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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RE 5038391-10.2012.4.04.7100 RS - RIO GRANDE DO SUL 5038391-10.2012.4.04.7100
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
RECTE.(S) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , RECDO.(A/S) JOÃO ELIO LANGHAMMER 
Publicação
DJe-017 01-02-2017
Julgamento
23 de Junho de 2016
Relator
Min. DIAS TOFFOLI
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_RE_729884_e15a7.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 56

23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : JOÃO ELIO LANGHAMMER

ADV.(A/S) : CELSO SPERRY JUNIOR E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

EMENTA

Recurso extraordinário. Direito Processual. Imposição ao INSS, nos processos em que figure como parte ré, do ônus de apresentar cálculo de liquidação de seu próprio débito. Tema nº 597 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF. Matéria infraconstitucional. Ausência de questão constitucional. Repercussão geral inexistente.

1. Jurisprudência da Corte no sentido de que a alegada violação dos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em virtude da prolação de sentenças ilíquidas e da definição do ônus de apresentar o cálculo nos juizados especiais não se encontra na Constituição Federal, mas na legislação ordinária, e que eventuais ofensas, caso existam, são reflexas.

2. Reconhecimento da inexistência de questão constitucional e, por conseguinte, de repercussão geral da matéria.

3. Recurso extraordinário do qual não se conhece.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 56

RE 729884 / RS

Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer do recurso extraordinário, ao entendimento de que a pretensão deduzida repousa apenas na esfera da legalidade, concluindo pela inexistência de questão constitucional e, por conseguinte, de repercussão geral. Tudo nos termos do voto do Relator. Vencido o Ministro Edson Fachin, que conhecia do recurso extraordinário e a ele negava provimento.

Brasília, 23 de junho de 2016.

MINISTRO DIAS TOFFOLI

Relator

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Supremo Tribunal Federal

Adiamento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 56

09/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, faço uma ponderação apenas: sou o Relator da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 219, a versar, justamente, esse tema. Liberei o processo para a colocação em pauta. É um processo objetivo.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu peço escusa a Vossa Excelência por não ter atentado a esse fato. Eu consulto o Relator.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Eu não vejo dependência entre um julgamento e outro, até porque já fiz distribuir meu voto.

O que eu verifiquei no caso concreto é que não se chegou a seis votos no Plenário Virtual para se dizer que a matéria era constitucional. É óbvio que, no novo enfoque da ADPF, ela pode ter uma outra análise.

Enfim, eu não tenho vaidade nenhuma. Eu indico o adiamento, Senhor Presidente.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não, Vossa Excelência sempre colabora.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Nenhum de nós tem vaidade no ofício judicante!

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não, é uma questão operacional e de...

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Estava propondo a retirada da repercussão geral?

Supremo Tribunal Federal

Adiamento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 56

RE 729884 / RS

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

É.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu submeteria essa questão.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Eu indico adiamento, aguardo pautar junto com a ADPF.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) : Eu cumprimento o Ministro Toffoli pela generosidade, pela compreensão.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu só queria fazer uma ponderação. O Ministro Toffoli, como sempre, extremamente urbano e leal com os Colegas, fez distribuir o voto. E seria uma oportunidade de, à luz do voto do Ministro Dias Toffoli, nós chancelarmos, em nível de repercussão geral, que essa matéria não é constitucional, e, aí, não subiria mais nenhum recurso dessa ordem, porque, se Vossa Excelência consultar, Vossa Excelência deve ter um acervo.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - São 11.300 casos sobrestados.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - São 11.300 casos sobrestados; eles não subiriam.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Bem, mas, como há um enfoque constitucional, supostamente, tendo em conta a ADPF do Ministro Marco Aurélio, de Relatoria de Sua Excelência, e, como Sua Excelência certamente deu curso a essa ADPF, em princípio, há alguma matéria constitucional.

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Supremo Tribunal Federal

Adiamento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 56

RE 729884 / RS

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É sobre o mesmo tema.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Confesso que, no caso concreto, Presidente, até mesmo para preservar a repercussão geral, pronunciei-me pela inadequação. Por que o fiz? Porque o recurso extraordinário não chegou ao Tribunal. Defrontamos-nos, no Plenário, dito Plenário Virtual, com o agravo de instrumento ou agravo nos autos do processo, mas o extraordinário estava retido na origem.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Então, eu peço à Senhora Secretária que já providencie, no prazo mais curto possível, a inserção na pauta, conjuntamente, desses dois feitos: a ADPF sob a Relatoria do Ministro Marco Aurélio e este RE 729.884.

Então, fica adiado este julgamento.

Peço escusas aos Advogados que se prepararam para a sustentação oral.

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Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-09/06/2016

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 56

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : JOÃO ELIO LANGHAMMER

ADV.(A/S) : CELSO SPERRY JUNIOR (40614/RS) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

Decisão: Adiado para julgamento conjunto com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 219, da relatoria do Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09.06.2016.

Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin.

Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho.

p/ Maria Sílvia Marques dos Santos

Assessora-Chefe do Plenário

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 56

23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : JOÃO ELIO LANGHAMMER

ADV.(A/S) : CELSO SPERRY JUNIOR E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) interpõe recurso extraordinário contra acórdão da 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul, assim fundamentado, no que interessa:

“É assente nesta 4ª Turma Recursal que não se acolhe a alegação de ausência de liquidez do julgado se a decisão contiver todos os parâmetros de liquidação necessários à apuração do valor exato mediante cálculo não complexo, como no caso.

Quanto a elaboração dos cálculos de liquidação, entendo ser dever de todos os atores do processo concorrer para a celeridade, mormente no âmbito dos Juizados Especiais. Portanto, considerando as facilidades decorrentes da especialização do INSS em razão de sua missão institucional, àquele cabe a feitura dos cálculos, reservando-se a Contadoria Judicial para dirimir eventuais divergências.”

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 56

RE 729884 / RS

Alega o recorrente ter havido violação dos preceitos constitucionais insculpidos nos arts. 2º; 5º, caput e incisos II, LIV e LV; 22, inciso I; e 37, caput , da Constituição Federal.

Sustenta que a violação dos arts. 37, caput , e 5º, inciso II, da Carta se encontra na determinação para que a autarquia obrigatoriamente apresente os cálculos necessários à execução de seu próprio débito, quando somente lei poderia impor essa obrigação. É evidente, em seu entender, a violação do princípio da separação de poderes, diante da patente interferência do Poder Judiciário nas atribuições típicas do Poder Legislativo e da interpretação realizada pelos juizados especiais federais sobre o tema, a qual violaria o disposto no art. 22, inciso I, da CF, por conta da competência da União para legislar sobre direito processual.

Sem contrarrazões, o recurso extraordinário não foi admitido, tendo ocorrido a determinação de seguimento por força de decisão proferida em agravo de instrumento.

Submetida a questão ao Plenário Virtual, o assunto foi inscrito como o Tema nº 597 da Gestão por Temas de Repercussão Geral do portal do STF na internet , o qual foi assim ementado:

“EXECUÇÃO DE SENTENÇA. IMPOSIÇÃO À PARTE RÉ/EXECUTADA DO DEVER DE APRESENTAR OS CÁLCULOS. MATÉRIA OBJETO DA AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Nº 219/DF. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”

Em prosseguimento, opinou a douta Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do então Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros , pelo não conhecimento do recurso extraordinário ou, caso dele se conheça, por seu não provimento. Vide sua ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NOS AUTOS. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. ÔNUS PROCESSUAL DE

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 56

RE 729884 / RS

ELABORAÇÃO DOS CÁLCULOS DO VALOR DA CONDENAÇÃO IMPOSTO AO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS: POSSIBILIDADE . MEDIDA QUE (...) PRESTIGIA OS PRINCÍPIOS QUE REGEM OS JUIZADOS ESPECIAIS, COROLÁRIOS DA GARANTIA DO JUSTO PROCESSO, DO QUAL SE EXTRAI O DIREITO FUNDAMENTAL À DURAÇÃO RAZOÁVEL DOS PROCESSOS (CF, ART. 5º, LXXVIII) .

1. As questões constitucionais suscitadas no RE não foram objeto de debate e decisão no aresto recorrido, não se prestando os embargos de declaração para prequestionar matérias constitucionais que não foram arguidas nas razões do recurso inominado. Incidem as Súmulas nºs 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes .

2. A violação aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando dependerem, para a sua constatação, da prévia interpretação de normas processuais ordinárias, caracteriza situação de violação indireta ou reflexa ao texto constitucional, não autorizando a admissão do extraordinário. Incidência, mutatis mutandis, da Súmula nº 636 do Supremo Tribunal Federal.

3. A fórmula jurisprudencial que, diante dos princípios norteadores dos juizados especiais, atribui ao Instituto Nacional do Seguro Social o ônus processual de elaborar os cálculos do valor da condenação, dado o fato de dispor dos documentos essenciais para o cálculo e ter entre suas atribuições institucionais a confecção de cálculos de benefícios previdenciários, não implica em atuação do Poder Judiciário na qualidade de legislador positivo e tampouco atenta contra os princípios da legalidade, do devido processo legal e da ampla defesa, posto que tal medida está embasada na inteligência do art. 11 da Lei 10.259/01 e no princípio constitucional do justo processo, do qual são corolários tanto a garantia de duração razoável do processo quanto os princípios da celeridade, simplicidade e economia processual, que informam o

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 56

RE 729884 / RS

microssistema dos juizados especiais.

4. Parecer pelo não conhecimento do recurso extraordinário ou, caso conhecido, pelo seu desprovimento.”

Deferi o ingresso da União como amicus curiae , a qual aduziu que “a obrigação de descrever e quantificar o valor da condenação a ser satisfeita mediante o processo civil incumbe primariamente ao autor/exequente e, subsidiariamente, ao juízo, que poderá exercê-lo com o auxílio da contadoria”. Asseverou também a União que o réu não está obrigado a quantificar contra si qualquer valor de uma prestação da qual não reconhece a validade e que a obrigação imposta não encontra base legal ou legítima para sustentar sua aplicação.

É o relatório.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 56

23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Precede o julgamento em testilha uma breve contextualização.

Quando de minha manifestação no sentido de haver repercussão geral, apresentei os seguintes argumentos.

“Considero presente a repercussão geral da matéria suscitada no apelo extremo, uma vez que o tema aqui examinado é objeto da ADPF nº 219, proposta pelo Presidente da República, a qual se encontra sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio .

o justificar o ajuizamento da mencionada ação de descumprimento de preceito fundamental, o autor destacou que, segundo informação da Procuradoria Regional da União da 2ª Região, existem, aproximadamente, 8.000 (oito mil) processos envolvendo a questão que constitui o objeto da presente arguição. A mencionada unidade da AGU salienta, ainda, que, (...) considerando que o enunciado nº 52 TR/RJ vem sendo aplicado indistintamente a todos os processos em curso nos Juizados Especiais Federais, conforme dados extraídos do SICAU, esta Procuradoria terá que realizar cálculos em 78.254 (setenta e oito mil, duzentos e cinquenta e quatro) processos, caso consideradas as ações ajuizadas a partir de 1º de janeiro de 2005.

(...)

Anote-se, adicionalmente, que foi formulado pedido alternativo para, caso esta Corte conclua pelo descabimento da referida ação de descumprimento de preceito fundamental, seja a petição inicial recebida como inicial de ação direta de inconstitucionalidade, tendo por objeto a concessão de interpretação conforme à Constituição aos incisos I e II do art.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 56

RE 729884 / RS

52 da Lei nº 9.099/95, a fim de se reconhecer a inconstitucionalidade da interpretação que atribui à parte ré/executada o dever de apresentar os cálculos necessários à execução das decisões judiciais.”

Ocorre que, após melhor reflexão, cheguei à conclusão de que não há fundamentos para a manutenção do entendimento de que se trata de questão constitucional que exige o julgamento do mérito da repercussão geral por esta Corte Suprema. Essa reflexão se deu, em especial, pelo resultado da votação no plenário virtual, concluído o julgamento em 27 de setembro de 2012. Observei que votaram pela ausência de questão constitucional os ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Rosa Weber e Ayres Brito , não tendo se manifestado na oportunidade sobre essa questão os Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia , o que nos faz concluir que a maioria dos Ministros desta Corte (6) votaram expressamente pela ausência de questão constitucional ( vide acórdão).

Parece-me correto, após detida análise dos autos, afirmar que a decisão objurgada apenas realizou interpretação sobre regras infraconstitucionais, quais sejam, o art. 17 da Lei nº 10.259/2001, de dispositivos da Lei nº 9.099/95 e do Código de Processo Civil, e sobre a aplicação do Enunciado nº 52 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

Conclusão diversa daquela do Tribunal de origem demandaria, portanto, o reexame da legislação infraconstitucional. Segundo a pertinente jurisprudência da Corte, a alegada violação dos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em virtude da prolação de sentenças ilíquidas e da inversão perante os juizados especiais, não se encontra na Constituição Federal, mas na legislação ordinária, mais especificamente na interpretação do art. da Lei nº 10.259/01, dos arts. 38, parágrafo único e 52, da Lei nº 9.099/90, e do art. 475-B do Código de Processo Civil de 1973. Assim, a alegada ofensa constitucional, se tivesse ocorrido, seria indireta. Incide na espécie a Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 56

RE 729884 / RS

“Agravo regimental no agravo regimental. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa prevista no artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil” (AI nº 673.611-AgR-AgR, de minha relatoria , Primeira Turma, DJe de 6/8/10).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. IMPUGNAÇÃO DE CÁLCULO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimentos de dispositivos infraconstitucionais torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 2. Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e o do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais, quando a aferição da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. (...) 3. A decisão judicial tem que ser fundamentada (art. 93, IX), ainda que sucintamente, sendo prescindível que a mesma se funde na tese suscitada pela parte. Nesse sentido, AI-QO-RG 791.292, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 13.08.2010. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” ( ARE nº 639.254, Rel. Min. Luiz Fux , Primeira Turma, DJe de 20/10/11).

Ademais, este Supremo Tribunal Federal assentou que a contrariedade aos princípios da legalidade genérica ou administrativa, ou do devido processo legal, como alegado no presente recurso, quando depende de exame de legislação infraconstitucional para ser reconhecida

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 56

RE 729884 / RS

como tal, configura apenas ofensa constitucional indireta. Nesse sentido, verbi gratia :

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, configurariam ofensa constitucional indireta. 3. Imposição de multa de 5% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil” (AI nº 643.746-AgR, de minha relatoria , Primeira Turma, Dje de 8/5/09).

Nesse sentido já decidiu a Corte no ARE nº 702812, Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJe de 9/11/2012, o qual foi assim ementado:

“AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO E DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.”

Nessa conformidade, encontra-se sob o pálio da Constituição tão somente a garantia desses direitos, mas não seu conteúdo material, isoladamente considerado, conforme bem explicitado nos seguintes precedentes: AI nº 638.758-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski , DJe de 19/12/07; RE nº 437.384/-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso , DJ de 8/10/04; AI nº 135.632/-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello , DJ de 3/9/99; AI nº 819.729-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski , Primeira Turma, DJe de 11/4/11; RE nº 356.209-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie , Segunda Turma, DJe de 25/3/11 e o AI nº 618.795-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa , Segunda

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 56

RE 729884 / RS

Turma, DJe de 1/4/11.

Cumpre enfatizar também que os poucos julgados desta Corte sobre o mesmo tema conceberam que o debate em apreço não possui envergadura constitucional. Nesse sentido: AI nº 844.458, Rel. Ministro Joaquim Barbosa , DJe de 5/12/11; RE nº 598.565, de minha relatoria , DJe de 20/6/12; ARE nº 765.737, Rel. Min. Gilmar Mendes , DJe de 24/3/14; ARE nº 611.678-AgR; Rel. Min. Rosa Weber , Primeira Turma, DJe de 10/12/13; e AI nº 832578-AgR, também de minha relatoria , Primeira Turma, DJe de 27/2/14.

Ressalte-se que também não procede a alegação de contrariedade ao art. da Constituição Federal, haja vista que a interpretação da norma pelo Poder Judiciário não representa ofensa ao princípio da separação dos poderes, mesmo porque se cuida de função essencial e própria desse poder dentro da República.

Concluo, portanto, que, se não há controvérsia constitucional a ser dirimida nesse recurso extraordinário, é patente a ausência de repercussão geral, uma vez que essa, indubitavelmente, pressupõe a existência de matéria constitucional passível de análise por esta Corte.

Ante o exposto, firme no entendimento de que a pretensão deduzida repousa apenas na esfera da legalidade, sem prejuízo das razões jurídicas e teses que venham a ser analisadas e decididas na ADPF nº 219, manifesto-me pela inexistência de questão constitucional e, por conseguinte, de repercussão geral. Não conheço, portanto, do recurso extraordinário.

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Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

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23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Presidente, cumprimento o belíssimo voto trazido pelo Ministro Marco Aurélio no âmbito do controle concentrado da ADPF.

E, desde logo, destaco que a óptica no âmbito da ADPF, que é uma ação objetiva, difere da óptica no âmbito de um recurso extraordinário, que tem por base os fundamentos de um acórdão recorrido na via extraordinária. Digo isso para não parecer uma certa incoerência em relação ao que o Ministro Marco Aurélio , Relator da ADPF, faz, de conhecer da ADPF, e do voto que eu venho a trazer agora no âmbito do recurso extraordinário, que tem seus limites específicos.

Eu já fiz distribuir aos Colegas meu voto. Há aqui uma questão, a latere , que diz respeito ao Plenário Virtual.

Independente da questão que está sendo discutida aqui, de fundo, há, Ministro Presidente, Ministro Celso , eminentes Colegas, uma questão sobre a qual, penso, nós devemos refletir: a forma de votação no Plenário Virtual, que se dá em duas colunas: uma, se há ou não há matéria constitucional; e a outra, a da repercussão geral, que, pela Constituição, é aquela em que o quorum é invertido.

Pois bem, vou fazer a leitura, tendo feito o destaque desses pontos que eu penso que eram relevantes.

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

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23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, apenas uma explicitação quanto ao meu voto.

Entendi inadequada a inserção do processo no Plenário Virtual para análise da repercussão geral, porque ainda não tínhamos, no Supremo, o recurso extraordinário. Estava retido na origem. O agravo estava pendente, não havia sido provido. Mas, de qualquer forma, o tema de fundo – como ressaltado por Vossa Excelência – é de índole estritamente legal.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

No acórdão recorrido, é a interpretação de leis infraconstitucionais.

Supremo Tribunal Federal

Debate

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23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A rigor, a rigor, o processo não deveria ter sido incluído no Plenário Virtual.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Por isso é que eu digo: "Dou a mão à palmatória". Porém, foi no sentido de, como havia muitos casos chegando, trazer uma racionalidade ao sistema.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Toffoli, permite-me um aparte?

Eu acho que a sugestão de Vossa Excelência é sempre bem-vinda. Todos esses nossos procedimentos que estamos introduzindo, sobretudo os julgamentos virtuais, estão em constante aperfeiçoamento. Quer dizer, a prática é que vai determinar como é que nós vamos nos portar daqui em diante.

Então, se Vossa Excelência quiser apressar a distribuição dessa sua sugestão, a Presidência está pronta para acolher, mandar fazer um estudo, por parte do setor da informática, e acolher também, evidentemente, as ponderações dos eminentes Pares. Agradeço.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, se me permite, estou de pleno acordo. Eu concordo.

Eu até já tinha circulado lá atrás, e posso mandar para Vossas Excelências - se estiverem de acordo, até propomos em conjunto -, que é apenas trocar dois terços por simples. O artigo 324, § 2º, do nosso Regimento, que cuida da Repercussão Geral, diz assim (o caput disciplina a Repercussão Geral) :

"§ 2º Não incide o disposto no parágrafo anterior quando o Relator declare que a matéria é infraconstitucional, caso em que a ausência de pronunciamento no prazo será considerada

Supremo Tribunal Federal

Debate

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RE 729884 / RS

como manifestação de inexistência de repercussão geral, ..., se alcançada a maioria de dois terços de seus membros."

O problema, como disse o Ministro Toffoli, e eu estou de acordo, é que só é preciso o quorum de dois terços, pela Constituição, para recusar repercussão geral à matéria constitucional. Se a matéria não é constitucional, pode-se recusar por maioria simples. Portanto, acho que é só trocar dois terços por simples.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, penso que o erro está na origem. Se o recurso é intempestivo, se irregular a representação processual, se não há tema constitucional, por que inserir o processo no Plenário Virtual?

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas o Plenário Virtual tem uma coluna que é "Não é matéria constitucional".

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Pode entender por maioria.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Pois é, mas são os tempos estranhos que vivemos.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não, não, tem um efeito prático relevante: se você diz que é infraconstitucional por maioria e em repercussão geral, aquela matéria não sobe mais; tem um efeito prático.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pois é, isso é que eu ia dizer. Pode-se dar repercussão geral ao não conhecimento, porque, então, não subiria mais. Mas, para se dar repercussão geral ao não conhecimento...

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não, a gente nega a repercussão geral, porque, na medida em que você diga que

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é infraconstitucional, você negou repercussão geral.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Se adentramos o campo da autodefesa, tudo é possível.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ao negar repercussão geral, você não deixa mais aquela matéria subir, e, portanto, tem um efeito prático relevante.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Parece-me que, este debate, talvez fosse melhor ser feito em sessão administrativa.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas é ótima a ideia. A ideia é excepcional.

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23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

DEBATE

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Senhor Presidente, quanto à ADPF, eu confesso, inicialmente, só para debater, uma certa dificuldade em conhecer da ADPF. Mas eu coloco aqui alguns temas para discussão.

Quando estive à frente da Advocacia-Geral da União, junto à Procuradoria-Geral Federal, fizemos um levantamento do número de pedidos administrativos que chegavam à autarquia previdenciária por mês, de todo tipo, pedidos de aposentadoria, pedidos de auxílio, pedidos de pensão, todo tipo de requerimentos.

Na oportunidade, por volta do ano de 2008, no período de maio, identificou-se seiscentos mil pedidos administrativos que chegaram à autarquia previdenciária ao longo de um mês. Pedimos, então, uma análise mais ampla e verificamos que essa era a média mensal naquela oportunidade. Desses seiscentos mil pedidos que entravam por mês, metade era indeferido, trezentos mil eram indeferidos. E praticamente todos que eram indeferidos viravam uma ação judicial. E, dos que viravam ação judicial, cerca de 70% eram concedidos pelo Poder Judiciário.

Então, o que se discutia lá, do ponto de vista do âmbito da Advocacia-Geral da União com a autarquia previdenciária e com setores do Governo? A necessidade de aprimorar o trabalho administrativo da autarquia, porque, se de seiscentos mil pedidos que entram num mês, cento e setenta mil depois são deferidos pela Justiça, é sinal de que a Administração Pública está indeferindo mal.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Toffoli, são 210.000, não é? 70% de trezentos são 210.000 mil ações deferidas.

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O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

É porque não era exatamente trezentos, é quase a totalidade que entrava.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Sim, aproximadamente. É um número considerável.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Havia um número que acabava não indo à Justiça.

Inclusive editei, como Advogado-Geral, súmulas para tentar diminuir isso e auxiliar a Administração em ter um conforto, porque é sempre aquela zona de desconforto do administrador autorizar algo que depois ele possa responder junto a órgãos de controle, e, consequentemente, ao Judiciário.

Essa discussão deu-se exatamente quando se discutia um projeto para aumentar o número de juízes federais no âmbito dos juizados, o que gera um efeito cascata, porque, se se criam mais duzentos cargos de juízes, tem que se criar também de Ministério Público, de advogados públicos, de procuradores federais; é um efeito cascata que tem um custo enorme. Então, o que debatíamos lá? Exatamente a necessidade de uma maior eficiência da gestão administrativa na análise desses pedidos.

O Ministro Marco Aurélio , ao votar no âmbito da ADPF, destaca, embora não diretamente sob esse enfoque, a necessidade de a Administração Pública, que detém essas informações, não se recusar a fazer essa análise.

E aqui, ao analisar o recurso extraordinário e a insurreição da Administração Pública e do instituto da autarquia previdenciária, nós verificamos que, na verdade, a Administração, que detém as informações, mais do que aquele que é o beneficiário de uma aposentadoria, de um auxílio, de um tipo de benefício previdenciário, não tem condições de fazer esse cálculo - como disse, nem advogado às vezes há, porque é juizado, a pessoa pode ir diretamente à Justiça, sem auxílio de advogado.

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A autarquia e, portanto, o Estado não podem, recusar-se a prestar essa colaboração e esse auxílio.

Digo isso porque, a princípio, eu tenderia a não conhecer da ADPF, mas penso que, talvez, o caso seja realmente - sem adiantar a posição, mas só para dar esse testemunho aos eminentes Colegas que vão votar -de já se pacificar talvez a questão. Na medida em que, na repercussão geral, está se entendendo a matéria como infraconstitucional, decidir-se-ia com o efeito vinculante erga omnes no âmbito da ADPF.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Toffoli, os números que Vossa Excelência está trazendo mostram um certo desespero.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Eu não sei se esses números são atuais.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mostram um certo desespero das camadas mais humildes da população, que não têm acesso à previdência privada, muito menos ao seguro médico privado, e que batem às portas do INSS para buscar os direitos mínimos até de subsistência e de sobrevivência. É um problema realmente muito impactante, e nós devemos apresentar uma solução relativamente a ele. Acho que isso merece uma reflexão mais aprofundada.

Como eu disse no início, só aqui no Supremo, em face deste recurso extraordinário que Vossa Excelência acaba de relatar, nós temos 11.300 casos sobrestados. Isso é o que nós temos apontados aqui, mas deve haver centenas de milhares de casos tramitando em todas as instâncias do Poder Judiciário.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Foi destacada pela defesa da Advocacia-Geral da União, no âmbito da ADPF, e da Procuradoria-Geral Federal, no âmbito do recurso

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extraordinário, a questão relativa a limites de contadores no âmbito da Advocacia Pública. Entretanto, penso que isso também é algo que pode se fazer com o Instituto, como tentamos lá atrás. O Instituto tem que deter essas informações, ele tem que fornecer essas informações e auxiliar nesses cálculos.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Toffoli, Vossa Excelência me permite mais uma vez – eu peço escusas por essas interrupções reiteradas.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Eu concluí, Presidente.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Aqui a Defensoria Pública da União, de maneira que impressiona, consigna em seu memorial que bastaria à autarquia previdenciária apresentar os cálculos, mediante a simples emissão de um relatório por meio de seus sistemas informatizados; ou seja, em tese, ela já possui esses cálculos.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, de qualquer forma, surge paradoxo: se o exequente apresentar cálculo absurdo, pelo disposto no § 2º do artigo 535 do atual Código, a Fazenda terá de fornecer os cálculos exatos; e, não o fazendo, é tida como confessa. O cidadão comum não litiga com o Estado por bel-prazer. Há resistência. As percentagens anunciadas pelo Relator bem revelam ser esta indevida. Então, bastaria o exequente apresentar números absurdos, como devido, para ocorrer a execução invertida.

De todo modo, quem detém os dados, como ressaltado pelo ministro Dias Toffoli, indispensáveis à veracidade dos cálculos? O devedor, que já deveria, muito antes, espontaneamente, sem necessidade de o credor ingressar em Juízo, ter satisfeito o valor devido.

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O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Veja, Ministro Marco Aurélio , que esta Corte considerou constitucional a obrigação de o beneficiário ir inicialmente à Administração Pública, antes de vir diretamente à Justiça.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Criando, sob a minha óptica, estágio preliminar não versado na Carta Federal, e mitigando a cláusula de acesso livre ao Judiciário. A Constituição anterior remetia ao legislador comum o estabelecimento da necessidade de esgotar-se a via administrativa. A atual mostra-se exaustiva, prevendo apenas duas situações: tentativa do acordo, para efeito de ajuizamento do dissídio coletivo na Justiça do Trabalho; e acesso à jurisdição desportiva – se é que podemos falar em jurisdição propriamente dita – quanto à competição e à disciplina. São os dois únicos casos contemplados.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Mas, no caso, com a devida vênia de Vossa Excelência, penso que andou bem a maioria no sentido de que, se não se aceitasse essa constitucionalidade, transformar-se-ia o Judiciário em uma agência do INSS, com a desnecessidade de se passar inicialmente pelo crivo administrativo. Repito: os números são de 2008; eu não tenho a mínima ideia de quais sejam os números hoje.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Como o Instituto hoje está muito melhor, em termos de caixa, não deve haver tanta resistência!

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Vejam que, de seiscentos mil pedidos que entram administrativamente, se se autorizasse a entrar diretamente no Judiciário, em tese, poderíamos todo mês receber, de acordo com aqueles números, seiscentos mil pedidos nos juizados. Desses seiscentos mil, naquela época, em 2008, entravam cerca de cento e oitenta, cento e noventa mil.

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O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Quer dizer, de toda maneira, nós estamos em uma situação complexa, porque o Poder Público indica que é extremamente oneroso para a Administração elaborar esses cálculos, sob pena de medidas de coerção que perpassam bem ao largo da razoabilidade. De sorte que nós vamos ter que fixar uma tese; quer dizer, saber se há - digamos assim - algum comando que imponha à Administração essa elaboração. Agora, nós precisaríamos ter talvez elementos materiais, dados mais concretos, porque, realmente, se fosse uma coisa indiferente, insignificante, que não sacrificasse a máquina administrativa, realmente a interpretação mais adequada seria entender que, vamos dizer assim, o acolhimento da ADPF iria inviabilizar o acesso à justiça.

Mas, por outro lado, nós estamos diante de uma solução, porque, se esses dados afirmados forem corretos, nós estaremos violando o princípio da paridade armas e impondo ao executado apresentar dados contra ele próprio. A Lei, é verdade, estabelece que, se o juiz requerer, ele pode oferecer dados, mas, antes de o executado oferecer dados, a Lei estabelece que o exequente, ao requerer a execução, tem de juntar uma especificação total do crédito. Então, nós vamos inverter o devido processo legal, houve

violação à legalidade. Precisaríamos, talvez, ter elementos .....

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, Vossa Excelência me permite?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Claro!

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Juizado Especial em primeira instância é norteado pela simplicidade. Tanto assim que o cidadão comum tem a capacidade postulatória. Indaga-se: é possível cogitar – isso não ocorre em segundo grau, porque, neste, há norma exigindo o credenciamento de advogado, uma vez que nem todos que litigam com o INSS têm um contador na família – da obrigatoriedade de, em vez de o devedor apresentar os valores, o credor apresentar esses

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valores a partir de cálculos complexos?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu gostaria de proferir uma sentença, uma decisão justa, que eu acho que é o mais importante. Depois eu dou o arcabouço jurídico a ela. Eu acho importante que o Poder Público forneça a nós esses dados sobre o ônus que se impõe à Administração Pública com a elaboração desses cálculos para nós sopesarmos essas questões.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - O que me impressiona, e que está no memorial da Defensoria Pública, é que nós estamos lidando de um lado com um Estado muito poderoso, como é o Estado brasileiro, e como é o Estado em geral, hipertrofiado, e, de outro lado, um hipossuficiente. São pessoas, como disse...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mais do que isso: com um Estado, de regra, mau pagador.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois é, além disso. Então, realmente nós temos que sopesar valores nesse caso.

E o Ministro Marco Aurélio diz uma coisa que impressiona – também o Ministro Toffoli feriu esse tema –, são pessoas humildes, que litigam em nome próprio perante os juizados especiais e muitas vezes nem documentos mais têm dos recolhimentos que fizeram e muito menos têm condições de fazer cálculos. Mas o Estado tem esses pagamentos listados no computador.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não há dúvida. Mas há um detalhe de que é que as sentenças no juizado devem que ser líquidas entendeu? Então, talvez seja só iniciar a execução.

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O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu acompanhei o julgamento e eu tenho dificuldade de compreensão da controvérsia estruturada pela União e pela autarquia, a Previdência Social. Fosse eu o Advogado-Geral da União, quereria fazer esses cálculos e não o contrário. Inclusive, estruturaria isso - isso depende de uma estrutura. Os resultados que se colhiam da AGU eram mais expressivos na impugnação de cálculos malfeitos do que no que diz respeito aos próprios resultados na ação advocatícia. Acho que é, também, um pouco a experiência de quem lidou com a advocacia do Estado.

Então, quando vi o debate colocado, fiquei um pouco perplexo em relação a isso.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Vossa Excelência me permite?

Essa observação do Ministro Gilmar é importante. Realmente, tudo indica que é melhor para o devedor apresentar os seus cálculos. O que se alega - e aí reside o grande problema que temos que sopesar para dar uma decisão justa - é que não só se impõe um ônus, que a rigor não está previsto na Lei diretamente, mas se impõe sob pena de crime de desobediência. Esse é o problema: a imposição desse ônus adicional.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O problema desse ônus... está previsto na Lei que, quando o juiz verifica um impasse, ele solicita dados ao terceiro ou ao executado, que, se descumprirem essa determinação judicial, pela própria Lei, cometem crime de desobediência. Então, o atentado à dignidade da jurisdição está tipificado na Lei. Isso não tem problema da ilegalidade, o problema é inverter essa...

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas, veja Ministro, nós temos um sistema no Código de Processo, que Vossa Excelência já reafirmou várias vezes, aplica-se ao Juizados Especiais, que diz - é o artigo 524 - que é o exequente, é o credor; se o credor não tiver dados, o juiz pode requisitar os dados para o devedor que tem obrigação de

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fornecer. Portanto, o problema que se põe aqui não é a obrigação de fornecer os dados, é a obrigação de elaborar os cálculos, e se impõe essa obrigação, que é do credor. No STJ, tínhamos a seguinte orientação: se o credor for hipossuficiente, como acontece nos juizados, o juiz pode determinar que o contador judicial faça os cálculos. Isso é jurisprudência tranquila. Ou seja, se ele não tem condições, se ele não tem contador, se ele é pobre, o Juiz requisita para o contador judicial. Isso é uma prática comum. Acontece que os juizados não têm contador.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois é, exatamente.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Esse é o problema.

Então, aqui o problema que temos é que o Poder Judiciário não tem estrutura, e a Administração Pública alega que, em alguns casos, também não tem estrutura.

A discussão que nós vamos ter de ter é: ou nós aplicamos o Código de Processo, com o sistema que ele tem, dizendo que é o Judiciário que tem que se aparelhar com a estrutura adequada; ou nós dizemos que o juiz pode determinar ao credor. Agora, essa segunda opção permitiria ao juiz impor a obrigação sob pena de crime de desobediência? Essa é a questão.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Se retirar essa coerção, resolve o problema, mas é preciso saber se eles têm condições.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, no processo de Sua Excelência, torno a frisar, não ocorreu o provimento do agravo. Estamos a apreciar, no Colegiado, por enquanto, um agravo. E este foi inserido no Plenário Virtual, quando sabemos que a repercussão geral diz respeito a recurso extraordinário que veicule tema de índole constitucional.

Não conheço, simplesmente, do recurso em mesa, mesmo porque deixou Sua Excelência muito claro: a decisão impugnada, o acórdão impugnado tem fundamento estritamente legal. Não houve abordagem da controvérsia sob o ângulo constitucional.

Não conheço do recurso, seja ele qual for.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - No caso da ADPF, Vossa Excelência nega provimento.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Só um esclarecimento, Presidente, ao Ministro Marco Aurélio . No momento da votação no Plenário Virtual, havia ainda o agravo; depois, por despacho monocrático, eu deliberei a subida do RE, tanto que foi pautado o RE, e houve sustentação. Se fosse o agravo de instrumento, nem caberia a sustentação. Então, o que está pautado é o RE.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Está pautado o RE.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então, Presidente, para sintetizar, acompanhando o Relator, não conheço do recurso extraordinário.

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AntecipaçãoaoVoto

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23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, eu cheguei à conclusão, ao examinar este Recurso Extraordinário, que eu havia haurido da manifestação do eminente Relator, na negativa do provimento do Recurso Extraordinário. E, portanto, estou acompanhando esta conclusão.

Nada obstante, faço a ponderação no sentido de, sem embargo de compreender e subscrever, em tese, a circunstância que hipoteticamente se coloca aqui, estou de acordo...

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Desculpe-me interromper, Ministro Fachin , mas a conclusão de meu voto, realmente, tem de ser pelo não conhecimento, porque não há matéria constitucional.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Por isso é que eu principiei dizendo que havida haurido inicialmente a negativa de provimento.

Então, nesse sentido, estou pedindo vênia para divergir, porque, como eu dizia, entendo que aqui foi vertida e ferida, no Recurso Extraordinário, questão constitucional com repercussão geral.

Nada obstante, isso leva a afirmar uma tese, mas a negar provimento ao Recurso Extraordinário, porque o reconhecimento de questão constitucional com repercussão geral não leva necessariamente ao provimento do recurso, mas sim a afirmação da tese que arroste a questão constitucional com repercussão geral.

Portanto, não obstante, estou de acordo com esta separação de planos que o Ministro Dias Toffoli faz e eu, em tese, portanto, a subscrevo no sentido de reconhecer que é insuficiente a repercussão geral quando ausente questão constitucional, mas, no caso concreto, eu entendo que foi ferida a questão constitucional no apelo extremo, no Recurso

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AntecipaçãoaoVoto

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RE 729884 / RS

Extraordinário.

Dessa forma, nessa perspectiva, eu, como havia haurido inicialmente a negativa do provimento, eu fiz uma declaração de voto de algumas páginas, acompanhando a posição inicial da negativa de provimento -que é como voto e me mantenho - e só leio a conclusão, Senhor Presidente.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 56

23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Trata-se de recurso extraordinário com agravo em que se discute, à luz do art. ; do caput e dos incisos II, XXXV, LIV e LV do art. ; bem como do caput do art. 37 da Constituição Federal, a legitimidade, ou não, da imposição ao INSS, nos processos em que figure como parte ré, do ônus de apresentar cálculos de liquidação do seu próprio débito.

Preliminarmente, assento minha divergência em relação ao voto do nobre relator, porquanto compreendo que a demanda em debate preenche os requisitos legais para ser admitida sob a sistemática da repercussão geral.

Conforme assentado quando da afetação deste recurso à sistemática, o objeto da ação atinge milhares de segurados do Regime Geral de Previdência Social que litigam contra o INSS e de servidores públicos que litigam contra a União. Além disso, na ADPF 219, proposta pela Presidência da República, cujo tema é semelhante ao objeto deste agravo, está em debate a constitucionalidade do disposto no art. 52, incisos I e II, da Lei 9.099/95, por alegada afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal, da separação dos poderes, da legalidade e da igualdade, de modo que há questão constitucional a ser debatida. Acresço que há, ainda, debate sobre os princípios que norteiam os Juizados Especiais, os quais densificam o princípio constitucional do acesso à Justiça, conforme trato adiante em meu voto.

Assim, concluo pela existência de repercussão geral da demanda.

No mérito, a conclusão a que chego é, em suma, a seguinte: é autorizado ao magistrado, atendendo aos reclamos do caso concreto e às particularidades da parte, impor à Fazenda Pública a apresentação do

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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cálculo do valor devido em decorrência de procedência de ação que veicula demanda de trato sucessivo, sem que a imposição implique violação aos princípios do devido processo legal, da legalidade, do contraditório, da ampla defesa, da independência dos poderes e da isonomia.

Assento, primeiramente, que a legislação processual em vigência, tanto no que tange ao rito previsto para os processos em curso nos Juizados Especiais Federais, quanto para as ações que seguem a ritualística do Código de Processo Civil, atribui ao credor a responsabilidade de promover o cumprimento da sentença que condena o réu a pagar quantia certa.

No que tange ao rito dos Juizados Especiais, a Lei 9.099/95 prevê, para a cobrança do comando condenatório, um procedimento de cumprimento de sentença líquida (art. 52, I, da Lei 9.099/95), que ocorre nos mesmos autos da ação de conhecimento.

A lei estabelece, ainda, que a parte autora deve estimar o valor que será devido em decorrência da procedência da ação, até mesmo para a fixação da competência dos Juizados, e o réu poderá, em contestação, discordar desse valor.

A mesma lei dispõe, quanto aos cálculos, no art. 52, II, que eles serão atualizados por “servidor judicial”, e que os referidos cálculos poderão ser objeto de impugnação em caso de excesso de execução ou de erro de cálculo. Para a lei, portanto, o valor do débito estaria contido na sentença e ao servidor caberia a sua atualização, acrescendo juros e honorários, quando for o caso.

No entanto, a Jurisprudência dos Tribunais infraconstitucionais assentou entendimento de que a liquidez exigida pela lei, especialmente nas ações previdenciárias, por tratarem, em sua maioria, de pedidos envolvendo obrigações de trato sucessivo, não pressupõe que a sentença contenha necessariamente o valor devido pelo réu, sendo suficientes os parâmetros para a elaboração dos cálculos pelas partes. Nesse contexto, a apuração do valor do débito é adiada para o cumprimento da sentença já transitada em julgado .

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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Por seu turno, a lei específica dos Juizados Especiais Federais, Lei 11.259/2001, dispõe, no artigo 11, que a entidade pública ré deverá fornecer ao Juizado a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a até a instalação da audiência de conciliação. Desse dispositivo se extrai também a possibilidade de o juiz exigir da Fazenda Pública que traga ao processo todos os elementos de que disponha para, na fase de cumprimento da sentença, chegar-se ao valor devido à parte autora.

A par disso, o rito ordinário do Código de Processo Civil sempre exigiu que as execuções fossem propostas com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa. Era a redação do art. 614, II, do CPC/73 e é a regra disposta no art. 798, I, b, do novo CPC, o qual deixou de prever a existência de processo autônomo para a execução de sentença para estabelecer um rito executivo dentro dos próprios autos do processo de conhecimento.

Especificamente em relação ao cumprimento de sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa pela Fazenda Pública, dispensa-se o processo de execução anteriormente previsto, mas não as prerrogativas processuais dadas à Fazenda Pública, especialmente as relativas aos meios de pagamento do débito (regulamentados pelo artigo 100, da CF). O procedimento, segundo o CPC, se dá por iniciativa do credor (art. 513, § 1º), que deve instruir o pedido com o demonstrativo discriminado e atualizado do crédito (art. 524).

O desenho infraconstitucional demonstra, portanto, que o impulso inicial da execução e o ônus legal de instruí-la com apresentação dos cálculos do valor exequendo é, a priori, obrigação do credor ou, nos casos de demandas dos Juizados Especiais, a teor dos arts. 52, I e II, da Lei 9.099/95, dever do Juízo ou de contador por ele designado.

No entanto, entendo que os princípios constitucionais que orientam os procedimentos dos Juizados Especiais, assim como outros direitos fundamentais previstos na Constituição Federal afetos ao

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direito processual possibilitam a distribuição desse ônus ao devedor, ainda que Fazenda Pública, especialmente nas ações de trato sucessivo, em que são partes, de um lado, um servidor ou um segurado do Regime Geral de Previdência Social, e, de outro, a União ou uma de suas autarquias, como o INSS.

A leitura que se espera das normas processuais é a de que elas se prestam a garantir a melhor prestação jurisdicional, atendendo aos preceitos que regem o sistema processual aplicado ao caso concreto. Nesse sentido, nas demandas propostas perante os Juizados Especiais, a análise das regras processuais aplicáveis deve ser feita com olhos ao objetivo fundamental da criação desse rito simplificado, que foi proporcionar uma prestação jurisdicional mais célere e eficiente às demandas de menor complexidade submetidas ao rito criado pelas Leis 9.099/95 e 10.259/2001, densificando o princípio constitucional do acesso à justiça.

A esse respeito, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe no seu artigo a expressa disposição de que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da Republica Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”.

Esse dispositivo, embora dispensável, porquanto todas as leis devem respeito à Constituição, demonstra a preocupação do legislador processual no sentido de que o texto respeite os valores e normas fundamentais estabelecidos pela Constituição , especialmente os diversos princípios processuais previstos no artigo , dentre os quais, em debate nesta demanda, o devido processo legal, a duração razoável do processo, a eficiência na prestação jurisdicional, o acesso à justiça, a igualdade.

O princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV) é um direito fundamental e, como tal, deve receber o máximo de eficácia do magistrado, admitindo-se, para tanto, o afastamento de regras que se revelem obstáculo irrazoável ou desproporcional à sua efetivação. Processo devido é aquele que observa o contraditório e a ampla defesa

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(art. 5º, LV), a publicidade (art. 5º, LX), que tenha duração razoável (art. 5º, LXXVIII), que dê tratamento paritário entre as partes (art. 5º, I), dentre outras concretizações previstas no Texto Constitucional. É, ainda, segundo a melhor doutrina, o processo adequado, leal e efetivo.

No que respeita ao princípio da igualdade, invocado para sustentar a impossibilidade de tratamento diferenciado à Fazenda Pública, o Código dispõe no artigo 7º ser “assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa,

os ônus e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”. Nesse contexto, há que dar aos sujeitos da lide um tratamento processual equilibrado, atribuindo-se a cada um os ônus cuja desincumbência lhes seja mais favorável, a fim de suprir as eventuais desigualdades existentes entre as partes, principalmente nas demandas em que se observa, em um dos polos, um hipossuficiente.

O direito fundamental de acesso à justiça, previsto no art. , XXXV, da Constituição Federal, é garantia constitucional do completo exercício da cidadania. Encontra previsão no artigo 8º, 1, da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos, o Pacto de San Jose da Costa Rica, o qual dispõe que “toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza”.

Não basta, portanto, a inafastabilidade do controle jurisdicional ou a garantia do direito de ação. É preciso que o reconhecimento do direito postulado seja realizado dentro de um processo que tenha duração razoável, através de uma prestação jurisdicional eficiente. Para tanto, não basta a prolação da sentença de mérito. É necessário que o juízo, em colaboração com as partes, propicie os meios adequados à realização do direito nela reconhecido.

Com vistas à efetividade da Justiça, o Novo Código é orientado pelo princípio da cooperação previsto no artigo 6º, o qual dispõe que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 56

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razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Segundo Fredie Didier Jr., esse princípio “torna devidos os comportamentos necessários à obtenção de um processo legal e cooperativo”. Ressalta, ademais, que “o princípio da cooperação atua diretamente, imputando aos sujeitos do processo deveres. Assim, são ilícitas as condutas contrárias à obtenção do ‘estado de coisas’ (comunidade processual de trabalho) que o princípio da cooperação busca promover” (Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte gral e processo de conhecimento. 18ª ed. Salvador: JusPodivm, v. 1, 2016, p. 128).

Por fim, os Juizados Especiais foram concebidos justamente com o propósito de tornar mais célere, informal e eficiente a prestação jurisdicional das demandas de menor complexidade, “simplificando o processo e o procedimento, de modo a oferecer, em tempo razoável, a tutela efetiva buscada pelos jurisdicionados”, como bem ressaltou a Procuradoria da República no parecer juntado aos autos da ADPF 219.

A doutrina indica como princípios orientadores dos Juizados Especiais a economia processual, a celeridade, a simplicidade, a informalidade processual e a oralidade. Especial atenção deve ser dada ao princípio da economia processual, no sentido de que sejam evitadas, sempre que possível, formalidades processuais excessivas, desnecessárias, que apenas contribuem para o retardo na prestação jurisdicional.

Para afastar o excessivo formalismo processual, em benefício da efetividade na prestação jurisdicional das causas de competência dos Juizados Especiais, algumas técnicas foram adotadas pela legislação, tais como, o acesso ao Juizado Especial independentemente do pagamento de custas, o direito de ação sem a assistência de advogado, a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, a inexistência de reexame necessário, o dever de a entidade pública fornecer ao Juizado a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, assim como a simplificação da fase de satisfação do julgado.

Ademais, como leciona José Antonio Savaris:

“um modelo de jurisdição que se idealiza acessível, justo e

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 56

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eficiente para processamento e análise de causas de menor expressão econômica, com a particularidade de relacionarem interesse da Fazenda Pública Federal, deve ser orientado por princípios que convirjam para a realização do objetivo fundamental de efetivo acesso à Justiça.

(…)

Isso requer uma outra mentalidade ou um outro espírito de todos os atores processuais ligados aos feitos que tramitam perante os Juizados Especiais Federais. É insuficiente garantir acesso à jurisdição e fazer o processo chegar ao seu final tão cedo quanto possível. Não se trata de maximizar os resultados quantitativos da prestação jurisdicional na Justiça Federal. Se fosse assim, estaríamos diante de uma miragem, uma ilusão de justiça.

É preciso reconhecer a eficácia normativa de todos e de cada um dos princípios que se encontram na fundação da estrutura dos Juizados Especiais Federais.” (in Direito Processual Previdenciário. 6ª ed. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 525)

Assim, na busca pela efetividade na prestação jurisdicional, os magistrados dos Juizados Especiais Federais da Segunda Região, assim como de outras Seções Judiciárias, como relatado nas informações da ADPF 219, tem atribuído à Fazenda Pública o ônus de apresentar os cálculos do valor devido após o trânsito em julgado dos processos em que figura como ré.

Diante do contexto principiológico acima tratado, não me parece violar quaisquer dos princípios constitucionais acima tratados a distribuição pelo magistrado do ônus de apresentação do cálculo entre as partes na execução de demandas de trato sucessivo, atendendo às particularidades do caso concreto e à situação subjetiva das partes envolvidas.

Não há violação aos princípios da legalidade, da competência legislativa ou da separação dos poderes, pois não se trata de legislar sobre direito processual, mas de adequadamente aplicar os princípios que

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 56

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orientam o direito processual e o procedimento dos Juizados Especiais às demandas em que é parte um hipossuficiente, muitas vezes sequer assistido por advogado. Exigir dessa parte que, para a satisfação do seu crédito, seja apresentado o discriminativo de cálculo atualizado, poderá resultar na violação ao princípio constitucional do acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV).

Também não há violação ao princípio do tratamento igualitário entre as partes, porquanto, como disse, a igualdade pressupõe partes em situações idênticas, o que não se observa, na maior parte das vezes, em demandas nas quais é parte um segurado do Regime Geral de Previdência Social.

Igualmente não implica em violação ao devido processo legal, pois o juiz pode distribuir o ônus processual àquele que possui as condições mais favoráveis de atender à determinação, nos termos do que agora dispõe o Código de Processo Civil no art. 373, § 3º.

Em verdade, a medida torna efetivo o princípio constitucional do acesso à justiça, do qual a duração razoável do processo e a efetividade na prestação jurisdicional são densificações.

Além disso, já há encontra previsão no Código de Processo Civil a antecipação do pagamento pelo credor, cumprindo desde logo a sentença quando a apuração do valor do débito depender apenas de cálculo aritmético (artigos 509, § 2º, e 526), mais uma feição do princípio da cooperação a orientar o direito processual.

A Lei 9.099/95 inclusive dispõe, no inciso III do art. 52, que a sentença, da qual as partes devem ser intimadas, via de regra, na audiência em que proferida, deve ser voluntariamente cumprida pelo vencido 1 . Em virtude do regime de pagamento por precatórios, é evidente que a Fazenda Pública não pode, de imediato, pagar o valor devido, mas

1 Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado, aplicando-se, no

que couber, o disposto no Código de Processo Civil, com as seguintes alterações:

(...)

III - a intimação da sentença será feita, sempre que possível, na própria audiência em que for proferida. Nessa intimação, o vencido será instado a cumprir a sentença tão logo ocorra seu trânsito em julgado, e advertido dos efeitos do seu descumprimento (inciso V);

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o ônus da elaboração dos cálculos atende ao disposto na lei.

Ademais, como ressaltou o Procurador da República em seu parecer na ADPF 219, “não se trata de impor grande ônus à União, uma vez que, além de detentora dos dados necessários à confecção dos cálculos, ela necessariamente teria que fazê-los por meio de sua estrutura contábil para conferir o acerto do valor apurado pelo autor ou pelo juízo”.

Do mesmo modo, o citado autor e juiz federal José Antonio Savaris salienta que as demandas propostas nos Juizados Especiais requerem “uma nova mentalidade dos atores processuais ligados às ações movidas contra a Fazenda Pública. Dos advogados que defendem os interesses da Fazenda Pública, exige-se a compreensão de que o interesse público não se confunde com o interesse do erário. Para tanto, devem abandonar a tradicional postura de se buscar retardar, o quanto possível, a satisfação do direito material buscado pelo particular” (obra citada, p. 526).

Na lição de Luiz Guilherme Marinoni, o juiz tem o dever de “conformar o procedimento adequado ao caso concreto, utilizando a técnica processual capaz de dar efetividade ao direito. Mas, para tanto, é necessário compreender que o sistema processual deve ser interpretado de acordo com a Constituição”.

Em suma, tendo em vista os princípios que regem os Juizados Especiais, principalmente os da economia processual e informalidade, além do princípio da cooperação, que orienta os dispositivos do Novo CPC, e os preceitos constitucionais do acesso à justiça, duração razoável do processo e efetiva prestação jurisdicional, entendo não haver ilegalidade ou inconstitucionalidade na determinação judicial que, atendendo às peculiaridades do caso concreto e às particularidades dos sujeitos processuais, atribui à Fazenda Pública o ônus de apresentar os cálculos decorrentes da condenação em processo no qual é réu.

Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso extraordinário , por compreender que, apesar de não haver disposição legal que obrigue o INSS a realizar os cálculos para apuração do valor da execução nas demandas propostas perante os Juizados Especiais, cabendo essa tarefa ao credor ou ao contador judicial, é lícito ao magistrado,

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atendendo às peculiaridades do caso concreto e aos princípios que regem as causas em comento, exigir não só os elementos materiais mantidos sob guarda da Fazenda Pública e que sejam necessários à elaboração da conta como, também, a apresentação do próprio discriminativo que instruirá a fase executória do processo.

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Explicação

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23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : JOÃO ELIO LANGHAMMER

ADV.(A/S) : CELSO SPERRY JUNIOR E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas para ressaltar aspecto que surge óbice intransponível ao conhecimento do recurso: a falta de prequestionamento. A parte pode veicular o que quiser nas razões do recurso extraordinário; o importante é saber se houve debate e decisão prévios sobre a matéria versada. É o que se entende, até aqui pelo menos, como prequestionamento. O único fundamento – e estamos cansados de negar seguimento a recurso extraordinário com base nessa óptica – levado em conta pela Turma Recursal foi o legal. Não se interpuseram embargos declaratórios, sequer para prequestionar o tema sob o ângulo constitucional. Por isso, não estou conhecendo do recurso, acompanhando o Relator.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

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23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, o Ministro Fachin votou no sentido de considerar a matéria constitucional, mas negou provimento ao recurso, foi isso?

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Constitucional com repercussão geral, propondo algo que poderia ser a direção, embora, provavelmente, essa não seja a posição majoritária, mas examinaria, portanto, o mérito. E votei só em relação ao Recurso Extraordinário.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Certo, estamos votando apenas o Recurso Extraordinário. É isso que está combinado, é isso que estamos fazendo neste momento: votando apenas o Recurso Extraordinário.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Se apreciarmos o mérito, estaremos julgando a controvérsia, sob a índole constitucional, pela primeira vez.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Então, votando, Presidente, a minha posição é a seguinte e é por um critério formal: eu não estou me pronunciando sobre ser ou não constitucional essa questão, porque, se eu achar que ela é infraconstitucional, não tem como eu apreciar o mérito da ADPF, porque eu não posso dizer que a matéria é infraconstitucional e que há uma violação a preceito fundamental.

Eu, na verdade, estou acompanhando o Ministro Dias Toffoli pela razão de que considero que a votação de seis a quatro no Plenário Virtual - seis votos dizendo que a matéria era infraconstitucional - leva à não

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 56

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atribuição de repercussão geral. Portanto, e por essa razão, eu acompanho Sua Excelência, porque, se eu quiser conhecer o mérito da ADPF - que é a próxima discussão -, não posso ter dito que a matéria é infraconstitucional.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas, Ministro Barroso, suponhamos, nesse caso do Ministro Toffoli, o acórdão, em si, não trata de nenhuma matéria constitucional. A ADPF é um controle abstrato; ela não tem nenhum ato judicial base, tem o entendimento controvertido de vários juizados.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Nós estamos discutindo se transferir o ônus da realização do cálculo do vencedor da ação para a União viola ou não a Constituição. Aqui neste caso, o Ministro Dias Toffoli está dizendo que essa matéria é infraconstitucional.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, na verdade, é como o Ministro Marco Aurélio colocou. Realmente, às vezes, nós somos induzidos a esse entendimento. Se o recurso, na peça, veicula questão constitucional, isso é absolutamente indiferente, o importante é que o acórdão tenha resolvido a questão sob o enfoque constitucional.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Tenha enfrentado. E não foi; foi só infra. Então, não foi.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Bom, seja como for, não resolveu, aqui não foi prequestionada a questão constitucional.

De modo que eu estou acompanhando o Ministro Dias Toffoli neste não conhecimento.

A ADPF, eu vou me reservar para votar em seguida, mas acho que há complexidades que nós não estamos sendo capazes de estimar

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

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RE 729884 / RS

inteiramente. Eu penso que, como todos os demais, sou preocupado em viabilizar a execução e o recebimento pelos hipossuficientes - todos nós somos -, mas também somos preocupados em não inviabilizar o funcionamento do órgão público. De modo que eu, neste momento, talvez tenha dúvidas de fato sobre a ADPF, mas isso é uma matéria para a discussão que vai se seguir.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não.

Ministro Barroso, apenas – eu posso estar equivocado, porque estou fazendo uma leitura assim muito rápida do material que tenho em mãos –, mas, a partir do recurso da Advocacia-Geral da União contra aquele acórdão que, de fato, não veicula matéria constitucional, mas consta do recurso o seguinte:

“Opostos embargos de declaração – item 5 – Do prequestionamento e da preliminar de negativa de jurisdição”.

Aí, diz o seguinte:

“Opostos embargos de declaração quanto ao acórdão prolatado, com a finalidade específica de prequestionamento dos dispositivos constitucionais relacionados à matéria ora impugnada, foram os mesmos rejeitados ao argumento de que não haveria necessidade de prequestionamento explícito de todos os artigos atinentes à matéria. É de se ressaltar que o princípio segundo o qual cumpriu ao magistrado o conhecimento da lei, não havendo necessidade de as partes apresentarem os dispositivos legais (…)”.

Aí, diz aqui o recorrente, a União:

“Verifica-se, portanto, que o artigo da Constituição que viabilizaria a interposição do presente recurso não foi prequestionado explicitamente. Nesse contexto, parece-me que

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

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RE 729884 / RS

houve evidente negativa de prestação jurisdicional com violação ao artigo 5º, inc. XXVI, LIV e LV da Carta Constitucional. O INSS, no caso, agiu com extremo zelo e preocupação, questionando a matéria oportunamente. Todavia, a matéria recursal deixou de apreciá-la. (...)”.

Eu tenho impressão de que, tanto nos embargos quanto nas razões recursais, a matéria é constitucional e está presente.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas, no Plenário Virtual, votaram por não considerar a matéria constitucional. O Ministro Celso de Mello …

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois é, mas, não raro, Ministro Barroso, eu também me pronunciei.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Vossa Excelência também. Então, seis Ministros consideraram que não é constitucional.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas, muitas vezes, nós, aqui no Plenário presencial, dizemos que não estamos vinculados ao que decidimos no Plenário Virtual.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Sim, tanto é que eu mesmo estou mudando de posição.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois é, o próprio Ministro Toffoli está...

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não, eu entendo.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

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RE 729884 / RS

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, pela ordem, só um pequeno esclarecimento.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Sim.

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Esclarecimento

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23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, gostaria de utilizar a palavra apenas para consertar parte do que veiculei.

Agradeço, desde já, a Vossa Excelência por ter mergulhado fundo no processo e percebido que houve a protocolação de embargos de declaração. Disse, no voto, anteriormente, que não teria havido, pelo menos não chegara a mim essa ideia: de que realmente a parte interpusera os declaratórios.

De qualquer forma, se levarmos em consideração os dois verbetes da nossa Súmula, relativos ao prequestionamento, veremos, considerada a realidade, que não basta a protocolação dos embargos, ou seja, que o prequestionamento não resulta apenas de ato da parte; prequestionamento é pré-questão decidida na origem. Por isso, sempre bato nessa tecla: prequestionamento é debate e decisão prévios. Se o órgão, instado a pronunciar-se sob certo ângulo, não o faz, cabe à parte articular a nulidade por falta de prestação jurisdicional.

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Debate

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23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

DEBATE

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, aqui também é uma estratégia que se utiliza com bastante frequência.

Então, como o Ministro Marco Aurélio assentou: a matéria tem que ser prévia. Ora, na verdade, no oferecimento dos embargos de declaração, a parte não está prequestionando nada, a parte está questionando, ela está inovando um outro enfoque jurídico sobre a questão. Ela não debateu no recurso nenhuma matéria constitucional, oferece embargos de declaração para trazer para dentro do acórdão uma matéria constitucional que não foi debatida. Então, os embargos não são nem cabíveis, porque não houve nenhuma omissão em relação à matéria constitucional.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Se , no entanto, houver omissão no acórdão, justificar-se-á a utilização dos embargos de declaração.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim, se há omissão.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exato, se se registrar situação configuradora dos pressupostos de embargabilidade, aí, então, justificar-se-á a oposição de embargos declaratórios.

Não , porém, quando os embargos de declaração inovarem , tematicamente, a matéria em julgamento, nela introduzindo controvérsia até então sequer suscitada.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Tema que não foi debatido antes.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Foi isso o que aconteceu.

Supremo Tribunal Federal

Debate

Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 56

RE 729884 / RS

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Pergunta-se nos embargos: decidir assim não ofende o artigo tal da Constituição?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Isso é uma estratégia para criar uma questão constitucional depois de julgado.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, só à guisa de colaboração, na linha da notícia que trouxe Vossa Excelência, eu vejo que, dentre o que tenho aqui à disposição, a sentença, ou melhor, o recurso contra a sentença que foi apreciado pela 4ª Turma Recursal. E, de fato, pode emergir dúvida, sem qualquer percepção em sentido diverso. Ao final, o Juiz Federal assentou:

Consigno que a presente decisão não viola quaisquer dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados pela parte requerente.

E, nos embargos de declaração, eu vejo só o extrato da decisão:

Voto no sentido de rejeitar os embargos opostos, eis que inexiste obscuridade, contradição ou omissão a serem sanadas. Ademais, constou expressamente na decisão embargada a inexistência de violação aos dispositivos constitucionais/legais invocados pela parte embargante, em sede recursal.

Só à guisa de colaboração.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não.

E, no próprio recurso, diz-se que a parte, nas razões recursais, invocou, não é?

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Portanto, eu não estou conhecendo por esse fundamento.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, quanto ao recurso relatado pelo Ministro Dias Toffoli, eu acompanho o Relator.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 56

23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Também não conheço, Senhor Presidente, do presente recurso extraordinário, apoiando-me , para tanto, no voto do eminente Relator.

É o meu voto .

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 56

23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu vou pedir vênia também à divergência para acompanhar o Relator, para me manter coerente com aquilo que assentei no Plenário Virtual, dizendo que a matéria, no caso, era infraconstitucional. Portanto, não conheço também, em que pesem os esforços que eu fiz para esclarecer a questão.

Supremo Tribunal Federal

Debate

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 56

23/06/2016 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884 RIO GRANDE DO SUL

DEBATE

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Senhor Presidente, com o não conhecimento, eu teria de assentar que fica prejudicada, então, a repercussão geral anteriormente votada no Plenário Virtual, só para ter o consenso dos Colegas em relação a isso.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, porque a ADPF vai suplantar.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Agora, isso não prejudica talvez, e aqui discutindo com os eminentes Colegas, que, na ementa, eu coloque a tese, qual é a tese? A matéria é infraconstitucional. Fixando a tese, porque, aí, temos uma tese: matéria infraconstitucional.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas, aí, como é que nós discutiremos a ADPF depois?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas se choca lá com a ADPF. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Não, não, a ADPF está no âmbito do controle abstrato, não há prejuízo; porque a colocação da Presidência da República é no sentido de que as normas que permitem essa inversão são incompatíveis com a Constituição.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Porque aqui é no âmbito do acórdão, não é no âmbito abstrato, é no âmbito de um julgamento concreto.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-23/06/2016

Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 56

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 729.884

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : JOÃO ELIO LANGHAMMER

ADV.(A/S) : CELSO SPERRY JUNIOR (40614/RS) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

Decisão: Adiado para julgamento conjunto com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 219, da relatoria do Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09.06.2016.

Decisão: O Tribunal, por maioria, não conheceu do recurso extraordinário, ao entendimento de que a pretensão deduzida repousa apenas na esfera da legalidade, concluindo pela inexistência de questão constitucional e, por conseguinte, de repercussão geral. Tudo nos termos do voto do Relator. Vencido o Ministro Edson Fachin, que conhecia do recurso extraordinário e negava-lhe provimento. Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Falaram, pelo requerente, Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o Dr. Dalton Santos Morais, Procurador Federal da Procuradoria-Geral Federal, e, pelo amicus curiae Defensoria Pública da União, o Dr. Gustavo Zortéa da Silva, Defensor Público Federal. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 23.06.2016.

Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes

à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio,

Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber,

Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira.

p/ Maria Sílvia Marques dos Santos

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/772381609/recurso-extraordinario-re-729884-rs-rio-grande-do-sul-5038391-1020124047100/inteiro-teor-772381618

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