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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Partes
IMPTE.(S) DEMÓSTENES LÁZARO XAVIER TORRES , IMPDO.(A/S) PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO 
Publicação
DJe-053 20-03-2018
Julgamento
5 de Dezembro de 2017
Relator
Min. GILMAR MENDES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_MS_32788_c5f30.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 78

05/12/2017 SEGUNDA TURMA

MANDADO DE SEGURANÇA 32.788 GOIÁS

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

IMPTE.(S) : DEMÓSTENES LÁZARO XAVIER TORRES

ADV.(A/S) : PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS E

OUTRO (A/S)

IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DO

MINISTÉRIO PÚBLICO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

LIT.PAS.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

GOIÁS

Mandado de Segurança. 2. Direito Administrativo. 3. Processo Administrativo Disciplinar. 4. Conselho Nacional do Ministério Público. 5. Decadência do direito à impetração não configurada. 6. Alegação da necessidade de abertura de sindicância não conhecida. 7. Independência da atividade fiscalizatória do Senado e das competências disciplinares do CNMP. Tutela de bens jurídicos distintos. Princípio do non bis in idem não violado. 8. Renovações sucessivas da suspensão cautelar por quase dois anos. Incompatibilidade com a LCE 25/98. Impossibilidade de medida cautelar antecipar pena. 9. Princípios do devido processo legal, do juiz natural, do contraditório e da ampla defesa violados. 10. Decurso do prazo prescricional não demonstrado. 11. Anulação de todas as provas que ensejaram a abertura do PAD pelo STF (RHC 135.683, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 3.4.2017). 12. Segurança concedida para determinar o retorno do impetrante às suas funções e para decretar a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar 0.00.000326/2013-60.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 78

MS 32788 / GO

Senhor Ministro Edson Fachin, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, preliminarmente, por maioria de votos, concluir pelo afastamento da alegação de incidência do prazo decadencial, e, no mérito, por unanimidade de votos, conceder a segurança, tudo nos termos do voto do Relator.

Brasília, 5 de dezembro de 2017.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 78

28/11/2017 SEGUNDA TURMA

MANDADO DE SEGURANÇA 32.788 GOIÁS

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

IMPTE.(S) : DEMÓSTENES LÁZARO XAVIER TORRES

ADV.(A/S) : PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS E

OUTRO (A/S)

IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DO

MINISTÉRIO PÚBLICO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

LIT.PAS.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

GOIÁS

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de mandado de segurança impetrado por Demóstenes Lázaro Xavier Torres contra ato do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que “submete o Impetrante a Procedimento Disciplinar 0.00.000.000326/2013-60, cumulado com aplicação de suspensão preventiva”.

Consta das informações (eDOC 46) prestadas pela autoridade apontada como coatora que o processo disciplinar em questão foi instaurado por decisão plenária proferida nos autos da Reclamação Disciplinar CNMP 0.00.000.000875/2012-53. Concluiu-se, no referido julgamento, que havia elementos suficientes para a instauração do processo disciplinar, porquanto, em suma, “o requerido seria o braço político de um grupo criminoso, figurando como intermediário entre 'Carlinhos Cachoeira' e os Governos Federal e do Estado de Goiás”.

O impetrante foi afastado cautelarmente por decisão proferida pelo CNMP em 24.10.2012, em razão, nos termos das informações prestadas, “da gravidade dos fatos investigados”; da “perplexidade, prejuízo e descrédito à

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MS 32788 / GO

imagem do Parquet perante a sociedade”; e do “grande constrangimento e desconforto na instituição, comprometendo o exercício normal das atribuições ministeriais”, que o retorno do impetrante às suas funções teria ocasionado. A suspensão cautelar foi, sucessivamente, prorrogada, a cada termo do prazo de 60 dias previsto na Lei Complementar 25/98 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de Goiás).

Insurge-se, assim, o impetrante, neste mandado de segurança, contra alegadas ilegalidades verificadas no trâmite do processo administrativo disciplinar, assim como em face das sucessivas prorrogações da decisão cautelar de suspensão.

Preliminarmente, sustenta que o mandado de segurança foi protocolado em observância do prazo decadencial de 120 dias para a propositura da medida. A propósito, argumenta que os atos coativos impugnados se protraem no tempo, uma vez que o processamento do procedimento disciplinar, eivado das ilegalidades apontadas, estaria a renovar o referido prazo decadencial.

Acrescenta, ainda, que foi determinada sua suspensão preventiva em 24.10.2012, quando da prolação da decisão colegiada que referendou a portaria de instauração do procedimento ético-disciplinar e julgou procedente o pedido de avocação do procedimento ao CNMP. A mencionada suspensão preventiva foi prorrogada sucessivas vezes, por decisões referendadas pelo Colegiado do CNMP, a cada 60 dias – prazo máximo previsto na Lei Complementar 25/98 – totalizando, quando da impetração do mandado de segurança, mais de 450 dias.

Segundo o impetrante, esgotados os recursos administrativos, os atos tidos por ilegais continuaram a produzir seus efeitos, razão pela qual se faz cabível o presente mandado de segurança.

No mérito, argumenta que o processo administrativo disciplinar fundamenta-se nos mesmos fatos que originaram o processo que teve curso no Conselho de Ética e Decoro Parlamentar do Senado Federal, que acabou resultando na imposição da sanção de perda do mandato de Senador da República. Tais circunstâncias caracterizariam a existência de bis in idem, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico.

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MS 32788 / GO

Adicionalmente, no entendimento do impetrante, não se poderia instaurar processo administrativo disciplinar, no âmbito do Conselho Nacional do Ministério Público, a respeito dos fatos submetidos ao Conselho de Ética e Decoro Parlamentar do Senado Federal, uma vez que a conduta em questão foi praticada em período no qual o impetrante estava licenciado de suas funções no Parquet, exatamente para exercer o seu mandato.

Sustenta, ainda, que o processo impugnado, ao pretender aplicar-lhe a pena de demissão, seria contrário à garantia constitucional da vitaliciedade, já devidamente assegurada ao impetrante.

Aduz que o processo em apreço seria ilegal por: (i) não ter narrado qualquer fato material com suas circunstâncias contextuais; (ii) ter como relator do processo de avocação o Corregedor-Geral do Conselho Nacional do Ministério Público, o que violaria o Regimento Interno do Conselho Nacional do Ministério Público; (iii) ter sido instaurado processo administrativo disciplinar, em vez de sindicância, em contrariedade às leis orgânicas federal e estadual do Ministério Público; (iv) estarem prescritas eventuais pretensões sancionatórias por parte do CNMP; (v) ser inepta a portaria de instauração do processo; e, ainda, por (iv) cercear seu direito de defesa.

Ao final, pugna pelo reconhecimento da prescrição punitiva em relação aos fatos investigados.

O Conselho Nacional do Ministério Público prestou informações no eDOC 46.

A União requereu o ingresso no feito (eDOC 45), assim como o fez o Ministério Público do Estado de Goiás (eDOC 48), este último na qualidade de amicus curiae. Ambos os pedidos foram por mim deferidos (eDOC 51).

Deferi parcialmente o pedido liminar (eDOC 57) em 1º.7.2014, para o fim de suspender a ordem de afastamento cautelar do impetrante, proferida pelo CNMP.

Com a iminência do julgamento do processo administrativo (eDOC 62), que poderia resultar na perda de objeto do mandado de segurança,

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MS 32788 / GO

deferi novo pedido para suspender o andamento do processo, decisao de 3.10.2014 (eDOC 66).

A União interpôs agravo regimental (eDOC 74) em 28.10.2014.

Diante da informação (eDOC 75) de que tramitava no âmbito do CNMP o Procedimento de Avocação 1.00021/2015-28, conexo ao que constitui objeto do presente mandado de segurança, proferi nova decisão (eDOC 90) determinando a suspensão de seu andamento.

Contra a referida decisão a União interpôs novo agravo regimental (eDOC 98) em 11.11.2016.

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da segurança (eDOC 58).

Mediante a petição de 6.4.2017, o impetrante requer seja determinado o arquivamento do processo administrativo disciplinar ora examinado, em razão do reconhecimento pela Segunda Turma do STF – ocorrido quando do julgamento RHC 135.683 – da ilegalidade das provas que o fundamentaram (eDOC 108).

É o relatório.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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28/11/2017 SEGUNDA TURMA

MANDADO DE SEGURANÇA 32.788 GOIÁS

VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Insurgese o impetrante contra a instauração e o curso do Processo Administrativo Disciplinar 0.00.000.000326.2013-60, no âmbito do CNMP, instaurado após o julgamento da Reclamação Disciplinar 0.00.000.000875/2012-53 pelo plenário do órgão.

Inicialmente, examino a questão relativa ao cabimento e ao conhecimento do mandado de segurança, notadamente em relação a determinados argumentos trazidos pelo impetrante.

1) Do cabimento e conhecimento

(i) Da inocorrência da decadência processual para impetração do Mandado de Segurança

Conforme relatado, o impetrante insurge-se, neste mandado de segurança, contra supostas ilegalidades no trâmite do processo administrativo disciplinar, bem como contra as sucessivas prorrogações da decisão cautelar de suspensão.

No caso, o processo administrativo disciplinar foi instaurado em 12.4.2013 (eDOC 5, p. 208), por consequência do julgamento da Reclamação Disciplinar 0.00.000.000875/2012-53, ocorrido no plenário do CNMP, em 13.3.2013, oportunidade em que determinada a abertura do PAD em apreço, “por ter, em tese, [o impetrante] envolvimento com as atividades ilícitas praticadas por Carlos Augusto Ramos, vulgo 'Carlinhos Cachoeira' e outras pessoas, utilizando-se de seu cargo e influência política para benefício pessoal e de terceiros”. É de destacar-se que, quando do julgamento da reclamação disciplinar pelo CNMP, foi determinado o afastamento preventivo do impetrante de suas atividades pelo prazo de 60 dias.

Em 6.5.2013, o CNMP promoveu o aditamento à Portaria CNMP

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 78

MS 32788 / GO

CONS/GAB /CC 1, de 12.4.2013, e determinou a reabertura da defesa prévia do impetrante, com nova citação, nos termos do art. 97 do RICNMP (eDOC 5, P. 294).

Esclarece o impetrante que, desde 24.10.2012 e até a impetração do mandado de segurança, encontrava-se suspenso em razão de sucessivas prorrogações da determinação do afastamento, tendo alcançado, à época, mais de 450 dias de suspensão, em que pesem às reiteradas impugnações, no âmbito administrativo, das decisões tomadas nesse sentido pelo CNMP (eDOC 2, p. 5).

A análise objetiva dos fatos narrados nestes autos levou-me ao reconhecimento, em sede de decisão liminar, de que haveria plausibilidade nas alegações do impetrante quanto à verificação de abusividade nas sucessivas prorrogações da decisão de afastamento – por quase um ano e meio (eDOC 57).

Nesse contexto, não há como negar, portanto, à parte impetrante o direito subjetivo ao conhecimento da alegada violação a direito líquido e certo, notadamente quando se trata de encadeamento de atos que se protraem no tempo, no âmbito de processo administrativo disciplinar, ainda que tenha sido instaurado há mais de 120 dias da data da impetração.

Ademais é preciso levar em consideração a eficiência processual e a primazia da decisão de mérito, normas fundamentais já inclusive incorporadas à estrutura do Novo Código de Processo Civil. Nesse sentido, citem-se os arts. e do novo CPC:

“Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito , incluída a atividade satisfativa”.

“Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade , a legalidade, a publicidade e a eficiência ”.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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Isso porque, no presente caso, há razões peculiares que justificam avançar à análise do pedido autoral, notadamente em razão de a abertura do Processo Administrativo em questão ter-se baseado, exclusivamente, nas interceptações telefônicas declaradas ilegais por esta Segunda Turma, nos autos do RHC 135.683.

De mais a mais, esta Corte possui farta jurisprudência quanto à superação de óbices processuais, quando necessário, para avançar ao exame do mérito dos processos.

Ao julgar a ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, relativa à união homoafetiva, o Plenário deste Tribunal decidiu convertê-la em ação direta e inconstitucionalidade e julgá-la em conjunto com a ADI 4.277, com a finalidade de conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 1.723 do Código Civil.

Registre-se, também, o julgamento do Agravo de Instrumento 375.011, Rel. Min. Ellen Gracie, no qual a 1ª Turma desta Corte superou a ausência de prequestionamento da matéria veiculada em recurso extraordinário para aplicar a orientação sedimentada neste Tribunal quanto à questão de fundo. Eis a ementa do julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. REAJUSTE DE VENCIMENTOS CONCEDIDO PELA LEI MUNICIPAL 7.428/94, ART. 7º, CUJA INCONSTITUCIONALIDADE FOI DECLARADA PELO PLENO DO STF NO RE 251.238. APLICAÇÃO DESTE PRECEDENTE AOS CASOS ANÁLAGOS SUBMETIDOS À TURMA OU AO PLENÁRIO (ART. 101 DO RISTF). 1. Decisão agravada que apontou a ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no recurso extraordinário, porquanto a Corte a quo tão-somente aplicou a orientação firmada pelo seu Órgão Especial na ação direta de inconstitucionalidade em que se impugnava o art. 7º da Lei 7.428/94 do Município de Porto Alegre - cujo acórdão não consta do traslado do presente agravo de instrumento -, sem

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fazer referência aos fundamentos utilizados para chegar à declaração de constitucionalidade da referida norma municipal. 2. Tal circunstância não constitui óbice ao conhecimento e provimento do recurso extraordinário, pois, para tanto, basta a simples declaração de constitucionalidade pelo Tribunal a quo da norma municipal em discussão, mesmo que desacompanhada do aresto que julgou o leading case. 3. O RE 251.238 foi provido para se julgar procedente ação direta de inconstitucionalidade da competência originária do Tribunal de Justiça estadual, processo que, como se sabe, tem caráter objetivo, abstrato e efeitos erga omnes. Esta decisão, por força do art. 101 do RISTF, deve ser imediatamente aplicada aos casos análogos submetidos à Turma ou ao Plenário. Nesse sentido, o RE 323.526, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence. 4. Agravo regimental provido”. (AI 375011 AgR, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 5.10.2004, DJ 28.10.2004 PP-00043 EMENT VOL-02170-02 PP-00362).

Além disso, no Recurso Extraordinário 298.694, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, o Plenário desta Casa assentou a possibilidade excepcional de conhecimento de apelo extremo por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido. Esse precedente possui a seguinte ementa:

“Recurso extraordinário: letra a: possibilidade de confirmação da decisão recorrida por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido e em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recurso extraordinário: manutenção, lastreada na garantia da irredutibilidade de vencimentos, da conclusão do acórdão recorrido, não obstante fundamentado este na violação do direito adquirido. II. Recurso extraordinário: letra a: alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do RE, a, se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, a -para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente

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a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados - e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário. III. Irredutibilidade de vencimentos: garantia constitucional que é modalidade qualificada da proteção ao direito adquirido, na medida em que a sua incidência pressupõe a licitude da aquisição do direito a determinada remuneração. IV. Irredutibilidade de vencimentos: violação por lei cuja aplicação implicaria reduzir vencimentos já reajustados conforme a legislação anterior incidente na data a partir da qual se prescreveu a aplicabilidade retroativa da lei nova”. ( RE 298694, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 6.8.2003, DJ 23.4.2004 PP-00009 EMENT VOL-02148-06 PP-01270 RTJ VOL 00192-01 PP-00292).

Feitas essas considerações, concluo pelo afastamento da alegação de incidência do prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009.

ii) Da alegada ilegalidade das penas de demissão ou de aposentadoria compulsória

Aduz o impetrante que, inúmeras vezes, instou o CNMP a explicitar o fundamento legal para aplicar a pena de demissão ou de aposentadoria compulsória. Tal pretensão, todavia, não teria sido acolhida (eDOC 2, p. 25 e seguintes).

Nesse sentido, sustenta que não seria admissível, à luz do caso concreto, a conclusão pela aplicação de sanções de demissão ou de aposentadoria compulsória. Diferentemente, a pena máxima a que estaria sujeito, na hipótese de condenação disciplinar, seria a de suspensão.

É de reconhecer-se que, no âmbito do processo administrativo em questão, antes mesmo da submissão do mérito do tema ao plenário do órgão, foi aventada a aplicação das penas de aposentadoria compulsória ou demissão.

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Não houve, todavia, uma análise definitiva por parte do CNMP em relação à subsunção dos fatos a eventual pena a ser aplicável.

Sobre o tema, é relevante destacar que o artigo 1º da Lei 12.016/99 dispõe que o mandado de segurança é cabível quando há violação a direito líquido e certo ou justo receio de sofrê-la, por parte de ato de autoridade. Adicionalmente, o artigo 5º especifica que não se concederá mandado de segurança quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo.

A vedação à propositura de mandado de segurança em relação a ato sujeito a recurso com efeito suspensivo tem como racional a necessidade de demonstrar-se a concretude da violação ou da ameaça ao direito líquido e certo. A notícia, ou a mera expectativa, dissociada de atos concretos que violam ou possam, efetivamente, violar o direito não enseja a propositura do mandado de segurança.

A propósito do cabimento do mandado de segurança, em obra conjunta, desenvolvida com Arnoldo Wald e Hely Lopes Meirelles, tivemos a oportunidade de nos manifestar nos seguintes termos:

“Quando a lei veda que se impetre mandado de segurança contra 'ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução' (art. 5º, I), não está obrigando o particular a exaurir via administrativa para, após, utilizar-se da via judicial. Está apenas condicionando a impetração à operatividade ou exequibilidade do ato a ser impugnado perante o Judiciário. Se o recurso suspensivo for utilizado, ter-se-á que aguardar seu julgamento para atacar-se o ato final; se transcorre o prazo para recurso, ou se a parte renuncia à sua interposição, o ato se torna operante e exequível pela Administração, ensejando desde logo a impetração. O que não se admite é a concomitância do recurso administrativo (com efeito suspensivo) com o mandado de segurança, porque, se os efeitos do ato já estão sobrestados pelo recurso hierárquico, nenhuma lesão produzirá enquanto não se tornar exequível e operante. Só então poderá o prejudicado pedir o amparo judicial contra a lesão ou a ameaça a seu direito. O que

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se exige sempre – em qualquer caso – é a exequibilidade ou a operatividade do ato a ser atacado pela segurança; a exequibilidade surge no momento em que cessam as oportunidades para os recursos suspensivos; a operatividade começa no momento em que o ato pode ser executado pela Administração ou pelo seu beneficiário”. (MEIRELLES, Hely Lopes; MENDES, Ferreira Gilmar; WALD, Arnoldo. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. Malheiros Editores. 36ª ed. São Paulo. p. 42)

É cediço que não se está aqui a tratar de ato pendente de recurso com efeito suspensivo. Quer me parecer, todavia, que o raciocínio aplicase ao exame da legalidade quanto à especificação de eventual sanção, se cabível na hipótese de eventual condenação, ainda a ser submetida à deliberação do órgão competente.

Na hipótese dos autos, verifica-se que nem sequer houve uma deliberação definitiva de mérito por parte do plenário do CNMP. Assim, quanto ao particular, as meras alusões, no curso do processo, inclusive na portaria de instauração, de sanções alegadamente incabíveis, não são suficientes para caracterizar a exequibilidade e operatividade exigidas como pressupostos para o cabimento do mandado de segurança.

Assim, deixo de conhecer do mandado de segurança, nesse ponto.

iii) Da necessidade de abertura de sindicância

Defende o impetrante que, nos termos do art. 204 da LC 25/98, seria incabível, no presente caso, a abertura de processo administrativo. Diferentemente, deveria ter sido aberta uma sindicância, uma vez que, a teor do que dispõe o inciso I do art. 204, seria o único procedimento cabível na hipótese de aplicação de penas de advertência, censura e suspensão por 90 dias.

Assim, segundo a inicial, considerando que a sanção máxima aplicável à hipótese dos autos seria a pena de suspensão, deveria o CNMP ter determinado a abertura de sindicância e não de processo administrativo, cuja instauração tem lugar somente nos casos de

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disponibilidade ou de aposentadoria e demissão.

Inicialmente, importa destacar, quanto ao particular, que a sindicância é procedimento apuratório, investigativo, e, portanto, anterior à abertura do processo administrativo. Por sua natureza, aliás, a sindicância não tem por finalidade, de per se, o julgamento definitivo da conduta e a aplicação da respectiva sanção. Tais fins deverão ser alcançados no processo administrativo a ser instaurado, se for o caso, após a conclusão da sindicância.

A doutrina e a jurisprudência têm se atentado a impropriedades na denominação – incluindo a legislativa – dos institutos em questão, à luz da natureza e dos propósitos dos procedimentos.

Ou seja, em que pese eventual nomenclatura inapropriada, quando o procedimento tiver caráter preparatório e objetivar a apuração de fatos e respectivos autores, para o fim de instauração de processo administrativo, estar-se-á diante de sindicância. Quando o procedimento tiver por finalidade o julgamento definitivo da conduta, com eventual aplicação de sanção, caracterizar-se-á processo administrativo.

Nesse sentido, e diante do caráter preparatório – e não sancionador – da sindicância, colhem-se, do Supremo Tribunal Federal, inclusive, julgados em que se reconhece a inexistência da exigência de observação do contraditório e da ampla defesa no âmbito das sindicâncias. Confira se, nessa linha, a seguinte ementa:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. SINDICÂNCIA. PROCEDIMENTO QUE ANTECEDE A INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCINDIBILIDADE DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 5. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou ser dispensada a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa no decorrer da sindicância, procedimento que antecede a instauração do processo administrativo disciplinar. Precedentes. 2. “A falta de defesa

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técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição” (Súmula Vinculante 5). 3. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. ( RE 715790 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje 6.8.2015)

Conclui-se, portanto, que, a rigor, insurge-se o impetrante não com o caráter do procedimento em si, mas sim com a possibilidade de aplicação de sanção mais gravosa, que, no seu entendimento, não seria aplicável à conduta investigada.

Sobre o tema, reporto-me aos argumentos que me levaram a concluir pela impossibilidade de, neste momento, reconhecer, quanto a este particular, a existência de violação – ou ameaça de violação – a direito líquido e certo em razão de aplicação, em abstrato, de sanção alegadamente incabível.

Pela mesma razão, não conheço do presente mandado de segurança quanto a esse fundamento.

Superadas as questões relativas ao conhecimento deste writ, passo à análise das questões de mérito passíveis de conhecimento neste mandado de segurança.

2) Do mérito das questões trazidas aos autos

(i) Da alegação de violação ao princípio non bis in idem

Informa o impetrante que, em razão dos mesmos fatos examinados no processo administrativo disciplinar ora impugnado, foi submetido a procedimento administrativo disciplinar que teve seu regular curso no âmbito do Senado Federal, em razão do exercício de seu mandato de Senador da República.

Esclarece que a Portaria CNMP-CONS/GAB /CC 1, de 12.4.2013, cinge-se a transcrever trechos oriundos de operações policiais que integraram os autos do Inquérito 3430/DF, que tramitou no Supremo

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Tribunal Federal, sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski.

Nesse sentido, argumenta o impetrante que a portaria em referência, em síntese, trataria dos seguintes fatos:

“a) Orientação para que Fernando Cavendish não fosse convocado para ir ao Senado (fls. 207-209);

b) Operação conjunta MPE/MPF (fls. 209 e 210);

c) Influência de 'Carlos Cachoeira' sobre a vida política do Impetrante (fls. 210 e 211);

d) Recebimento por parte do Impetrante de diversos presentes e regalias de 'Carlos Cachoeira': rádio nextel; viagens em aeronaves; garrafas de vinho e pagamento de fogos de artifício (fl. 212);

e) Depósito de um milhão na conta corrente do Impetrante (fls. 212-215);

f) Interferência no MP para atender interesses de 'Carlos Cachoeira'; pedido de parecer para libertar pessoas ligadas à Operação Sexto Mandamento; pedido para não trocar membros do MP que investigavam crime organizado; promotor Rodney e a cidade de Catalão; e, Empresa Gabardo (fls. 216-222);

g) DNIT (fls. 223-225);

h) Sócio oculto da Delta (fls. 225-226)”. (eDOC 2, p. 15)

No que concerne ao processo administrativo que tramitou no Senado Federal, nos termos informados pelo impetrante, foram analisados os seguintes fatos:

“a) Orientação para que Fernando Cavendish não fosse convocado par ir ao Senado (fls. 7950, 7951 e 7965);

b) Operação conjunta MPE/MPF (fls. 7906, 7948 e 7949);

c) Influência de 'Carlos Cachoeira' sobre a vida política do Impetrante (fls. 9685 e seguinte sem numeração, e com duas numerações distintas 314; 306 e 307);

d) Recebimento por parte do Impetrante de diversos presentes e regalias de 'Carlos Cachoeira”: rádio nextel (fls. 349, 350, 402, 408 e 7904, 7933, 7936 e 7963); viagens em aeronaves (fls. 371, 403 e 7907); garrafas de vinho (fl. 7976) e pagamento de

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fogos de artifício (fls. 7934 e 7935)

e) Depósito de um milhão na conta corrente do Impetrante (fl. 7904);

f) Interferência no MP para atender interesses de 'Carlos Cachoeira': pedido de parecer para libertar pessoas ligadas à Operação Sexto Mandamento; pedido para não trocar membros do MP que investigavam crime organizado; promotor Rodney e a cidade de Catalão; e, Empresa Gabardo (fls. 7913, 7928, 7929, 7944, 6777, 7676, e 7677); ofício nº 013/CPMI VEGAS de 16/05/2012 do Senador Vital do Rêgo, Presidente da CPMI ao Senador Antonio Carlos Valadares comunicando que o Ministro Ricardo Lewandowski deferiu pedido de compartilhamento de interceptações telefônicas com o Conselho de Ética e Decoro Parlamentar do Senado Federal);

g) DNIT (fl. Após a 9679 e antes da 9680, sem numeração); h) Sócio oculto da Delta (fls. 7914, 7915, 7949, 7950 e 7968).” (eDOC 2, p. 15/16)

Consigna, ainda, o impetrante que a Portaria CNMP-CONS/GAB /CC 3, de 6.5.2013 limita-se a transcrever trechos das operações policias em questão e trata, especificamente, dos seguintes temas:

“a) Recebimento pelo Impetrante de um aparelho de som; b) Atuação em favor da empresa VITAPAN;

c) Admissão de uma funcionária 'fantasma'; e

d) Informação a 'Carlos Cachoeira' da tramitação do PL 7228/2002 (fls. 371/372).” (eDOC. 2, p. 16)”

Já o processo administrativo disciplinar que teve curso no Senado, no que concerne ao tema em apreço, discutiu a respeito de:

“a) Recebimento pelo Impetrante de um aparelho de som (fl. 7934);

b) Atuação em favor da empresa VITAPAN (fls. 7912 e 7945)

c) Admissão de um funcionária 'fantasma' (fls. 7908,7938 e

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7939); e

d) Informação a 'Carlos Cachoeira' da tramitação do PL 7228/2002 (fls. 404,408,590,7904,7905,7947,7948,7953 e 7954) (eDOC 2, p. 16)

O processo administrativo disciplinar do Senado Federal foi efetivamente julgado e o impetrante foi condenado por seus pares à pena de cassação do mandato, por quebra de decoro parlamentar.

Diante da sanção já imposta pelo Senado, com fundamento nos mesmos fatos analisados no âmbito do processo administrativo que tramita no CNMP, argumenta o impetrante que não seria legítima uma nova condenação, em razão do princípio que veda o bis in idem.

A violação, portanto, ao princípio da impossibilidade de aplicação de sanção em bis in idem decorreu, segundo o impetrante, da constatação de que os mesmos fatos deram ensejo à abertura de dois processos administrativos em esferas administrativas distintas: a primeira delas no Senado Federal, que culminou com a cassação do mandato de Senador da República, e outra no Conselho Nacional do Ministério Público.

A esse respeito, reputa-se demonstrado, nos termos acima extraídos da inicial, que os fatos que ensejaram a abertura de ambos os processos administrativos decorrem das práticas examinadas no âmbito do Inquérito 3430/DF, que tramitou sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski.

Resta, assim, examinar se a eventual incidência de dupla penalidade, em razão dos mesmos fatos, seria inviável, por ofensa ao princípio que veda o bis in idem, ainda que provenientes de autoridades administrativas diversas, e com fundamento em substrato normativo distinto.

No contexto constitucional e normativo brasileiro, o princípio do non bis in idem, muito embora não expressamente consignado no texto constitucional, está intimamente relacionado aos princípios da legalidade, da proporcionalidade e do devido processo legal. (BRINDEIRO, Geraldo. O devido processo legal e o Estado Democrático de Direito. Revista Consulex. Ano I. Nº 9. Set. 1997)

A rigor, o princípio do non bis in idem constitui-se como garantia do

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cidadão diante do poder sancionador do Estado, com objetivo de tutelar o seu direito subjetivo a uma persecução pautada pelo devido processo legal, que, ao final, resulte, nas hipóteses cabíveis, na imposição de sanção, legal e previamente prevista, que seja proporcional e condizente com a ofensa ao bem jurídico afetado pela conduta ilícita.

Em formulação rasa, o princípio do non bis in idem vedaria a persecução sancionadora (penal ou administrativa), com a imposição ao acusado de duas ou mais sanções, tendo como fundamento os mesmos fatos apurados em processo prévio.

De forma análoga, o princípio em questão vem especificado no Pacto de São José da Costa Rica, no artigo 8º, n. 4 , ao impor-se a vedação da instauração de novo processo, pelos mesmos fatos, contra acusado absolvido por sentença passada em julgado.

Muito embora a interpretação literal do dispositivo faça referência à impossibilidade de dupla persecução, após uma sentença absolutória, em razão dos mesmos fatos, deflui da evolução do princípio a sua aplicação às hipóteses em que há prévia imposição de sanção pelos mesmos fatos praticados pelo acusado.

Em que pese a redação do artigo 8º, n. 4 do Pacto de São José da Costa Rica, bem como a formulação genérica acima referida, no sentido de que seria vedada a dupla sanção em razão dos mesmos fatos, a concretização do princípio em apreço em nosso ordenamento jurídico não se releva isento de desafios.

Em análise comparativa – e a propósito da especificação de parâmetros para a verificação da incidência do princípio que veda o bis in idem –, pode-se mencionar a experiência do sistema espanhol, no qual, tradicionalmente e nos termos do que restou consignado na sentencia 2/81, do Tribunal Constitucional d'España, de 30 de janeiro de 1981, compreendese a verificação do princípio quando há identidade de fatos, sujeitos e fundamentos para a imposição das sanções.

Muito embora revogada, a Lei 30 de 1992, que dispõe sobre o regime jurídico das administrações públicas e do procedimento administrativo comum, previa, no mesmo sentido, em seu artigo 133, que:

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“No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento“.

(“Não se poderão sancionar os fatos que tenham sido sancionados penal ou administrativamente, nos casos em que se constate identidade de sujeito, fato e fundamento”. Tradução livre).

Não se desconsidera, todavia, que a perspectiva tradicional do sistema espanhol também tem passado por relevantes evoluções e temperamentos, em decisões mais recentes do Tribunal Constitucional.

De fato, no âmbito da STC, de 11 de outubro de 1999, reforçou-se a íntima ligação entre o non bis in idem e os princípios da legalidade, tipicidade e da proporcionalidade. Nesse sentido, asseverou-se:

“si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el art. 25.1 de la Constitución obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho ilícito, ese cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta ilícita”.

(se a exigência de lei prévia e específica, de que o art. 25.1 da Constituição se refere, se deve, entre outros motivos, à necessidade de garantir aos cidadãos um conhecimento antecipado do conteúdo da reação punitiva ou sancionadora do Estado ante o eventual cometimento de um ato ilícito, essa previsão garantista seria inútil se esse mesmo ato, e por igual fundamento, pudesse ser objeto de uma nova sanção, o que caracterizaria uma punição desproporcional da conduta ilícita. Tradução livre.)

A nossa experiência, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, revela

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tratamento restritivo quanto ao reconhecimento da incidência do princípio do non bis in idem. A esse respeito, foi editada a Súmula 19, cujo teor é o seguinte:

“É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira”.

A decisão que fundamentou a edição da Súmula 19 foi proferida no âmbito do julgamento do RMS 8048, da relatoria do Min. Victor Nunes. A conclusão a que se chegou foi consubstanciada na seguinte ementa:

“Depois de aplicada a pena de disponibilidade, prevista no Estatuto dos Funcionários Municipais, e de julgada válida pela Justiça, não pode a autoridade pública, com base no mesmo inquérito, aplicar ao funcionário a pena de demissão, pois, tendo sido encarregado aquêle processo, a nova penalidade foi aplicada sem processo algum”. ( RMS 8048, Rel. Min. Victor Nunes, DJ 26.4.1962)

No caso em questão, o impetrante havia sido sancionado com a pena de disponibilidade por ato ilícito praticado no exercício de função pública. Posteriormente, o prefeito local, no âmbito do mesmo processo administrativo, houve por bem impor nova pena, sendo esta última de demissão do referido funcionário público. Diante de tais circunstâncias, assentou, à época, o Min. Victor Nunes:

“Ora, se o processo já estava encerrado com aplicação da pena cabível, que era a disponibilidade, como poderia o Prefeito aplicar ao impetrante nova pena, e desta vez máxima, que foi a demissão a bem do serviço público, sem instaurar novo inquérito, onde lhe fôsse garantida ampla defesa, como quer o art. 189, II, da Constituição Federal?

Aqui está o ponto crucial da controvérsia. A disponibilidade fôra imposta mediante processo; mas a demissão foi decretada sem processo algum, porque o anterior,

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já encerrado, não poderia servir para aplicação de segunda penalidade, autêntico bis in idem. É, pois, insustentável o ato demissório, já que apoiado em processo administrativo extinto ou exausto, o que vale dizer que foi praticado sem processo”.

No caso paradigma, que fundamentou a edição da súmula, tratouse, portanto, de uma dupla penalidade ocorrida em um mesmo processo administrativo. Ou seja, uma determinada conduta do agente foi duplamente penalizada por autoridades administrativas de mesma natureza, em único processo administrativo, com fundamento em regulamento específico.

A tradição do sistema brasileiro tem admitido, portanto, em circunstâncias excepcionais, a possibilidade de aplicação de sanções a acusado submetido a processos administrativos distintos que tratam dos mesmos fatos. Não se verifica, a rigor, uma estrita aderência à tese de que seria inviável a aplicação de mais de uma sanção pelos mesmos fatos praticados.

Como visto, o próprio paradigma que resultou na edição da Súmula 19 do Supremo Tribunal Federal, nos termos acima transcritos, revela-se restritivo em relação ao reconhecimento da incidência do princípio. No caso, concluiu-se pela vedação da dupla sanção quando forem elas aplicadas em um mesmo processo administrativo.

Tal entendimento, aliás, foi reverberado em julgados posteriores. A propósito, registro o julgamento que se deu no âmbito do Recurso Extraordinário 120.570, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, cujas conclusões restaram assim ementadas:

“I - Funcionário público: punição: "ne bis in idem" (Súmula 19), inaplicabilidade: diversidade dos pressupostos das punições sucessivas, de resto, não impostas no mesmo processo disciplinar. 1. Em tese a prisão disciplinar imposta ao recorrente por um fato determinado não impede que o mesmo fato se some a faltas antecedentes para lastrear a afirmação de sua incapacidade para a função militar e determinar a sanção

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final de exclusão. 2. Para a incidência da orientação assentada na Súmula 19 e necessário - como resulta do precedente que a lastreia (RMS 8.084, 31.1.62, Victor Nunes) - que as duas punições sucessivas sejam impostas no mesmo processo administrativo . II - Garantia constitucional da ampla defesa: ofensa pela omissão da imputação. A formulação e entrega do libelo acusatório e a forma, segundo a legislação aplicável ao caso, de especificar a imputação, delimitando o objeto do processo disciplinar e, via de consequência, da defesa do acusado: dado que a ciência pelo acusado da substancia de fato das acusações e pressuposto elementar da ampla defesa, a sua omissão ofende o preceito constitucional que a assegura e implica a nulidade da punição”. ( RE 120570, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 8.11.1991) (sem grifos no original)

Em evolução ao referido entendimento, tem-se admitido a aplicação de sanções cumulativas em processos administrativos distintos, em relação a mesmos fatos, fundamentos e sujeitos, em hipóteses em que há (i) independência de instâncias ou (ii) complementaridade nas sanções aplicadas.

De fato, no sentido de que é viável a aplicação de sanções em relação aos mesmos fatos, em situações em que se verifica a independência de instância administrativa e penal, é de notar-se o que restou decidido no MS 20.947, da relatoria do Ministro Paulo Brossard, cuja ementa transcrevo:

“PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO APÓS REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO EM QUE SUAS REGRAS ESPECÍFICAS FORAM OBSERVADAS.

INSUBORDINAÇÃO DO PROCEDIMENTO

ADMINISTRATIVO AO PROCESSO PENAL. AUTONOMIA DAS RESPONSABILIDADES CIVIL, DISCIPLINAR E CRIMINAL E DE SUAS RESPECTIVAS SANÇÕES. LEI

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1.711/52, ART. 200 E DECRETO N. 59.310/66, ART. 369”. ( MS 20947, Rel. Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, DJ 10.11.1989)

Da mesma forma, também se entendeu, no Mandado de Segurança 22.728, da relatoria do Ministro Moreira Alves, a legitimidade de aplicação da dupla sanção quando há independência de instâncias administrativas e complementaridade das sanções aplicadas. A propósito:

“Mandado de segurança. Servidor público. Penalidade de cassação da aposentadoria por improbidade administrativa e por aplicação irregular de dinheiros públicos. - Inexistência de nulidade do processo dirigido pela nova comissão processante, porquanto, além de não haver ofensa ao artigo 169 da Lei 8.112/90, não houve prejuízo para a impetrante. -Improcedência da alegação de ocorrência de prescrição. Interpretação da fluência do prazo de prescrição na hipótese de ser interrompido o seu curso (artigo 142, I e §§ 3º e 4º, da Lei 8.112/90). - Falta de demonstração da alegação vaga de cerceamento de defesa. - A alegação de que as imputações à impetrante são inconsistentes e não foram provadas, demanda reexame de elementos probatórios, o que não pode ser feito no âmbito estreito do mandado de segurança. - Inexistência do "bis in idem" pela circunstância de, pelos mesmos fatos, terem sido aplicadas a pena de multa pelo Tribunal de Contas da União e a pena de cassação da aposentadoria pela Administração. Independência das instâncias. Não aplicação ao caso da súmula 19 desta Corte . - Improcedência da alegação de que a pena de cassação da aposentadoria é inconstitucional por violar o ato jurídico perfeito. - Improcedência da alegação de incompetência do Ministro de Estado da Educação e do Desporto. Mandado de segurança denegado”. ( MS 22728, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13.11.1998) (sem grifos no original)

Não é estranho, portanto, ao nosso sistema a aplicação de sanções distintas, ainda que em razão dos mesmos fatos, por autoridades

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diversas. Os critérios que conduzem à conclusão pela viabilidade da aplicação de sanções cumulativas, nessas hipóteses, é a diversidade de instâncias, de fundamentação e de função sancionatória.

Sobre o tema, deve-se destacar que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a competência sancionatória do Tribunal de Contas de União, no exercício do controle externo da Administração Pública (art. 71, CF/88), independentemente da atividade fiscalizadora interna de órgãos do Executivo (art. 74, CF/88). A esse respeito, transcrevo a ementa da PET-AgR 3.606, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence:

“Conflito de atribuição inexistente: Ministro de Estado dos Transportes e Tribunal de Contas da União: áreas de atuação diversas e inconfundíveis. 1. A atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre da de controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional ( CF, art. 70). 2. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que -dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente. 3. Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. 4. Indiferente para a solução do caso a discussão sobre a possibilidade de aplicação de sanção - genericamente considerada - pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, é passível de questionamento por outros meios processuais”. ( Pet 3606 AgR, Rel. Min. Sepúlveda

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Pertence, Tribunal Pleno, DJ 27.10.2006 )

Diante dos posicionamentos acima examinados e considerando a evolução do tema no sistema pátrio, é viável a sistematização da matéria no sentido de reconhecer a exigência de três requisitos para a aplicação do princípio non bis in idem: (i) uma mesma conduta a constituir o objeto de mais de uma persecução de natureza sancionatória; (ii) identidade subjetiva; (iii) identidade teleológica da norma sancionadora.

Evidentemente, os requisitos mencionados devem submeter-se ao crivo dos princípios constitucionais aplicáveis e que fundamentam o non bis in idem, notadamente, devido processo legal, tipicidade, legalidade e, ainda, princípio da proporcionalidade.

Na hipótese ora examinada, e nos termos já relatados, discute-se a respeito da possibilidade de acumulação de sanção eventualmente a ser efetivada pelo CNMP com a sanção devidamente implementada por parte do Senado Federal.

Não há como negar, na hipótese, a existência de fatos que constituem o mesmo objeto de processos administrativos distintos. O sujeito submetido aos processos persecutórios é o próprio impetrante.

A verificação da função sancionatória de cada um dos processos disciplinares ora analisados, todavia, demanda análise mais aprofundada.

É inegável, igualmente, a independência da atuação da atividade fiscalizatória do Senado, em relação à conduta de seus integrantes, e das competências disciplinares do CNMP. A priori, não há como considerar como prejudicadas as competências do CNMP em razão de eventual decisão, seja sancionatória ou condenatória, por parte do Senado Federal em processos administrativos disciplinares diversos.

O arcabouço normativo que fundamentou o processo administrativo que teve curso no Senado Federal é, no essencial, constituído pelos artigos 55, II e § 1º, da Constituição Federal e pelos artigos , II e III; e 11, II, da Resolucao-SF 20/1993 (Código de Ética e Decoro Parlamentar do Senado Federal).

Fundamentalmente, naquela oportunidade, concluiu-se que “o Senador Demóstenes Torres teve um comportamento incompatível com o decoro

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parlamentar” (eDOC 31, p. 10), razão pela qual se entendeu pela aplicação da sanção de perda do mandato.

No âmbito do CNMP, invocou-se a violação aos deveres previstos no artigo 91, incisos I, II e II, da LC 25/98, para a instauração do processo administrativo ora impugnado (eDOC. 2, p. 13), que assim dispõe:

“Art. 91 - São deveres do membro do Ministério Público, além de outros previstos em lei:

I - desempenhar, com independência, zelo, presteza, serenidade e exatidão suas funções, exercendo com probidade as atribuições previstas na Constituição da Republica Federativa do Brasil e na legislação infraconstitucional;

II - manter conduta ilibada e irrepreensível na vida pública e particular, guardando decoro pessoal;

III - zelar pelo prestígio dos Poderes da União, do Estado e dos Municípios, bem como das Funções Essenciais à Justiça, respeitando suas prerrogativas e a dignidade de seus integrantes”.

Da interpretação dos dispositivos da norma suscitada, cotejando-a com o que dispõe o Código de Ética e Decoro do Senado Federal, extrai-se a conclusão de que os referidos arcabouços normativos, cada um em sua esfera de incidência, objetivam, em princípio, tutelar bens jurídicos distintos entre si. Os fins, portanto, das normas em questão, muito embora análogos, direcionam à tutela de atividades, funções e responsabilidades que não se confundem.

Nesse contexto, portanto, torna-se oportuno examinar a questão – também levantada na inicial – relativa à possibilidade de aplicar a sanção prevista na norma que regulamenta a atividade do Ministério Público do Estado de Goiás em razão de atos praticados pelo impetrante no exercício de suas funções de Senador da República, enquanto licenciado do Parquet.

A propósito do tema, ressalto que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito de circunstâncias fáticas análogas, no âmbito do Mandado de Segurança 25.579, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa.

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Naquele caso, nos termos em que me manifestei à época, discutiu-se se “é regular o processo ético-disciplinar junto à Câmara dos Deputados para apurar e, eventualmente, punir fatos imputados a Deputado referentes a período em que ele estava investido no cargo de Ministro de Estado Chefe da Casa Civil”.

O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do mencionado mandado de segurança, reconheceu a possibilidade de aplicação da sanção a parlamentar, ainda que os atos tivessem sido praticados durante o período em que esteve licenciado para exercício de funções no Executivo. O acórdão do julgado em questão ficou assim ementado:

“MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. DECISÃO DO COLEGIADO. POSSIBILIDADE. MANDATO PARLAMENTAR. TRAMITAÇÃO E PROCESSAMENTO DE REPRESENTAÇÃO POR QUEBRA DE DECORO PARLAMENTAR. DEPUTADO FEDERAL LICENCIADO E INVESTIDO NO CARGO DE MINISTRO DE ESTADO. LIMINAR INDEFERIDA. 1. Nos órgãos jurisdicionais de composição múltipla, em regra a colegialidade deve primar sobre a individualidade no processo de tomada de decisões. Assim, é faculdade do Relator, sempre que considerar relevante a matéria, submeter ao colegiado o julgamento de pedido de concessão de medida liminar em mandado de segurança. 2. Na qualidade de guarda da Constituição, o Supremo Tribunal Federal tem a elevada responsabilidade de decidir acerca da juridicidade da ação dos demais Poderes do Estado. No exercício desse mister, deve esta Corte ter sempre em perspectiva a regra de auto-contenção que lhe impede de invadir a esfera reservada à decisão política dos dois outros Poderes, bem como o dever de não se demitir do importantíssimo encargo que a Constituição lhe atribui de garantir o acesso à jurisdição de todos aqueles cujos direitos individuais tenham sido lesados ou se achem ameaçados de lesão. À luz deste último imperativo, cumpre a esta Corte conhecer de impetração na qual se discute se os atos

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ministeriais do parlamentar licenciado se submetem à jurisdição censória da respectiva câmara legislativa, pois a matéria tem manifestamente estatura constitucional, e não interna corporis. Mandado de segurança conhecido. 3. O membro do Congresso Nacional que se licencia do mandato para investir-se no cargo de Ministro de Estado não perde os laços que o unem, organicamente, ao Parlamento ( CF, art. 56, I). Conseqüentemente, continua a subsistir em seu favor a garantia constitucional da prerrogativa de foro em matéria penal (INQQO 777-3/TO, rel. min. Moreira Alves, DJ 01.10.1993), bem como a faculdade de optar pela remuneração do mandato ( CF, art. 56, § 3º). Da mesma forma, ainda que licenciado, cumprelhe guardar estrita observância às vedações e incompatibilidades inerentes ao estatuto constitucional do congressista, assim como às exigências ético-jurídicas que a Constituição ( CF, art. 55, § 1º) e os regimentos internos das casas legislativas estabelecem como elementos caracterizadores do decoro parlamentar. 4. Não obstante, o princípio da separação e independência dos poderes e os mecanismos de interferência recíproca que lhe são inerentes impedem, em princípio, que a Câmara a que pertença o parlamentar o submeta, quando licenciado nas condições supramencionadas, a processo de perda do mandato, em virtude de atos por ele praticados que tenham estrita vinculação com a função exercida no Poder Executivo ( CF, art. 87, parágrafo único, incisos I, II, III e IV), uma vez que a Constituição prevê modalidade específica de responsabilização política para os membros do Poder Executivo ( CF, arts. 85, 86 e 102, I, c). 5. Na hipótese dos autos, contudo, embora afastado do exercício do mandato parlamentar, o Impetrante foi acusado de haver usado de sua influência para levantar fundos junto a bancos "com a finalidade de pagar parlamentares para que, na Câmara dos Deputados, votassem projetos em favor do Governo" ( Representação nº 38/2005, formulada pelo PTB). Tal imputação se adequa, em tese, ao que preceituado no art. 4º, inciso IV do Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos

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Deputados que qualifica como suscetíveis de acarretar a perda do mandato os atos e procedimentos levados a efeito no intuito de ‘fraudar, por qualquer meio ou forma, o regular andamento dos trabalhos legislativos para alterar o resultado de deliberação’. 6. Medida liminar indeferida”. ( MS 25579 MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Red. Para acórdão Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJ 24.8.2007) (sem grifos no original)

Em voto proferido naquela ocasião, ressaltei que “se é certo que a cassação de mandato político não constitui procedimento estritamente político, estando, portanto, sob o pálio do controle de legitimidade pelo Poder Judiciário, por outro lado, não se pode negar a sua natureza eminentemente política, tendo em vista que tal procedimento está jungido a parâmetros éticos e político disciplinares da respectiva Casa Legislativa”. Ou seja, muito embora a persecução a que se submete o parlamentar seja efetivo processo administrativo disciplinar, com fundamento normativo nos respectivos Códigos de Ética e Decoro, não se deve desconsiderar a sua natureza eminentemente político-disciplinar.

Assim, o processo administrativo disciplinar que apura a conduta do membro do Ministério Público não se confunde com o processo administrativo próprio das casas legislativas. As funções, prerrogativas, deveres, e, consequentemente, as responsabilidades inerentes ao Ministério Público exigem conformação sancionatória própria, com o específico propósito de resguardar a legitimidade de tal relevante mister.

Não se confundem, portanto, com os valores a serem preservados pelo Código de Ética e Decoro Parlamentar, com fundamento no qual são perquiridas infrações que eventualmente possam atentar aos valores da atividade política do parlamentar, ainda que possam assemelhar-se, ao menos em parte, na carga moral subjacente às normas.

Dessa forma, conquanto ambos os processos administrativos disciplinares ora apreciados tenham sido instaurados contra o mesmo sujeito e com base nos mesmos substratos fáticos, os fundamentos que levaram à aplicação da sanção em cada um deles se fundamenta em

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diplomas normativos diferentes e de natureza díspar, tendo em vista que a função sancionatória de cada uma das instâncias se destina a atividades, funções, responsabilidades, prerrogativas e deveres diversos.

Com fundamento nessas razões, afasto o argumento relativo à incidência do princípio non bis in idem.

(ii) Das alegações acerca de vícios procedimentais

a) Suspensão cautelar

Insurge-se o impetrante contra a suspensão preventiva, determinada em 24.10.2012 e prorrogada sucessivamente, no âmbito do processo administrativo preliminar impugnado.

Desde já, reporto-me às razões consignadas na decisão por mim proferida em 1º.7.2014 (eDOC 57) acerca da alegação suscitada.

Reitero que o afastamento do impetrante de suas funções por quase dois anos não é compatível com a Lei Complementar estadual 25/98, mormente ao levar-se em conta a inexistência de qualquer previsão que permita a prorrogação sucessiva e indiscriminada da suspensão anteriormente decretada.

A esse respeito, é de considerar-se que o afastamento cautelar deve estar devidamente amparado nos estritos termos da Lei Complementar estadual 25/98, e correlacionado, em concreto, a justificativa correspondente, de forma proporcional, à gravidade da medida.

Não se verifica legítima a medida cautelar como forma de antecipação de pena.

Concluo, nesses termos, portanto, pela necessidade de confirmação da liminar concedida na decisao de 1º.7.2014 (eDOC 57), por seus próprios fundamentos.

b) Da inviabilidade da relatoria do feito pelo Corregedor Nacional

Argumenta, ainda, o impetrante que o Corregedor-Geral do

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Conselho Nacional do Ministério Público foi o relator do processo de avocação do Procedimento Administrativo Disciplinar instaurado no âmbito do Ministério Público do Estado de Goiás, o que teria violado o regimento interno do Conselho Nacional do Ministério Público vigente à época.

Nos termos em que a própria inicial esclarece (eDOC p. 53 e 54), o processo administrativo foi distribuído ao Corregedor-Geral, com o objetivo de análise conjunta do feito com reclamação disciplinar, com identidade de objeto, com o objetivo de se “evitar procedimentos instrutórios e decisões contraditórias nos feito”.

Dessa forma, reunidos os feitos sob mesma relatoria em razão da conveniência da instrução, bem como para evitar a prolação de decisões contraditórias, não incorreu a autoridade coatora em violação ao devido processo legal e ao princípio do juiz natural.

Sublinho que a possibilidade de reunião de feitos com esse intuito é reconhecida pelo Novo Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo administrativo, nos termos do art. 55, § 3º, do NCPC, ao dispor que “serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles”.

Essa possibilidade, já reconhecida pela jurisprudência dos tribunais pátrios antes mesmo do advento da codificação processual, tem por fundamento conferir efetividade ao princípio da economia processual e isonomia jurisdicional, diante de risco efetivo de decisões contraditórias sobre o mesmo fato.

Ainda que superado esse óbice, destaco, por oportuno, que o posterior pedido de avocação do feito, formulado pelo CNMP, foi julgado procedente pelo colegiado do órgão, com posterior distribuição livre do feito entre seus Conselheiros, convalidando eventual vício de competência para conhecimento do pedido, que pudesse ser imputado ao Corregedor-Nacional (eDOC 2, p. 55).

Assim, afasto a alegação suscitada quanto à violação dos princípios do devido processo legal e do juiz natural.

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c) Inépcia da portaria que instaura o PAD e do respectivo aditamento; e cerceamento de defesa

O impetrante argumenta que tanto a portaria de instauração do processo administrativo disciplinar quanto o seu respectivo aditamento são omissos quanto à descrição dos fatos, devidamente cotejados com os tipos previstos na LC 25/98.

A portaria e respectivo aditamento estariam a impedir o exercício pleno do direito de defesa, haja vista que, nos termos da inicial, “não descrevem os fatos, circunstâncias e os elementos mínimos que uma peça acusatória deve conter, como prescreve o artigo 41 do CPP”.

Após detido exame dos autos do processo administrativo verifico, a esse respeito, que consta, ainda que de forma sintética e aliunde, a descrição dos fatos imputados ao impetrante, conforme se extrai do conteúdo da Portaria-CNMP-CONS/GAB /CC Nº 01, de 12 de abril de 2013:

“RESOLVE:

Instaurar, em obediência à decisão Plenária proferida nos autos da Reclamação Disciplinar nº 0.00.000.000875/2012-53 (apenso ao Pedido de Avocação nº 0.00.000.000930/2012-12), Processo Administrativo Disciplinar contra o Procurador de Justiça do Estado de Goiás Demóstenes Lazaro Xavier Torres, por ter, em tese, envolvimento com as atividades ilícitas praticadas por Carlos Augusto de Almeida Ramos, vulgo ‘Carlinhos Cachoeira’ e outras pessoas, utilizando-se de seu cargo e influência política para benefício pessoal e de terceiros, o que configura afronta ao art. 91, I, II, e III, da Lei Complementar Estadual 25/1998 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de Goiás), conforme os fatos constantes do Anexo I desta Portaria” (eDOC 5, pp. 208/209).

O Anexo I, contante da Portaria de instauração do PAD em análise, por sua vez, referindo-se ao voto do Corregedor Nacional de Justiça do

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Pedido de Avocação do PAD, descreve os atos imputados ao impetrante, conforme se extrai do seguinte trecho do referido documento:

“(...). As condutas estão descritas no voto do Corregedor Nacional do Ministério Público, que passa a fazer parte do presente anexo:

‘(...)

V – MÉRITO. Indícios suficientes de autoria e materialidade da prática de infração funcional a ensejar a instauração de procedimento administrativo disciplinar em face do Membro do Ministério Público do Estado de Goiás.

A reclamação disciplinar tem como objeto apurar, sob o aspecto disciplinar, fatos descobertos durante a ‘Operação Monte Carlo’, desencadeada pela Polícia Federal em fevereiro de 2008, e que deram origem ao Inquérito nº 3430/GO, em tramitação perante o Excelso Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

O inquérito tem como apenso o Processo Cautelar de Interceptação Telefônica nº 13279-78.2011.4.01.3500, no qual estão transcritas inúmeras conversas entre o reclamado e ‘Carlinhos Cachoeira’, a revelar uma estreita relação de amizade entre os dois.

Segundo o relatório de inteligência da Polícia Federal foram registradas, no período de 28/02/2011 a 24/08/2011, 298 (duzentos e noventa e oito) chamadas telefônicas ente o Procurador de Justiça e ‘Carlinhos Cachoeira’, além de vários encontros.

Da análise minuciosa das interceptações telefônicas, verifica-se que a amizade entre Demóstenes Torres e ‘Carlinhos Cachoeira’ estava especialmente voltada para a realização de diversos negócios que envolviam interesses políticos e empresariais de ambos.

Existem, ainda, indícios relevantes de que o reclamado não só tinha conhecimento das atividades ilícitas realizadas por ‘Carlinhos Cachoeira’, mas também auxiliava a mantê-las e protegê-las, fornecendo a ele informações das quais tinha

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 78

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conhecimento em razão do exercício do cargo de Senador da República e Membro do Ministério Público.

Algumas das conversas interceptadas pela Polícia Federal demonstram a atuação do reclamado com esse intuito: (...)” (eDOC 5, p. 210/211)

Na Portaria-CNMP-CONS/GAB /CC Nº 3, de 6 de maio de 2013, de aditamento da primeira portaria de instauração do PAD, para a reabertura de prazo para defesa prévia ao requerido, com nova citação, menciono as seguintes condutas atribuídas ao impetrante:

“As condutas atribuídas ao Procurador de Justiça do Estado de Goiás Demóstenes Lazaro Xavier Torres, consubstanciam inequívoca violação aos deveres previstos no art. 91, I, II, e III, da LC nº 25/98, e configuram também, em tese, a prática de crimes incompatíveis com o exercício do cargo (arts. 317, 319, 321 e 332 do Código Penal) e atos de Improbidade administrativa definidos nos arts. , 10 e 11 da lei federal nº 8.429/92.

Além das imputações já descritas na Portaria-CNMPCONS/GAB /CC Nº 01, de 12 de abril de 2013, publicada em 15 de abril de 2013, ora aditada, configuram também, em tese, faltas funcionais, crimes incompatíveis com o exercício do cargo e atos de Improbidade administrativa, as seguintes condutas praticadas por Demóstenes Lazaro Xavier Torres:

1. Demóstenes Lazaro Xavier Torres recebeu um aparelho de som no valor de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais), adquirido no Exterior (Estados Unidos da América), por Calos Augusto de Almeida Ramos, vulgo Carlinhos Cachoeira, através do seu subordinado Gleyb Ferelra da Cruz.

2. Demóstenes Lazaro Xavier Torres, no exercício da atividade parlamentar, patrocinou interesses particulares da empresa farmacêutica denominada Vitapan Indústria Farmacêutica Ltda., relacionada a ‘Carlinhos Cachoeira’, atuando em diversos momentos em favor desta empresa farmacêutica visando a obtenção de registro de medicamentos

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genéricos e similares junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. Nesse sentido, em pelo menos duas oportunidades, Demóstenes Torres solicitou à ANVISA o agendamento de reunião para tratar de assuntos relativos à Vitapan, tal como se deu nos dias 09 de fevereiro de 2011 e 21 de setembro de 2011.

3. Demóstenes Lázaro Xavier Torres admitiu Kenia Vanessa Ribeiro, sobrinha de ‘Carlinhos Cachoeira’ para ocupar cargo comissionado do vinculado a seu Gabinete. A admissão foi motivada pela satisfação dos interesses particulares de ‘Carlinhos Cachoeira’, e sua vinculação funcional ao Senado ocorreu apenas de direito, pois efetivamente jamais exerceu as funções do seu cargo.

4. Demóstenes Lázaro Xavier Torres patrocinou diretamente interesses de Carlinhos Cachoeira sobre o trâmite do PL 7228/2002 (transforma contravenção de jogo de azar em crime) informando-o sobre a tramitação no Parlamento e alertando-o sobre a possibilidade de aprovação do projeto que seria prejudicial aos interesses do contraventor.”

Demonstrada, portanto, a descrição das condutas imputadas ao impetrante na Portaria de instauração do Processo Administrativo Disciplinar, de forma suficiente a propiciar o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório, não prospera a alegação de violação à referidas garantias processuais.

d) Do decurso do prazo prescricional para apuração dos fatos imputados ao impetrante pela Administração Pública

Alega o impetrante que não houve a explicitação dos fatos vis-à-vis às sanções específicas a serem impostas. Por essa razão, aplicar-se-ia a regra mais benéfica, qual seja, a de advertência, que prevê o prazo prescricional de um ano.

Segundo seu entendimento, considerando o transcurso do prazo de mais de um ano decorrido entre os fatos e a instauração do procedimento,

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haveria a incidência da prescrição.

A propósito, reporto-me às razões de decidir preliminarmente desenvolvidas, em relação à ausência de definição, em concreto, por parte do Plenário do CNMP, das sanções a serem aplicadas, a demonstrar a inexistência, neste momento processual, de ato exequível pela Administração Pública, a caracterizar violação a direito líquido e certo do impetrante.

Não se deve olvidar que, tal como alertado na inicial, a própria portaria de instauração faz menção a penas de maior gravidade – ainda que alegadamente incabíveis – com prazo prescricional de cinco anos.

Ademais, o art. 203, § 1º, da LC 25/1998 do Estado de Goiás, repetindo norma contida no art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, que incide subsidiariamente ao processos administrativos instaurados contra membros do Ministério Público, prevê que a infração disciplinar punida em lei como crime terá o prazo de prescrição deste.

Dispõe, ainda, que a instauração do processo administrativo disciplinar interrompe o prazo prescricional para apuração dos fatos que se tornarem conhecidos pela Administração, conforme se extrai de sua redação:

“Lei Complementar 25, de 6 de julho de 1998.

Art. 203. Prescreverá:

I – em 1 (um) ano, a infração punível com advertência;

II – em 2 (dois) anos, a infração punível com censura;

III – em 4 (quatro) anos, a infração punível com disponibilidade ou remoção compulsória;

IV – em 5 (cinco) anos, nos casos dos incisos II e III do artigo 185;

§ 1º A infração disciplinar punida em lei como crime terá o prazo de prescrição deste

§ 2º A instauração do respectivo procedimento administrativo disciplinar e a decisão neste proferida interrompem a prescrição.

(...)”

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“Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

(…)

§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

§ A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.”

Analisando os documentos juntados aos autos, verifica-se que a Portaria-CNMP-CONS/GAB /CC Nº 3, de 6 de maio de 2013 (eDCO 5, p. 294), que aditou a Portaria originária de instauração do Processo Administrativo Disciplinar ora analisado, atribuiu ao impetrante condutas que configuram a prática de crimes incompatíveis com o exercício do cargo, descritos nos arts. 317, 319, 321 e 332 do Código Penal e nos arts. ; 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa.

Esses delitos prescrevem penas máximas in abstracto que variam, nos termos do art. 109 do Código Penal, entre 1 (um) e 12 (doze) anos, motivo pelo qual a prescrição a ser aplicada aos atos analisados pela decisão impugnada poderá se dar em 4 (quatro) anos, caso as condutas ao impetrante imputadas amoldem-se, em tese, aos tipos penais que prescrevem crimes menos graves, ou em 16 (dezesseis) anos, para os mais graves.

Sobre o tema relativo ao prazo prescricional em processo administrativo disciplinar, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, o seguinte precedente:

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“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. FATO CAPITULADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL. PRAZO FIXADO A PARTIR DA LEI PENAL (ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990). PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (RMS 33.858, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 18.12.2015)

De acordo com os documentos juntados aos autos, os fatos apurados ocorreram entre os anos de 2008 e 2011 (eDOC 5, p. 210). A Reclamação Disciplinar perante a Corregedoria Nacional do Ministério Público, aberta contra o impetrante, foi instaurada em 24.10.2012, interrompendo, até a decisão final no processo administrativo dela resultante, o prazo prescricional (eDOC 5, p. 5).

Dessa forma, considerando a possibilidade de aplicação do prazo prescricional de 4 (quatro) até 16 (dezesseis) anos e, tendo em vista a interrupção do prazo prescricional pela instauração de processo administrativo destinado a apurar as condutas atribuídas ao impetrante, mostra-se prematura a sua pretensão de ver reconhecida a prescrição administrativa em relação aos fatos narrados, o que afasta o reconhecimento de direito líquido e certo, no tocante à alegação da inicial.

e) vícios na instrução probatória, ilicitude das provas e cerceamento de defesa

O impetrante alega que o conjunto probatório que dá subsídio ao processo administrativo em questão é ilícito, o que “obriga a declaração de imprestabilidade de todos os áudios decorrentes das referidas escutas”.

Subsidiariamente, afirma, ainda, que (i) não houve a disponibilização do material de áudio/vídeo em condições técnicas indispensáveis para realização de parecer técnico, e que (ii) a portaria de instauração não contém transcrição integral dos áudios, o que também

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acarretaria violação ao direito de ampla defesa por parte do impetrante.

Assiste razão ao impetrante, neste particular.

Sobre o tema, a Segunda Turma do STF já teve a oportunidade de manifestar-se a respeito da ilicitude das provas colhidas no âmbito das operações Vegas e Monte Carlo – que subsidiaram a instauração do processo administrativo em apreço –, quando do julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 135.683, da relatoria do Ministro Dias Toffoli.

No julgamento em questão, a Turma concluiu que as interceptações telefônicas realizadas em primeiro grau de jurisdição, envolvendo o impetrante, seriam ilícitas, em razão de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a causa de que é parte Senador da República, nos termos do art. 102, I, b, da Constituição Federal. A propósito, confira-se a ementa que consubstancia a conclusão a que se chegou no julgamento do RHC 135.683:

“Recurso ordinário em habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Crimes de corrupção passiva e advocacia administrativa. Interceptações telefônicas realizadas em primeiro grau de jurisdição. Operação Vegas. Surgimento de indícios do envolvimento de Senador da República, detentor de prerrogativa de foro, em fatos criminosos em apuração. Competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a causa ( CF, art. 102, I, b e c). Necessidade de imediata remessa dos autos à Corte. Não ocorrência. Usurpação de sua competência constitucional configurada. Prosseguimento das investigações em primeiro grau. Tentativa de arrecadar maiores elementos de informação por via oblíqua sem a autorização do Supremo Tribunal Federal. Violação do princípio do juiz natural ( CF, art. , LIII). Operação Monte Carlo. Surgimento de indícios do envolvimento de detentor de prerrogativa de foro nos fatos em apuração. Sobrestamento em autos apartados dos elementos arrecadados em relação ao referido titular de prerrogativa. Prosseguimento das diligências em relação aos demais investigados. Desmembramento caraterizado. Violação de

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competência exclusiva da Corte, juiz natural da causa. Invalidade das interceptações telefônicas relacionadas ao recorrente nas operações Vegas e Monte Carlo e das provas diretamente delas derivadas. Teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree). Precedentes. Recurso parcialmente provido. 1. Nos termos do art. 102, inciso I, alíneas b e c, da Constituição de 1988, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns, o presidente da República, o vice-presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios ministros e o procurador-geral da República, e, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os ministros de Estado e os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos tribunais superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente. 2. A prerrogativa de foro não tem como objetivo favorecer aqueles que exercem os cargos listados na Constituição, mas garantir a independência do exercício de suas funções, além de evitar manipulações políticas nos julgamentos e a subversão da hierarquia. 3. O papel do Supremo Tribunal Federal como Corte Criminal relaciona-se intrinsecamente com o princípio constitucional do juiz natural, segundo o qual ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente ( CF, art. , inciso LIII). Portanto, em estrita observância a esse princípio, somente o juiz constitucionalmente competente pode validamente ordenar medidas de interceptação de comunicações telefônicas em desfavor de titular de prerrogativa de foro. 4. É válido o encontro fortuito de provas em interceptações telefônicas (v.g. RHC nº 120.111/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 31/3/14). 5. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a simples menção ao nome de autoridades detentoras de prerrogativa de foro, seja em depoimentos prestados por testemunhas ou investigados, seja na captação de diálogos travados por alvos de censura telefônica judicialmente autorizada, assim como a existência de informações, até então, fluidas e dispersas a seu respeito, são

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insuficientes para o deslocamento da competência para o juízo hierarquicamente superior. Para que haja a atração da causa para o foro competente, é imprescindível a constatação da existência de indícios da participação ativa e concreta do titular da prerrogativa em ilícitos penais. 6. Todavia, a hipótese retratada nos autos não se coaduna com o entendimento jurisprudencial suso mencionado por não se tratar de simples menção a detentor de prerrogativa de foro, nem, muito menos, de encontro fortuito de provas. 7. Em relação à operação Vegas, deflagrada em 2008, embora as autoridades nela envolvidas negassem que se tratasse de uma investigação direta em desfavor de detentor de prerrogativa de foro, os documentos contidos nos autos demonstraram que, no auge da persecução penal, nos idos de 2008 já havia indícios reflexos de seu envolvimento com o objeto em apuração, não obstante a denúncia mencione que os fatos em relação a ele teriam como termo inicial somente a data de 22/6/09, que antecedeu o deslocamento da competência para esta Corte. 8. Portanto, o surgimento de indícios de envolvimento do recorrente já no ano de 2008 tornou impositiva a remessa do caso para o Supremo Tribunal Federal, o que, por não ter ocorrido opportune tempore, maculou os elementos de prova arrecadados em seu desfavor. 9. É do entendimento do Supremo Tribunal Federal que, ‘surgindo indícios de detentor de prerrogativa de foro estar envolvido em fato criminoso, cumpre à autoridade judicial remeter o inquérito ao Supremo (...), sob pena de haver seu arquivamento, ante a ilicitude dos elementos colhidos.’ ( Inq nº 3.305/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 2/10/14). 10. Quanto à operação Monte Carlo, deflagrada 2011, embora as autoridades envolvidas na operação também negassem que se tratasse de uma investigação direta em desfavor de detentor de prerrogativa de foro, os documentos constantes dos autos demonstraram exatamente o contrário. 11. Desde o início da operação, em 2011, já havia indícios relevantes de envolvimento do recorrente com os fatos apurados, sendo certo que não cabia ao juízo de primeiro grau,

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para prosseguir com as investigações, promover seu desmembramento, tal qual ocorreu ao se determinar a formação de autos em apartado contendo o ‘Relatório de Inteligência acerca dos encontros fortuitos envolvendo pessoas que possuem prerrogativa de foro’. 12. Como afirmou a autoridade policial, o relatório de inteligência acerca dos encontros fortuitos em referência continha nada menos do que 6 (seis) volumes e 1.237 páginas, o que sugere a existência de farto material que se acumulou por ocasião das interceptações. 13. Restou configurado, portanto, que as interceptações telefônicas levadas a cabo, tanto na operação Vegas, quanto na operação Monte Carlo, revelaram que seu conteúdo passou por análise que, indiscutivelmente, não competia a juízo de primeiro grau, mas ao Supremo Tribunal Federal, o que contaminou de nulidade os elementos de prova angariados em desfavor do recorrente nas operações policiais em evidência, por violação do princípio do juiz natural ( CF, art. , LIII). 14. Recurso parcialmente provido para se conceder a ordem de habeas corpus no sentido de invalidar as interceptações telefônicas relacionadas ao recorrente nas operações Vegas e Monte Carlo, realizadas em primeiro grau, bem como as provas diretamente delas derivadas, determinando-se seu desentranhamento dos autos da ação penal à qual responde perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, a quem compete avaliar se remanesce justa causa para o prosseguimento do feito, a partir de eventual constatação de outras provas autônomas suficientes

o embasamento da acusação, uma vez que a via estreita do habeas corpus, na linha de precedentes, não permite revolver o acervo fático-probatório para melhor se reanalisar essa questão”.

(RHC 135.683, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, Dje 3.4.2017)

Nos termos já consignados, o processo administrativo disciplinar impugnado foi amplamente subsidiado com o arcabouço probatório produzido no âmbito da ação penal de que trata o RHC 135.683.

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Diante disso, a conclusão quanto ao conjunto probatório há de ser a mesma.

Do Relatório da Reclamação Disciplinar da qual resultou a instauração do PAD, extrai-se o seguinte trecho, a demonstrar que o substrato fático que justificou sua instauração se ampara exclusicamente nas interceptações telefônicas ora em comento:

“Trata-se de reclamação disciplinar instaurada em face do Procurador de Justiça Demóstenes Lázaro Xavier Torres, com escopo de apurar a existência de responsabilidade disciplinar do referido membro do Ministério Público do Estado de Goiás, por suposto envolvimento em esquema criminoso engendrado por Carlos Augusto de Almeida Ramos.

Com fundamento em conversas telefônicas entre o Procurador de Justiça Demóstenes Torres e ‘Carlinhos Cachoeira’, interceptadas pela Polícia Federal, busca-se apurar a prática de infração disciplinar consistente em violação aos deveres funcionais previstos no art. 91, incisos I a III, da Lei Orgânica do MP/GO.” (eDOC 5, p. 8)

Do mesmo modo, da Portaria originária de instauração do PAD, extrai-se que as provas colhidas contra o impetrante foram todas decorrentes do Processo Cautelar de Interceptação Telefônica 13279-78.2011.4.01.3500. Consta do Anexo I da referida Portaria, em referência ao voto proferido pelo Corregedor Nacional de Justiça no âmbito da Reclamação Disciplinar, a transcrição de inúmeras conversas interceptadas pela Polícia Federal, das quais se extraíram os indícios de atuação ilícita imputados impetrante, e que são objeto do PAD (eDOC 5, pp. 210-232), nos seguintes termos:

“Fatos descritos nos autos da Reclamação Disciplinar nº 0.00.000.000930/2012-12 (apenso ao pedido de Avocação nº 0.00.000.000930/2012-12), acolhidos pelo Plenário do Conselho Nacional do Ministério Público.

As irregulares atribuídas ao Procurador de Justiça do

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Estado de Goiás Demóstenes Lazaro Xavier Torres, consubstanciam-se em: fortes indícios de que o reclamado tinha conhecimento dos atos ilícitos praticados por ‘Carlinhos Cachoeira’ e que utilizou-se diversas vezes de seu cargo e influência política para beneficiar esses interesses, restando configurada inequívoca violação aos deveres previstos no artigo 91, I, II e III, da LC nº 25/98. As condutas são descritas no voto do Corregedor Nacional do Ministério Público, que passa a fazer parte do presente anexo:

‘(...)

V – MÉRITO. Indícios suficientes de autoria e materialidade da prática de infração funcional a ensejar a instauração de procedimento administrativo disciplinar em face do Membro do Ministério Público do Estado de Goiás

A reclamação disciplinar e, epígrafe tem como objeto apurar, sob o aspecto disciplinar, fatos descobertos durante a ‘Operação Monte Carlo’, desencadeada pela Polícia Federal em fevereiro de 2008, e que deram origem ao Inquérito nº 3430/GO , em tramitação perante o Excelso Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

O inquérito tem como apenso o Processo Cautelar de Interceptação Telefônica nº 13279-78.2011.4.01.3500 , no qual estão transcritas inúmeras conversas entre o reclamado e ‘Carlinhos Cachoeira’, a revelar uma estreita relação de amizade entre os dois.

Segundo o relatório de inteligência da Polícia Federal foram registradas, no período de 28/02/2011 a 24/08/2011, 298 (duzentos e noventa e oito) chamadas telefônicas entre o Procurador de Justiça e ‘Carlinhos Cachoeira’, além de vários encontros.

Da análise minuciosa das interceptações telefônicas, verifica-se que a amizade entre Demóstenes Torres e ‘Carlinhos Cachoeira’ estava especialmente voltada para a realização de diversos negócios que envolviam interesses

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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políticos e empresariais de ambos.

Existem, ainda, indícios relevantes de que o reclamado não só tinha conhecimento das atividades ilícitas realizadas por ‘Carlinhos Cachoeira’, mas também auxiliava a mantê-las e protegê-las, fornecendo a ele informações das quais tinha conhecimento em razão do exercício do cargo de Senador da República e Membro do Ministério Público.

Algumas das conversas interceptadas pela Polícia Federal demonstram a atuação do reclamado com esse intuito:

(…).

Extrai-se, ainda, da leitura das interceptações telefônicas anteriormente transcritas que a amizade de Demóstenes Torres com ‘Carlinhos Cachoeira’, proporcionou a ele o recebimento de diversas regalias e presentes.

A título de exemplo, citamos: a) utilização de rádio Nextel, com conta paga por Carlos Cachoeira; b) utilização de aeronaves; c) garrafas de vinho; e d) pagamento dos fogos de artifício utilizados na colação de grau de sua esposa, dentre outros.

Além disso, há indícios de que o reclamado teria recebida um milhão de reais da empresa DELTA, consoante se infere das seguintes conversas telefônicas interceptadas:

(…)

Outra conclusão que se extrai das interceptações telefônicas é que a influência de ‘Carlos Cachoeira’ nos Governos Federal e do Estado de Goiás contava diretamente com a participação de Demóstenes Torres. Este, utilizando de sua influência, atuava junto ao Poder Executivo, ao Poder Judiciário e, inclusive, junto ao Ministério Público, em benefício dos interesses de ‘Carlinhos Cachoeira’.

Por oportuno, vale destacar alguns trechos de

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conversas telefônicas, que comprovam que o reclamado se utilizava dos contatos que tinha no Ministério Público par atender aos pedidos de ‘Carlinhos Cachoeira’:

(…)

Portanto, a partir do acervo probatório dos autos, conclui-se que há fortes indícios de que o reclamado tinha conhecimento dos negócios escusos de ‘Carlinhos Cachoeira’ e que utilizou-se diversas vezes de seu cargo e influência política para beneficiar esses interesses.’”

Assim, tendo a Segunda Turma reconhecido que as provas em questão foram produzidas em manifesta usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, b, necessária se faz a invalidação das interceptações telefônicas relacionadas às operações em apreço, bem como de todas as provas diretamente delas derivadas, nos termos do que dispõe o art. , LVI, da Constituição: “são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Sublinhe-se que esse entendimento também é amparado por expressa disposição legal, porquanto o art. 30 da Lei 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, veda a admissão, em processo administrativo, de provas obtidas por meios ilícitos.

Isso porque, no medir os poderes de investigação do Poder Público, é indispensável a preservação do equilíbrio entre o poder-dever de apuração de atos ilícitos e os direitos dos indivíduos, igualmente essenciais à estrutura constitucional do Regime Democrático de Direito.

O âmbito de proteção da garantia quanto à inadmissibilidade da prova ilícita está em estreita conexão com outros direitos e garantias fundamentais, como o direito à intimidade e à privacidade (art. 5º, X), o direito à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI), o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII), o direito de ser processado pela autoridade competente (art.; 5º, LIII) e o direito ao sigilo profissional ( CF, art. , XIII e XIV, in fine), dentre outros.

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A obtenção de provas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas de procedimento configurará afronta ao princípio do devido processo legal. Nesse sentido, cito trecho da ementa do julgamento proferido pela Segunda Turma desta Corte, no julgamento do HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 1º.8.2008:

“ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A "Exclusionary Rule" consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. - A Constituição da Republica, em norma revestida de conteúdo vedatório ( CF, art. , LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas ( CF, art. ), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. - A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular. - Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites - inultrapassáveis - que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. -Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA (‘AN INDEPENDENT SOURCE’) E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA -PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ( RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) -JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS ‘SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)’, v.g..”

Nos termos do entendimento firmado naquele precedente, a declaração de nulidade das interceptações telefônicas, no caso, só não geraria nulidade do Processo Administrativo Disciplinar, se acaso as provas colacionadas aos autos pudessem ser obtidas por fontes independentes e autônomas.

Ocorre, no entanto, que, conforme exaustivamente demonstrado, o

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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substrato probatório que ampara o processo disciplinar em análise é exclusivamente subsidiado pelas interceptações telefônicas consideradas ilegais por este Supremo Tribunal Federal.

Assim, tendo em vista que documento obtido ilicitamente não produz qualquer efeito no processo administrativo disciplinar e, inexistindo outros meios de prova destinados a subsidiar as condutas imputadas ao impetrante, faz-se mister reconhecer a existência de vício insanável a fundamentar a inevitável nulidade do Processo Administrativo Disciplinar ora em análise.

3) Conclusão

Ante o exposto, voto pela concessão da segurança pleiteada para o fim de (i) confirmar a decisão liminar de 1º.7.2014, tornando definitivo o retorno do impetrante às suas funções; (ii) decretar a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar 0.00.000326/2013-60, tendo em vista basear-se, exclusivamente, nas interceptações telefônicas declaradas ilegais pela Segunda Turma desta Corte, nos autos do RHC 135.683.

Com o exame de mérito do presente mandado de segurança, no âmbito da Segunda Turma, julgo prejudicados os agravos interpostos pela União.

É como voto.

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Esclarecimento

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28/11/2017 SEGUNDA TURMA

MANDADO DE SEGURANÇA 32.788 GOIÁS

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Ministro Gilmar , inclusive, foi a origem de tudo, tanto lá no Senado quanto no Conselho e no Ministério Público, a matéria que saiu em determinada revista, que vazou essas gravações. E gravações que foram determinadas por autoridade incompetente, cuja nulidade já foi declarada por esta Segunda Turma por unanimidade. Tudo se origina lá.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (PRESIDENTE) - Se o eminente Ministro-Relator me permitir, a Portaria de instauração refere-se a essas provas, cuja nulidade aqui...

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Assim como toda a instrução estava fazendo nesse sentido.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (PRESIDENTE) -Porque, de qualquer sorte, a independência das esferas quiçá não nos permitiria afirmar que, como se tratava de membro Ministério Público, o Conselho não poderia apurar uma eventual infração ética, eis que Vossa Excelência está afastando o bis in idem, mas as provas...

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Afastei o bis in idem em relação ao exame que o próprio Senado fez, tendo em vista os critérios políticos que temos ressaltado.

Aqui, todas as provas ligadas ao processo disciplinar estão lastreadas no processo criminal, cuja subsistência negamos aqui em habeas corpus unânime.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 78

28/11/2017 SEGUNDA TURMA

MANDADO DE SEGURANÇA 32.788 GOIÁS

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhor Presidente, o eminente Relator, quanto às questões preliminares, adotou, como sói, a jurisprudência da Corte em relação à independência entre os foros de análise de investigações disciplinares, que são independentes.

E, quanto ao mérito, Senhor Presidente, eu fico muito tranquilo, porque eu fui o Relator do habeas corpus e tive posicionamento acompanhado por unanimidade pela Turma. Verifiquei, naquele habeas corpus , realmente a chapada nulidade das provas que foram colhidas, porque determinadas por autoridade que não tinha competência para investigar o aqui impetrante; foi uma investigação feita direcionada ao impetrante, porque não tinha competência de foro para fazê-la; e por longo tempo. Não é um daqueles casos de “achados”, Senhor Presidente, que ocorrem; houve interceptação telefônica constante por vários e vários meses. Essas interceptações vazaram para a imprensa. A partir de uma publicação na imprensa, começaram-se os procedimentos no Senado Federal e aqui junto ao próprio Conselho do Ministério Público. E a origem de tudo são interceptações telefônicas já declaradas nulas por esta Segunda Turma, embora ainda sem a presença de Vossa Excelência, em outubro do ano passado - penso que foi outubro do ano passado -, outubro de 2016.

Portanto, Senhor Presidente, quanto ao mérito, não há, não vejo outra decisão a ser tomada senão também aqui assentar a nulidade dessas provas. E, uma vez essas provas tendo sido aquelas que motivaram a abertura do procedimento administrativo, não há como dar outra decisão.

Então, eu acompanho o eminente Relator.

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

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28/11/2017 SEGUNDA TURMA

MANDADO DE SEGURANÇA 32.788 GOIÁS

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (PRESIDENTE) - No que diz respeito à questão da decadência que foi suscitada, fiz a indagação ao eminente Relator porque a Portaria de instauração, pela anotação que tenho - e Vossa Excelência também sublinhou isso no voto -, é de 12 de abril de 2013, e a impetração se deu em 13 de fevereiro de 2014. É evidente que houve uma última decisao em 18 de dezembro. Portanto, aqui há um debate sobre o marco a partir do qual esse lapso temporal da impetração seria eventualmente aferido, ou seja, do termo inicial para a contagem desse prazo decadencial dos 120 dias, do artigo 23 da lei respectiva. Se se contar a Portaria de instauração a partir de abril de 2013, parece-me que o lapso temporal teria se exaurido; nada obstante, se se contar da decisao de 18 de dezembro, a conclusão poderia, eventualmente, ser diversa.

Eu vou pedir, embora já tenha se formado a maioria, vênia a Vossa Excelência para examinar esse aspecto especificamente.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - O que ressaltei, como Vossa Excelência viu – até passei sobre essa questão – é que o impetrante esclarece que, desde 24.10.2012 até a impetração do mandado de segurança, encontrava-se suspenso em razão de sucessivas prorrogações da determinação de afastamento. Essa é a questão e é uma das discussões, porque foram sucessivos afastamentos de 60 dias, tendo alcançado, à época, mais de 450 dias de suspensão, em que pese às reiteradas impugnações, no âmbito administrativo, das decisões tomadas nesse sentido.

Estou dizendo que a análise objetiva dos fatos narrados nestes autos levou ao meu reconhecimento, em sede de decisão liminar, de que haveria plausibilidade nas alegações do impetrante quanto à verificação da abusividade nas sucessivas prorrogações da decisão do afastamento, quase um ano e meio.

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 78

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Nesse contexto, não há como negar, portanto, à parte impetrante o direito subjetivo ao reconhecimento da alegada violação. Aqui é uma sucessiva renovação da situação, e, por isso, entendi que se deveria afastar a alegação de incidência do prazo decadencial.

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Vista

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28/11/2017 SEGUNDA TURMA

MANDADO DE SEGURANÇA 32.788 GOIÁS

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

IMPTE.(S) : DEMÓSTENES LÁZARO XAVIER TORRES

ADV.(A/S) : PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS E

OUTRO (A/S)

IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DO

MINISTÉRIO PÚBLICO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

LIT.PAS.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

GOIÁS

V ISTA

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (PRESIDENTE) -Como disse, peço compreensão de Vossa Excelência, vou pedir vista para melhor examinar, mas, desde de logo, com aquiescência de Vossa Excelência, já comunico ao Advogado e peço à Senhora Secretária que já paute para a próxima Sessão para que não tenhamos delonga no exame da importante matéria. Vou examinar este ponto, que a dúvida ainda em mim remanesceu em parte.

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Observação

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28/11/2017 SEGUNDA TURMA

MANDADO DE SEGURANÇA 32.788 GOIÁS

OBSERVAÇÃO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhor Presidente, só uma reflexão quanto a essa questão da decadência, porque aqui o que eu verifiquei no relatório e no voto do eminente Relator foi que os atos inicias do Conselho eram atos com data certa, 60 dias de afastamento, que nem sequer completavam os 120 para se apresentar impetração. E eles eram renovados.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Por 450 dias.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Eles eram renovados.

E, por outro lado, houve recurso interno. Então, nós ficamos, e o cidadão fica na disjuntiva, o mandado de segurança não cabe se existe um recurso administrativo interno. E, aí, a ideia de se ter que apresentar o mandado de segurança contra um ato que está sob a competência administrativa, para a sua análise de mérito, é impor judicialização.

É só uma reflexão, porque ele recorreu no âmbito do setor administrativo e internamente, como foi dito da tribuna.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (PRESIDENTE) -Houve uma interposição de recurso ou um pedido de reconsideração?

O SENHOR PEDRO GUERRA DE MEDEIROS (ADVOGADO) -Houve a interposição de recurso de agravo interno, que ele também oportuniza ao prolator da decisão da qual se agrava o juízo de retratação. Então, ele pode, querendo, retratar-se ou não; não reconsiderando, submete à decisão do Colegiado. E foi contra essa decisão colegiada que reputou todas as teses da defesa, que foram reiteradas no mandado de segurança, que se contaram os 120 dias, aliás, que não foram sequer atingidos. É isso.

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ExtratodeAta-28/11/2017

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SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

MANDADO DE SEGURANÇA 32.788

PROCED. : GOIÁS RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

IMPTE.(S) : DEMÓSTENES LÁZARO XAVIER TORRES

ADV.(A/S) : PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS (18111/GO) E OUTRO (A/S) IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO

PÚBLICO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

LIT.PAS.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS

Decisão : Após o voto do Relator, que concedia a ordem, confirmando a liminar deferida, no que foi acompanhado pelo Ministro Dias Toffoli, pediu vista o Ministro Edson Fachin. Presente à Sessão em favor do impetrante, o Dr. Pedro Paulo Guerra de Medeiros. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello 2ª Turma e , 28.11.2017. Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Edson Fachin.

Presidência do Senhor Ministro Edson Fachin. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli.

Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.

Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Luciano Mariz Maia.

Ravena Siqueira

Secretária

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VotoVista

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05/12/2017 SEGUNDA TURMA

MANDADO DE SEGURANÇA 32.788 GOIÁS

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Acolho o bem lançado relatório proferido pelo e. Ministro Gilmar Mendes. Como consignou Sua Excelência, trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado em 13.02.2014, por Demóstenes Lázaro Xavier Torres, Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de Goiás (MPGO), em face de ato do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), proferido nos autos n.º 0.00.000326/2013-60, que determinou, em seu desfavor, a instauração de processo disciplinar, bem como afastamento cautelar do cargo.

A Procuradoria-Geral da República (eDOC 58) manifestou-se pela denegação da segurança, em parecer assim ementado:

“MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DESCONSTITUIR DECISÃO PROLATADA PELO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLCO QUE DETERMINOU A INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E DE ANULAR O FEITO. DECADÊNCIA E AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Instauração de processo disciplinar perante o Conselho Nacional do Ministério Público. Decadência configurada. O prazo para o ajuizamento de mandado de segurança é contado a partir da ciência do ato que se aponta como coator.

2. Ausência de direito líquido e certo e de ilegalidade na instauração e na condução do feito disciplinar. Garantia da ampla defesa e do contraditório.

3. Parecer pela denegação da segurança.”

Em 03.10.2014 (eDOC 66), o Relator deferiu o pedido de medida liminar para suspender o processo administrativo n.º 0.00.000326/2013-60, em trâmite no CNMP, até decisão final neste mandado de segurança.

Sobreveio agravo interposto pela União (eDOC 74). Argumentou-se pela decadência da impetração e sustentou-se a ausência de fumus boni iuris para concessão das cautelares, diante da ausência de ilegalidade das

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decisões do CNMP.

Em 12.09.2016, o e. Relator deferiu novo pedido do Impetrante, de modo a suspender o andamento do Procedimento de Avocação n.º 1.00021/2015-28, em trâmite no CNMP (eDOC 90), “considerando a possibilidade de eventual decisão prejudicial a ser tomada no âmbito do processo disciplinar de que trata o Procedimento de Avocação nº 1.00021/2015-28, necessário se faz o trâmite em conjunto de ambos os procedimentos, evitando-se, dessa forma, não apenas decisões contraditórias, em tese, no âmbito do CNMP, como, também, eventual perda de objeto do mandamus em trâmite neste STF”.

A União interpôs novo agravo (eDOC 98), em 11.11.2016. Reiterou os argumentos pela decadência e pela legalidade dos atos do CNMP.

O Impetrante apresentou suas contrarrazões (eDOC 103).

Era o que havia a rememorar.

Preliminarmente, é preciso fixar o termo inicial da contagem do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, previsto no art. 23, da Lei 12.016/2009, para impetração do presente mandado de segurança.

O Impetrante aponta como ato coator (eDOC 103, p. 6) decisão do Conselheiro Relator do processo administrativo n.º 0.00.000326/2013-60, de 18.12.2013, que prorrogou seu afastamento do cargo (eDOC 8, p. 1004-1007).

A impetração, contudo, volta-se contra a própria instauração do processo administrativo disciplinar, o qual foi inaugurado pela Portaria CNMP-CONS/GAB /CC Nº 1, de 12 de abril de 2013, publicada no Diário Oficial da União em 18.04.2013 (Seção 2, página 57, ISSN 1677-7050). É, portanto, da ciência de tal ato que se deve iniciar a contagem do prazo decadencial para impetração do presente mandado de segurança, o que impõe o não conhecimento da presente impetração.

A alegação de que o recurso interno interposto na esfera administrativa, em 12.08.2013 (eDOC 6, p. 269), deveria interromper o prazo não deve subsistir, pois, na hipótese, não houve efeito suspensivo. O Impetrante estava afastado do cargo desde 24.10.2012 e assim permaneceu até liminar proferida no presente mandado de segurança,

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pelo e. Relator, em 1º.7.2014 (eDOC 57). Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Hely Lopes Meirelles que:

“Quando a lei diz que o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á cento e vinte dias após a ciência do ato impugnado (art. 23 da Lei n. 12.016/2009), está pressupondo o ato completo, operante e exequível. Não é, pois, o conhecimento oficioso do ato que deve marcar o início do prazo para a impetração, mas sim o momento em que se tornou apto a produzir seus efeitos lesivos ao impetrante. Se o ato é irrecorrível ou apenas passível de recurso sem efeito suspensivo, contar-se-á o prazo da publicação ou da intimação pessoal do interessado; se admite recurso com efeito suspensivo, contar-se-á do término do prazo para o recurso (se não for interposto) ou da intimação do julgamento final do recurso (se interposto regularmente). Observamos, porém, que o pedido de reconsideração, na via administrativa, não interrompe o prazo para a impetração da segurança, salvo se a lei lhe der efeito suspensivo ”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 33ª ed. atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 62). Grifos nossos.

Com efeito, a fluência do prazo de decadência não é sempre obstada pela interposição de recurso administrativo. Apenas aqueles recursos com efeito suspensivo são aptos a retirar do ato impugnado seu potencial lesivo ao interessado e, portanto, impedem a impetração, em interpretação a contrario sensu do art. , I, da Lei 12.016/2009. Na hipótese inversa, ou seja, se o ato é exequível, cabe ao interessado respeitar o prazo de 120 (cento e vinte dias) previsto no art. 23, da Lei 12.016/2009, inadmitida a inércia. Neste sentido, confira-se:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. RECURSO

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ADMINISTRATIVO SEM EFEITO SUSPENSIVO. DECADÊNCIA. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA DECISÓRIA À CORREGEDORIA NACIONAL DE JUSTIÇA. 1. A interposição de recurso administrativo sem efeito suspensivo não prejudica a fluência do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança. Publicado o ato impugnado em 13 de julho de 2010, operou-se a decadência em novembro do mesmo ano, sendo inadmissível o writ impetrado em 6 de dezembro de 2010. 2. Questionada a correção processual do ato que não conheceu do recurso administrativo – publicado em data posterior –, é possível conhecer do mandado de segurança nesta parte. 3. Salvo expressa previsão constitucional, legal ou regulamentar, não há direito subjetivo à apreciação colegiada de processos administrativos. Na ausência de disposição em contrário, é válida decisão do CNJ que delega competência decisória à Corregedoria Nacional de Justiça. 4. Agravo regimental provido parcialmente para conhecer-se, em parte, do mandado de segurança e, nesta, denegar a ordem”. ( MS 30137 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 21.08.2017).

Aplica-se, ademais, na hipótese, o enunciado de número 430 da súmula da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal:

“Súmula 430: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.”

Se assim não se entendesse, seria possível, diante de cada nova provocação da Administração Pública, reiniciar a contagem do prazo decadencial para o ajuizamento do mandado de segurança. Nesse sentido, os seguintes julgados:

“AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DA CORREGEDORIA NACIONAL DE JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE VACÂNCIA DE SERVENTIA. ANÁLISE DA SEQUÊNCIA DE EVENTOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO IMPÕE O RECONHECIMENTO DA

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MS 32788 / GO

DECADÊNCIA . DECURSO DE MAIS DE 120 DIAS PARA O AJUIZAMENTO DO WRIT. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Os demandantes não podem ressuscitar, diante de uma nova provocação da Administração Pública, a todo e qualquer instante, o início do prazo decadencial para o ajuizamento do mandado de segurança. Precedentes: MS 23.528, Min. Rel. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 22/08/2011; RMS 21.491, Min. Rel. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 19/02/1993. 2. A decisão do Conselho Nacional de Justiça apontada como ato coator tem por fito reafirmar entendimento anterior do órgão, em respeito à coisa julgada administrativa, de sorte que descabe a alegação de renovação do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança. 3. In casu, a decisão do Corregedor Nacional de Justiça, exarada em 08.05.2013, que consolidou o pronunciamento administrativo a respeito da controvérsia, é que poderia constituiria o ato coator impugnável, de modo que a impetração do presente mandamus em 18/06/2015 é, inevitavelmente, alcançada pela decadência. Precedentes: MS 27.098 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10/12/2015; MS 21.356, Min. Rel. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, DJ 18/10/1991. 4. A manifestação de corregedoria local, em sentido divergente a entendimento fixado pelo Conselho Nacional de Justiça não tem, por si só, o efeito automático de desconstituir decisão do órgão de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da Magistratura. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” ( MS 33668 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 19/06/2017). Grifos nossos.

“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CARTÓRIOS. CONCURSO DE REMOÇÃO. PROVAS E TÍTULOS. DECADÊNCIA. DECURSO DE MAIS DE 120 DIAS PARA O AJUIZAMENTO DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os demandantes não podem ressuscitar, diante de uma nova

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provocação da Administração Pública a todo e qualquer instante, o início do prazo decadencial para o ajuizamento do mandado de segurança. Precedentes: RMS 21.491, Min. Rel. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 19/2/1993, MS 23.528, Min. Rel. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 22/8/2011, MS 21.356, Min. Rel. Paulo Brossard, DJ 18/10/1991. 2. In casu, o acórdão do CNJ a ser considerado como coator deve ser aquele que julgou improcedente o PCA 456, e não o ato que não conheceu do Pedido de Esclarecimento. 3. A notificação da decisão verdadeiramente coatora ocorreu em 27/6/2007 (fls. 360), e o presente mandado de segurança foi impetrado em 11/1/2008, configurando-se, portanto, a intempestividade do presente writ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. ( MS 27.098 AgR,Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 10-12-2015). Grifos nossos.

“IMPETRAÇÃO. PRAZO. TERMO INICIAL. DECADÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O termo inicial do prazo decadencial de 120 dias começa a fluir, para efeito de impetração do mandado de segurança, a partir da data em que o ato do Poder Público, formalmente divulgado no Diário Oficial, revela-se apto a gerar efeitos lesivos à esfera jurídica do interessado . 2. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.” ( MS 23.528 AgR, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJe 22-08-2011).

“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA DO DIREITO A IMPETRAÇÃO. Lei 1.533/51, art. 18. I. - Decadência do direito a impetração: quando o impetrante ingressou, administrativamente, contra o ato de demissão praticado pelo Ministro de Estado, já se esgotara o prazo de 120 dias. Ademais, proferida a decisão na via administrativa, o impetrante pediu o reexame do pleito, vale dizer, pediu reconsideração. Acontece que o pedido de reconsideração, na via administrativa, não interrompe o prazo para o mandado de segurança. Súmula 430-STF. II. - Recurso

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ordinário improvido.” ( RMS 21.491, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 02/02/1993, DJ 19-02-1993). Grifos nossos.

Conforme se vê dos autos, o Impetrante foi notificado do ato que deveria ter sido apontado como coator em 18.04.2013, por meio de publicação da portaria inaugural do processo disciplinar no Diário Oficial da União (Seção 2, página 57, ISSN 1677-7050). Todavia, o presente mandado de segurança foi impetrado, apenas, em 13.02.2014, de tal sorte que se revela decorrido o prazo de 120 (cento e vinte) dias para impetração do writ, configurando-se, portanto, sua absoluta intempestividade, nos termos do art. 23, da Lei 12.016/2009.

Vencido, contudo, em relação à prejudicial, acompanho, quanto ao mérito, as conclusões do e. Relator, eis que o substrato probatório que ensejou, no CNMP, o processo disciplinar em comento, é exclusivamente amparado pelas interceptações telefônicas decretadas nulas por esta colenda 2ª Turma no julgamento do RHC 135.683, Rel. Min. Dias Toffoli, em 25.10.2016.

É como voto.

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Esclarecimento

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05/12/2017 SEGUNDA TURMA

MANDADO DE SEGURANÇA 32.788 GOIÁS

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) -Presidente, gostaria de fazer um esclarecimento.

Estamos diante de um caso singular. Paulo e eu temos a ideia de escrever um livro sobre mandado de segurança. Esse tema já se coloca inevitavelmente na agenda. Ainda hoje, conversava com meu amigo e colega de escritura, Arnold Wald, sobre essa questão para ver se, de fato, temos precedentes próximos – procurei o Ministro Celso para que pudesse nos ajudar –, mas não me deparei com nada equivalente.

Em um caso que trouxe à Turma, não faz muito tempo, colocou-se uma questão parecida, mas não idêntica, em relação a uma aposentada que obteve a liminar. Depois, verificou-se que, por um ou dois dias, o prazo teria decorrido, e, aí, aplicamos o princípio da proporcionalidade, uma vez que era notório que o direito substantivo se lhe reconhecia, segundo a própria jurisprudência do Supremo.

Temos, aqui, uma situação em que a impetração ataca tanto a abertura do PAD como os atos sucessivos de afastamento. Então, essa foi a perplexidade que surgiu e que diz com a situação, talvez, de um tipo de ato continuado ou de permanência, para usarmos conceitos muito correntes na esfera punitiva.

Vejam: é certo que a instalação do PAD deu-se em 12.4.2013, como Vossa Excelência acaba de destacar. Entretanto, no curso do referido processo administrativo, ocorreram sucessivas prorrogações da decisão do CNMP, que afastou o impetrante de suas funções – sempre sessenta dias. Registre-se que a última prorrogação do afastamento cautelar ocorreu em 18.12.2013, contra a qual não caberia mais recurso administrativo. Dessa forma, tendo em vista que a impetração data de 13.2.2014, há de concluir-se que está dentro do prazo decadencial de cento e vinte dias previsto pelo art. 23 da Lei 12.016/2009.

Essa é uma questão, para mim, que está imbricada e é de difícil

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Esclarecimento

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separação, uma vez que – como o Ministro Toffoli já havia destacado no debate passado – ainda cabiam recursos internos. Depois, nessa sequência, houve essa situação de consolidação e, daí, a impetração.

Ademais, é preciso levar em consideração a eficiência processual e a primazia da decisão de mérito, normas fundamentais já inclusive incorporadas à estrutura do novo Código de Processo Civil. Nesse sentido, citem-se os arts. e no novo CPC:

“Art. 4. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

(…)

Art. 8. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá os fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.

“Isso porque, no presente caso, há razões peculiares que justificam avançar à análise do pedido autoral, notadamente porque a abertura do Processo Administrativo em questão baseou-se, exclusivamente, nas interceptações telefônicas declaradas ilegais por esta Segunda Turma, nos autos do RHC 135.683”.

Vossa Excelência, Ministro Celso, participou desse julgamento, no qual ficou caracterizada a interceptação telefônica ilegal feita por autoridade que não poderia acompanhar autoridade com prerrogativa de foro – o caso é de relatoria do Ministro Dias Toffoli.

"De mais a mais, esta Corte possui farta jurisprudência quanto à superação de óbices processuais, quando necessário, para avançar ao exame do mérito dos processos.

o julgar a ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, relativa à

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Esclarecimento

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união homoafetiva, o Plenário deste Tribunal decidiu convertêla em ação direta e inconstitucionalidade e julgá-la em conjunto com a ADI 4.277, com a finalidade de conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 1.723 do Código Civil.

Registre-se, também, o julgamento do Agravo de Instrumento 375.011, Rel. Min. Ellen Gracie, no qual a 1ª Turma desta Corte superou a ausência de prequestionamento da matéria veiculada em recurso extraordinário para aplicar a orientação sedimentada neste Tribunal quanto à questão de fundo. Eis a ementa do julgado:

‘AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. REAJUSTE DE VENCIMENTOS CONCEDIDO PELA LEI MUNICIPAL 7.428/94, ART. 7º, CUJA INCONSTITUCIONALIDADE FOI DECLARADA PELO PLENO DO STF NO RE 251.238. APLICAÇÃO DESTE PRECEDENTE AOS CASOS ANÁLAGOS SUBMETIDOS À TURMA OU AO PLENÁRIO (ART. 101 DO RISTF). 1. Decisão agravada que apontou a ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no recurso extraordinário, porquanto a Corte a quo tãosomente aplicou a orientação firmada pelo seu Órgão Especial na ação direta de inconstitucionalidade em que se impugnava o art. 7º da Lei 7.428/94 do Município de Porto Alegre - cujo acórdão não consta do traslado do presente agravo de instrumento -, sem fazer referência aos fundamentos utilizados para chegar à declaração de constitucionalidade da referida norma municipal. 2. Tal circunstância não constitui óbice ao conhecimento e provimento do recurso extraordinário, pois, para tanto, basta a simples declaração de constitucionalidade pelo Tribunal a quo da norma municipal em discussão, mesmo que desacompanhada do aresto que julgou o leading case. 3. O RE 251.238 foi provido para se julgar procedente ação direta de inconstitucionalidade da competência originária

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do Tribunal de Justiça estadual, processo que, como se sabe, tem caráter objetivo, abstrato e efeitos erga omnes. Esta decisão, por força do art. 101 do RISTF, deve ser imediatamente aplicada aos casos análogos submetidos à Turma ou ao Plenário. Nesse sentido, o RE 323.526, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence. 4. Agravo regimental provido’. (AI 375011 AgR, Relator (a): min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 05/10/2004, DJ 28-10-2004 PP-00043 EMENT VOL-02170-02 PP-00362).

Além disso, no Recurso Extraordinário 298.694, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, o Plenário desta Casa assentou a possibilidade excepcional de conhecimento de apelo extremo por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido." - fundando aquela base que hoje nós temos já incorporada à doutrina do Tribunal, a propósito da causa petendi aberta.

Também essa ideia da dispensa de requisitos outros foi incorporada à legislação hoje. Havia um projeto da autoria do Ministro Peluso, apresentado ao Deputado Flávio Dino, que trouxe esse tema a debate. Hoje, acho que salva a exceção das questões relativas à tempestividade do recurso, as questões ligadas as outras formalidades podem ser dispensadas.

Aqui, o que me interessa é chamar atenção para um debate que, de quando em vez, temos travado sobre a própria ideia – aqui há um dos seus arautos – talvez o maior – o professor e querido amigo Peter Häberle, na ideia do que ele chama de Möglichkeitsdenken, na ideia de um pensamento de possibilidades. Temos vários exemplos de casos em que a situação fática específica leva a um pensamento do possível.

Um dos casos em que aplicamos isso é – não sei se o Ministro Celso se recorda – um caso que procuradores do trabalho, com menos de dez anos, à falta de procuradores com mais de 10 anos, foram indicados para TRT's. Depois, veio uma ADI da AMB, impugnando essa situação e colocou-se a situação da nulidade da indicação, com reflexo ex tunc sobre

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investiduras de pessoas que já estavam até, aquela altura, na presidência do Tribunal ou já tinham até passado pela presidência do Tribunal. O Tribunal declarou a inconstitucionalidade. Mas, à época, cabiam, então, embargos infringentes, porquanto houve mais de quatro votos naquele sentido – assim como embargos infringentes na questão criminal. Então – esse foi um caso de minha relatoria nos embargos infringentes –, foi revertida a decisão, considerando o Tribunal que, naquelas circunstâncias, não havia outra alternativa, porque, certamente, ou se indicaria uma lista única, de um nome, ou não se indicaria ninguém, e o Tribunal acabaria composto sem membros do Ministério Público, o que acarretaria descaracterização do sistema constitucional.

Então, dentro das medidas que o Tribunal considerou, melhor que a representação do Ministério Público se faça nesse caráter plural de ter advogados e membros do Ministério Público, ainda que esse membro do Ministério Público não tenha os dez anos prescritos. Foi essa a solução dentro dessa ideia de pensamento de possibilidades. Isso era adotado também por Zagrebelsky, chamando atenção para esse aspecto.

O professor Peter Häberle tem um texto fantástico sobre isso que diz:

“O pensamento do possível é o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possível é pensamento indagativo (fragendes Denken). Na res pública existe um ethos jurídico específico do pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a necessidade,"-porque também ele fala num pensamento de necessidade -"sem se deixar dominar por elas. O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para ‘novas’ realidades, para o fato de que a realidade de hoje pode corrigir a de ontem, especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa, sem que se considere o novo como o melhor”.

Nessa linha, observa Häberle:

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“Para o estado de liberdade da res pública afigura-se decisivo que a liberdade de alternativa seja reconhecida por aqueles que defendem determinadas alternativas”. Daí ensinar que “não existem apenas alternativas em relação à realidade, existem também alternativas em relação a essas alternativas.

O pensamento do possível tem uma dupla relação com a realidade”. Uma é de caráter negativo: “o pensamento do possível indaga sobre o também possível, sobre alternativas em relação à realidade, sobre aquilo que ainda não é real. O pensamento do possível depende também da realidade em outro sentido: possível é apenas aquilo que pode ser real no futuro (Möglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann). É a perspectiva da realidade (futura) que permite separar o impossível do possível."

Então, eu desenvolvia esse pensamento para depois chegar a um texto que é bastante elucidativo do célebre jurista belga Chaïm Perelman, na"Lógica Jurídica", em que ele examina outro aspecto da questão, que é a lacuna do sistema jurídico ou da própria Constituição, em que ele diz:

“Durante a guerra de 1914-1918, como a Bélgica estava quase toda ocupada pelas tropas alemãs, com o Rei e o governo belga no Havre, o Rei exercia sozinho o poder legislativo, sob forma de decretos-leis.

A impossibilidade de reunir as Câmaras, em consequência da guerra, impedia incontestavelmente que se respeitasse o artigo 26 da Constituição (‘O poder legislativo é exercido coletivamente pelo Rei, pela câmara dos Representantes e pelo Senado’). Mas nenhum dispositivo constitucional permitia sua derrogação, nem mesmo em circunstâncias tão excepcionais. O artigo 25 enuncia o princípio de que os poderes ‘são exercidos da maneira estabelecida pela Constituição’, e o artigo 130 diz expressamente que ‘a Constituição não pode ser suspensa nem no todo nem em parte’ . (A. Vanwelkenhuyzen, De quelques lacunes du droit constitutionnel belge, em Le problème des lacunes en droit, p. 347).

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Foi com fundamento nestes dois artigos da Constituição que se atacou a legalidade dos decretos-leis promulgados durante a guerra, porque era contrária ao artigo 26 que precisa como se exerce o poder legislativo" (…) (Perelman, Chaïm. Lógica Jurídica, trad. Vergínia K. Pupi. Ed. Martins Fontes, São Paulo, 2000, p.105).

Perelman responde à indagação sobre a legitimidade da decisão da Corte, com base nos argumentos do Procurador-Geral Terlinden. É o que se lê na seguinte passagem do seu trabalho:

“Como pôde a Corte chegar a uma decisão manifestamente contrária ao texto constitucional? Para compreendê-lo, retomemos as conclusões expostas antes do aresto pelo procurador-geral Terlinden, em razão de seu caráter geral e fundamental.

Uma lei sempre é feita apenas para um período ou um regime determinado. Adapta-se às circunstâncias que a motivaram e não pode ir além. Ela só se concebe em função de sua necessidade ou de sua utilidade; assim, uma boa lei não deve ser intangível, pois vale apenas para o tempo que quis reger.

A teoria pode ocupar-se com abstrações. A lei, obra essencialmente prática, aplica-se apenas a situações essencialmente concretas. Explica-se assim que, embora a jurisprudência possa estender a aplicação de um texto, há limites a esta extensão, que são atingidos toda vez que a situação prevista pelo autor da lei venha a ser substituída por outras fora de suas previsões.

Uma lei – constituição ou lei ordinária – nunca estatui senão para períodos normais, para aqueles que ela pode prever.

Obra do homem, ela está sujeita, como todas as coisas humanas, à força dos acontecimentos, à força maior, à necessidade.

Ora, há fatos que a sabedoria humana não pode prever, situações que não pôde levar em consideração e nas quais,

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tornando-se inaplicável a norma, é necessário, de um modo ou de outro, afastando-se o menos possível das prescrições legais, fazer frente às brutais necessidades do momento e opor meios provisórios à força invencível dos acontecimentos".

E daí, Presidente, concluía Perelman:

“Se devêssemos interpretar ao pé da letra o artigo 130 da Constituição, o acórdão da Corte de Cassação teria sido, sem dúvida alguma, contra legem. Mas, limitando o alcance deste artigo às situações normais e previsíveis, a Corte de Cassação introduz uma lacuna na Constituição, que não teria estatuído para situações extraordinárias, causadas ‘pela força dos acontecimentos’, ‘por força maior’, ‘pela necessidade’".

Digo, então, que são muitos os exemplos na própria jurisprudência do Supremo a propósito disso. Por isso, disse que, inclusive, o Tribunal acabou naquele caso do Ministério Público, pelo pensamento do possível, a reconhecer uma norma não escrita que era aquela que permitia que, não havendo membros do Ministério Público com mais de dez anos, fossem indicados membros do Ministério Público com menos de dez anos, como fazia a regulação do Conselho do Ministério Público.

Eu arrostei também uma questão dessa, Presidente, no TSE. Lá, a discussão era até mais característica, era a questão de pessoas deficientes físicas, às vezes com grave estado de saúde, cujos parentes, normalmente, reivindicavam que elas não mais participassem do processo eleitoral, não tivessem que votar. Nós temos a exceção no texto constitucional, o voto facultativo das pessoas com 16 anos ou acima de 70, mas não há norma sobre isso, como havia no passado com a lei complementar, e se considerava, portanto, que a lei complementar que legislava essa matéria não tinha sido recepcionada. Esse debate veio, e eu fui o Relator e coloquei essas mesmas premissas, dizendo que não era razoável que o texto constitucional torturasse essas pessoas, ou que a interpretação do texto constitucional torturasse essas pessoas, que nós poderíamos aplicar a regra da facultatividade do voto das pessoas com mais de 70 anos

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também a essas pessoas que tinham dificuldade, às vezes estavam impossibilitadas, de participar minimamente da vida eleitoral como votantes, dificuldade de locomoção, ou mesmo a necessidade de proceder-se à justificativa. Isso se tornou uma resolução do Tribunal Superior Eleitoral na mesma linha.

Aqui, a questão, a rigor, invoca esse pensamento, mas ele traz, exatamente, mais este embaraço ou a necessidade de se fazer essa conjugação, porque, claramente, o ato impugna a abertura do PAD e também as sucessivas suspensões.

De modo que admitir o mandado de segurança apenas às suspensões nos levaria a fazer uma proteção efetiva pela metade e para mandar o impetrante para as vias ordinárias, negando a proteção judicial efetiva, quando nós já divisamos o próprio desfecho da demanda com todo.

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ConfirmaçãodeVoto

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05/12/2017 SEGUNDA TURMA

MANDADO DE SEGURANÇA 32.788 GOIÁS

CONFIRMAÇÃO DE VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

O caso concreto tem dois elementos de ordem prática, Ministro-Presidente, Edson Fachin , e Ministro Celso de Mello . Quais são? Primeiro, desde sempre, impugnaram-se as provas. Esta Turma, em 25 de outubro de 2016, por unanimidade, declarou aquelas provas nulas. O ora impetrante poderia até se valer de uma reclamação hoje, agora, dizendo da utilização de provas que já foram declaradas em caso de natureza subjetiva de que ele é parte, e, dentro da linha da nossa jurisprudência, essa reclamação não teria outra solução a não ser o julgamento

.procedente

Então, vejam, eu entendo que o julgamento, em 25 de outubro de 2016, é um fato novo que abriria a possibilidade de um novo mandado de segurança, abriria a possibilidade até hoje, porque não há limite de prazo para se entrar com reclamação -pode-se entrar com reclamação no dia de hoje. Qual vai ser a solução? Julgarmos procedente a reclamação, porque nós já declaramos, em caso subjetivo deste próprio impetrante, em habeas corpus , que aquelas provas são nulas; então, em reclamação, seria automático, é chegar e julgar procedente, vai ter o mesmo efeito do que aqui estamos a julgar, na prática.

Por isso, respeitando a jurisprudência - em grande parte também me afino com a posição de Vossa Excelência, já decidi como Vossa Excelência traz -, mas, aqui, há uma questão de ordem prática. Primeiro, eu entendo que o julgamento reabriu o prazo e aí a impetração já estava posta, ele não teria que fazer uma nova; e, segundo, nós estamos tratando aqui, agora, de autoridade da nossa decisão. Como que nós vamos aqui dizer: "olha, ele não tem nenhum direito líquido e certo subjetivo de ver essas provas retiradas dos autos administrativos se nós já declaramos isso nulo; até já teve efeito penal, o Tribunal de Justiça de Goiás trancou, salvo engano, ações civis públicas e ações penais, todas as ações penais na Justiça já foram trancadas com base na autoridade de nossa decisão. Agora, nós vamos manter esse processo administrativo para ele ter que vir com uma reclamação?

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ConfirmaçãodeVoto

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MS 32788 / GO

Então, por questões de ordem prática, supero qualquer dilema no conhecimento e mantenho o voto pelo conhecimento, Senhor Presidente.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

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05/12/2017 SEGUNDA TURMA

MANDADO DE SEGURANÇA 32.788 GOIÁS

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Preliminarmente , por afastar a alegação de decadência, conheço da presente ação de mandado de segurança.

Examinando o fundo da controvérsia mandamental, acompanho , integralmente, o substancioso voto proferido pelo eminente Relator.

É o meu voto .

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-05/12/2017

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SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

MANDADO DE SEGURANÇA 32.788

PROCED. : GOIÁS RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

IMPTE.(S) : DEMÓSTENES LÁZARO XAVIER TORRES

ADV.(A/S) : PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS (18111/GO) E OUTRO (A/S) IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO

PÚBLICO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

LIT.PAS.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS

Decisão : Após o voto do Relator, que concedia a ordem, confirmando a liminar deferida, no que foi acompanhado pelo Ministro Dias Toffoli, pediu vista o Ministro Edson Fachin. Presente à Sessão em favor do impetrante, o Dr. Pedro Paulo Guerra de Medeiros. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello 2ª Turma e , 28.11.2017. Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Edson Fachin.

Decisão : Preliminarmente, a Turma, por maioria, concluiu pelo afastamento da alegação de incidência do prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, vencido o Ministro Edson Fachin. No mérito, a Turma, por votação unânime, concedeu a segurança pleiteada para o fim de (i) confirmar a decisão liminar de 1º.7.2014, tornando definitivo o retorno do impetrante às suas funções; (ii) decretar a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar 0.00.000326/2013-60, tendo em vista basear-se, exclusivamente, nas interceptações telefônicas declaradas ilegais pela Segunda Turma desta Corte, nos autos do RHC 135.683, e julgou prejudicados os agravos interpostos pela União, tudo nos termos do voto Lewandowski. do Relator. Presidência Ausente, do justificadamente, Ministro Edson o Fachin. Ministro Ricardo Turma , 5.12.2017.

Presidência do Senhor Ministro Edson Fachin. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Dias

Toffoli. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Ricardo

Lewandowski.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco.

Ravena Siqueira

Secretária

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