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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RE 638491 PR - PARANÁ
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
RECTE.(S) MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ , RECDO.(A/S) CARLOS ALEXANDRE GOMES 
Julgamento
17 de Maio de 2017
Relator
Min. LUIZ FUX
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_RE_638491_2ad39.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 71

17/05/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491 PARANÁ

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

PARANÁ

RECDO.(A/S) : CARLOS ALEXANDRE GOMES

ADV.(A/S) : ISRAEL BATISTA DE MOURA

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 647 DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO DE DROGAS. VEÍCULO APREENDIDO COM O SUJEITO ATIVO DO CRIME. DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO BEM. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXIGÊNCIA DE HABITUALIDADE DO USO DO BEM NA PRÁTICA CRIMINOSA OU ADULTERAÇÃO PARA DIFICULTAR A DESCOBERTA DO LOCAL DE ACONDICIONAMENTO. DESNECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

1. O confisco de bens pelo Estado encerra uma restrição ao direito fundamental de propriedade, insculpido na própria Constituição Federal que o garante (art. 5º, caput, e XXII).

2. O confisco de bens utilizados para fins de tráfico de drogas, à semelhança das demais restrições aos direitos fundamentais expressamente previstas na Constituição Federal, deve conformar-se com a literalidade do texto constitucional, vedada a adstrição de seu alcance por requisitos outros que não os estabelecidos no artigo 243, parágrafo único, da Constituição.

3. O confisco no direito comparado é instituto de grande aplicabilidade nos delitos de repercussão econômica, sob o viés de que “o crime não deve compensar”, perspectiva adotada não só pelo constituinte brasileiro, mas também pela República Federativa do Brasil que internalizou diversos diplomas internacionais que visam reprimir

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RE 638491 / PR

severamente o tráfico de drogas.

4. O tráfico de drogas é reprimido pelo Estado brasileiro, através de modelo jurídico-político, em consonância com os diplomas internacionais firmados.

5. Os preceitos constitucionais sobre o tráfico de drogas e o respectivo confisco de bens constituem parte dos mandados de criminalização previstos pelo Poder Constituinte originário a exigir uma atuação enérgica do Estado sobre o tema, sob pena de o ordenamento jurídico brasileiro incorrer em proteção deficiente dos direitos fundamentais. Precedente: HC 104410, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, DJ 26-03-2012.

6. O confisco previsto no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal deve ser interpretado à luz dos princípios da unidade e da supremacia da Constituição, atentando à linguagem natural prevista no seu texto. Precedente: RE 543974, Relator (a): Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, DJ 28-05-2009.

7. O Supremo Tribunal Federal sedimentou que: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EFICÁCIA SUSPENSIVA ATIVA - TRÁFICO DE DROGAS - APREENSÃO E CONFISCO DE BEM UTILIZADO - ARTIGO 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Impõe-se o empréstimo de eficácia suspensiva ativa a agravo, suspendendo-se acórdão impugnado mediante extraordinário a que visa imprimir trânsito, quando o pronunciamento judicial revele distinção, não contemplada na Constituição Federal, consubstanciada na exigência de utilização constante e habitual de bem em tráfico de droga, para chegar-se à apreensão e confisco - artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. (AC 82-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 3-2-2004, Primeira Turma, DJ de 28-5-2004).

8. A habitualidade do uso do bem na prática criminosa ou sua adulteração para dificultar a descoberta do local de acondicionamento, in casu, da droga, não é pressuposto para o confisco de bens, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal.

9. Tese: É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir

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a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.

10. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, apreciando o tema 647 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, em dar provimento ao recurso, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal", vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, em compromisso na Universidade de Oxford, no Reino Unido, e os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello.

Brasília, 17 de maio de 2017.

LUIZ FUX - RELATOR

Documento assinado digitalmente

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Relatório

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17/05/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491 PARANÁ

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

PARANÁ

RECDO.(A/S) : CARLOS ALEXANDRE GOMES

ADV.(A/S) : ISRAEL BATISTA DE MOURA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná com fundamento no artigo 102, III, a, da Constituição da Republica, em face de acórdão proferido pelo c. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.

Na origem, o Recorrido foi condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes por transportar no porta-malas de seu veículo cerca de 88 (oitenta e oito) quilos de maconha, na companhia de Gilberto Fagundes. O tipo penal da condenação foi o art. 12, caput, da Lei 6.368/76, c/c o art. 29, do Código Penal, sendo que a sanção cominada restou fixada em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime integralmente fechado, e em 50 (cinquenta) dias-multa, a razão unitária de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, além da perda do automóvel utilizado no transporte da droga.

Contra a decisão de primeiro grau houve a interposição de recurso de apelação, cujo julgamento possui a ementa que segue abaixo:

“APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, POR AVENTADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS A EMBASAR A CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE

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Relatório

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RE 638491 / PR

DESCONHECIMENTO DA DROGA TRANSPORTADA NO VEÍCULO. TESE NÃO ACATADA. QUADRO FÁTICO QUE EVIDENCIA O CONTRÁRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO SATISFATÓRIO A FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO ATACADA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE ESTIVESSE PREVIAMENTE PREPARADO PARA O TRANSPORTE DA DROGA OU MESMO DE SUA REGULAR UTILIZAÇÃO NO COMÉRCIO ILÍCITO. DECRETAÇÃO DE PERDA AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

RECURSO MINISTERIAL. INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO O ‘QUANTUM’ DA PENA APLICADA AOS RÉUS. PLEITO DE MAJORAÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CORRETAMENTE FIXADA POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA DE MULTA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUMENTO. NECESSIDADE DE PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. READEQUAÇÃO DE OFÍCIO DO VALOR UNITÁRIO, DE ACORDO COM O PREVISTO NO ART. 38, § 1º, DA LEI DE TÓXICOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”

Opostos embargos de declaração pelo Ministério Público do Estado do Paraná, o recurso foi rejeitado (fls. 305/309).

Foram interpostos, simultaneamente, Recurso Extraordinário (fls. 382/397) e Especial (fls. 315/345) pelo Ministério Público do Estado do Paraná. Ambos recursos foram admitidos pelo Tribunal de origem (fls. 450/457).

O Recurso Especial teve o seguimento negado monocraticamente pelo Relator (fls. 486/490), o que foi posteriormente confirmado no julgamento do agravo regimental proferido na Corte Superior (fls. 505/511). Esta decisão tornou-se irrecorrível em 31/5/2011 (fl. 513).

Nas razões do Recurso Extraordinário, o recorrente apresentou

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Relatório

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RE 638491 / PR

preliminar de repercussão geral fundamentada e, no mérito, sustentou violação ao art. 243, parágrafo único, da Constituição da Republica. Aduziu que o confisco de bens é “meio operacional comum em tema de combate ao crime de tráfico de entorpecentes”, razão pela qual a previsão constitucional citada é mais flexível que o preceito penal sobre a perda de bens, fruto de uma norma constitucional criminalizadora direcionada ao tratamento mais rigoroso sobre o tráfico de drogas. Sustentou que a interpretação da “regra constitucional” deve se dar de maneira ampliativa pela condição do tráfico de drogas prevista na Constituição Federal.

Foram apresentadas contrarrazões ao Recurso Extraordinário, oportunidade em que o Recorrido sustentou que o recurso deveria ter seu seguimento negado por falta de justa causa. Referiu que vige o princípio da presunção de inocência, cabendo à acusação o ônus da prova quanto a suas alegações. Sustentou ter o veículo apreendido destinação para a empresa em que trabalha, não tendo sido preparado para o transporte da droga, sem apresentar qualquer irregularidade ou preparação para a prática de ilícitos.

Admitido o Recurso Extraordinário na origem, ao aportar nesta Corte entendi que o tema constitucional versado nestes autos é relevante do ponto de vista político, social e jurídico, e ultrapassa os interesses subjetivos da causa, submetendo-o ao Plenário Virtual (Tema 647). Por maioria, a repercussão geral do tema constitucional foi reconhecida, em acórdão assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. VEÍCULO APREENDIDO COM O SUJEITO ATIVO. DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO BEM. EXIGÊNCIA DE HABITUALIDADE DO USO DO BEM NA PRÁTICA CRIMINOSA OU ADULTERAÇÃO PARA DIFICULTAR A DESCOBERTA DO LOCAL DE ACONDICIONAMENTO. INTERPRETAÇÃO DE ARTIGO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE

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Relatório

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RE 638491 / PR

PRONUNCIAMENTO DO PLENÁRIO DO SUPREMO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.”

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso, em parecer que porta a seguinte ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DROGA ESCONDIDA NO VEÍCULO DE PROPRIEDADE DO ACUSADO. PENA DE PERDIMENTO. PREVISÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL. ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. NEXO DE INSTRUMENTALIDADE. AUTOMÓVEL UTILIZADO NA CONSECUÇÃO DO ILÍCITO. USO HABITUAL DO BEM PARA A PRÁTICA DO CRIME. DESNECESSIDADE.

Parecer pelo provimento do recurso.”

É o relatório.

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Voto-MIN.LUIZFUX

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17/05/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491 PARANÁ

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados e demais presentes. O recurso extraordinário que agora trago a julgamento veicula tema atinente ao confisco de bens utilizados na prática do crime de tráfico de drogas. Discute-se a necessidade ou não de habitualidade do seu uso na prática criminosa ou de adulteração dos bens para adaptá-los ao exercício da traficância e, assim, dificultar a descoberta do local de acondicionamento do produto ilícito, como condição para admitir a atividade confiscatória estatal.

A realidade atual do crime de tráfico de drogas é fruto de um aperfeiçoamento das práticas criminosas, cada vez mais sofisticadas, a partir da formação de estruturas complexas e organizadas, sempre com o propósito lucrativo.

A utilização diversificada do modus operandi para a consumação do delito se constitui um desafio perene para o Estado e seu aparato repressivo. Cada traficante busca dissipar, a seu modo, as tarefas delitivas que compreendem todo o caminho criminoso com o intuito de dificultar a atividade pela law enforcement, distribuindo-as entre vários cooperadores. Visam, assim, obstar a identificação do tecido delituoso e a forma engendrada para sua realização.

Subterfugiam-se, para lograr êxito em seus intentos evasivos, em diversos expedientes, pulverizando o transporte, a distribuição, o armazenamento e a venda de drogas. Na ponta da “cadeia distributiva”, não raro, utilizam-se de crianças, adolescentes, mulheres ligadas aos

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Voto-MIN.LUIZFUX

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RE 638491 / PR

integrantes da estrutura criminosa (veja-se os números apresentados pela Ministra Cármen Lúcia no HC nº 118.533), com intuito de dificultar o trabalho do Estado de identificação dos responsáveis pela atividade ilícita. Todos os recursos manejados pelos praticantes de tais atividades destinam a se evadir da atividade repressiva estatal, atrelados à busca pelo sucesso do empreendimento criminoso, com a maximização dos lucros e a minimização do prejuízo.

O grande movimento financeiro decorrente da prática do tráfico de drogas e o seu potencial lucrativo está bem delineado pelos dados apresentados pelo professor italiano da Università degli Studi de L’Aquila, Francesco Forgione, em sua obra Máfia Export, ao discorrer sobre o papel da máfia e das drogas assumido no cenário global. Disserta o referido autor, in verbis:

Se quisermos traduzir os dados relativos à quantidade em termos de ‘economia’ e assumir os parâmetros já adquiridos por especialistas e investigadores, podemos avaliar a soma da riqueza produzida pelo ‘ciclo da coca’ em um ano.

Dos produtores colombianos ou bolivianos, um quilo de coca custa em média entre 1.200 e 1.500 euros. Quando vendida no atacado, o preço da mesma quantidade salta para 40.000 euros. Aplicando esse cálculo aos dados fornecidos pela ONU para o ano de 2008, 994 toneladas produzidas na América do Sul devem ser multiplicadas por 4,5, ou seja, a passagem da cocaína pura àquela misturada, e assim obtemos uma quantidade de 4.473 toneladas introduzidas no mercado mundial. Se ainda considerarmos que, no varejo, a cocaína é vendida por uma média de 70 euros o grama, no final, o lucro será de cerca de 313 bilhões e 110 milhões de euros. Se levarmos em conta as diversas passagens do produtor ao atacadista no tráfico por minuto e acrescentarmos alguns custos fixos de intermediação, podemos estimar que, em um ano, o mercado apenas da cocaína produz um volume de negócios igual a 354 bilhões e 661 milhões de euros ou a 465 bilhões e 989 milhões de dólares americanos.

Não existe no mundo mercadoria nem ciclo produtivo capaz de

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criar tamanha mais-valia e um lucro dessas proporções, pronto a dispersar-se e a entrar em circulação na economia, no mercado e nos circuitos financeiros legais.” (FORGIONE, Francesco. Máfia Export: como a ‘Ndrangheta, a Costa Nostra e a Camorra colonizaram o mundo, tradução Karina Jannini, Rio de Janeiro, Bertrand, 2001, pág. 24).

Justamente em virtude da concepção patrimonial e lucrativa ligada ao tráfico de drogas, exige-se do direito penal uma postura adequada como instrumento de controle da ordem social não apenas no viés repressivo-corporal, mas mediante instrumentos que propiciem o desestímulo à criminalidade financeira, atingindo exatamente aquilo que ela tem como finalidade precípua: o lucro. Dessa forma, o adágio de que “o crime não compensa” deve ser reformulado para “o crime não deve compensar”, como observa o professor lusitano da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Pedro Caeiro (CAEIRO, Pedro. Sentido e função do instituto da perda de vantagens relacionadas com o crime no confronto com outros meios de prevenção da criminalidade reditícia. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 2, ano 21, págs. 267/321, abr.-jun. 2011).

Não distante dessa concepção, Luigi Ferrajoli leciona sobre a predeterminação legal da pena e assenta, quanto à fixação do limite mínimo das sanções, valendo-se das indicações de Hobbes, Pufendorf e Bentham, que

“(...) a vantagem do delito não deve superar a desvantagem da pena: se não fosse assim, efetivamente, a pena seria muito mais um tributo, e não cumpriria nenhuma função dissuasória. Desde este ponto de vista, pode-se dizer que o elemento da medida está compreendida na definição da pena, dado que abaixo de um limite mínimo a pena transforma-se em tributo. É bom assinalar que esta argumentação vale principalmente para as penas pecuniárias [e ao confisco dado seu caráter pecuniário]: não só pela sua homogeneidade com os tributos, também consistentes em somas de dinheiro, senão igualmente pela relativa facilidade de valorar seu custo

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Voto-MIN.LUIZFUX

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RE 638491 / PR

e por conseguinte a eventual insuficiência em relação ao proveito obtido com o delito (...)” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal, 4ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2014, págs. 367/368).

Nessa toada, o confisco previsto no art. 243, parágrafo único, da Carta da Republica, surge como um importante instrumento posto à disposição do Estado no combate à criminalidade mediante a afetação do núcleo patrimonial do traficante. A repressão ao tráfico de drogas deve estampar que o crime cometido não pode trazer uma compensação financeira superior a eventual sanção aplicável, sob pena de tornar a responsabilização penal insuficiente no que toca o caráter de prevenção geral e especial.

Nesse cenário, cabe a esta Corte revelar o alcance do referido instituto.

CONFISCO COMO RESTRIÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE

A necessidade de interpretação constitucional tem como origem o distanciamento do constitucionalismo tradicional, em que a Constituição era meramente retórica e o juiz era apenas a boca da lei. A superação do modelo da supremacia do legislativo, do estado de legalidade, para outro de respeito à Constituição enquanto norma jurídica impõe à jurisdição constitucional revelar o conteúdo da norma constitucional.

O novo paradigma constitucional brasileiro, genericamente denominado de neoconstitucionalismo, designa as transformações por que passam a teoria e a prática jurídicas (BARROSO, Luís Roberto. “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito” in Revista de Direito Administrativo, vol. 240, 2005, pág. 1-42). No seio delas está um fenômeno de inegável importância: o reconhecimento da força normativa da Constituição e de sua centralidade como núcleo axiológico

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Voto-MIN.LUIZFUX

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conformador de toda a ordem jurídica, cujos valores, princípios e regras irradiam-se por todos os recantos da teia normativa.

Os preceitos constitucionais deixam de exigir da interpositio legislatoris para fazer valer o seu conteúdo. A constituição se afasta da concepção de simples carta política, despida de autêntica força normativa, para consubstanciar o fundamento jurídico primeiro do agir estatal. Tal como afirma Canotilho, “a reserva vertical da lei foi substituída por uma reserva vertical da Constituição” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, Editora Almedina, 1997, pág. 836), que conferiu novos contornos a possibilitar que suas normas exalem efeitos jurídicos, como fonte normativa e não como mera carta de intenções do Estado.

Decorrência dos novos paradigmas possibilitou-se o controle de constitucionalidade das leis, de modo a retirar a possibilidade de o legislador atuar livremente no exercício da sua função típica, quando não atendidos os parâmetros traçados pelo constituinte. O significado da norma constitucional enquanto norma jurídica ganha relevância ao permitir que o seu conteúdo seja parâmetro de validade dos atos legislativos, no exercício mais franco do sistema de freios e contrapesos (checks and balances).

O exercício do controle de constitucionalidade pressupõe revelar a própria Constituição mediante interpretação, de modo a aquilatar o sentido de suas normas e, assim, permitir a verificação da compatibilidade com as aquelas de caráter infraconstitucional. Além disso, da força normativa da constituição, o próprio texto constitucional pode exigir interpretação para que se possa obter o resultado “correto” de suas normas, mediante um procedimento racional e controlável, criando certeza e previsibilidade jurídicas (HESSE, Konrad, Temas Fundamentais do Direito Constitucional, textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocêncio Mártires Coelho,

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Voto-MIN.LUIZFUX

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Editora Saraiva, 2009, pág. 76).

Na missão de dar a vida aos preceitos constitucionais, o próprio constituinte pode estabelecer normatizações com definição de conteúdo suficientemente aferível a nível da Constituição e outras que necessitam de mediação do legislador para dar-lhes um conteúdo determinado. As normas constitucionais cuja determinação de conteúdo impõe seja feito aquilo que o texto determina, são consideradas regras constitucionais, hipótese em que sua aplicação se dá “tudo ou nada” mediante o mecanismo de subsunção, nas conhecidas palavras de Ronald Dworkin (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, tradução e notas Nelson Boeira, Editora Martins Fontes, 2002, pág. 39), situação em que apenas será possível a sua não aplicação caso a regra não seja válida ou em se tratando de uma “cláusula de exceção” como refere o alemão Robert Alexy (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 5ª edição, tradução de Virgílio Afonso da Silva, Malheiros Editores, 2012, págs. 104/105). De outro lado, há normas constitucionais que não ostentam um conteúdo definitivo na altura do texto constitucional, os conhecidos “princípios”, cuja incidência ao caso concreto demanda a dimensão “peso”, como “mandamentos de otimização”, que dada a sua textura aberta possibilita uma atividade hermenêutica mais intensa na obtenção do seu conteúdo.

A aceitação de que as regras podem não incidir em virtude de uma cláusula de exceção, torna perceptível que o seu conteúdo passa ser objeto de questionamento mesmo ostentando aplicação de caráter subsuntivo. No entanto, o ônus argumentativo para arrostar a incidência da regra recai sobre quem pretenda excluir a sua aplicação mediante subsunção, como mandamento definitivo, com o intuito de não incidir a regra como expressa na Constituição.

Como consequência, todas normas constitucionais são passíveis de sofrer alguma restrição, sejam elas regras ou princípios. Restrição que ocorre quando um direito é atingido desvantajosamente depois de, à

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Voto-MIN.LUIZFUX

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partida, estar resguardado pela própria constituição. A constituição pode não apenas enunciar um determinado direito, mas também fazer incidir sobre ele uma norma que diminua o seu alcance inicial, limitando um direito prima facie garantido sem qualquer afetação.

O conceito de restrição aos direitos fundamentais, ainda que não seja unívoco na doutrina constitucionalista, é passível de aferição a partir da concepção alemã elucidada por Bodo Pieroth e Bernhard Schlink. Eles apontam como sinônimos os termos ingerência, limite, limitação, restrição, afetação, redução e delimitação, pois todos eles têm em comum serem frutos de um óbice imposto pelo Estado ao particular para realizar determinada conduta abrangida ab initio pelo âmbito de proteção de um direito fundamental, verbis:

Verifica-se uma ingerência, um limite, uma limitação ou restrição, uma afetação, uma redução ou uma delimitação por parte do Estado, sempre que o particular é por este impedido de ter uma conduta abrangida pelo âmbito de proteção de um direito fundamental. A ingerência pode ocorrer individualmente (ato administrativo, sentença judicial) ou em geral (lei, regulamento jurídico, regulamento autônomo). Também pode ser simplesmente proporcionada por uma lei; se a lei autoriza, por exemplo, a Administração a impedir ao particular esta ou aquela conduta, então a própria lei já decide que ingerências podem afetar o particular, embora as não efetue ainda. (PIEROTH, Bodo. Direitos fundamentais / Bodo Pieroth e Bernhard Schlink; tradutores António Francisco de Sousa e António Franco, Editora Saraiva, São Paulo, 2012, pág. 92).

A afetação desvantajosa sobre um direito constitucionalmente assegurado prima facie (restrição), é passível de ocorrência de inúmeras maneiras no exercício das atividades legislativa, administrativa ou judiciária. Entretanto, de um modo sistematizado, ela pode existir na hipótese de a própria Constituição a prever (restrição constitucional direta); quando o constituinte autorizou que o legislador leve a cabo a

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Voto-MIN.LUIZFUX

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restrição (reserva de lei restritiva); e na situação de a Constituição não estabelecer expressamente a restrição (restrições não expressamente autorizadas). É o que se depreende das lições do jurista alemão Robert Alexy, verbis:

“Restrições a direitos fundamentais são, portanto, ou normas de hierarquia constitucional ou normas infraconstitucionais, cuja criação é autorizada por normas constitucionais. As restrições de hierarquia constitucional são restrições diretamente constitucionais, e as restrições infraconstitucionais são restrições indiretamente constitucionais. Além dessa distinção, para compreensão do sistema de restrições da Constituição alemã é imprescindível a distinção entre restrição e cláusula restritiva (...) Uma cláusula restritiva é parte de uma norma de direito fundamental completa, que diz como aquilo que, prima facie, é garantido pelo suporte fático do direito fundamental foi ou pode ser restringido. Cláusulas restritivas podem ser escritas ou não escritas. (op. cit., p. 286).

Na situação sub examine, a restrição constitucional direta é a que guarda pertinência, porquanto se trata do estabelecimento pelo constituinte de determinado direito e ao mesmo tempo a sua restrição, de modo que ele parte de uma posição jurídica prima facie e o transmuda em um não direito definitivo.

Aplicadas tais premissas, a constituição federal traz em seu bojo o direito de propriedade como garantia fundamental (art. 5º, caput, e XXII), além de diversas formas de proteção agregada desse direito contra a atuação do Estado (art. 5º, XXVI e XXIX; art. 170, II; e art. 185, I, II e parágrafo único).

Sob outro vértice, igualmente consagra diversas restrições incidentes sobre esse direito de natureza fundamental: impõe a necessidade de a propriedade atender a sua função social (art. 5º, XXIII; art. 170, III; art. 182, § 2º; art. 186, caput); a possibilidade de a propriedade particular ser utilizada pela autoridade competente em caso de iminente perigo público

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Voto-MIN.LUIZFUX

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(art. 5º XXV); a incidência de tributação sobre a propriedade (art. 153, VI; art. 155, III; art. 156, I); a instituição do imposto progressivo sobre determinadas propriedades (art. 153, § 4º, I; art. 182, § 4º, II); a distinção entre a propriedade do solo e das as jazidas, demais recursos minerais e potenciais de energia hidráulica, os quais pertencerem à União (art. 176, caput); e a necessidade de o proprietário de empresa jornalística e de radiofusão sonora e de sons e imagens ser brasileiro nato, naturalizado há mais de 10 anos ou ser pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiros e que tenham sede no país (art. 222, caput).

Percebe-se que o constituinte buscou excepcionar a proteção constitucional sobre a propriedade bens na hipótese de a destinação deles estar atrelada à prática do tráfico ilícito de drogas (art. 243 e parágrafo único, da CFRB) ao transmudar o direito de propriedade ilimitado em um não direito definitivo, restringido. Vale ressaltar, consagrou-se o direito fundamental de propriedade de um lado e, de outro, excepcionou-se a proteção constitucional sobre ele expressamente, ao se deparar com o seu uso para a prática do tráfico ilícito de drogas.

Trata-se, portanto, de uma restrição ao direito fundamental de propriedade expressamente prevista pelo constituinte ao se confrontar com o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas em um imóvel ou se houver a apreensão de bens em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Na hipótese, o próprio constituinte lançou a restrição ao direito fundamental, o que redunda em uma margem reduzida de interpretação da norma constitucional. Assevera o doutrinador lusitano Jorge Reis Novais, na principal obra em língua portuguesa sobre as restrições aos direitos fundamentais, que o controle cabível à jurisdição constitucional acerca da escolha levada a cabo pelo constituinte é o de aquilatar se estão preenchidos os requisitos constitucionalmente estabelecidos para a restrição, verbis:

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As restrições expressamente autorizadas ou previstas na Constituição podem fundar-se, como vimos, em limites muito diferenciados e apresentam, relativamente às não expressamente autorizadas, pelo menos uma diferença jurídica substancial em termos de controlo da respectiva conformidade constitucional: por definição, estando a possibilidade da sua ocorrência constitucionalmente legitimada à partida, o controlo apenas tem que incidir sobre o preenchimento dos requisitos constitucionais exigidos para uma restrição. (NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, 2ª edição, Coimbra Editora, 2010, pág. 285/286).

A atuação jurisdicional, nesse mister, demanda identificar apenas o alcance da dicção constitucional para se chegar ao teor da norma restritiva de direito fundamental questionada (art. 243, parágrafo único, da CRFB) e verificar qual o sentido apto a ensejar o cumprimento dos mandamentos previstos na Constituição.

No iter para encontrar o alcance normativo do aludido preceito, não há como se deixar à margem o quadro histórico que serviu de moldura para a matéria, assim como é imprescindível observar o panorama traçado pelas normas internacionais e de direito comparado em relação ao tratamento conferido ao tráfico de drogas e ao confisco.

Para tanto, colhe-se o método de hermenêutica constitucional pluridimensional a que alude o professor Paulo Bonavides, com abertura “aos valores, aos fins, às razões históricas, aos interesses, a tudo enfim que possa ser conteúdo e pressuposto da norma”. Como prossegue o mencionado doutrinador, ao se levar a efeito uma

“análise interpretativa da Constituição não pode, por conseguinte, prescindir do critério evolutivo, mediante o qual se explicam as transformações ocorrentes no sistema, bem como as variações de sentido de que tanto se aplicam ao texto normativo, como

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 71

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à realidade que lhe serve de base – a chamada realidade constitucional, cuja mudança é, não raro, lenta, e imperceptível ao observador comum. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 31ª edição, Malheiros Editores, 2016, págs. 138 e 140).

Dada a relevância do caminhar jurídico-político sobre o tráfico de drogas na história para a compreensão da atual realidade constitucional, mostra-se imprescindível algumas considerações a esse respeito.

A EVOLUÇÃO DO MODELO JURÍDICO-POLÍTICO DAS DROGAS NO BRASIL

A gênese da política criminal brasileira sobre o tráfico de drogas demonstra a inclinação acentuada a um modelo repressivo, em consonância com o modelo internacional firmado em documentos de envergadura global, no sentido de desenvolver ações para combater e reprimir a traficância ilícita de drogas.

Essa tendência originou-se, porém, há longa data.

No Brasil imperial, as Ordenações Filipinas de 1603 já previam penas de confisco de bens e degredo para a África para quem portasse, usasse ou vendesse substâncias entorpecentes (Livro V, Título LXXXIX).

O Código Penal de 1830 nada tratou sobre o tema, que foi regulamentado criminalmente pelo Código Penal de 1890, ao especificar os crimes contra a saúde pública (Capítulo III) e tipificou, no art. 159, “[e]xpôr á venda, ou ministrar, substancias venenosas, sem legítima autorização e sem formalidades prescriptas nos regulamentos sanitários”, cuja pena aplicável era a de multa.

Diante da percepção de que se formava uma onda de toxicomania no país foi dado um grande passo ao novo modelo de tratamento das drogas, desencadeado pelo Decreto nº 780/36, que criou a comissão

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 71

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permanente de fiscalização de entorpecentes, alterado pelo Decreto nº 2.953/38. Na mesma época foram editados outros decretos com o intuito de regular a fiscalização e repressão em matéria de entorpecentes (Decreto-Lei 3.114/41, Decreto-Lei 891/38, Decreto 20.930/32), até haver a disciplina trazida pelo Código Penal de 1940, que tipificou o crime de “Comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes”, estabelecendo penas de reclusão e de multa.

No cenário mundial, diversas normatizações e organizações internacionais assumiram o compromisso de combate ao tráfico de drogas, mediante a edição no plano global de diplomas cujo norte partiu da repreensão à traficância de drogas, os quais contaram com a adesão do Estado brasileiro.

A Convenção Única sobre Entorpecentes de Nova York, de 1961, internalizada pelo Decreto nº 54.216, de 27 de agosto de 1964, sob o regime da ditadura militar, inseriu o país de maneira incisiva no cenário internacional de combate às drogas e equiparou as substâncias capazes de causar dependência física ou psíquica aos entorpecentes para fins penais, de fiscalização e de controle. Conforme assinala Vicente Greco Filho, verbis:

“Dispõe, ainda, a Convenção Única sobre as medidas que devem ser adotadas no plano nacional para efetiva ação contra o tráfico ilícito, prestando-se aos Estados assistência recíproca em luta coordenada, providenciando que a cooperação internacional entre os serviços competentes se faça de maneira rápida. Em seguida, a Convenção traz disposições penais, recomendando que todas as formas dolosas de tráfico – produção, posse etc. de entorpecentes em desacordo com ela – sejam punidas adequadamente. Quanto aos toxicômanos, recomenda seu tratamento médico e que sejam criadas facilidades à sua reabilitação.

As normas da Convenção Única sobre Entorpecentes, apesar de rigorosas, não são exaustivas, ficando permitido aos Estados a adoção

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 71

RE 638491 / PR

de medidas mais rígidas de fiscalização, se isso for necessário para proteger, segundo sua opinião, a saúde pública.” (GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, prevenção-repressão, 14ª edição, Editora Saraiva, 2011, pág. 75)

Na década de 70, a Lei nº 5.726/71 dispôs acerca de medidas preventivas e repressivas ao tráfico e uso de substâncias entorpecentes que causassem dependência física ou psíquica. Logo em seguida, em 1973, o Brasil aderiu ao Acordo Sul-Americano sobre Estupefacientes e Psicotrópicos, aprovado pelo Decreto Legislativo 78/73 e promulgado pelo Decreto 79.455/77, e, com base nele, editou a Lei nº 6.368/1976. Distinguiu-se pela legislação as figuras do traficante e do usuário de drogas, mantendo em sua previsão a importância da educação e da conscientização geral na luta contra essas substâncias, conforme inaugurado na lei de 1971.

Em seguida, foi promulgada, pelo Decreto nº 79.388/77, a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de Viena, de 21 de fevereiro de 1971, que passou a disciplinar o controle da preparação, uso e comércio de psicotrópicos.

Mais adiante, nova convenção sediada na cidade austríaca, a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, datada de 20 de dezembro de 1988, foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº 162/91 e promulgada pelo Decreto nº 154, de 26 de junho de 1991. Essa convenção, ainda em vigor, traz uma série de disposições que deixam clara a adesão do Estado brasileiro à repressão severa do tráfico de drogas, fruto da preocupação das partes envolvidas com a “magnitude e crescente tendência da produção, da demanda e do tráfico ilícitos de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, que representam uma grave ameaça à saúde e ao bem-estar dos seres humanos e que têm efeitos nefastos sobre as bases econômicas, culturais e políticas da sociedade.”

Cabe trazer à baila trechos da aludida convenção que ilustram de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 71

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forma insofismável os rumos político-jurídico a que o Brasil está comprometido no plano internacional em relação ao tráfico de drogas. E dentre as medidas repressivas está a atuação do Estado contra o patrimônio daqueles que participam ou exercem essa atividade a ser reprimida pelo Estado brasileiro, através do confisco de bens.

Seguem passagens extraídas da referida convenção, in litteris:

“Reconhecendo os vínculos que existem entre o tráfico ilícito e outras atividades criminosas organizadas, a ele relacionadas, que minam as economias lícitas de ameaçam a estabilidade, a segurança e a soberania dos Estados,

Reconhecendo também que o tráfico ilícito é uma atividade criminosa internacional, cuja supressão exige atenção urgente e a mais alta prioridade,

Conscientes de que o tráfico ilícito gera consideráveis rendimentos financeiros e grandes fortunas que permitem às organizações criminosas transnacionais invadir, contaminar e corromper as estruturas da administração pública, as atividades comerciais e financeiras lícitas e a sociedade em todos os seus níveis.

Decididas a privar as pessoas dedicadas ao tráfico ilícito do produto de suas atividades criminosas e eliminar, assim, o principal incentivo a essa atividade,

Interessadas em eliminar as causas profundas do problema do uso indevido de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, compreendendo a demanda ilícita de tais drogas e substâncias e os enormes ganhos derivados do tráfico ilícito,

(...)

Reconhecendo a necessidade de fortalecer e complementar as medidas previstas na Convenção Única de 1961 sobre Entorpecentes, emendada pelo Protocolo de 1972 de Modificação da Convenção Única sobre Entorpecentes, de 1961, e na Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971, a fim de enfrentar a magnitude e a expansão do tráfico ilícito e suas graves consequências.

(...)

Convêm o que segue:

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Artigo 1º da Convenção trata das definições e estabelece:

Definições

(...)

e) Por "confisco" se entende a privação em caráter definitivo, de algum bem, por decisão de um tribunal ou de outra autoridade competente;

u) Por "tráfico ilícito" se entendem os delitos estabelecidos de acordo com os parágrafos 1 e 2 do Artigo 3 desta Convenção.

Artigo 2:

Alcance da Presente Convenção

1 - O propósito desta Convenção é promover a cooperação entre as Partes a fim de que se possa fazer frente, com maior eficiência, aos diversos aspectos do tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas que tenham dimensão internacional. No cumprimento das obrigações que tenham sido contraídas em virtude desta Convenção, as Partes adotarão as medidas necessárias, compreendidas as de ordem legislativa e administrativa, de acordo com as disposições fundamentais de seus respectivos ordenamentos jurídicos internos.

(...)

Artigo 3

Delitos e Sanções

(...)

6 - As Partes se esforçarão para assegurar que qualquer poder legal discricionário, com base em seu direito interno, no que se refere

o julgamento de pessoas pelos delitos mencionados neste Artigo, seja exercido para dotar de eficiência máxima as medidas de detecção e repressão desses delitos, levando devidamente em conta a necessidade de se exercer um efeito dissuasivo à prática desses delitos.

(...)

Artigo 5

Confisco

1 - Cada parte adotará as medidas necessárias para autorizar o

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 71

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confisco:

a) do produto derivado de delitos estabelecidos no parágrafo 1 do Artigo 3, ou de bens cujo valor seja equivalente ao desse produto;

b) de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, das matérias e instrumentos utilizados ou destinados à utilização, em qualquer forma, na prática dos delitos estabelecidos no parágrafo 1 do Artigo 3.

2 - Cada Parte adotará também as medidas necessárias para permitir que suas autoridades competentes identifiquem, detectem e decretem a apreensão preventiva ou confisco do produto, dos bens, dos instrumentos ou de quaisquer outros elementos a que se refere o parágrafo 1 deste Artigo, com o objetivo de seu eventual confisco;

(…)

Sob a nova ordem constitucional instaurada em 1988, foi editada a Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90) proibindo o indulto e a liberdade provisória para os crimes dessa natureza e aos equiparados, de modo a abranger também o delito de tráfico, com a finalidade de exasperar a repressão sobre essa atividade.

Mais recentemente, em junho de 1998, ocorreu em Nova York a XX Sessão Especial da Assembleia Geral da ONU, para discussão do problema das drogas no âmbito mundial. Nela houve a adoção de uma declaração política, uma declaração sobre os princípios orientadores da redução da demanda por drogas e uma resolução com medidas para reforçar a cooperação internacional quanto à matéria.

Outra norma internacional de que o Brasil faz parte a Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional de Nova York, firmada em 15 de novembro de 2000 e promulgada no país pelo Decreto nº 5.015/04. Nele consta o objetivo de “promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional”, o que abrange, dentre outros, o delito de tráfico de drogas.

Se não bastasse isso, como aponta Vicente Greco Filho, o Brasil é

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 71

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signatário de diversos diplomas bilaterais e multilaterais no tocante o combate às drogas com uma infinidade de países mundo afora. Dentre eles estão: África do Sul, Alemanha, Argentina, Bolívia, Chile, Colômbia, Cuba, Espanha, Estados Unidos da América, França, Guiana, Itália, México, Panamá, Paraguai, Peru, Portugal, Reino Unido, Romênia, Rússia, Suriname, Uruguai e Venezuela (op. cit., págs. 78/81).

Quanto à Lei nº 6.368/76, foi sucedida em parte pela Lei nº 10.409/02 e, na sequência, ambas foram substituídas pela Lei nº 11.343/06, ora vigente.

Diante desse cenário, é perceptível que a postura adotada pelo Brasil no âmbito internacional trilha o sentido de combater severamente o tráfico de drogas, tendo como uma das formas eleitas pelo poder constituinte originário para fins de repressão e prevenção o confisco de bens. Essa medida restritiva ao direito de propriedade, contudo, não é exclusiva do direito brasileiro, cuja aplicação é encartada em diversos diplomas repressivos ao redor do mundo.

O CONFISCO DE BENS NO DIREITO COMPARADO

Inúmeras legislações que, para fazer frente ao tráfico de drogas e aos delitos de repercussão econômica, incorporaram mecanismos confiscatórios. O ataque ao patrimônio do traficante pelo Estado tem sido a tônica no âmbito do direito alienígena, dada a assunção por outros países dos mesmos objetivos que o Estado brasileiro se comprometeu a respeitar.

Submergir no direito comparado possibilita a averiguação dos métodos adotados por outros países a partir da interpretação conferida dos mesmos compromissos internacionais, que acabam por trazer à tona semelhantes impasses jurídicos. Quando a quaestio juris em debate aporta

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 71

RE 638491 / PR

ao direito interno a partir de grande influência de fontes estrangeiras, mostra-se altamente recomendável pontuar o alcance das normas internacionais para auxiliar na compreensão do direito interno.

O cenário de globalização criminosa tem movimentado vultosas quantias de recursos financeiros, a partir da violação de diversos bens jurídicos, afetando não apenas ao sistema financeiro, mas agindo também em áreas sensíveis como o tráfico de drogas, de pessoas e de armas, bem como a corrupção.

A sofisticação das organizações criminosas que operam nessas áreas impõe a atualização dos ordenamentos jurídicos onde ocorrem essas práticas ilícitas, com a finalidade de obstar a sua continuidade, atuando no ponto central que move o desempenho de tais atividades: o patrimônio.

Por tal razão, o confisco de bens é autorizado em diversos países, ainda que com matizes diferentes, e está expressamente previsto na Constituição Federal de 1988. O poder constituinte originário teve a percepção de autorizar a afetação da atividade lucrativa dos traficantes como meio de contenção e de repressão do tráfico de drogas, ao autorizar uma restrição tão severa a um dos direitos mais protegidos até então pelo ordenamento jurídico, o direito de propriedade.

A previsão de regimes eficazes de apreensão, confisco ou perda de bens é a tônica dos principais instrumentos internacionais. No âmbito comparado, o confisco vem previsto em diversos ordenamentos jurídicos, sempre com o intuito de combater a criminalização organizada, inclusive com o indicativo da primazia pelo direito penal de soluções aflitivas sobre o núcleo econômico do agente praticante dessa espécie delitiva em detrimento das penas corporais passíveis de aplicação pelo ordenamento jurídico.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 71

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Como apontam os juristas portugueses Euclides Dâmaso Simões (Procurador Geral Adjunto) e José Luís F. Trindade (Procurador da República), vem ganhando força a ideia de que a perda ou confisco de bens servem três objetivos: (i) o de acentuar os institutos da prevenção geral e especial, através da demonstração de que o crime não rende benefícios; (ii) o de evitar o investimento de ganhos ilegais no cometimento de novos delitos e também como forma de indenização das vítimas e um incremento das instituições de combate ao crime; e (iii) o de reduzir os riscos da concorrência desleal no mercado, resultantes do investimento de lucros ilícitos nas atividades empresariais (SIMÕES, Euclides Dâmaso. Recuperação de activos: da perda ampliada à actio in rem (virtudes e defeitos de remédios fortes para patologias graves) / Euclides Dâmaso Simões e José Luís F. Trindade, Revista Julgar on line, 2009, acessível em www.julgar.pt)

Nos Estados Unidos da América a prática do confisco é levada a efeito como uma forte ferramenta no combate ao tráfico de drogas. Atinge diretamente os fundos que dão suporte a essa prática, cujo recrudescimento data da década 70, através da Comprehensive Drug Abuse Prevention and Control Act 1 . No sistema norte-americano existem três hipóteses de confisco a nível federal: o civil (civil judicial forfeiture), o penal (criminal forfeiture) e o administrativo (administrative forfeiture) 2 .

O confisco administrativo é realizado sem qualquer procedimento judicial prévio ou posterior e se dá na importação de mercadoria proibida, em casos de substâncias controladas, de valores não declarados ou em algumas espécies de propriedades. Abrange apenas bens móveis e a destinação pode ser feita sumariamente caso não haja uma reclamação nos prazos legais.

1 BLANCHARD, Avital. The next step in interpreting criminal forfeiture, in Cardozo Law

Review, acessível em http://cardozolawreview.com/Joomla1.5/content/28-3/28-3.BLANCHARD.pdf

2 https://www.justice.gov/afp/types-federal-forfeiture

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 71

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O confisco criminal é uma ação voltada contra a pessoa do acusado (in personam – against the person), de modo a atingir seus bens, quando utilizados ou derivados de uma prática criminosa, exigindo a condenação criminal prévia. Trata-se de uma pena aplicada em decorrência de uma condenação criminal, depois de transcorrido o processo e ter sido afirmada a responsabilidade penal do acusado e durante a execução da pena.

Há, ainda, o confisco civil realizado contra a propriedade (in rem – against the property), cuja concretização se dá pelos órgãos de execução da lei (law enforcement) quando há suspeitas de uma prática criminosa, mas independentemente de haver condenação ou sequer acusação criminal contra o proprietário do bem. Esse instituto é voltado à propriedade em si, e não seu proprietário, por ela ter violado a lei, cabendo ao dono ou terceiro ir perante a corte e provocar a discussão judicial acerca da licitude do bem confiscado, na tentativa de reverter a atividade confiscatória levada a efeito (Harvard Law Review. Policing and Profit, Criminal Procedure, Developments in the law, acessível em http://harvardlawreview.org/2015/04/policing-and-profit/). Não há relevância da culpa do proprietário da coisa, mas há uma espécie de fictio juris através da qual o bem é “culpado”.

O civil forfeiture é uma das principais medidas utilizadas do governo federal contra o tráfico de droga (war on drugs), mesmo após as reformas levadas a efeito através do “Civil Asset Forfeiture Reform Act”, de 2000 3 , na esteira de evitar abusos e garantir um procedimento mais justo, com maiores garantias dos direitos dos interessados e de terceiros inocentes. E a razão para o sucesso decorre de um encargo probatório menor da acusação (“by a preponderance of the evidence”), sem a necessidade da “causa provada”.

Ainda no âmbito da common law, o Reino Unido editou o Drug

3 BLANCHARD, Avital, op. cit.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 71

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Trafficking Act 1994, no qual está consagrado o “confisco alargado”, em seu artigo 2º. Nele consta que os bens de posse do acusado nos seis anos anteriores ao início do processo integram a ideia de proveniência da atividade criminosa do tráfico, a permitir ao tribunal supor que o acusado tenha participado de outras atividades ilegais ligadas ao tráfico de drogas antes do cometimento do crime pela qual foi condenado e, assim, ter seus bens confiscados.

A previsão legal inglesa também autoriza a inversão do ônus probatório, direcionando-o ao acusado, no sentido de que ele deve demonstrar a aquisição lícita dos bens e afastar a presunção de ser fruto do tráfico de drogas. Digno de registro que a distribuição do encargo probatório ao acusado foi objeto de decisão pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), no caso Philips vs. Reino Unido 4 , de 5 de julho de 2001, sem que tenha sido considerada uma violação à presunção de inocência.

No sistema da civil law, o Código Penal Espanhol possui previsão de confisco mediante uma norma geral (artigo 127) e uma direcionada aos crimes de tráfico de drogas e de branqueamento de capitais (art. 374). Este dispositivo, aliás, alterado em 30 de março de 2015, por influência da Diretiva 2014/42/UE, cuja motivação principal é o combate à criminalidade organizada 5 .

4

https://www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/corruption/projects/car_serbia/ECtH R%20Judgements/English/PHILLIPS%20v%20THE%20UK%20-%20ECHR%20Judgment

%20_English_.pdf

5 A diretiva 2014/42/UE, de 3 de abril de 2014, dispõe sobre o congelamento e perda

dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia, aplicáveis em diversos delitos como corrupção, criminalidade organizada, pornografia infantil, tráfico de drogas, entre outros, e tem como fundamento para sua edição, dentre outros:

“(1) A criminalidade internacional organizada, incluindo organizações criminosas do tipo máfia, tem por principal objetivo o lucro. Por conseguinte, as autoridades competentes deverão dispor dos meios necessários para detetar, congelar, administrar e decidir a parda dos produtos do crime. Todavia, para

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 71

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Conforme leciona a Professora da Universidade de Valência, Margarita Roig Torres, a nova estruturação legal do confisco elenca a previsão de norma geral aos crimes dolosos e os culposos; o confisco ampliado aos delitos expressamente enumerados pela legislação (dentre eles o tráfico de drogas); estabelece as presunções quando há procedência ilícita dos bens; autoriza o confisco mesmo se houver extinção da punibilidade do agente; admite confiscar bens de terceiros adquirentes dos bens quando sabiam ou tinham motivos para suspeitar da sua origem ilícita ou que foram transferidos para evitar o confisco; e permite não decretar o confisco ou decretá-lo parcialmente quando os efeitos ou instrumentos sejam de comércio lícito e houver desproporção com a natureza, com a gravidade da infração penal ou se foram satisfeitos completamente as responsabilidade civis 6 .

O confisco patrimonial no direito espanhol, possibilita a sua ocorrência independentemente de condenação do acusado, o alcance sobre bens de terceiros e a modalidade de confisco alargado, deixando de ser apenas uma consequência acessória do crime. Aliado a isso, pode alcançar outros membros beneficiários da atividade ilícita para além dos acusados, desde que haja desproporção entre os valores legalmente auferidos e o acréscimo patrimonial, bem como autoriza a concretização mesmo com a ocorrência da extinção da punibilidade do agente.

prevenir eficazmente e combater a criminalidade organizada haverá que neutralizar os produtos do crime, alargando, em certos casos, as ações desenvolvidas a quaisquer bens que resultem de atividades de natureza criminosa.

(…)

(3) A estatuição de severas consequências legais para a criminalidade organizada, bem como a deteção eficaz e o congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime constituem alguns dos meios mais eficazes para combater esse tipo de criminalidade.”

6 TORRES, Margarita Roig. La regulación del comiso. El modelo alemán y la reciente

reforma española, in Revista de Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXVI (2016), da Universidade de Santiago de Compostela, págs 238/240.

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A legislação preceitua a inversão da presunção de licitude em relação ao patrimônio depois da condenação, de modo a possibilitar o confisco sobre todo o patrimônio desproporcional às receitas dos condenados, transferindo a eles a demonstração da licitude da proveniência dos bens confiscados e a adequação com seus ganhos.

Trata-se, pois, de mecanismo legal alicerçado no princípio que proíbe o enriquecimento injusto e tem natureza jurídica de sanção, ainda que não se constitua uma pena, por ser extrapenal como decidiu o Tribunal Constitucional espanhol 7 .

Na Itália não é diferente. A preocupação com o patrimônio das organizações criminosas italianas decorrentes de atividades ilícitas motivou a criação de instrumentos que viabilizassem alcançar as finanças dessas organizações. Previu-se o confisco alargado como meio para dissuadir a expansão dessas espécies delituosas, inclusive o tráfico de drogas.

A previsão do confisco está alicerçada em três perspectivas: uma tradicional, fruto de uma condenação criminal; sob outro viés tendo como premissa uma facilitação da prova para confiscar na hipótese de inexistir prova da origem lícita dos bens; e, numa terceira perspectiva, o confisco preventivo de bens pertencentes a organizações criminosas, amparado em uma forte convicção, sem a necessidade de uma condenação criminal. Esta última diz respeito ao confisco alargado (confisca allargata), fruto da Lei nº 646/82, de 13 de setembro de 1982 (conhecida como a Ley Rognoni-La Torre), tendo como norte o estabelecimento de medidas de prevenção patrimonial contra essa espécie de crimes.

Houve um aperfeiçoamento da Lei 646/82 pelas leis antimáfia posteriores, culminando com a possibilidade de (i) confisco independente entre as instâncias administrativa e penal; (ii) a sua realização mesmo na

7 STC 151/2002, de 15 de julho de 2002 (BOE núm, 188 de 7 de agosto de 2002).

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hipótese de morte do investigado e de os bens estarem em nome de terceiros para ocultar a sua origem; e (iii) a investigação patrimonial nos cinco anos anteriores à atuação do Estado.

De tal sorte, no âmbito do direito italiano é possível uma presunção de origem ilícita dos bens do investigado, desde que haja prova pela acusação da sua posse ou disponibilidade sobre eles e a desproporção em relação aos seus rendimentos, conforme apontam os doutrinadores lusitanos Euclides Dâmaso Simões e José Luís F. Trindade (op. cit. pág. 7).

No contexto alemão, o confisco (Verfall) vem previsto no título setimo do Código Penal Alemão (StGB), no §§ 73 a75, sendo que:

“Sempre que o autor ou partícipe tiver obtido algo em decorrência da prática do ilícito penal, perde o que assim obteve. Objetos havidos pelo autor ou partícipe em virtude da alienação de outros, que a seu turno hajam sido obtidos em virtude da prática do ilícito penal, também serão por ele perdidos (...)”. (DECOMAIN, Pedro Roberto. Código Penal Alemão, Tradução, Comparação e Notas, Editora Nuria Fabris, 2014, pág. 46)

O confisco na Alemanha tem lugar independentemente de imposição de uma pena ou de declaração da culpabilidade do agente ou do partícipe, dada sua natureza sui generis; incide sobre todo o patrimônio adquirido pela atividade criminosa, com exclusão dos bens imateriais, inclusive sobre aqueles que tenham sido substituídos pelos de proveniência do delito; e igualmente pode atingir terceiros, como assevera a Professora da Universidade de Valência, Margarita Roig Torres 8 .

A norma repressiva alemã traz a previsão do “confisco alargado”, no § 73d do StGB, cuja sistemática vai além do confisco decorrente da condenação. A previsão ampliada permite ao juiz decretar o confisco de

8 TORRES, Margarita Roig. Op. cit., págs 216/220.

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bens em determinados tipos penais na hipótese de supor a sua origem ilícita, “quando as circunstâncias autorizam a presunção, de que esses objetos tenham sido obtidos para, ou em decorrência da prática de condutas ilícitas”, além de autorizar a inversão da carga probatória.

A medida foi levada a julgamento pelo Tribunal Constitucional alemão que chancelou a conformidade do confisco alargado com a Lei Fundamental por não constituir uma espécie de sanção penal (BVerfG, 14.01.2004 – 2 BvR 564/95).

Esse sistema consagrou, do mesmo modo, o confisco independentemente da prova da culpa do arguido, de aplicação possível em processo autônomo do que é dirigido à prova da responsabilidade por um determinado crime (§ 76a do StGB).

No direito português, Jorge de Figueiredo Dias leciona que o confisco é “uma providência sancionatória análoga à medida de segurança” porque tenciona prevenir a prática de futuros crimes, mas a instauração do procedimento ocorre “com inteira independência de o agente ter ou não actuado com culpa” (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal Português, as consequências jurídicas do crime, 2ª reimpressão, Coimbra Editora, pág. 638).

Para o referido autor, o confisco no direito português é semelhante ao previsto no direito alemão, porquanto não diferente quanto à sua finalidade. Ambas buscam aniquilar o benefício patrimonial ilicitamente obtido em virtude de o Estado não admitir uma situação patrimonial antijurídica, resultando na necessidade de restaurar a ordem dos bens correspondente ao direito (DIAS, Jorge de Figueiredo. op. cit., págs. 632/633).

No entanto, há uma diferença substancial na aplicação da “perda alargada”, estabelecida no art. 7º, da Lei nº 5/2002, que trata das medidas

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de combate à criminalidade organizada (dentre elas o tráfico de drogas – artigo 1º, 1, a), por exigir condenação por um dos crimes previstos no catálogo da lei, o que não é exigido no modelo alemão. Mesmo assim, é possível o confisco em virtude da diferença entre o valor do patrimônio do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito, além de poder ser atingidos os bens “recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores à constituição como arguido, ainda que não se consiga determinar o seu destino”.

Percebe-se, portanto, que no continente europeu os países carregam uma tendência ampliativa quanto ao confisco de bens decorrentes da prática de crimes como o tráfico de drogas, no que ostentam a chancela do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, ao confrontar com os princípios da culpabilidade e da presunção de inocência. Como apontam Rodrigo Sánches Rios e Luiz Gustavo Pujol sobre a questão

“(...) argumenta-se que o confisco não tem natureza jurídica de pena, pois não busca impor reprovação pela realização de um fato antijurídico, senão restabelecer a situação patrimonial lícita do demandado: ‘remediar uma situação patrimonial ilícita decorrente da comissão de um delito que gere benefícios econômicos.’” (RIOS, Rodrigo Sánchez Rios. Confisco alargado: reflexões acerca de suas possibilidades no ordenamento jurídico brasileiro / Rodrigo Sánchez Rios e Luiz Gustavo Pujol, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 118/2016, jan-fev/2016, págs. 123/158)

A incursão no cenário global sobre a matéria evidencia o amparo às soluções confiscatórias. A máxima de que o “crime não deve compensar” está sendo levada a sério, na medida em que houve a admissão do confisco não apenas como pena acessória imposta em uma condenação criminal, mas com procedimentos voltados contra o próprio bem cuja aquisição não seja passível de comprovação lícita ou seja desproporcional aos rendimentos de quem o possua.

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O que se percebe do panorama repressivo através do confisco é o ponto comum de os Estados darem um tratamento muito severo e efetivo no combate a uma criminalidade vocacionada a lesionar os bens jurídicos cuja proteção cada Estado dedica uma especial atenção, no intuito de rechaçar a reiteração de tais práticas ilícitas, desestimulando financeiramente essas atividades.

OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS SOBRE O TRÁFICO DE DROGAS E O

CONFISCO

A evolução legislativa no país não pode servir como supedâneo para se interpretar o dispositivo constitucional ora em análise (afinal não se interpreta a Constituição com base na lei, mas o inverso), mas o escorço histórico-legislativo é importante para situar o modelo adotado no caminhar do ordenamento jurídico brasileiro até o estado atual, inclusive aquele cenário que influenciou a regulamentação levada a efeito pelo constituinte brasileiro sobre o tráfico de drogas, atentando para a realidade constitucional em que ela será aplicada.

Ao lado da evolução do tratamento do tráfico de drogas no Brasil e no direito comparado, o panorama constitucional a respeito da matéria serve de fio-condutor para se aquilatar o significado constitucionalmente adequado do dispositivo ora em apreciação (art. 243, parágrafo único, da CRFB), em especial se há identificação do texto e da norma ou se esta pode ter um alcance diverso daquele preconizado expressamente pelo constituinte.

Salta aos olhos que o tratamento dispensado pelo constituinte originário ao tráfico de drogas trilha o sentido de estabelecer mandados de criminalização dessa conduta e de fixar a necessidade de maior rigor no que diz respeito à mercancia ilegal de drogas.

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Ao tratar da política criminal de drogas no Brasil, Salo de Carvalho registra na Constituição Federal de 1988 um aprimoramento do “modelo beligerante” em relação às drogas ilícitas, ainda que a sua promulgação fosse vista como um “freio” ao Estado. Sobre essa dicotomia, assevera, in litteris:

A ilusão penal predominante no senso comum do homem da rua (teorias do cotidiano) instituiu, como máxima constitucional, política de restrição aos direitos fundamentais. Assim, o texto constitucional não apenas adquire as clássicas funções restritivas (negativa), característica precípua das normas constitucionais penais liberais, mas potencializa a incidência do penal/carcerário. Este paradoxo – coexistência de normas garantidoras e normas autoritárias em estatutos com clara vocação humanística (Constituições e Tratados Internacionais) – reflete o cenário jurídico-político nacional desde 1988. O processo de elaboração constitucional não apenas fixou limites ao poder repressivo, mas, de forma inédita, projetou sistema criminalizador conformando o que se pode denominar Constituição Penal dirigente, dada a produção de normas de natureza penal programática.” (CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil (Estudo Criminológico e Dogmático da Lei 11.343/06, 5ª edição, Editora LumenJuris, Rio de Janeiro, 2010, págs. 43/44)

Esse vetor criminalizante do tráfico de drogas tem como ponto de partida o art. 5º, XLIII, o qual preconiza que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins , o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem ”. (grifos meus)

No mesmo viés, o art. 5º, LI, preceitua que “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins , na forma da lei”. (grifos meus) Vale dizer, admite-se apenas excepcionalmente a extradição do brasileiro

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naturalizado, para a hipótese de crime comum cometido antes da naturalização ou quando houver o envolvimento com a traficância ilícita de drogas, a denotar a severidade e a inaceitação do Estado brasileiro com essa prática delituosa.

Nessa esteira, buscando tratar diferenciada e rigorosamente a prática do tráfico de drogas, o art. 243, caput, da CRFB, estipula a expropriação das propriedades rurais e urbanas onde existam culturas ilegais de plantas psicotrópicas, nos seguintes termos, verbis: “ [a]s propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei , observado, no que couber, o disposto no art. 5º”. (grifos meus)

Para além da previsão de expropriação, a chamada expropriaçãoconfisco estabelecida no caput do art. 243, da CRFB, a dicção constitucional contida no parágrafo único do referido dispositivo trata da controvérsia instaurada nestes autos.

A vexata quaestio está atrelada ao alcance da norma constitucional oriunda do texto previsto no seu artigo 243, parágrafo único, que também penaliza severamente os praticantes do tráfico de drogas com a sanção de confisco de todo e qualquer bem de valor econômico aprendido em virtude dessa atividade ilícita, verbis:

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias. (Redação original)

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Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014).

Digno de registro, que o fato ensejador do presente recurso se deu no ano de 2004, quando vigente a redação original do parágrafo único do art. 243, da Constituição Federal, anterior, portanto, à modificação ocorrida no texto da Carta Magna pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014.

A alteração levada a efeito pelo poder constituinte derivado reformador não afeta, contudo, a ratio deste julgamento. Nada se modificou quanto ao cerne da questão do confisco de bens do tráfico de drogas, apenas houve a inserção da exploração do trabalho escravo como crime ensejador da atividade confiscatória do Estado, nos moldes ora em discussão.

A despeito disso, o mandato de criminalização estabelecido pelo constituinte é nítido no sentido do tratamento severo que a Constituição Federal destinou a quem pratica o crime de tráfico ilícito de drogas. Temse um cenário em que essa conduta criminosa é prevista como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia; permite a extradição do brasileiro naturalizado; autoriza a expropriação de imóveis rurais e urbanos; além de permitir o confisco de “todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico”. A contextualização constitucional confere uma normatização única quanto a este crime, diferenciando a de todos os demais tipos penais existentes no ordenamento jurídico brasileiro. Nenhum outro tipo penal teve uma preocupação tão grande do constituinte, com a aplicação simultânea de tantos institutos repressivos ou preventivos.

Esse arcabouço de criminalização já foi explicitado pelo Ministro

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 71

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Gilmar Mendes quando do julgamento do HC 104.410, conforme a ementa que ora colaciono, in litteris:

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A) TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalização: A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas ( CF, art. , XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos . Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade

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(Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição – o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) –, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais. 2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 ( Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional. 3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO

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PORTE DE ARMA. Há, no contexto empírico legitimador da veiculação da norma, aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurança pública (art. e 144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica do indivíduo etc. Há inequívoco interesse público e social na proscrição da conduta. É que a arma de fogo, diferentemente de outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente à sua natureza, a característica da lesividade. A danosidade é intrínseca ao objeto. A questão, portanto, de possíveis injustiças pontuais, de absoluta ausência de significado lesivo deve ser aferida concretamente e não em linha diretiva de ilegitimidade normativa. 4. ORDEM DENEGADA. ( HC 104410, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012 PUBLIC 27-03-2012)

Ainda que aqui não se esteja a falar em mandado de criminalização dirigido ao legislador, com a necessidade de interpositio legislatoris, porquanto a quaestio vergastada diz respeito estritamente à interpretação constitucional do parágrafo único, do art. 243, da CRFB, esses mandados devem se constituir em norte hermenêutico ao intérprete da Constituição da Republica. São determinações constitucionais no sentido de estabelecer o modus de proteção dos direitos fundamentais mediante a criminalização ou pela punição mais rigorosa de determinada conduta, cujo cumprimento pelo aplicador do direito decorre da própria supremacia constitucional.

O desrespeito aos mandados de criminalização expressamente contidos no corpo constitucional significa o desrespeito à Constituição e a sua desconsideração pelo hermeneuta demonstra não levar a sério a proteção dos direitos fundamentais idealizada pelo poder constituinte. Em relação à situação específica do tráfico de drogas, uma interpretação contrária ao teor dos preceitos constitucionais vai de encontro à opção do constituinte em eleger o modo de concretizar a proteção da saúde pública, direito fundamental de segunda dimensão/geração, bem jurídico a exigir como tutela a punição severa da atividade ligada à traficância.

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Desse modo, a interpretação da constituição quanto ao tema não pode desconsiderar o panorama exposto. Embora a intenção do constituinte não seja capaz de a conduzir a única interpretação constitucional, já que positivada em diversas passagens permite aquilatar o sentido da norma e a sua respectiva aplicação, apontando para a necessidade de repressão de quem atua nesta senda delitiva.

Trata-se de aplicação do princípio basilar de interpretação constitucional acerca da unidade da constituição, através do qual a constituição deve ser interpretada de modo a evitar contradição entre suas normas, porquanto ao interpretar determinado preceito o hermeneuta deve levar em consideração a constituição em sua globalidade e não como normas isoladas e dispersas (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição, 13ª reimpressão, Editora Almedina, págs. 1223/1224). Eros Grau, no mesmo sentido, preconiza que o direito não deve ser interpretado em tiras, mas o direito no seu todo (GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, 5ª edição, Malheiros Editores, 2009, págs. 131/132).

Não significa que os mandados de criminalização voltados à repressão do tráfico de drogas incrustados no texto constitucional signifiquem que o ordenamento jurídico brasileiro agasalhou o Direito Penal do Inimigo. Os mandamentos indicam o caminho interpretativo a ser dado ao direito constitucional e o norte na formulação legislativa sobre a matéria, sem que isso signifique a necessidade da edição de “leis de combate” outrora produzidas pelo legislador alemão. Tampouco se está a defender a utilização de regras diferentes no trato da criminalidade atinente ao tráfico de drogas “daquelas de um Direito Penal Interno no Estado de Direito”, como pontua Jakobs (JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo, organização e introdução: Luiz Moreira e Eugênio Pacelli de Oliveira, Editora LumenJuris, 2008, pag. 103), mas apenas que os diversos

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preceitos constitucionais não possam ser desconsiderados pelo aplicador e intérprete do direito, sob pena de violação do princípio da proibição da insuficiência ou da proteção deficiente.

O jurista alemão Claus-Wilhelm Canaris aponta que os direitos fundamentais não ostentam apenas a sua “função clássica de proibições de intervenção e direitos de defesa”, mas também guardam a “função de imperativos de tutela”, sob o viés de que as normas com essa natureza não apenas devem evitar a proibição do excesso, mas “(...) porque também normas de direito público – por exemplo as do direito penal, do direito do urbanismo e do ambiente – visam muitas vezes, em igual medida, ou, mesmo, primariamente, a protecção individual de outras pessoas, e não apenas a promoção de interesses públicos.” (CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado, 3ª edição, Editora Almedina, 2012, pág. 33).

Ingo Sarlet, em estudo sobre a proteção deficiente no Direito Penal, em sentido semelhante, empreendeu a seguinte análise:

“que a crise de efetividade que atinge os direitos sociais, diretamente vinculada à exclusão social e falta de capacidade por parte dos Estados em atender as demandas nesta esfera, acaba contribuindo como elemento impulsionador e como agravante da crise dos demais direitos, do que dão conta e bastariam tais exemplos para comprovar a assertiva os crescentes níveis de violência social, acarretando um incremento assustador dos atos de agressão a bens fundamentais (como tais assegurados pelo direito positivo) , como é o caso da vida, integridade física, liberdade sexual, patrimônio, apenas para citar as hipóteses onde se registram maior número de violações, isto sem falar nas violações de bens fundamentais de caráter transindividual como é o caso do meio ambiente, o patrimônio histórico, artístico, cultural, tudo a ensejar uma constante releitura do papel do Estado democrático de Direito e das suas instituições, também no tocante às respostas para a criminalidade num mundo em constante transformação.

A partir destes exemplos e das alarmantes estatísticas em termos de avanços na criminalidade, percebe-se, sem maior dificuldade, que à

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crise de efetividade dos direitos fundamentais corresponde também uma crise de segurança dos direitos, no sentido do flagrante déficit de proteção dos direitos fundamentais assegurados pelo poder público, no âmbito dos seus deveres de proteção (...). Por segurança no sentido jurídico (e, portanto, não como equivalente à noção de segurança pública ou nacional) compreendemos aqui na esteira de Alessandro Baratta um atributo inerente a todos os titulares de direitos fundamentais, a significar, em linhas gerais (para que não se recaia nas noções reducionistas, excludentes e até mesmo autoritárias, da segurança nacional e da segurança pública) a efetiva proteção dos direitos fundamentais contra qualquer modo de intervenção ilegítimo por parte de detentores do poder, quer se trate de uma manifestação jurídica ou fática do exercício do poder.” (SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3, 2003. p. 86 e segs.)

Não é diferente a lição do jurista lusitano José Carlos Vieira de Andrade ao tratar dos deveres de proteção, no sentido de que os direitos fundamentais podem impor um dever de criminalização de certas condutas, sob pena de omissão do Estado, porquanto

(...) muitas normas de direito penal, bem como as que regulam a intervenção policial passaram a ser vistas com outros olhos, da perspectiva do cumprimento de um dever de proteção, no contexto de um processo de efetivação das normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais, estendida a toda a atuação dos poderes públicos. (ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 5ª edição, Editora Almedina, 2012, pág. 139).

Atento aos mandados de criminalização contidos na Constituição Federal de 1988, na esteira da normatização internacional, não há como descurar da retina o viés repressivo instaurado pelo constituinte originário com o nítido intuito de proteção dos direitos fundamentais de

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todos os indivíduos, especialmente em relação à saúde pública afetada em grande medida pelo tráfico ilícito de drogas.

Como consequência, o parágrafo único, do art. 243, da CRFB, não admite outra interpretação senão a literal, no sentido de que “todo e qualquer bem” deve ser confiscado pelo Estado quando for apreendido “em decorrência” da prática do tráfico ilícito de drogas. Perceba-se, inclusive, que o confisco deve ser admitido sempre que a apreensão se dê em virtude do tráfico de drogas, não se exigindo qualquer outro requisito material que não seja o trinômio tráfico-bem-confisco, além, é claro, do respeito ao devido processo legal (art. , LIV, da CRFB).

José Afonso da Silva, nessa linha e com propriedade que lhe é peculiar, assevera que “diante do texto constitucional tornou-se inaceitável certa orientação jurisprudencial segundo a qual não se justifica o confisco do veículo de propriedade do acusado quando seu uso foi ocasional”. (SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, 9ª edição, Malheiros Editores, 2014, págs. 908/909)

Mesmo que o texto constitucional não fosse claro o bastante, como de fato o é, diante de todo o cenário esboçado, vê-se não haver margem interpretativa para, em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro e internacional de que o Brasil faz parte, abrandar, de qualquer modo, a materialização do confisco de bens ligados ao tráfico de drogas. Não há espaço constitucional para exigir a habitualidade ou a reiteração do uso de um determinado bem para que o Estado possa confiscá-lo, ou eventual modificação do bem para adaptá-lo exclusivamente à traficância, agregando, assim, outros requisitos para além da dicção constitucional.

Há aqui uma identificação entre a linguagem natural contida no art. 243, parágrafo único, da CRFB, com a linguagem jurídica, a amparar a constatação de que texto e norma se fundem no aludido dispositivo, sem que se possa levar a efeito qualquer interpretação diversa em sentido

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 71

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contrário, inclusive como já foi sufragado por esta Corte quando da análise do caput, do dispositivo constitucional que ora se verifica, de acordo com o que se depreende do seguinte julgado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXPROPRIAÇÃO. GLEBAS. CULTURAS ILEGAIS. PLANTAS PSICOTRÓPICAS. ARTIGO 243 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO. LINGUAGEM DO DIREITO. LINGUAGEM JURÍDICA. ARTIGO , LIV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O CHAMADO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. Gleba, no artigo 243 da Constituição do Brasil, só pode ser entendida como a propriedade na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. O preceito não refere áreas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas, mas as glebas, no seu todo. 2. A gleba expropriada será destinada ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. 3. A linguagem jurídica corresponde à linguagem natural, de modo que é nesta, linguagem natural, que se há de buscar o significado das palavras e expressões que se compõem naquela. Cada vocábulo nela assume significado no contexto no qual inserido. O sentido de cada palavra há de ser discernido em cada caso. No seu contexto e em face das circunstâncias do caso. Não se pode atribuir à palavra qualquer sentido distinto do que ela tem em estado de dicionário, ainda que não baste a consulta aos dicionários, ignorando-se o contexto no qual ela é usada, para que esse sentido seja em cada caso discernido. A interpretação/aplicação do direito se faz não apenas a partir de elementos colhidos do texto normativo [mundo do deverser], mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de dados da realidade [mundo do ser] . 4. O direito, qual ensinou CARLOS MAXIMILIANO, deve ser interpretado "inteligentemente, não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis". 5. O entendimento sufragado no acórdão recorrido não pode ser acolhido, conduzindo ao absurdo de

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expropriar-se 150 m2 de terra rural para nesses mesmos 150 m2 assentar-se colonos, tendo em vista o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. 6. Não violação do preceito veiculado pelo artigo , LIV da Constituição do Brasil e do chamado "princípio" da proporcionalidade. Ausência de "desvio de poder legislativo" Recurso extraordinário a que se dá provimento. ( RE 543974, Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, DJe-099 DIVULG 28-05-2009 PUBLIC 29-05-2009 EMENT VOL-02362-08 PP-01477 RTJ VOL-00209-01 PP-00395)

Nesse sentido também foi o entendimento esboçado pela Primeira Turma desta Corte no julgamento da AC nº 82-MC, verbis:

"Agravo de instrumento – Eficácia suspensiva ativa – Tráfico de drogas – Apreensão e confisco de bem utilizado – Art. 243, parágrafo único, da CF. Impõe-se o empréstimo de eficácia suspensiva ativa a agravo, suspendendo-se acórdão impugnado mediante extraordinário a que visa imprimir trânsito, quando o pronunciamento judicial revele distinção, não contemplada na CF, consubstanciada na exigência de utilização constante e habitual de bem em tráfico de droga, para chegar-se à apreensão e confisco ." (AC 82-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 3-2-2004, Primeira Turma, DJ de 28-5-2004.)

A certeza dada pela dicção do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal confere segurança jurídica acerca dos limites do Estado na atuação contra a repressão ao tráfico de drogas, porquanto expressamente estabelece o confisco com uma das consequências necessárias em virtude de uma prática tão rechaçada pelo constituinte. A norma constitucional segue claramente a advertência lançada por Francesco Carnelutti no sentido de que o “cidadão deve saber primeiro quais são as consequências de seus atos, para poder conduzir-se. Também é preciso algo que assuste os homens, para salvá-los da tentação, assim como espantalho assusta os pardais, para que eles não comam os grãos.” (CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal, Editora Edicam, Campinas, 2002, p. 63)

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RE 638491 / PR

Cabe uma referência ao recente julgamento proferido por esta Suprema Corte no julgamento do HC nº 118.553, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, julgado em 23 de junho de 2016, no qual foi dada interpretação mais benéfica ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/06), afastando dele a natureza hedionda prevista pela Constituição Federal. A remissão se faz necessária para que não se confunda a interpretação acerca da hediondez do delito e as consequências dela decorrentes com a pena do confisco, com intuito de abrandamento da atividade confiscatória estatal.

No referido julgado reconheceu-se que o “tráfico privilegiado” não ostenta a natureza hedionda – entendimento ao qual não aderi, evidenciado também pelas peculiaridades acima analisadas. O afastamento da hediondez, contudo, em nada altera a aplicação do confisco. O único limite estabelecido pelo constituinte acerca da aplicação da atividade confiscatória é a existência de um crime de tráfico de drogas, desimportando em qual de suas modalidades.

O tráfico privilegiado teve como finalidade reduzir a pena corporal aplicada aos traficantes cujas condutas, em certa medida, são menos perigosas ao Estado na visão do legislador, mas sem o condão de afastar a possibilidade do confisco dos bens utilizados na sua prática, porquanto se estaria a realizar um distinguishing não levado a efeito pelo constituinte.

Além do mais, o ponto nodal utilizado para afastar a natureza hedionda do tráfico privilegiado estava ligado ao aumento da população carcerária por esse crime, especialmente o feminino, nas palavras da Min. Cármen Lúcia. Tal argumento, por óbvio, não tem lugar no confisco de bens, por não se tratar de uma política criminal de não encarceramento e tampouco ligado ao “estado de coisas inconstitucional” anunciado na ADPF nº 347, de relatória do Min. Marco Aurélio.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 71

RE 638491 / PR

A presente medida busca, partindo de outra perspectiva, atingir apenas os bens apreendidos em virtude do tráfico de drogas, com o intuito de alcançar o núcleo patrimonial fruto da atividade ilícita, independentemente de eventual pena corporal aplicada ou de qualquer outro requisito que não o próprio preceito constitucional analisado.

A punição severa pelo viés do patrimônio é a mais adequada quando se busca minimizar o encarceramento de quem atua nas práticas ilícitas (resultado visado pelo HC nº 118.533) e para desestimular determinada conduta criminosa, de finalidade patrimonial. O fato de o sistema carcerário brasileiro não cumprir a sua função adequadamente não pode propiciar ao intérprete da constituição que se afaste da dicção constitucional a obstar que o ordenamento jurídico atue pela via patrimonial. A afetação do lucro tem um condão pedagógico mais evidente e em sintonia com o caráter de prevenção geral e especial das sanções.

Nas valiosas lições de Cesare Beccaria “o fim da pena, pois, é apenas o de impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e demover os outros de agir desse modo.” (BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, tradução J. Cretella Jr. e Agnes Cretella, 6ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2013, pág. 56).

Além do mais, não se pode desconsiderar que o próprio código penal prevê a perda dos bens como pena para quaisquer tipos penais (art. 91, II, CP), sem distinção acerca da sua forma simples, privilegiada, qualificada, etc., o que leva a única conclusão de que não poderia ser diferente quanto ao tráfico de drogas, mesmo que privilegiado. Sequer o fato de a previsão do Código Penal ser mais estreita do que a da Constituição Federal, no seu art. 243, não é possível efetuar qualquer distinção entre as “modalidades” de tráfico para fins de confisco, porquanto não encontra guarida no âmago da Carta da Republica. Eventual distinguishing quanto às espécies de tráfico de drogas divergiria

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 71

RE 638491 / PR

da formulação realizada pelo legislador infraconstitucional em situação semelhante para todos os demais delitos, o que contrariaria à evidência os mandados constitucionais de criminalização.

Cabe lembrar, por fim, que por se tratar de uma restrição ao direito fundamental de propriedade, cuja restrição foi posta pelo próprio constituinte, já houve a ponderação quando da elaboração da Carta constitucional quanto à extensão do confisco, preconizando-o de maneira ampla para atingir o “tráfico de entorpecentes”, na dicção constituição, descabendo ao hermeneuta formalizar nova ponderação sob qualquer outra premissa que não vislumbre a repressão severa ao referido crime criada pelo cenário constitucional e internacional.

Diante de tais premissas, não é possível impor qualquer condição para o confisco de bens apreendidos em decorrência do tráfico de drogas, como a habitualidade e/ou a reiteração de seu uso para a finalidade ilícita, ou adulteração para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga, pois contraria frontalmente o art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal, razão pela qual é caso de provimento do recurso extraordinário ora em julgamento.

Ex positis, dou provimento ao recurso extraordinário .

Para fins de repercussão geral , defino a seguinte tese: “É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.”

É como voto.

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 71

17/05/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491 PARANÁ

V O T O

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR): O Ministério Público do Estado do Paraná interpôs este Recurso Extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a da Constituição Federal, em face de acordão do Tribunal de Justiça daquele Estado, que condenou o réu a cinco anos de reclusão, afora multa, por violação do art. 12, caput, da então vigente Lei de Drogas (Lei 6.368/1976), por ter sido surpreendido a transportar em seu veículo cerca de 88kg de maconha.

O Magistrado de primeira instância havia aplicado a pena de perdimento do veículo utilizado para o transporte do entorpecente, mas o Tribunal paranaense deu provimento parcial ao recurso da defesa para afastar essa determinação, sob o argumento de não haver prova de que o veículo "estivesse previamente preparado para o transporte da droga ou mesmo de sua regular utilização no comércio ilícito" (fls. 269/270).

O recorrente pretende ver restabelecido o confisco, sustentando que para a aplicação deste não é necessária a prova da habitualidade na destinação para a prática do tráfico.

O Egrégio Plenário, por maioria, reconheceu a repercussão geral da tese.

Assim brevemente resumidos os fatos, tenho para mim que o reclamo prospera.

A Constituição de 1988 estabeleceu um tratamento rigorosíssimo em relação ao delito de tráfico de drogas, prevendo o como inafiançável e insuscetível de concessão de graça ou anistia, equiparado aos crimes hediondos (art. 5º, inciso XLIII), além de motivo para a extradição de brasileiro naturalizado (inciso LI). A preocupação em reprimir essa conduta levou o constituinte, ainda, a incluir sua prevenção e repressão como uma das funções precípuas da Polícia Federal (art. 144, § 1º, inciso

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 71

RE 638491 / PR

II).

Seguindo essa linha de máximo rigor, já nas disposições finais, o constituinte previu que todo e qualquer bem de valor econômico, apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e afins (...), será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei (art. 243, parágrafo único, na redação dada pela Emenda Constitucional 81/2014). Nesse último dispositivo, na redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 81/2014, essa prática delituosa foi equiparada em gravidade à ignominiosa figura do trabalho escravo, o que bem ilustra que os propósitos do constituinte originário continuam, nesse tópico, a merecer pleno endosso do legislador recente, investido do Poder Constituinte derivado.

A clara dicção empregada (todo e qualquer bem de valor econômico), sem nenhum tipo de ressalva, não permite que o julgador – e nem mesmo o legislador – introduza qualquer tipo de ressalva, de modo a estabelecer outras condicionantes além daquelas adotadas pela Carta Magna: que o bem tenha conteúdo econômico e sua apreensão guarde nexo de causalidade com a prática do tráfico ilícito ("em decorrência de").

Qualquer outra interpretação tendente a ampliar essas condicionantes entra em linha de colisão com o princípio da máxima eficiência das normas constitucionais.

Nessa mesma linha, e como bem lembrado pelo eminente Ministro Relator, no acórdão que reconheceu a repercussão geral deste recurso, há pronunciamento da Colenda Primeira Turma, nos seguintes termos:

"(...) TRÁFICO DE DROGAS – APREENSÃO E CONFISCO DE BEM UTILIZADO – ARTIGO 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – Impõe-se o empréstimo de eficácia suspensiva ativa a agravo, suspendendo-se acórdão impugnado mediante extraordinário a que visa imprimir trânsito, quando o pronunciamento judicial revele distinção, não contemplada na Constituição Federal, consubstanciada na exigência de utilização constante e habitual de bem em tráfico de droga, para chegar a apreensão e confisco (...)"( MC 82-3/MG, 1ª Turma, Rel. Min.

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 71

RE 638491 / PR

MARCO AURELIO, j. 3/2/2004).

Nesse sentido, acompanhando o eminente relator, voto pelo provimento do recurso.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 71

17/05/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491 PARANÁ

VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, eminentes Pares, eminente Ministro-Relator, Ministro Luiz Fux, Ministro Alexandre Moraes, que acaba de votar acompanhando o Relator, Senhor Procurador-Geral da República.

Senhora Presidente, do exame que fiz sobre este recurso extraordinário, cheguei, precisamente, à conclusão que agora vem de ser aportada a este Colegiado pelo eminente Relator. Não há dúvida alguma -e isso se depreende da forma meticulosa que o acutíssimo voto do Ministro Luiz Fux assim postou - que a literatura jurídica, a própria compreensão literal, praticamente, da Constituição e, mesmo assim, a formação de um conjunto de aportes que emergem do pronunciamento deste Tribunal, o rumo que se tem é precisamente este quanto ao tema da habitualidade.

O dispositivo constitucional, no parágrafo único do art. 243, não introduz esse requisito. Seria, a rigor, quase que um desbordar da função hermenêutica introduzi-lo, e, portanto, o provimento que se dá ao recurso, em meu modo de ver, volta a dar primazia ao sentido e ao alcance do teor da Constituição. E, por isso, acompanho integralmente o eminente Relator, também entendendo a desnecessidade da demonstração da habitualidade delitiva ou também, como disse o Ministro Luiz Fux, que o bem tenha sido preparado previamente para a prática daquele ato ilícito. Pela circunstância que acabo de brevemente sumariar e enaltecendo o voto meticuloso de Sua Excelência, também acompanho o eminente Relator.

É como voto, Senhora Presidente.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 71

17/05/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491 PARANÁ

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhora Presidente, saudando a todos, em especial o eminente Relator, que trouxe um voto completo, extremamente bem estruturado, eu, assim como Sua Excelência e como os Colegas que me antecederam, concluí na mesma linha proposta pelo eminente Relator. A decisão recorrida está lançada na linha prevalecente no STJ, mas, a meu juízo, como restou muitíssimo bem evidenciado, ela cria um requisito estranho ao texto constitucional, de uma clareza, com todo o respeito, meridiana, ao proclamar que:

“Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.”

Aqui, não se exige habitualidade, nem a utilização do bem de forma reiterada ou adaptada quanto ao tráfico.

Por isso, Senhora Presidente, eu também provejo o recurso acompanhando o eminente Relator.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 71

17/05/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491 PARANÁ

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI

Senhora Presidente, cumprimento o extraordinário voto trazido pelo eminente Relator. É importante registrar que Sua Excelência, gentilmente, fez um resumo para otimizar o tempo do Plenário. Sua Excelência abordou aspectos históricos, desde, no caso do Brasil, as Ordenações Filipinas e versou sobre o Direito comparado, sobre tratados e convenções internacionais. É importante registrar que Sua Excelência fez a gentileza de distribuir o voto aos colegas.

Estou, Senhora Presidente, acompanhando integralmente e subscrevendo esse belíssimo voto com que, nesta tarde, nos brinda o Ministro Luiz Fux .

Só faria uma pequena observação quanto à tese. Verifico que, ao resumir, Sua Excelência fez a leitura de uma ementa. E, ao resumir, parece que Vossa Excelência também resumiu a tese. Eu verifico que, na p. 42 do voto escrito, Sua Excelência apresentou a seguinte tese:

“É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade e [a] reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito, além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único da Constituição Federal.”

Eu me ponho totalmente de acordo com essa tese. É que, no resumo lido, o texto está de uma outra forma. Eu, inclusive, abrindo esse diálogo com Sua Excelência, sempre aberto à reflexão, como é da sua judicatura, procuro reproduzir na ementa exatamente a tese do voto, até porque, muitas vezes, se vai à ementa e não ao voto para se definir aquilo que foi

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 71

RE 638491 / PR

decidido pelo conjunto do Colegiado. E a tese que consta do resumo que Vossa Excelência leu, está no sentido inverso: “[a] habitualidade na prática do trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins não é pressuposto para o confisco”. Eu prefiro o texto do voto, mais direto e completo.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Está bem. Está no voto.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É que a tese que a gente passa para os tribunais é a que é enunciada.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Então, eu subscrevo essa tese que está na fl. 42 do voto de Vossa Excelência .

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu achei um pouco grande e, então, diminuí, mas...

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Permitame, Presidente? Eu também tinha visto essa observação, estava esperando pela tese, e acho que ficou melhor explicitada a tese final.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Final, mais completa.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Então fica ela.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Embora maior, é mais abrangente. Só essa observação. Subscrevo o voto.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 71

17/05/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491 PARANÁ

VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, Senhores Ministros, Senhora Ministra.

O Ministro Fux mais uma vez nos brinda com um belíssimo voto, fruto de uma pesquisa intensa. Traz jurisprudência, doutrina nacional, estrangeira; reporta-se ao combate nacional e internacional que se faz hoje às drogas ilícitas.

Não obstante esse profundíssimo pronunciamento, eu vou pedir vênia para divergir de Sua Excelência; e o faço, inicialmente, assentando que "combate às drogas" não é "guerra às drogas". Nós não estamos vivendo uma guerra. Aliás, nós combatemos a criminalidade em geral e não fazemos uma guerra à criminalidade. Nós não vivemos uma guerra; porque, se assim fosse, nós teríamos que utilizar os instrumentos excepcionais da Constituição e instaurar uma ordem jurídica extraordinária, como o estado de sítio e outras figuras que a Carta Magna estabelece para essas situações em que se instaura uma verdadeira guerra, interna ou externa, contra determinado inimigo.

Nós vivemos, felizmente, em um estado de normalidade constitucional. Nesse estado, com a devida vênia, prevalece o princípio fundamental que é o da proibição do confisco. Esse princípio decorre, a meu ver de forma cristalina, da leitura do art. , incisos XXII, XXIII, XXIV e XXV da nossa Carta Magna. O art. 5º, inciso XXII, é claro e estabelece uma regra que é garantir o direito de propriedade. Então, dentro de nosso sistema em que vigora a economia liberal, não planejada, garante-se não apenas a propriedade, no sentido mais amplo da expressão, como também a livre iniciativa. Essa é a regra.

É evidente que, depois das revoluções do início do século passado, da Constituição de Weimar de 1919, da Constituição mexicana de 1917, introduz-se um novo conceito que é exatamente a função social da propriedade. A propriedade deve ser usada no sentido social, em prol do

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 71

RE 638491 / PR

bem comum. Quando isso não ocorre, esse uso da propriedade pode ser enquadrado ou redirecionado.

Mas, reforçando essa ideia da garantia da propriedade, do não confisco, o inciso XXIV estabelece que a perda da propriedade só se dará no caso de:

"(...) desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição".

E qual é o caso em que se ressalva essa garantia? É exatamente o caso do art. 243 da Lei Maior, que diz o seguinte:

"Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização

o proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei (...)".

Portanto, essa é a exceção a que se reporta o inciso XXIV do art. de nossa Carta Magna.

Há ainda uma outra hipótese em que o Estado pode fazer uso da palavra que os especialistas chamam de "requisição". Essa hipótese está contemplada no inciso XXV, que diz o seguinte:

"XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada

o proprietário indenização ulterior, se houver dano;".

É a requisição. Então, nós temos, como limitações à propriedade, a função social, nós temos a expropriação e nós temos a requisição com aquela exceção do artigo 243 da Lei Maior.

Esse princípio da proibição do confisco é tão forte que é repetido no artigo 150, inciso IV, em que se estabelece que nenhum tributo poderá ser utilizado com efeito de confisco, ou seja, nenhum tributo pode ser cobrado, evidentemente tributo é aquilo que se retira do patrimônio de alguém e não pode, evidentemente, segundo a nossa Constituição, esse tributo ter o efeito de confisco. Inclusive, um outro reforço, depois do confisco das poupanças pelo ex-Presidente Collor, que reforça esta ideia,

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 71

RE 638491 / PR

se promulga a Emenda Constitucional 32/2001, em que se estabelece que fica vedada a edição de medidas provisórias que visem "a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou de qualquer outro ativo financeiro". Então, a regra é sempre a proibição do confisco.

Se nós verificarmos a redação do artigo 243 da nossa Carta Magna, e aí eu tive aqui um adminículo do eminente Ministro Marco Aurélio, que me chamou a atenção - peço licença para adiantar esse ponto de vista -que o parágrafo único invocado para autorizar o confisco de qualquer bem relacionado ao tráfico ilícito de entorpecentes pode ser confiscado. Esse parágrafo, evidentemente, não é um dispositivo independente, ele tem que ser lido em harmonia com o caput. E o caput, como já foi dito aqui, diz respeito apenas a "propriedades rurais e urbanas em qualquer região do País onde forem localizadas as culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei...". Então, qualquer bem que se encontre nessa propriedade em princípio.

Penso que o confisco de bens só pode ser realizado em situações extremas e tem que obedecer ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Se nós imaginarmos que o caso que nós estamos examinando é um caso simples, é um tráfico corriqueiro, alguém que tinha no porta-mala de um veículo uma determinada quantidade de drogas, em razão disto, além da pena privativa de liberdade e a pena de multa, vai-se confiscar o veículo onde se encontravam esses entorpecentes. Isso, a meu ver, é uma demasia, porque, a levarmos este raciocínio às últimas consequências, teremos que confiscar o relógio no qual o traficante confere o horário da entrega de um bem ilícito; ou o seu sapato, que também o transporta para o local da entrega da res.

Então, Senhora Presidente, com o devido respeito, entendendo que temos uma regra maior na nossa Constituição que proíbe o confisco, e tendo em conta que o artigo 243 e o seu parágrafo único são muito explícitos e restritivos, entendo que é preciso provar que o veículo tenha sido destinado exclusivamente e integralmente ao tráfico ilícito para que possa ser confiscado.

Eu nego provimento ao recurso.

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Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 71

17/05/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491 PARANÁ

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

PARANÁ

RECDO.(A/S) : CARLOS ALEXANDRE GOMES

ADV.(A/S) : ISRAEL BATISTA DE MOURA

OBSERVAÇÃO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhora Presidente, poderia fazer uma observação? Evidentemente, não infirmando nenhuma das razões aqui sustentadas, com convicção e coerência, pelo Ministro Ricardo Lewandowski.

Em primeiro lugar, eu faria uma observação de que o Direito não deve servir de instrumento a iniquidades. De sorte que nós estamos aqui tratando de tráfico de drogas e as interpretações devem ser levadas a efeito não como uma guerra, mas uma política pública de combate ao tráfico de drogas.

A Constituição Federal, no artigo 243, trata especificamente de propriedades rurais, propriedades urbanas ou qualquer tipo de propriedade, na região do país, onde forem localizadas culturas ilegais. Então, são terras que exploram as drogas. O parágrafo único, já para fugir da regra da propriedade territorial urbana, trata dos bens móveis. O que ele diz?

"Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico" - todo e qualquer bem - "apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado (...)"

Então a lei tem regras sobre o direito de propriedade, tem a regra, que também não é absoluta, do confisco, mas, neste caso, a opção do constituinte, principalmente em 1988, em que havia uma preocupação

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Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 71

RE 638491 / PR

muito grande com esse flagelo de drogas, que tem como maiores clientes a nossa juventude, que tem de ser sadia, fez inserir o confisco exatamente para isso. Quer dizer, para retirar os instrumentos que viabilizam o tráfico de drogas - e o caso específico, muito embora eu tenha sido comedido, mas o Ministro Toffoli me fez justiça quando disse o quanto eu trabalhei aqui nesse voto -, nós temos aqui que o recorrido foi condenado pela prática do crime de entorpecentes por transportar, no porta-malas de seu veículo, 88 kg de maconha, que não é inexpressivo.

Por outro lado, citei aqui também um adminículo do Ministro Marco Aurélio. Esse acórdão do Ministro Marco Aurélio é claríssimo no sentido de que não pressupõe habitualidade para que se possa promover o confisco. Então, eu volto exatamente àquela leitura global da Constituição Federal. O Ministro Eros Grau tinha o hábito de dizer que não se lê em tiras. Então, se tem que ler segundo o princípio da unidade da Constituição. A Constituição protege a propriedade, mas restringe: tributariamente e sob o ângulo penal. E a Constituição Federal estabelece como regra o não confisco, e as exceções do confisco, dentre elas, esse confisco autorizado, tendo em vista que se trata de um ilícito penal que preocupou o constituinte originário, levando a criar uma série de instrumentos para proteger essa nossa juventude desse flagelo das drogas.

De sorte que, respeitando as opiniões em contrário, como eu não li o voto, queria fazer esse contraponto.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 71

17/05/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491 PARANÁ

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, é muito difícil contrapor-se ao conteúdo de um voto de 42 folhas. Talvez, quem sabe, sou um juiz sugestionável, não recebo, com antecedência, o voto do colega.

Em primeiro lugar, reitero o que veiculei quando do pronunciamento sob o ângulo da repercussão geral. O interesse em recorrer mediante o extraordinário surgiu em data anterior a 3 de maio de 2007, quando regulamentado o instituto da repercussão geral. Observada a teoria da aplicação da lei no tempo, não tenho como imprimir, à decisão do Supremo, neste processo, a eficácia de ato decorrente da repercussão geral. E não tenho porque prezo, e muito – e tenho dito que as normas instrumentais encerram liberdade em sentido maior, saber o que pode ou não ocorrer na tramitação de um processo –, a segurança jurídica.

Mas há mais, Presidente: se formos ao acórdão prolatado pelo cuidadoso Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, veremos que se tem decisão impugnada, por meio de extraordinário, alicerçada, estritamente – não restritamente porque não se restringe nada, nem se amplia – na interpretação conferida a uma norma legal, a preceito da suplantada Lei nº 6.368/1978, a lei anterior disciplinadora das questões do tóxico.

O Relator, no voto condutor do julgamento na origem – e o recurso extraordinário veio a ser interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná –, à folha 11 do acórdão, teve oportunidade de citar o jurista Vicente Greco Filho, que, em uma obra consagrada já à época, em 1996, na 11ª edição, sobre Lei de Tóxicos, interpretando esse artigo 34, lançou:

"Nos termos da lei basta, para a perda, que os veículos e demais instrumentos enumerados tenham sido utilizados para a prática dos crimes definidos na lei. Deverá, porém, o juiz, para não chegar a um resultado abusivo, determinar a perda apenas dos instrumentos direta e intencionalmente colocados como instrumentos do crime e não os que ocasionalmente estejam ligados à conduta incriminada. A excessiva amplitude

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 71

RE 638491 / PR

do texto legal exige uma interpretação" – eu diria estria – "restritiva, sob pena de chegarmos ao absurdo de, p. ex., vermos a perda de um automóvel só porque nele fora encontrados 'pacaus' de maconha. Para a perda, repetimos, há necessidade de um nexo etiológico entre o delito e o objeto utilizado para a sua prática. Haveria a perda, p. ex., de um caminhão especialmente utilizado para o transporte de maconha."

No caso concreto, realmente a droga foi encontrada no porta-malas do veículo do recorrido. O juiz concluiu pela perda em benefício da União, enquanto o Tribunal de Justiça, julgando a apelação interposta pela defesa, assentou entendimento diverso.

Dir-se-á, quanto ao texto constitucional, ao artigo 243 e parágrafo único, que houve a interposição de embargos declaratórios, mas o Tribunal não veiculou óptica sob o ângulo do citado artigo e, nas razões do recurso extraordinário, não se articulou o vício de procedimento, por não ter sido enfrentada a controvérsia considerado o artigo 243 da Constituição Federal. E não posso aplicar retroativamente o Código de Processo de 2015, no que, para efeito de prequestionamento, revela como suficiente a formalização dos embargos declaratórios, pouco importando que o Tribunal de origem não tenha emitido entendimento sobre o versado.

Ainda que pudesse ter como prequestionado o tema, sob o ângulo do artigo 243 da Constituição Federal – e não posso, porque a regência é pretérita, devemos observar os dois verbetes de súmula do Tribunal sobre o instituto do prequestionamento –, o que nos vem desse artigo? Vem-nos regra, que enquadro como principal, a revelar que:

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização

o proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 71

RE 638491 / PR

Se tenho esse preceito como principal, aponto que o parágrafo é acessório – e o acessório segue a sorte do principal, numa lição civilista, não tem vida autônoma.

Devo concluir: quando o parágrafo único do artigo 243 encerra a perda de todo e qualquer bem, remete, necessariamente, à cabeça do artigo; à premissa segundo a qual o bem haja sido encontrado na propriedade objeto da expropriação.

De qualquer forma, reafirmo: na origem, o conflito não foi dirimido a partir de norma de envergadura maior, como é a constitucional, mas, sim, considerada a disciplina decorrente do artigo 34 da Lei nº 6.368/1978.

Então, num primeiro passo, não admito o recurso, porque pressuposto básico é que se tenha o tema, o conflito de interesses, dirimido a partir do texto constitucional. E não o foi, no caso concreto, porque a base da decisão – e não desaguaram os embargos declaratórios em pronunciamento sob o que se contém no artigo 243 da Constituição Federal – foi unicamente o alcance do artigo 34, da Lei nº 6.368/1978 segundo a lição do doutrinador Vicente Greco Filho, à qual me referi.

Não conheço do extraordinário. Vencido nessa parte e tendo presente que a maioria dá como prequestionado o artigo 243 da Constituição Federal, desprovejo o recurso. Empresto, ao parágrafo único do citado artigo 243, a disciplina de simples acessório, a remeter, necessariamente, a bens encontrados na propriedade objeto de expropriação.

É como voto. Desprovejo o recurso, entendendo que o acórdão formalizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná não merece censura.

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Supremo Tribunal Federal

Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 71

17/05/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491 PARANÁ

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

PARANÁ

RECDO.(A/S) : CARLOS ALEXANDRE GOMES

ADV.(A/S) : ISRAEL BATISTA DE MOURA

OBSERVAÇÃO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, apenas uma observação que eu não li.

Informação oficial do Supremo Tribunal Federal indica que o Tribunal reconheceu a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 71

17/05/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491 PARANÁ

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Considerando o recurso, fico estritamente na análise da questão da habitualidade - que foi o foco específico da manifestação recursal do Ministério Público - para seguir, superada as outras questões, para acompanhar o Relator, nesta parte específica, que foi o ponto único objeto de discussão, que é a questão da interpretação no que se refere à habitualidade, porque temos até outros julgados de que participei, aqui, neste Plenário, nos quais se discutia a mesma norma, mas sob outros elementos e outros enfoques, como a questão de responsabilidade objetiva, mas não é o caso, o tópico aqui é especificamente essa exigência.

Na parte de fundamentos e de dados, talvez não o acompanhasse, mas, na conclusão, acompanho no sentido da tese que foi apresentada e posta pelo Relator.

Supremo Tribunal Federal

Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 71

17/05/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491 PARANÁ

OBSERVAÇÃO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não somos a favor do tráfico de drogas!

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Ninguém! Todo mundo é contra!

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Que fique bem claro!

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Pois é. Exatamente.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Quanto a isso, não se está... Por isso é que eu fiz questão de dizer...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tendo em conta o patrulhamento, a maledicência dos dias atuais.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) – Sim. Nós estamos interpretando...

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - A nossa preocupação é no sentido do elastecimento, porque, amanhã, depois, pode-se confiscar sapatos, relógios, computadores. O que eu acho legítimo é que se confisque, por exemplo, uma balança de precisão, que é utilizada para pesar drogas.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ministro Lewandowski, a bota daquele cidadão que passou na máquina do aeroporto inglês foi confiscada, porque ali dentro tinha uma bomba.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É, mas é que o mundo vive essa paranoia da guerra contra o terrorismo.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - O que estamos discutindo é outro assunto e diz respeito, exclusivamente, a essa questão do artigo específico da Constituição. Quanto à conclusão, acompanho a interpretação dada, porque repito: votamos sobre esse mesmo artigo, em outros tópicos de interpretação, e tudo junto é que forma a interpretação do sistema constitucional. Mas acompanho quanto

Supremo Tribunal Federal

Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 71

RE 638491 / PR

à conclusão.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, eu peço vênia exatamente para reiterar o que disse o eminente Ministro Marco Aurélio, porque, nos dias de hoje, é preciso ter muito cuidado com a veiculação dos nossos votos. É possível que alguém possa interpretar que eu - não quero falar pelo Ministro Marco Aurélio - seja leniente, de qualquer forma, com o tráfico de drogas. Eu acho que esse é um mal que deve ser combatido com toda intensidade pelo Estado brasileiro, pelas autoridades do País, mas, evidentemente, mesmo nas guerras externas, existem regras, existem princípios a serem observados.

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Supremo Tribunal Federal

Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 71

17/05/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491 PARANÁ

PROPOSTA

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Quanto à tese, Ministro Relator, Vossa Excelência tinha apresentado a tese minimalista, que o Ministro Toffoli considera que estaria mais completa se fosse aquela exposta ao final do voto. Nessa se diz de forma direta que:

"É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local ou do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal."

É esta que ponho em votação.

Supremo Tribunal Federal

Votos/Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 71

17/05/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491 PARANÁ

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O meu voto é em sentido contrário, conforme proferi, ou seja, a tese que elaboraria seria em sentido contrário. Fico vencido na fixação da tese.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-17/05/2017

Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 71

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491

PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

RECDO.(A/S) : CARLOS ALEXANDRE GOMES

ADV.(A/S) : ISRAEL BATISTA DE MOURA (9645/PR)

Decisão : O Tribunal, apreciando o tema 647 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: “É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, em compromisso na Universidade de Oxford, no Reino Unido, e os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello. Falou, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 17/5/2017.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.

p/ Doralúcia das Neves Santos

Assessora-Chefe do Plenário

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