisão. Isso não aconteceu unicamente em razão da remoção da magistrada para o Juizado Especial Adjunto Cível e Criminal, vindo a sentenciar juíza que assumiu a titularidade da Vara, situação excepcionada pelo preceito.

No mais, condenou-se o acusado devido à prática dos crimes de

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Votodo (a) Revisor (a)

Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 77

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dispensa ilegal de licitação (artigo 89 da Lei 8.666/1993) e falsificação de documento público (artigo 297, § 1º, do Código Penal). Confiram os seguintes trechos da sentença proferida pelo Juízo (folha 1.802 a 1.841):

[…]

1) DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 89, CAPUT, DA LEI 8.666/93:

[…]

Restou incontroverso que, após regular procedimento licitatório, foi celebrado com a empresa Engemar Engenharia e Construções Ltda. contrato para construção da creche no prazo de 180 (cento e oitenta dias). Entretanto, como a empresa não cumpriu o prazo avançado foi realizado termo aditivo ao contrato com prazo de mais 120 (cento e vinte) dias (fls.448). Findo este prazo e como a obra ainda não havia sido concluída, foi assinado termo de ajustamento de conduta (fls.458) ampliando o prazo em mais 120 (cento e vinte) dias. O contrato foi rescindido em razão de, mais uma vez, a obra não ter se completado dentro do prazo previsto.

Ora, diante do acima exposto, vê-se que não há qualquer situação emergencial, pois várias foram as dilações de prazo sem haver avanço da obra. Assim, era perfeitamente previsível a necessidade de realização de novo contrato com nova construtora para construção da creche.

Assim, a esta nova contratação não poderia ser direta, mas somente através do procedimento licitatório. O inciso IV do artigo 24 da Lei 8.666/93 apenas admite o afastamento do processo licitatório nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras. serviços, equipamento e outros

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Votodo (a) Revisor (a)

Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 77

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bens públicos ou particulares.

[…]

2) DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 297 DO CP:

[…]

De acordo com a denúncia, os acusados, prevalecendo-se dos seus cargos, alteraram documento público verdadeiro, qual seja, o conteúdo da Lei Municipal nº 2734 de 03 de dezembro de 2003 para incluir artigo inexistente.

Com efeito, a referida Lei dispõe sobre a suplementação orçamentária, conferindo crédito adicional ao orçamento fiscal e é composta por 03 (três) dispositivos.

Assim, desejando obter suporte para prorrogação de crédito suplementar especial não contemplado no já editado diploma legal, os dois primeiros acusados, incentivados pelo terceiro réu, providenciaram a inclusão de dispositivo inexistente na Lei nº 2737/03, a fim de permitir a aplicação do artigo da Lei Municipal nº 2703/03, já não mais em vigor por decurso de prazo.

A materialidade do crime, qual seja, a alteração do conteúdo da Lei Municipal nº 2734/03 é inconteste, pois sequer negada pelos acusados.

Ademais, verifica-se às fls.12 a lei já editada e publicada no Boletim Informativo Oficial nº 975 de 15 de dezembro de 2003. Já às fls. 09/102/156 consta a Lei falsificada, com a adição do seguinte dispositivo:

"Artigo 3º - Tendo em vista a paralisação das obras. ficam autorizados os créditos adicionais especiais abertos

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Votodo (a) Revisor (a)

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pela Lei n º 2.702, de 16 de junho de 2003, a atender o disposto no parágrafo 2º do artigo 167 da Constituição Federal".

As defesas dos acusados alegam ausência de materialidade ante a ausência de prova pericial.

Ora, como acima narrado, os documentos de fls.09/1 02/156 e 10/155 deixam claro que a Lei nº 2734/03 acostada às fls.09/102/156 possui o terceiro artigo que não foi aprovado na Câmara de Vereadores. Sendo portanto prescindível prova pericial.

Assim, a fim de se evitar possíveis nulidades, a perícia foi realizada às fls.1778/1784 confirmando o que já estava cristalina, ou seja, que foi acrescentado o terceiro artigo, no contido no Projeto de Lei original. Asseveraram, ainda, que o texto enviado à publicação foi firmado (assinado) pelo primeiro acusadoChefe do Poder Executivo de Três Rios.

[…]

Ante todo o exposto, restou demonstrado que o terceiro acusado, como Presidente da Câmara, incentivou os dois primeiros réus a realizar o falso, ou seja, acrescentar um dispositivo na Lei nº 2734/03, comprometendo-se, ainda, ao final, efetuar a substituição da Lei autêntica pelo texto falso nos arquivos da Câmara Parlamentar. Assim, o segundo a acusado redigiu a alteração e a entregou ao primeiro acusado, Chefe do Poder Executivo, que previamente acordado, assinou a lei com o texto falsificado, Em seguida, o segundo acusado entregou a lei já alterada à funcionária Josinéia, seguindo as orientações do primeiro acusado.

[…]

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Consoante se verifica, no bojo do procedimento instaurado pela Assessoria de Investigações Penais do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro para apurar irregularidades versadas em representação da Câmara Municipal de Três Rios, surgiu a notícia de contratação direta da empresa Construtora e Incorporadora Mil de Três Rios Ltda. e de alteração de documento público, atos praticados pelo acusado no exercício do cargo de Prefeito do Município.

Quanto ao crime de dispensa ilegal de procedimento licitatório, justificou-se a não realização ante o “estado de emergência”, apontandose os prejuízos decorrentes da demora na conclusão das obras de creche, por força dos quais se teria base para a dispensa do certame, segundo o artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.

A norma disciplina a dispensa da licitação quando se trate de situação de emergência ou calamidade pública, a ocasionar possível prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas ou bens. Vê-se que, objetivando o aproveitamento de crédito suplementar especial destinado à realização de remanescente de obra, considerou-se emergencial situação previsível ocasionada pela falta de planejamento da gestão municipal.

A rescisão do contrato com a empresa vencedora da licitação – Engemar Engenharia e Construção Ltda. –, uma vez não concluída a obra no prazo acordado, não permitia inferir a ocorrência de situação emergencial que inviabilizasse a realização de novo procedimento licitatório, a autorizar a contratação direta de empresa desclassificada, conforme revelou a instrução processual, veiculando que a continuação das obras somente se implementou após decorrido longo período de tempo (folhas 1496 e 1497 e 1548 e 1549).

Incide o preceito do artigo 89 da Lei nº 8.666/1993, diploma voltado a alijar o apadrinhamento como também a observar o tratamento igualitário no tocante àqueles que se disponham a contratar com a Administração Pública – gênero. Nunca é demasia ressaltar que a licitação mostra-se princípio norteador da Administração Pública, versando o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 77

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qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[…]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

[…]

A dispensa ilegal implica frustração do tratamento igualitário àqueles que desejassem contratar com a Administração Pública – no artigo 89 da Lei nº 8.666/1993. O tipo do dispositivo mostra-se formal: não se exige verificação do prejuízo ao erário. Não subsiste a argumentação de que a empresa contratada executou a obra eficientemente, em curto período de tempo e nas condições determinadas no edital.

Relativamente ao delito de falsidade material de documento público, constata-se, dos elementos coligidos, a adulteração do conteúdo da Lei municipal nº 2.734/2003, de 3 de dezembro de 2003, publicada no Boletim Informativo Oficial nº 975, de 15 de dezembro de 2003, para incluir preceito inexistente – artigo 3º (folha 9 a 12).

O Laudo de Exame de Documentos – ICCE-RJ-SPD-016.212/2008 – atestou a unicidade de punho entre o padrão gráfico do acusado e a rubrica lançada na versão da Lei nº 2.734 em que previsto o artigo (folhas 1.778 e 1.779), sinalizando a intenção do denunciado de alterar o conteúdo da norma, modificando-se o que já veiculado nos meios oficiais. Corrobora essa atuação consciente o depoimento da testemunha Josinéia,

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Supremo Tribunal Federal

Votodo (a) Revisor (a)

Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 77

AP 971 / RJ

que afirmou ter sido orientada quanto à troca das leis na pasta da Câmara de Vereadores (folhas 1.494 e 1.495).

Em síntese, sem licitação, não configurada situação emergencial ante a rescisão do contrato formalizado com a empresa vencedora do certame, e mediante alteração de documento público, viabilizou-se a abertura de crédito suplementar de mais de R$ 3 milhões e 400 mil (folha 84), bem como a contratação direta de empresa desclassificada do procedimento licitatório anterior.

Não subsiste a alegação de que a conduta do acusado tipifica o delito versado no artigo 93 da Lei nº 8.666/1993, que descreve a ação daquele que frauda ato de procedimento licitatório, porquanto delineada a prática dos dois crimes (dispensa ilegal e falsificação documental), mediante mais de um ato (contratação direta e adulteração material), importando ofensa a bens jurídicos diversos – moralidade e fé públicas. Igualmente, afasta-se a aplicação do artigo 299 do Código Penal, porque alterado documento verdadeiro preexistente, considerada a elaboração de novo instrumento de lei, que veio a ser republicado no Boletim Informativo Oficial.

Concluo pela incidência do disposto na Lei nº 8.666/1993 e no Código Penal.

Não havendo reparos à dosimetria da pena, desprovejo o recurso, mantendo, por seus próprios fundamentos, a sentença condenatória formalizada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Três Rios/RJ. Deixo de observar o disposto no artigo 92 do Código Penal, ante o fato de o recurso ser da defesa. A observância implicaria reforma prejudicial ao recorrente.

É como voto.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 77

28/06/2016 PRIMEIRA TURMA

AÇÃO PENAL 971 RIO DE JANEIRO

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Saudando o eminente Relator pelo belo voto apresentado, acompanho Sua Excelência na íntegra – inclusive, portanto, quanto ao provimento parcial, no que diz com a dosimetria da pena -, pedindo vênia ao eminente Ministro Marco Aurélio.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 77

28/06/2016 PRIMEIRA TURMA

AÇÃO PENAL 971 RIO DE JANEIRO

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégia Turma, ilustre representante do Ministério Público, senhor advogado que sustentou da tribuna, ilustres advogados e estudantes presentes.

Senhor Presidente, eu sempre tenho uma certa cautela nessas condenações de dispensa de licitação quando verifico que houve uma inépcia do prefeito, e não um fim de praticar algo ilícito. Mas, realmente, neste caso específico, é muito indiciária a ocorrência do dolo, são várias circunstâncias: adulteração da própria lei, decretação imoderada do estado de emergência para efeito de estabelecer esse dolo, contratação de uma empresa desqualificada. Na pior das hipóteses, foi fruto de uma má ideia de alguém, mas ele deveria ter perquirido as consequências dessa má ideia, porque, conforme o Ministro Marco Aurélio destacou bem, no campo público, só se pode fazer aquilo que é autorizado pela lei.

Aliás, certa feita, recebemos a visita de um conselheiro do Conselho da Magistratura Italiana, que tinha um humor singular, e ele dizia que esse princípio da legalidade não tem essa concepção escorreita no mundo inteiro. No Brasil, o homem público só pode fazer aquilo que é autorizado na lei, isso não é universal - dizia ele. Na Itália, o homem público pode fazer tudo, inclusive aquilo que é vedado na lei; na Rússia, não se pode fazer nada, mesmo aquilo que é permitido na lei. Dizia ele numa concepção mais genérica.

Então, também verificando esses aspectos que gravitam em torno do fato objeto do processo penal, eu também vou acompanhar o eminente Relator, inclusive na dosimetria da pena.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 77

28/06/2016 PRIMEIRA TURMA

AÇÃO PENAL 971 RIO DE JANEIRO

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Eu também fiquei na dúvida e meu primeiro sentimento corresponde ao que foi manifestado pelo Ministro Marco Aurélio, no entanto, impressionei-me com o bem-lançado voto do eminente Relator e, pedindo vênia à divergência, também estou acompanhando Sua Excelência.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-28/06/2016

Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 77

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

AÇÃO PENAL 971

PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REVISOR : MIN. MARCO AURÉLIO

AUTOR (A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

RÉU (É)(S) : CELSO ALENCAR RAMOS JACOB

ADV.(A/S) : RENATO OLIVEIRA RAMOS (20562/RO)

ADV.(A/S) : THIAGO MACHADO DE CARVALHO (26973/DF)

ADV.(A/S) : JOSÉ RICARDO CERQUEIRA LOPES (46626/RJ)

RÉU (É)(S) : JOSÉ ROBERTO SANTOS FERREIRA

ADV.(A/S) : YURI SAHIONE (RJ145879/)

RÉU (É)(S) : LUIZ JORGE SOARES DE AZEVEDO

ADV.(A/S) : CARLOS EDUARDO OLIVEIRA CONTI (067447/RJ)

Decisão : Inicialmente, a Turma determinou a retificação da autuação para Petição e a exclusão dos demais Réus. Na sequência, por unanimidade, rejeitou as preliminares suscitadas. No mérito, por maioria de votos, deu parcial provimento à Apelação, nos termos do voto do Relator, vencido, em parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Revisor. Falaram: o Dr. Thiago Machado de Carvalho, pelo Réu Celso Alencar Ramos Jacob, e a Dra. Cláudia Sampaio Marques, Subprocuradora-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 28.6.2016.

Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin.

Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Secretária da Primeira Turma

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