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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

RECTE.(S) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL , RECDO.(A/S) UNIÃO 

Publicação

Julgamento

Relator

Min. ROSA WEBER

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RE_636199_a4c3c.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 68

27/04/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.199 ESPÍRITO SANTO

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

RECDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE VITORIA

PROC.(A/S)(ES) : FREDERICO MARTINS DE FIGUEIREDO DE PAIVA

BRITTO

AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE FLORIANOPOLIS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO DE

FLORIANÓPOLIS

AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE SÃO VICENTE

ADV.(A/S) : DANIEL WAGNER HADDAD E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO

FRANCISCO DO SUL

AM. CURIAE. : ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO

ESPÍRITO SANTO - OAB-ES

ADV.(A/S) : HOMERO JUNGER MAFRA E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO

CIVIL DA GRANDE FLORIANÓPOLIS

ADV.(A/S) : WALTOIR MENEGOTTO

AM. CURIAE. : CÂMARA MUNICIPAL DE VITÓRIA

PROC.(A/S)(ES) : MARCELO SOUZA NUNES

EMENTA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. BENS DA UNIÃO. ILHAS COSTEIRAS COM SEDE DE MUNICÍPIOS. TERRENOS DE MARINHA E SEUS ACRESCIDOS. APROVEITAMENTO POR PARTICULARES. FORO, LAUDÊMIO E TAXA DE OCUPAÇÃO. EXIGIBILIDADE. ART. 20, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REDAÇÃO DADA PELA

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 68

RE XXXXX / ES

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 46/2005. INALTERADO O ART. 20, VII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PRIMADO DA ISONOMIA. TITULARIDADE DA UNIÃO.

1. Recurso extraordinário em que se pretende ver reconhecida a inexigibilidade do pagamento de foro, laudêmio e taxa de ocupação, tendo em vista o aproveitamento, por particulares, de terrenos de marinha e acrescidos localizados nas ilhas costeiras do Município de Vitória, Espírito Santo. Tema nº 676 de repercussão geral. Controvérsia sobre a situação dominial dos terrenos de marinha e seus acrescidos localizados em ilha costeira com sede de Município, à luz do art. 20, IV, da Constituição da Republica, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 46/2005.

2. O domínio da União sobre as terras situadas nas ilhas litorâneas (art. 20, IV) foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ACO 317 (Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 20.11.1992), resguardada a legitimidade de eventual transferência da titularidade para os Estados, pelos meios regulares de direito (art. 26, II).

3. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 46/2005 criou, no ordenamento jurídico, exceção à regra geral então vigente sobre a propriedade das ilhas costeiras. Com a redação conferida ao art. 20, IV, da Constituição da Republica pelo constituinte derivado, deixaram de pertencer à União as ilhas costeiras em que sediados entes municipais, expressamente ressalvadas, no novo comando constitucional, as “áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal e as referidas no art. 26, II”, que remanesceram no patrimônio federal.

4. Antes da Emenda Constitucional nº 46/2005, todos os imóveis situados nas ilhas costeiras que não pertencessem, por outro título, a Estado, Município ou particular, eram propriedade da União. Promulgada a aludida emenda, deixa de constituir título hábil a ensejar o domínio da União o simples fato de que situada determinada área em ilha costeira, se nela estiver sediado Município, não mais se presumindo a propriedade da União sobre tais terras, que passa a depender da

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EmentaeAcórdão

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RE XXXXX / ES

existência de outro título que a legitime.

5. Controvérsia sobre a exegese de norma erigida pelo constituinte derivado. Interpretação sistemática do art. 20, IV e VII, da Constituição da Republica. Concepção hermenêutica da Constituição como um todo orgânico, conjunto coerente de normas, vinculantes e compatíveis entre si. A EC nº 46/2005 não alterou o regime patrimonial dos terrenos de marinha, tampouco dos potenciais de energia elétrica, dos recursos minerais, das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios e de nenhum outro bem arrolados no art. 20 da CF.

6. Conformação do conteúdo e alcance da Emenda Constitucional nº 46/2005 ao primado da isonomia, princípio informador – a um só tempo – dos âmbitos de elaboração, interpretação e aplicação da lei. Ausente fator de discrímen a legitimar a geração de efeitos desuniformes, no tocante ao regramento dos terrenos de marinha e acrescidos, entre municípios insulares e continentais, incide sobre ambos, sem distinção, o art. 20, VII, da Constituição da Republica.

7. Tese firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal: Ao equiparar o regime jurídico-patrimonial das ilhas costeiras em que sediados Municípios àquele incidente sobre a porção continental do território brasileiro, a Emenda Constitucional nº 46/2005 não interferiu na propriedade da União, nos moldes do art. 20, VII, da Constituição da Republica, sobre os terrenos de marinha e seus acrescidos situados em ilhas costeiras sede de Municípios, incólumes as relações jurídicas daí decorrentes.

8. Conclusão que não implica afirmar ilegítimos inconformismos quanto à aplicação do regramento infraconstitucional pertinente e aos procedimentos adotados pela Secretaria de Patrimônio da União, matérias que, todavia, não integram o objeto deste apelo extremo e cujo exame refoge à competência extraordinária desta Corte. Procedem da legislação infraconstitucional as dificuldades práticas decorrentes (i) da opção legislativa de adotar a linha do preamar médio de 1831 como ponto de referência para medição dos terrenos de marinha (Decreto-lei nº 9.760/1946), e (ii) das transformações, naturais ou artificiais, ocorridas ao

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RE XXXXX / ES

longo dos anos, como os aterramentos e as alterações do relevo acumuladas. Não guardam relação com a alteração promovida pela EC nº 46/2005, e não foram por ela solucionadas.

9. Recurso extraordinário conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora e por maioria de votos, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. Apreciado o Tema nº 676 da repercussão geral, fixou-se a seguinte tese: “A Emenda Constitucional nº 46/2005 não interferiu na propriedade da União, nos moldes do art. 20, VII, da Constituição da Republica, sobre os terrenos de marinha e seus acrescidos situados em ilhas costeiras sede de Municípios”. Vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Luiz Fux e Gilmar Mendes. Falaram pela Advocacia-Geral da União a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, Advogada-Geral da União, e pela Procuradoria-Geral da República o Dr. José Bonifácio Borges de Andrada, Vice-Procurador-Geral da República.

Brasília, 27 de abril de 2017.

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RE XXXXX / ES

Ministra Rosa Weber

Relatora

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Relatório

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27/04/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.199 ESPÍRITO SANTO

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

RECDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE VITORIA

PROC.(A/S)(ES) : FREDERICO MARTINS DE FIGUEIREDO DE PAIVA

BRITTO

AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE FLORIANOPOLIS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO DE

FLORIANÓPOLIS

AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE SÃO VICENTE

ADV.(A/S) : DANIEL WAGNER HADDAD E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO

FRANCISCO DO SUL

AM. CURIAE. : ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO

ESPÍRITO SANTO - OAB-ES

ADV.(A/S) : HOMERO JUNGER MAFRA E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO

CIVIL DA GRANDE FLORIANÓPOLIS

ADV.(A/S) : WALTOIR MENEGOTTO

AM. CURIAE. : CÂMARA MUNICIPAL DE VITÓRIA

PROC.(A/S)(ES) : MARCELO SOUZA NUNES

RELATÓRIO

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição da Republica, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região em ação civil pública manejada contra a União, em que dado provimento à apelação cível e à

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Relatório

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RE XXXXX / ES

remessa necessária para julgar totalmente improcedente o pedido deduzido. Eis a ementa do aresto recorrido:

“Administrativo. Bens da união. Art. 20, inciso IV, da Constituição com redação da EC 46/2005. Não exclusão dos terrenos de marinha. Interpretação sistemática.

1. A questão em discussão no presente recurso cinge-se a perquirir acerca da situação dos terrenos de marinha em ilhas costeiras sedes de municípios após o advento da Emenda Constitucional nº 46/2005.

2. Apenas o inciso IV do art. 20 da Constituição da Republica restou alterado pela EC 46/2005, especificamente na parte relativa às ilhas costeiras sedes de municípios. Mantevese, portanto, inalterada a situação de todos os demais bens arrolados anteriormente no artigo.

3. A melhor exegese da modificação operada pela EC 46/2005 é a interpretação sistemática do texto constitucional.

4. Na redação originária as ilhas costeiras integravam sem ressalvas o patrimônio da União, assim como os demais bens arrolados no art. 20. O que o constituinte derivado fez foi excluir desse patrimônio as ilhas costeiras que contenham sede de município.

5. Ao extirpar as ilhas costeiras sedes de município do patrimônio da União o novo texto constitucional não operou qualquer modificação quanto aos demais bens federais. Também não se pretendeu tornar as ilhas costeiras com sede de município infensas aos demais dispositivos constitucionais relativos aos bens públicos.

6. Apelação e remessa necessária providas. Sentença reformada.”

O recorrente noticia ação civil pública proposta “em face da União Federal, objetivando que seja declarada a inexistência de relação jurídica entre os foreiros e ocupantes de terrenos de marinha e acrescidos em Vitória/ES, exceto na porção continental do Município, com a União Federal, a título de contrato de aforamento e ‘ocupação’, abstendo-se, consequentemente, de exigir valores

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Relatório

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cobrados a título de foro, laudêmio ou taxa de ocupação, a teor da nova redação do art. 20, inciso IV, da Constituição Federal” (doc. 6; fl. 166). Sustenta o Parquet que “a Emenda Constitucional nº 46/2005 alterou o inciso IV do art. 20 do Texto Magno, de modo que os terrenos de marinha e acrescidos localizados em municípios com sede em ilhas costeiras, por uma interpretação sistemática com o inciso VII deste mesmo artigo, não mais integram o rol de bens pertencentes à União” (doc. 6; fl. 167). Aduz a repercussão geral da controvérsia e invoca, em apoio à sua tese, os arts. 20, incisos IV (na redação da Emenda Constitucional 46/2005) e VII, e 26, inciso II, da Lei Maior; e 49, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

A União apresenta contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do extraordinário (doc. 6; fls. 182-96).

Admitido o recurso na origem, foram os autos remetidos a este Tribunal.

Em acórdão da minha lavra, publicado em 16.10.2013, esta Suprema Corte reconheceu, por unanimidade, a presença de questão constitucional, na hipótese, e a repercussão geral da matéria (doc. 7; fls. 28-39). Eis o teor da ementa:

“BEM PÚBLICO. TERRENO DE MARINHA. ILHAS COSTEIRAS. SEDE DE MUNICÍPIO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 20, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL APÓS EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 46/2005. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”

O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Paulo Gustavo Gonet Branco, opina pelo não provimento do recurso extraordinário, em parecer assim fundamentado:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Tema 676. Pertencem à União os terrenos de marinha localizados em ilhas costeiras com sede de Município, mesmo após o advento da Emenda Constitucional 46/2005. Parecer pelo

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Relatório

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RE XXXXX / ES

desprovimento do recurso extraordinário.

(...)

A discussão sobre o domínio dos terrenos de marinha e acrescidos, situados em ilha costeira, sede de Município, é motivada pela alteração do art. 20, IV, da Carta, promovida pela Emenda Constitucional n. 46/05. (...)

O dispositivo inverteu a normação existente até ali. O Texto de 1988 aludia a essas ilhas como integrantes do patrimônio federal, delas excluindo as áreas que estivessem sob domínio do Estado-membro, do Município ou de terceiros. (...)

Agora, depois da Emenda Constitucional n. 46/2005, a ilha, quando servir para sede de Município, está a ele entregue. O âmbito dessa propriedade, todavia, não alcança, por força da literalidade do art. 20, IV, as áreas afetadas ao serviço público ou a unidade ambiental federal, nem tampouco abrange aquelas outras, referidas no art. 26, II - norma que integra ao acervo patrimonial do Estado-membro as áreas que já se encontravam sob o seu domínio e que preserva o domínio existente da União ou de terceiro sobre porções da mesma ilha.

Assim, mesmo após o Poder Constituinte de reforma haver outorgado aos Municípios as ilhas em que têm sede, as áreas ali situadas, que já pertenciam à União, continuaram sob a propriedade dela.

Nessas circunstâncias, torna-se essencial para o desate da controvérsia notar que o art. 20, VII, que mantém a sua identidade normativa desde a promulgação da Carta, estabelece serem bens da União ‘os terrenos de marinha e seus acrescidos’. Assim, se a Emenda Constitucional n. 46/2005 admitiu a propriedade dos Municípios sobre as ilhas em causa, com a ressalva dos bens que se achassem sob o domínio da União, logicamente que não transferiu para eles os terrenos de marinha e seus acrescidos, que se achavam, antes da Emenda, e por força de norma específica da Carta da Republica, sob o domínio da União.

Veja-se, ainda, que destoaria do sistema de distribuição de bens entre as entidades da Federação entender que os

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Relatório

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RE XXXXX / ES

Municípios sediados em ilhas sejam proprietários dos terrenos de marinha, mas não o sejam os Municípios costeiros. Não haveria motivo consistente para justificar a incoerência sistemática que daí resultaria. Uma tal interpretação da Emenda ficaria desautorizada pela dissimetria abstrusa a que conduziria.

Na realidade, o sentido do instituto terreno de marinha justifica que se tenha a parcela territorial a que se refere, em qualquer circunstância, como pertencente à União. É de saber corrente que os terrenos de marinha têm, na sua origem, o propósito de servir de instrumento de defesa do território nacional, missão a cargo do governo central. Esses terrenos, e, mais uma vez, desde a sua origem, orientam-se também a intuito arrecadatório, em proveito do mesmo governo, além de, mais recentemente, encontrarem papel significativo no campo da defesa do meio ambiente. Sendo esses os objetivos a que se voltam os terrenos de marinha, reforça-se a compreensão de que a Emenda Constitucional n. 46 não despojou a União dessas porções situadas nas ilhas sob o domínio dos Municípios.

A Emenda, em suma, não explicitou que os terrenos de marinha das ilhas em tela teriam deixado de pertencer à União. Além disso, não se acomoda a uma leitura sistemática do Título da Constituição sobre Organização do Estado supor um tal despojamento, que tampouco se justificaria, ante a natureza e os objetivos dessas porções de terra.

Os terrenos de marinha e os seus acrescidos, que se encontram em ilhas que servem de sede de Município, continuam a pertencer à União, não havendo a Emenda Constitucional n. 46 interferido sobre esse domínio.

O parecer é por que o recurso extraordinário não seja provido.” (doc. 7; fls. 44-8)

Admiti, na condição de amicus curiae, os Municípios de Vitória ( petição nº 27.121/2013 ), Florianópolis ( petição nº 1.609/2015 ), São Vicente ( petição nº 15.344/2015 ) e São Francisco do Sul ( petição nº 27.200/2015 ); a Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Espírito Santo – OAB/ES

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Relatório

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RE XXXXX / ES

( petição nº 45.437/2013 ); Sindicato da Indústria da Construção Civil da Grande Florianópolis – SINDUSCON ( petição nº 17.552/2015 ); e a Câmara Municipal de Vitória ( petição nº 51.968/2015 ).

É o relatório.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

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27/04/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.199 ESPÍRITO SANTO

VOTO

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): 1. Senhora Presidente, atendidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso extraordinário, admitido por esta Corte sob o regime da repercussão geral em razão de ultrapassar os interesses jurídicos, políticos, econômicos e sociais das partes, nos moldes do art. 102, § 3º, da Carta Política , e passo ao exame do mérito .

2. Discute-se no feito, em suma, a situação dominial, a titularidade, a propriedade, à luz do art. 20, IV, da Constituição da Republica , dos terrenos de marinha e seus acrescidos localizados em ilha costeira com sede de Município – no caso, Vitória, capital do Estado do Espírito Santo – após a promulgação da Emenda Constitucional nº 46, de 05 de maio de 2005. Trata-se do tema de repercussão geral nº 676 desta Suprema Corte.

Diante da alteração introduzida por esta emenda, o Ministério Público Federal defende a inexigibilidade, por parte da União, do pagamento de foro, laudêmio e taxa de ocupação, em razão do aproveitamento, por particulares, de terrenos de marinha e acrescidos localizados nas ilhas costeiras do Município de Vitória, Espírito Santo. Nesse sentido, a inicial tem como objeto (i) a declaração da “inexistência de relação jurídica entre foreiros e ocupantes de terrenos de marinha e acrescidos localizados em Vitória/ES, exceto na porção continental do município, com a União, a título de contrato de aforamento e "ocupação", abstendo-se, consequentemente, de exigir valores cobrados a título de foro, taxa de ocupação e laudêmio, a teor da nova redação do art. 200, IV da Constituição Federal” (fls. 13), e (ii) a condenação da União na obrigação de fazer consistente em identificar as unidades ambientais federais e as áreas afetadas ao serviço público federal situadas no Município de Vitória-ES, na dicção do art 2020, IV, dCFCF .

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Voto-MIN.ROSAWEBER

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RE XXXXX / ES

O juízo de procedência exarado em primeiro grau sofreu integral reforma em segundo grau, pelo provimento dado pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região à apelação e à remessa oficial, consagrando juízo de improcedência do pedido deduzido.

A União, a seu turno, sustenta inalterada a propriedade dos terrenos de marinha e acrescidos com a reforma do texto constitucional.

3. Sob o regime da repercussão geral , o presente julgamento tem aplicação , bem delimitado o seu escopo, aos casos em que discutida a situação dominial dos terrenos de marinha situados em ilhas costeiras que contenham sede de Município , alcançando, portanto, inúmeras relações jurídicas, em diferentes entes da federação, sem falar nos seus efeitos patrimoniais e organizacionais para a própria União.

Essa observação fica clara a partir das importantes contribuições trazidas pelos amici curiae admitidos no feito, que tomo a liberdade de rememorar.

4. A Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Espírito Santo , assevera, em sua manifestação de amicus curiae, que o duplo regime de utilização de terrenos de marinha (aforamento e ocupação), decorrente do Decreto-Lei nº 9760/1946, onerou por muitos anos os ocupantes de imóveis considerados terrenos de marinha na Cidade de Vitória-ES, mas que com a promulgação da EC nº 46/2005, muitas decisões da Justiça Federal passaram a entender que “desde maio de 2005 não há mais qualquer discussão: a mera circunstância - como no caso - de ilha costeira ou oceânica ser 'sede de Município' já altera a propriedade das áreas contidas, reputando-se - em presunção absoluta - pertencerem à municipalidade, ou, quando o caso, a terceiros"(citou, entre outras, as seguintes decisões: TRF1 AC XXXXX-91.2007.4.01.3400/DF , Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral , e ainda, no mesmo sentido, TRF4 AC XXXXX-56.2011.404.7200 , Rel. Des. Fed. Fernando Quadros da Silva ) e que também há decisão de órgão judicante federal que declinou a competência para apreciar matéria jurídica ao fundamento de que “o imóvel objeto de usucapião localizado em ilha costeira, no qual se encontra a sede de Município, a partir da EC nº 46 deixou de pertencer aos imóveis da União - Declinada a competência para o Tribunal de

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Voto-MIN.ROSAWEBER

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RE XXXXX / ES

Justiça”( TRF4, AC 2000.72.01.004674-0, Rel. Des. Fed. Márcio Antônio Rocha ).

A seu turno, o Município de Florianópolis-SC , igualmente admitido como amicus curiae, aduziu a observação de que “a exemplo dos Municípios de Vitória/ES e São Luís/MA, por apresentar tamanha quantidade e extensão de áreas localizadas em seu território que são qualificadas como 'terrenos de marinha e acrescidos' encontra-se em uma situação de sujeição em relação à União Federal”, mencionando, ainda, que “em razão do crescente adensamento urbano, realizaram-se aterros, principalmente na região central de Florianópolis (Baía Sul, Baía Norte), os quais foram realizados pelo Estado de Santa Catarina, cabendo a manutenção e zelo das áreas ao Município", e que tal quadro fático ocasiona toda sorte de graves problemas práticos, quais sejam:

“1 - moradores inscritos no CADIN, embora possuam registro de propriedade privada no Registro de Imóveis;

2 - a sujeição de bairros inteiros a leilão do domínio útil de moradias familiares a quem der o melhor preço, conforme preceitua o art. 15, da Lei Federal nº 9.636/1998;

3 - áreas ambientalmente frágeis ocupadas desordenadamente;

4 - violação ao princípio da isonomia entre municípios interioranos, costeiros e os que têm sede em ilha costeira, uma vez que nestes, em razão da larga proporção de áreas da União Federal, expressiva parte da população fica afligida pelas taxas 'de marinha';

5 - De igual modo, nas ilhas costeiras onde estejam estabelecidas sedes de Municípios, estes ficam à mercê do aval da União para realizarem obras de infraestrutura em grande parte de sua área, limitando sua autonomia como ente federativo;

6 - Multas exorbitantes aplicadas em face do município pela suposta ocupação ilícita de terreno de marinha e acrescidos, onerando, ainda mais, o erário público;

7 - resistência ao pagamento de IPTU, porquanto os

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RE XXXXX / ES

moradores entendem intolerável pagar o referido imposto e a taxa de marinha sobre o uso da mesma área;

8 - caos social oriundo dos problemas de regularização fundiária, na medida em que cidadãos adquirem determinado imóvel e não conseguem formalizar escritura;

9 - insegurança jurídica nas transações imobiliárias despojadas de registros nos Ofícios de Registro de Imóveis;”

Por sua vez, o Município de São Vicente , igualmente admitido como amicus curiae, argumenta com a ocorrência de fato digno de nota, vale dizer, que, por estar localizado em ilha de mesmo nome, a falta de critério técnico ou noção exata dos imóveis situados ou não em terrenos de marinha ocasiona a possibilidade de que "imóveis situados em local considerado 'pé de areia' não estão sujeitos ao laudêmio ou taxa de ocupação, enquanto imóveis situados na avenida atrás dos prédios, a aproximadamente 50 metros, estão sujeitos ao aforamento" , ou o fato de que em determinadas situações "um apartamento é considerado em terreno de marinha no mesmo edifício de outro apartamento, que não é considerado" , além de observar que uma das causas da baixa arrecadação tributária do município se deve ao fato de que a cobrança de laudêmio ocasiona ou impulsiona a crescente utilização de contratos de gaveta, "diante da enorme dificuldade em regularizar a área afetada pela União", concorrendo para o déficit de arrecadação do ITBI.

Já o SINDUSCON – Sindicato da Indústria da Construção Civil da Grande Florianópolis , também admitido na qualidade de amicus curiae, observa que a atual realidade fática dos terrenos de marinha no Município de Florianópolis "gera instabilidade jurídica para milhares de proprietários de imóveis e acarreta problemas difusos mais amplos, de ordem política, social, ambiental e econômica, ferindo a autonomia administrativa municipal".

O Município de São Francisco do Sul , localizado no Estado de Santa Catarina, argumenta, por sua vez, que o regime de utilização dos terrenos de marinha vem onerando demasiadamente os ocupantes/proprietários da municipalidade, trazendo dificuldades na

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RE XXXXX / ES

alienação dos imóveis, e por consequência a arrecadação tributária, e a excessiva burocracia também estariam causando prejuízos aos munícipes, e ao próprio município, mesmo para realização de eventos particulares de curta duração, trazendo a consequência de se ver ainda mais tolhido no já contingenciado e enxuto orçamento municipal, especialmente a partir da argumentação tecida no sentido de que com as despesas constitucionais obrigatórias, e com um gasto de aproximadamente 50% de seu orçamento com o poder executivo municipal, e mais 25% na educação, 15% na saúde, além de mais 6% da verba orçamentária destinada exclusivamente ao poder legislativo municipal, faz com que sobrem, cotidianamente, cerca de 4% do orçamento para fazer frente aos demais gastos e investimentos, "para projetar, executar e conduzir todas as ações e obras na área da infraestrutura, assistência social, turismo, cultura, esportes, agricultura, pesca, transportes, patrimônio, limpeza urbana, iluminação pública, desenvolvimento econômico, habitação, saneamento, meio-ambiente, etc", observando, ainda, que os cuidados com a conservação e manutenção das áreas dos terrenos de marinha são realizados pelo município.

A Câmara Municipal de Vitória , também admitida como amicus curiae, assevera que a interpretação esposada pelo tribunal a quo acarreta severas violações a princípios constitucionais, bem como à própria autonomia municipal para ordenação urbana, ofendendo a isonomia entre municípios interioranos e costeiros, fazendo com que a população seja submetida a regime tributário gravoso, caos social em razão dos problemas de regularização fundiária, além de insegurança jurídica.

Pois bem.

5. Relembrando, brevemente, a história republicana do Brasil, destaco que a Carta Constitucional de 1891, ao estabelecer o domínio da União sobre “a porção do território que for indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais” ( art. 64 ), silenciou acerca do domínio das ilhas. O mesmo ocorreu com as Constituições seguintes, até o advento da Constituição de 1967 , em que a propriedade das ilhas oceânicas, fluviais e lacustres passou a ser expressamente prevista como da União, in verbis:

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RE XXXXX / ES

“Art. 4º Incluem-se entre os bens da União:

(...)

II – os lagos e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, que sirvam de limite com outros países ou se estendam a território estrangeiro, as ilhas oceânicas , assim como as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; ”(destaquei)

Em 06.03.1985 , este Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 101.037/SP , de relatoria do Ministro Francisco Rezek, pacificou a controvérsia até então existente sobre o alcance da expressão “ilhas oceânicas”, objeto do texto constitucional.

Diferenciando-as das ilhas costeiras, decidiu-se, na ocasião, que somente as ilhas oceânicas integrariam o patrimônio da União. Isso porque, à ausência de ressalvas no texto constitucional, conclusão em sentido inverso importaria em desconsiderar a existência, nas ilhas costeiras, de qualquer bem reservado ao domínio de particular ou dos demais entes da Federação. O acórdão restou assim ementado:

“ILHAS OCEÂNICAS. C.F. ART. , II. HÁ DE SER ENTENDIDA ESTA EXPRESSÃO EM SEU SENTIDO TÉCNICO E ESTRITO, VISTO QUE O CONSTITUINTE DE 1967 POR CERTO NÃO PRETENDEU INSCREVER, ABRUPTAMENTE, NO DOMÍNIO DA UNIÃO, BENS SITUADOS EM CENTROS URBANOS, NAS ILHAS LITORÂNEAS, E INTEGRANTES DO PATRIMÔNIO DE ESTADOS, MUNICÍPIOS E PARTICULARES. MÉRITO DA SENTENÇA SINGULAR E DO ACÓRDÃO DO T.F.R. HIPÓTESE DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO.” ( RE 101037/SP , Relator Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ 19.4.1985)

Na ocasião, assentou o eminente Relator:

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RE XXXXX / ES

“A tese ora prevalente na espécie tem apoio na abordagem técnica de um dos mais conhecidos e respeitados geógrafos do Brasil neste século, Aroldo de Azevedo; a quem se reporta, concordante, não menos ilustre expoente do direito administrativo, Hely Lopes Meirelles, quando afirma:

‘As ilhas marítimas classificam-se em costeiras e oceânicas. Ilhas costeiras são as que resultam do relevo continental ou da plataforma submarina; ilhas oceânicas são as que se encontram afastadas da costa e nada têm a ver com o relevo continental ou com a plataforma submarina’. (Direito Administrativo Brasileiro; S. Paulo, RT, 1983, pág. 451).

(...)

Parece seguro que o constituinte de 1967, ao empregar o termo ‘ilhas oceânicas’ no art. 4º-II do texto maior, fê-lo no exato sentido técnico e limitado que reconhecidamente ostenta há tanto tempo entre nós. (...) A ler na expressão ‘ilhas oceânicas’ o que lêem, neste momento, os patronos da fazenda federal, e dada a realidade elementar de que contra o comando constitucional não há direito adquirido ou ato jurídico perfeito que se contraponha, teremos que três Unidades federadas – não menos que três Unidades federadas – perderam, em 1967, suas capitais para o patrimônio da União. Em São Luís do Maranhão, bem assim em Vitória e Florianópolis, o Estado e o município já não deteriam seus bens dominicais, nem os de uso especial, nem os de uso comum do povo.”

A Constituição Federal de 1988, adotando a classificação das ilhas marítimas em oceânicas e costeiras, incluiu-as, indistintamente, na relação dos bens da União, a teor do art. 20, IV , em sua redação original 1 , verbis:

1 Após a alteração introduzida pela EC 46/2005, o dispositivo passou à seguinte

redação: “Art. 20. São bens da União: (...) IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a

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“Art. 20. São bens da União:

(...)

IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras , excluídas, destas, as áreas referidas no art. 26, II; ” (Redação original)

Por sua vez, assim dispõe o art. 26, II, da Constituição Federal , a que alude o preceito transcrito:

“Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

(...)

II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União , Municípios ou terceiros;”

Extrai-se, da leitura dos dispositivos, que, anteriormente à Emenda Constitucional nº 46/2005 , todos os imóveis situados nas ilhas oceânicas e costeiras que não pertencessem, por outro título , a Estado, Município ou particular, eram considerados propriedade da União.

Tal compreensão foi consagrada no julgamento da ACO 317 (Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 20.11.1992), em que reconhecido o domínio da União sobre as terras situadas nas ilhas litorâneas ( art. 20, IV ), resguardada a legitimidade de eventual transferência da titularidade para os Estados, pelos meios regulares de direito ( art. 26, II ). Além de explicitar-se o sentido da mútua remissão entre os referidos dispositivos, assentando-se pertencerem aos Municípios, Estados-membros e particulares as áreas que a União lhes transferira pelos meios jurídicos apropriados, foi confirmado, nesse julgado, o domínio do ente federal sobre as terras devolutas presentes nas ilhas costeiras . Eis a ementa:

unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II.”

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“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA DAS TERRAS PÚBLICAS SITUADAS NA ‘ILHA DO CARDOSO’, NO LITORAL PAULISTA, PROPOSTA PELO ESTADO DE SÃO PAULO. OPOSIÇÃO MANIFESTADA PELA UNIÃO, AO FUNDAMENTO DE QUE SE TRATA DE TERRAS DE DOMÍNIO DA UNIÃO.

1. Remédio judicial destinado ao deslinde do que resta de terra devoluta em área previamente delimitada, a fim de extremá-la das terras objeto de dominialidade alheia.

2. Legitimado para exercitá-lo, todavia, é o ente federado com domínio sobre a área descriminanda.

3. Incertezas acerca da dominialidade das terras devolutas, nas ilhas costeiras, até o advento da Constituição Federal de 1988, que, no art. 20, IV, inclui expressamente as ilhas da espécie entre os bens da União.

4. A ressalva contida no mencionado dispositivo, quanto às áreas, nelas situadas, que estiverem no domínio dos estados, tem sentido explicitativo quanto à possibilidade de parcelas de tais ilhas terem sido, no passado, e virem a ser, no futuro, transferidas para os Estados, pelos meios regulares de direito.

5. Dessas áreas é que cuida o art. 26, II, da Carta de 1988, o referir as áreas, nas ilhas costeiras, que estiverem no domínio dos Estados.

6. Trata-se de terras que, dada a natureza do respectivo título aquisitivo, hão de estar neles devidamente descritas, delimitadas e extremadas, bastando, para sua defesa, o emprego das ações que o nosso sistema põe à disposição dos proprietários e possuidores em geral, entre as quais não se conta a ação discriminatória.

7. Ilegitimidade do Estado de São Paulo para a ação em tela. Procedência da oposição.” ( ACO 317/SP , Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 20.11.1992)

Em voto concordante, consignou o Ministro Rezek, reportando-se ao voto que proferira como relator no RE 101.037, antes referido, que “a Constituição de 88 observou a distinção vernácula que o acórdão fizera entre

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ilhas oceânicas e ilhas costeiras, mas liquidou o assunto por inteiro, dizendo que umas e outras pertencem naturalmente à União, a menos que outra forma de domínio ali se possa demonstrar, seja do Estado, seja do Município, seja do particular”.

6. Com a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 46/2005, o art. 20, IV, da Carta Política passou a ostentar o seguinte teor:

“Art. 20. São bens da União:

(...)

IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; ” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)

A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 46/2005 criou, no ordenamento jurídico, exceção à regra geral então vigente sobre a propriedade das ilhas costeiras. Com a redação conferida ao art. 20, IV, da Lei Maior pelo constituinte derivado , deixaram de pertencer à União as ilhas costeiras em que sediados entes municipais, expressamente ressalvadas, no novo comando constitucional, as “áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal e as referidas no art. 26, II”, que remanesceram no patrimônio federal.

Sob o fundamento de que não arrolados dentre as aludidas ressalvas, pretende o ora recorrente ver interpretado o texto da EC nº 46/2005 no sentido de que, a partir de sua promulgação, também os terrenos de marinha e acrescidos localizados nas ilhas costeiras em que sediados entes municipais deixaram de integrar o patrimônio da União.

De fato, sobrevindo a aludida emenda constitucional, não mais se presume a propriedade da União sobre terras localizadas nas ilhas em que contida sede de Município . Dito de outro modo, após a EC nº 46/2005 , deixa de constituir título hábil a ensejar o domínio da União o simples fato de que localizada, determinada área, em ilha costeira, se nela

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estiver sediado Município. Nessas circunstâncias, a propriedade da União sobre determinada área dependerá, logicamente, da existência de outro título que a legitime.

Registro, a propósito, a exposição de motivos da Emenda Constitucional nº 46, de 2005 , oriunda da Proposta de Emenda à Constituição nº 575, de 1998 , de autoria do então Deputado Federal Edison Andrino, que reproduzo:

“A Constituição Federal estabelece, em seus arts. 20, inciso IV, e 26, inciso II, que a propriedade dos imóveis situados nas ilhas oceânicas e costeiras, se não pertencerem por outro título, a Estado, Município ou particular, é da União.

Esta é a inteligência do texto constitucional segundo o próprio Supremo Tribunal Federal, conforme decisão unânime no julgamento da Ação Cível Originaria nº 317-2-SP, em 17.09.92, cujo Relator foi o Eminente Ministro Ilmar Galvão (RTJ 145/370).

A alteração do inciso IV do art. 26 que arrola, entre os bens dos Estados, as terras devolutas não compreendidas entre as da União, se justifica pelo fato de existir, nas ilhas oceânicas e costeiras, inúmeros imóveis devolutos, i. e, aqueles que não estão registrados nem em nome de particular, nem em nome de ente público.

Assim, a modificação, apenas dos textos do inciso IV art. 20 e do inciso II do art. 26, não se revela capaz, por si mesma, de resolver, plenamente, a questão em tela, posto que poder-se-ia alegar que as terras devolutas nas ilhas marítimas pertenceriam

os respectivos Estados, por força do disposto no art. 26, IV, da Constituição e que, nesta condição, seriam unusucapíveis.

Frise-se, ainda, que a presente Proposta de Emenda Constitucional visa resgatar, também, o pleno cumprimento do principio da isonomia, hoje desrespeitado, visto que os ocupantes de imóveis situados na área continental do País não estão sujeitos ao mesmo tratamento conferido aos habitantes das ilhas marítimas, ainda que estas integrem território de Município.

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Finalmente, cabe destacar que, com esta Proposta, o domínio do Poder Público, seja federal, estadual ou municipal, sobre os imóveis de sua propriedade situados nas ilhas marítimas que integrem território de Município permanecerá inalterado .

Desta forma, os imóveis públicos situados nas ilhas marítimas que integram território de Município, sejam bens de uso comum da povo, de uso especial ou dominiais, continuarão nesta condição .

Ante o exposto, a presente proposição se justifica na medida em que se constitui em alternativa viável e razoável de solução de um angustiante problema que aflige considerável parcela da sociedade brasileira.” (destaquei)

A ausência de interesse da União para, na vigência da Emenda Constitucional nº 46/2005 , intervir, em ações de usucapião, requerendo o domínio, sob a alegação de que situados em ilhas costeiras os imóveis em questão, foi reconhecida nesta Suprema Corte em mais de uma dezena de decisões monocráticas versando sobre terras nos Municípios de Florianópolis (SC) e Ilhabela (SP). Confiram-se, nesse sentido, as decisões proferidas no AI XXXXX/SC (Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe 24.6.2011); RE XXXXX/SC (Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 01.02.2011); RE XXXXX/SP (Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe 03.11.2010); RE XXXXX/SC (Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 03.3.2009); RE XXXXX/SC (Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 11.11.2005); AI XXXXX/SC (Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ 20.10.2006); RE XXXXX/SC (Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 11.3.2008); AI XXXXX/SC (Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 15.02.2006); AI XXXXX/SC (Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 16.11.2005); RE 460766/SC (Relator Ministro Ayres Britto, DJe 15.9.2009); RE XXXXX (Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 25.3.2010) e RE 514.344/SC (Relator Ministro Eros Grau, DJ 11.12.2006).

Impende salientar que em todos esses casos, o único titulo de domínio invocado pela União foi o fato de que localizado, o imóvel, em ilha costeira . Em nenhuma delas se discutiu a propriedade da União com

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fundamento em qualquer outro título de domínio que não especificamente o do art. 20, IV, da Lei Maior .

7. Para o devido equacionamento da presente controvérsia, no entanto, é necessário ter presente o art. 20, VII, da Constituição da República , cuja redação, dada pelo constituinte originário, a incluir, entre os bens da União, “os terrenos de marinha e seus acrescidos”, foi mantida mesmo após o advento da Emenda Constitucional nº 46/2005. Assim, a EC nº 46/2005 em nada alterou o regime jurídico-constitucional dos terrenos de marinha .

O problema inerente a este recurso extraordinário, em linha hermenêutica, reside exatamente na devida interpretação conjunta dos incisos IV e VII do art. 20 da Constituição da Republica , para que esta Suprema Corte, a guardiã e intérprete maior da Carta Magna, estabeleça se permanecem como bens da União, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 46/2005 , as porções do território das ilhas costeiras correspondentes a terrenos de marinha .

8. Segundo a legislação em vigor de regência do instituto ( arts. 2º e 3º do Decreto-lei nº 9.760/1946 ), são conceituados como terrenos de marinha os inseridos na projeção espacial que, medida a partir da linha do preamar-médio (média do nível máximo das mares) no ano de 1831, se projeta por 33 (trinta e três) metros em direção à terra , sejam eles (a) situados no continente , na costa marítima e nas margens dos rios e lagos, até onde se faça sentir a influência das marés; ou (b) os que contornam as ilhas situadas em zonas onde se faça sentir a influência das marés. Por terrenos de marinha acrescidos, a seu turno, se entendem “os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha”.

Partindo-se da clássica distinção entre os bens públicos de uso comum, de uso especial e dominiais, adotada pelo Código Civil de 1916 e reproduzida no Código de 2002, 2 constituem bens dominiais ou

2 Dispõe o Capítulo III do Código Civil de 2002, intitulado “Dos Bens Públicos”: “Art.

98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas

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dominicais, que são, na lição abalizada de Celso Antônio Bandeira de Mello, “os próprios do Estado como objeto de direito real, não aplicados nem ao uso comum, nem ao uso especial, tais os terrenos ou terras em geral, sobre os quais tem senhoria, à moda de qualquer proprietário, ou que, do mesmo modo, lhe assistam em conta de direito pessoal”. 3

Leciona, ainda, o doutrinador que “não devem ser confundidos com praias, que são bens públicos federais (art. 20, IV, da Constituição) de uso comum e que também pertencem à União”. Diferem, do mesmo modo, dos terrenos

marginais 4 e da faixa de fronteira, 5 embora possam coincidir em alguns

pontos.

Assim delimitado o conceito , mostra-se oportuno, a fim de nortear a adequada interpretação do texto constitucional, um resgate histórico da conformação jurídica dos terrenos de marinha .

e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.”

3 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo . São Paulo:

Malheiros, 2011. 28ª ed. P. 921.

4 Conceitua o art. 4º do Decreto 9.760/1943: “São terrenos marginais os que, banhados

pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, vão até a distância de 15 (quinze) metros, medidos horizontalmente para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias.”

5 A teor do § 2º do art. 20 da Constituição Federal de 1988, faixa de fronteira é “a faixa

de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres”. Prossegue o dispositivo, estatuindo: “é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei”.

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9. Em clássico estudo de 1957, Renato Franco 6 já observara que a origem do instituto dos terrenos de marinha remonta à cobrança, prevista já em 1516 no Regimento da Fazenda do Reino de Portugal – contando, portanto, com mais de 500 anos –, incidente sobre as rendas das pescarias e das marinhas em que se fazia sal, e não exatamente pela utilização dos terrenos em si:

“No Regimento da Fazenda de 1516 foi estabelecido como direito que aos Reys pretendem haver em seus Reinos por direito natural, as rendas das pescarias, que os Reys por usança de longo tempo costumarão de haver, e levar, assim as que fazem no mar, como nos rios. Item por semelhante forma, as rendas, que antigamente costumarão levar das Marinhas, em que fazem o sal no mar, ou em qualquer outra parte (Cap. CCXXXVII)”

Tudo o que tocasse a água do mar e acrescesse sobre ela pertencia à Coroa, na forma da ordenação do Reino, conforme aviso dado em nome do Rei, em 18 de novembro de 1818 , aviso que repetia a doutrina da Ordem Regia, de 10 de dezembro de 1726 , na qual se declarava:

“As praias devem estar livres para boa defesa da cidade, para que as rendas passem livres por todas elas, e se possam socorrer as partes atacadas, e que ninguém se possa alargar um só palmo para o mar, nem edificar casa nas praias e que as avançaram tanto dele que totalmente deixaram as praias sem marinha, não só em prejuízo do bem público, mas da Marinha Real Fazenda” 7 .

Tais determinações estavam compreendidas no conceito jurídico de “regalia”, que, pelo menos a partir da Ordem Régia de 4 de dezembro de 1678 , já qualificava tais terrenos, por “nascerem em salgado, onde só chega o

6 FRANCO, Renato. Terrenos de Marinha e Outros Estudos. Salvador: Escola de

Aprendizagem Luiz Tarquínio, 1954, p. 101.

7 Idem, p. 104.

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mar e com a enchente”. Em linha, na Ordem Régia de 1710 , foi determinado que “as sesmarias nunca deveriam compreender as áreas de marinha, que sempre deve estar desimpedida para qualquer incidente”, a livre vontade do Rei e para a defesa da terra 8 .

Em janeiro de 1808, a Coroa determinou fossem os terrenos de marinha demarcados e aforados em favor daqueles que mais oferecessem, com vista a permitir a construção de armazéns e trapiches. Decreto de 1820 , a seu turno, estabeleceu a competência do Ministério da Marinha para aforamento dos terrenos de marinha, atribuição que, em 1831, foi transferida para o Ministério da Fazenda, na Corte, e para os presidentes, nas províncias 9 .

No mesmo período, mediante Resolução Imperial de 1823 definiram-se os terrenos de marinha como os correspondentes a 15 braças de gleba contadas a partir do preamar máximo . Em seguida, o Aviso de 13 de julho de 1827 , estipulou que marinha seria o espaço de terreno compreendido em 15 braças entre a terra firme e o bater do mar nas águas vivas , oscilando, a legislação subsequente, quanto à contagem da faixa de quinze braças, se do preamar médio ou máximo 10 . Leciona Renato Franco:

“A Lei de 15 de novembro de 1831, cujo artigo 51, § 14, tratou, em primeiro lugar, dos terrenos de marinha dizendo que ‘serão postos à disposição das Câmaras Municipais os terrenos de marinhas que estas reclamarem do Ministro da Fazenda ou dos Presidentes das Províncias, para logradouros públicos, e o mesmo Ministro na Corte e nas Províncias os Presidentes em Conselho poderão aforar a particulares aqueles de tais terrenos que julgarem conveniente, e segundo o maior interesse da Fazenda.

Esse diploma não fixou a faixa de marinha, porém começou logo a divergência: enquanto a Ordem do Presidente do Tribunal do Tesouro Nacional de 20 de outubro de 1832 8 Idem, p. 104.

9 Idem, p. 104.

10 Idem, p. 104.

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fixou o terreno de marinha a partir ‘da maré nas maiores enchentes’, as Instruções de 14 de novembro de 1832, mandaram contar 15 braças ‘desde os pontos a que chega o preamar médio’.

O Decreto nº 4.105, de 22 de fevereiro de 1868, trata o preamar médio, como ponto inicial da demarcação do terreno de marinha.

O Ministro Ruy Barbosa, no Aviso nº 218, de 19-1-1891, do Ministério da Fazenda, inseriu como terreno de marinha ‘o compreendido entre o preamar máximo e médio’, numa paralela traçada a 15 braças craveiras ou 33 metros.

O Decreto-Lei nº 2490, de 16 de agosto de 1940, fixou o ponto de demarcação no preamar médio, mas o Decreto-Lei nº 4120, de 21 de fevereiro de 1942, voltou-se para o preamar máximo, retornando o Decreto-Lei nº 9760, de 5 de setembro de 1946, ao preamar médio.” 11

No antigo direito português da metrópole, ainda conforme registrado por Renato Franco 12 , não se conheciam terrenos de marinha em razão das praias serem públicas. Convém ainda pontuar como o tema foi delineado por Teixeira de Freitas na Consolidação das Leis Civis: “os terrenos de marinha [são] todos os que, banhados pelas águas do mar, ou dos rios navegáveis, vão até a distância de quinze braças craveiras para a parte da terra; contadas estas dos pontos, à que chega o preamar médio de uma lunação” (art. 51 da Consolidação), consignando, ainda, que, conforme os artigos 55 e 56 da mesma Consolidação, “não se compreendem nos terrenos de marinha as margens dos rios de água doce, ainda que navegáveis, ficando fora do alcance da maré”.

Anoto ainda o teor de parecer do Conselho de Estado , de abril de 1868 , aprovado pelo Imperador, em que se acentuou que:

“os terrenos, portanto, que nessa época eram banhados pela alta maré são os que constituem a marinha. As instruções que tiveram em

11 Idem, p. 104.

12 Idem, p. 105.

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vista a atualidade do domínio público, nessa época, e fixaram-lhe a extensão respectiva. E pouco importa que, nessa época, o terreno fosse ou não acrescido à linha antiga do preamar ou alterado; era mister tomar uma época para ponto de partida e as Instruções de 1832 tomaram linha atual do preamar, fosse o terreno ou não alterado” 13 .

A particularidade é digna de nota porque, ainda hoje , como já observado, a posição da linha do preamar-médio do ano de 1831 é o ponto de referência para determinar se uma área está inserida na faixa de terrenos de marinha .

10. Se o atual modelo constitucional republicano, a teor do art. 20, VII, atribui a propriedade dos terrenos de marinha à União, e, por conseguinte o direito da União de explorar e auferir renda com “título de foro, taxa de ocupação e laudêmio”, não se pode esquecer que nem sempre foi assim, outrora tendo sido conferidos ao Município do Rio de Janeiro os “rendimentos dos fóros da Marinha, na comprehensão do seu Municipio” 14 , conforme o art. 37, § 2º, da Lei nº 38, de 3 de outubro de 1834 , revogado apenas pelo Decreto-Lei nº 710, de 17 de setembro de 1938 .

Empreendeu-se, na década de 1930, verdadeira campanha, motivada por questões de ordem financeira, para que, revertida essa determinação jurídica, retornassem aos cofres da União, em prejuízo do então Distrito Federal, os rendimentos decorrentes da ocupação dos terrenos de marinha por particulares. Tal é o relato de Jair Rezende 15 , que reproduzo:

“A fim de demonstrar que a Prefeitura do Distrito Federal tem descurado essa fonte de renda, cumpre notar que para o ano de 1934, de foros de terrenos de marinha e de acrescidos,

13 Idem, p. 106.

14 Eis a redação contida na mencionada Lei nº 38, de 3 de outubro de 1834 :

“Art. 37. Ficão desde já pertencendo á Câmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro: § 1º Os impostos existentes que outr'ora erão arrecadados pela Policia, na comprehensão do seu Municipio, e á cargo da mesma Câmara a sua arrecadação. § 2º Os rendimentos dos fóros da Marinha, na comprehensão do seu Municipio, inclusive os do Mangue vizinho á Cidade Nova; podendo aforar para edificações os que ainda o não.”

15 RESENDE, Jair. Terrenos de Marinha . Rio: Oficinas Gráficas, 1937, p. 9.

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laudêmios de terrenos de marinha e emolumentos sobre carta de aforamento, a sua renda orçada foi de arredondadamente 150:000$000, enquanto que no referido ano a Diretoria do Domínio da União arrecadou no Distrito Federal, de foros, laudêmios e taxa de ocupação, importância correspondente a aproximadamente 500:000$000.

Além de ser bastante sensível a diferença, convém notar-se que no Distrito Federal, a União só arrecada foros e laudêmios dos terrenos da Fazenda de Stª Cruz – dos da zona desapropriada e aterrada no Cais do Porto – dos fronteiros a próprios nacionais (dos quais concorrem com maior renda os da Urca) – laudêmios dos acrescidos aforados pela Prefeitura – e parcela relativa insignificante, por ocupação de terrenos acrescidos.

A reversão dos terrenos de marinha e acrescidos para a União, além de reforçar a receita desta, tão fundamente anemizada pela Constituição de 1934, não acarretará grande prejuízo à Prefeitura, que tão pouco apreço lhes tem ligado, a ponto de minguar a arrecadação (...). Evitará que as outras municipalidades do país venham reivindicar os terrenos de marinha, de vez que não subsistirá motivo algum para não ser estendido a elas o favor que à do Distrito Federal se concedeu e que já agora não tem mais razão de ser.”

Na vetusta defesa da propriedade da União, em detrimento dos Estados, sobre os terrenos de marinha destaco o parecer de Epitácio Pessoa , de 1902, publicado na antiga Revista do Supremo Tribunal Federal, trazendo como motivação, em uma época distante, que: “a república "precisa imprescindivelmente dos terrenos de marinha para dar cumprimento às extraordinárias responsabilidades que lhe incumbem quanto a defesa e polícia da costa, à segurança do país, a regulação do comércio e da navegação, aos ajustes e convenções dai decorrentes, à conservação de alfândegas, entrepostos, faróis e obras de defesa contra possíveis agressões estrangeiras, a higiene internacional, a polícia sanitária, etc” 16 .

16 PESSOA, Epitácio. Terrenos de Marinha . Revista do Supremo Tribunal Federal. Vol.

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Epitácio interpretava aí o art. 34, nº 29, da Constituição de 1891, na redação original (anterior à Emenda Constitucional nº 03/1926), que embora não mencionasse expressamente os terrenos de marinha, afirmava a competência da União para legislar sobre terras e minas de sua propriedade , levando-o a construir, por via hermenêutica, a tese da propriedade da União sobre os terrenos de marinha.

Essas considerações de ordem historiográfica evidenciam que a estipulação conceitual e fática dos terrenos de marinha no Brasil percorreu caminho acidentado, e nem sempre uniforme, tratando-se de instituto vetusto, objeto de inúmeras ordens Régias que ora se preocupavam menos com a ocupação do terreno em si do que com a tributação sobre a exploração do sal e o comércio de pescado realizado na costa, ora eram informadas pela necessidade de defender o território nos séculos em que os corsários eram ameaças reais e a distância das balas de canhão parecia ser a distância segura para proteção da costa, e, mesmo em tempos republicanos, nem sempre esteve absolutamente à disposição da União.

11. Hodiernamente, contudo, como bens públicos dominiais, “podem ser utilizados pela Administração inclusive para obtenção de resultados econômicos, o que supõe a possibilidade de uso pelos particulares”, 17 utilização essa que pode ser formalizada por meio dos competentes instrumentos previstos pelo Direito, 18 dentre os quais o aforamento e a ocupação.

XXXIII, Rio de janeiro, outubro de 1921, p. 276.

17 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo . São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2013. 9ª ed. P. 1131.

18 Dispõe o art. 64 do Decreto-Lei 9.760/46: “Art. 64. Os bens imóveis da União não

utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos. § 1º A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços. § 2º O aforamento se dará quando coexistirem a conveniência de radicar-se o indivíduo ao solo e a de manter-se o vínculo da propriedade pública. § 3º A cessão se fará quando interessar à União concretizar, com a permissão da utilização gratuita de imóvel seu, auxílio ou colaboração que entenda prestar.”

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A teor do a rt. 678 do revogado Código Civil de 1916 , “dá-se a enfiteuse, aforamento, ou emprazamento, quando por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro, anual, certo e invariável”.

O aforamento constitui, portanto, direito real que recai sobre coisa alheia e “confere a alguém, perpetuamente, os poderes inerentes ao domínio, com obrigação de pagar ao dono da coisa uma renda anual e a de conservar-lhe a substância”. 19

Nessa forma de utilização do bem público por particular, o senhorio e proprietário do terreno é a União ( CF, art. 20, VII 20), que possui o domínio direto do imóvel. A renda anual auferida pelo ente estatal é denominada foro , como sabemos, e a transmissão do bem, por ato inter vivos, onerosa ou gratuita, deve ser comunicada à União, que, não exercendo seu direito de compra, receberá o pagamento de laudêmio .

Conquanto registre Di Pietro 21 haver “uma tendência para extinguir-se esse instituto, quer no direito privado, quer no direito público”, 22 a aplicação do aforamento aos terrenos de marinha e acrescidos segue prevista no § 3º do art. 49 do ADCT 23 , segundo o qual “a enfiteuse continuará sendo aplicada

19 GOMES, Orlando. Direitos reais . Rio de Janeiro: Forense, 1958. Apud MELLO, Celso

Antônio Bandeira de Mello. Op Cit. P. 941.

20 “Art. 20. São bens da União: (...) VII - os terrenos de marinha e seus

acrescidos;”

21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . São Paulo: Atlas, 2014.

27ª ed. P. 776.

22 Considera a autora, ao afirmá-lo, a ausência de previsão no Código Civil de 2002 e a previsão

contida no caput do art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, verbis: “Art. 49. A lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto, na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos.”

23 Prevê o dispositivo, na íntegra: “Art. 49. A lei disporá sobre o instituto da enfiteuse

em imóveis urbanos, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto, na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos. § 1º Quando não existir cláusula contratual, serão adotados os critérios e bases hoje vigentes na legislação especial dos imóveis da União. § 2º Os direitos dos atuais

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os terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima”.

O Código Civil de 2002 , muito embora proíba, na esfera privada, a constituição de novas enfiteuses, remete o regramento do instituto, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos, às disposições estabelecidas em lei especial, 24 hoje, o Decreto-lei nº 9.760/1946 , dentre outras normas esparsas 25 .

O aproveitamento de determinada área federal sob o regime de ocupação, 26 regulado pela Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, gera ao particular a obrigação de pagar, anualmente, a chamada taxa de ocupação , que, apesar da denominação, não possui natureza tributária, a compreender receita patrimonial originária. 27

ocupantes inscritos ficam assegurados pela aplicação de outra modalidade de contrato. § 3º A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima. § 4º Remido o foro, o antigo titular do domínio direto deverá, no prazo de noventa dias, sob pena de responsabilidade, confiar à guarda do registro de imóveis competente toda a documentação a ele relativa.”

24 “Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinandose as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores. (...) § 2º A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.”

25 Entre elas, cito a recente Lei 13.139,de 29 de junho de 2015. Mencione-se, ainda, o

Código de Águas e os Decretos-Lei 2.422/1988; 2.398/1987; 1.876/1981; 1.561/1977; 1.537/1977; 1.310/1974; 271/1967; 200/1967; 178/1967; 147 /1967; 9.760 /1946 ; 7.937/1945; 7.278/1945; 5.666/1943; 4.120/1942; 3.438/1941; 3.437/1941; 3.365/1941; 2.490/1940; e 1.318/1854.

26 A ocupação “é ato administrativo precário, resolúvel a qualquer tempo, que

pressupõe o efetivo aproveitamento do terreno pelo ocupante, nos termos do regulamento, outorgada pela administração depois de analisada a conveniência e oportunidade, e gera obrigação de pagamento anual da taxa de ocupação” (art. da Lei 9.636, de 15 de maio de 1998).

27 “Embora sob o nome de taxa, não guarda o instituto submissão ao regime jurídico

tributário, porque espécie tributária não é. É, antes, modalidade de receita originária, enquanto auferida ‘pelo Estado em decorrência da exploração do seu próprio patrimônio’ e, mais especificamente, receita patrimonial de propriedade imobiliária, como se tira ao art. 20, VII, da Constituição da Republica.” ( AC 1.105-MC/SE, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 06.6.2006).

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12. O recorrente sustenta que, após a modificação introduzida no Texto Magno pela Emenda Constitucional nº 46/2005, ter-se-ia tornado inexigível, por parte da União, o pagamento de foro, laudêmio e taxa de ocupação em razão da utilização, por particulares, dos imóveis situados em terrenos de marinha e acrescidos da porção insular do Município de Vitória/ES.

O deslinde da controvérsia em nível constitucional, todavia, depende, essencialmente, da interpretação conferida ao inciso IV do art. 20 da Constituição da Republica , em sua redação atual, verbis:

“Art. 20. São bens da União:

(...)

IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II.”

Estabelecida a regra geral de que constituem bens da União “as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras”, o constituinte derivado excepcionou, no que se refere ao domínio federal sobre estas últimas – as ilhas costeiras –, aquelas “que contenham a sede de Municípios”, que foram trespassadas à propriedade municipal.

Ressalvou, em seguida, as “áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal”, bens que, não obstante situados em território municipal, pertencem à União.

Pretende o recorrente atribuir a esse diminuto rol de ressalvas caráter exaustivo, de forma a se entender que, porque não expressamente enumerados na parte final do dispositivo em comento, os terrenos de marinha e acrescidos localizados nas ilhas cuja propriedade foi alterada teriam sido excluídos do patrimônio federal.

Sem razão, contudo.

A concretização dos preceitos constitucionais, por meio de uma

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concepção hermenêutica lastreada na força normativa da Constituição, depende de que se considere a Lei Fundamental como um todo orgânico, um único conjunto de normas, vinculantes e compatíveis entre si.

Uma interpretação sistemática do texto constitucional conduz à conclusão inarredável de que a alteração introduzida no inciso IV do art. 20 pela EC nº 46/2005 não teve o condão de alterar o regime patrimonial dos bens referidos no inciso VII, como, aliás, de nenhum outro bem arrolado no mencionado artigo.

A leitura proposta pelo recorrente, no sentido de que os terrenos de marinha e acrescidos teriam sido transferidos ao ente municipal, levaria à conclusão desarrazoada de que todos os demais bens constitucionalmente atribuídos à dominialidade da União – potenciais de energia elétrica, recursos minerais, terras tradicionalmente ocupadas pelos índios etc. –, se situados nas ilhas municipais, estariam, após a edição da EC nº 46/2005, igualmente excluídos do patrimônio federal.

As ressalvas constantes da parte final do dispositivo emendado, referentes às “áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal”, devem ser compreendidas como adendos aos demais bens integrantes do acervo patrimonial da União.

É de se considerar, além disso, o fato de que os terrenos de marinha e seus acrescidos, do ponto de vista histórico, já integravam o rol de bens da União, mesmo antes de as ilhas costeiras passarem a compor o patrimônio federal, a reforçar o rechaço à tese de que alterado o tratamento jurídico a eles conferido em razão da modificação introduzida pela EC nº 46/2005 na propriedade das ilhas marítimas.

Sobreleva-se, ainda, o importante fundamento aposto no parecer da Procuradoria-Geral da República, da lavra do eminente SubprocuradorGeral da República Paulo Gustavo Gonet Branco, assim exarado no ponto:

“destoaria do sistema de distribuição de bens entre as entidades da Federação entender que os Municípios sediados em ilhas sejam proprietários dos terrenos de marinha, mas não o sejam os Municípios costeiros. Não haveria motivo

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consistente para justificar a incoerência sistemática que daí resultaria. Uma tal interpretação da Emenda ficaria desautorizada pela dissimetria abstrusa a que conduziria.”

Com a Emenda Constitucional nº 46/2005, as ilhas costeiras em que situada a sede de Município passam a receber o mesmo tratamento da porção continental do território brasileiro no tocante ao regime de bens da União, nem mais nem menos.

Foi, de fato, o princípio da isonomia a ratio essendi das propostas de emenda à Constituição que deram origem à Emenda Constitucional nº 46/2005 (PEC nº 575/1998 na Câmara dos Deputados e PEC nº 15/2004 no Senado Federal). Transcrevo, parcialmente, as justificativas apresentadas pelos propositores da Emenda:

“Frise-se, ainda, que a presente Proposta de Emenda Constitucional visa resgatar, também, o pleno cumprimento do princípio da isonomia , hoje desrespeitado, visto que os ocupantes de imóveis situados na área continental do País não estão sujeitos ao mesmo tratamento conferido aos habitantes das ilhas marítimas, ainda que estas integrem território de Município .

Finalmente, cabe destacar que, com esta Proposta, o domínio do Poder Público, seja federal, estadual ou municipal, sobre os imóveis de sua propriedade situados nas ilhas marítimas que integrem território de Município permanecerá inalterado. ” (PEC nº 575/1998 – Câmara dos Deputados; grifei.)

E, ainda:

“A proposta claramente cuida apenas de restabelecer a normalidade dos fatos, retirando do patrimônio da União terras que lhe foram indevidamente atribuídas, e restituindo aos Municípios tais glebas que, em face do processo de urbanização, passaram a integrar suas respectivas áreas

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administrativas.

Não se pode olvidar que sob a égide do regime constitucional anterior, os Municípios não possuíam a mesma estatura jurídica à qual foram alçados pela Carta Magna de 1988, e isto nos convence de que foi um lamentável equívoco da Assembleia Nacional Constituinte ignorar seu status de ente federativo pleno, outorgando à União a propriedade de terras devolutas localizadas em ilhas costeiras ou oceânicas que contenham sede de Município .

(...)

E nem se alegue que a proposição poderia ter o condão de vulnerar áreas afetadas ao serviço público ou de proteção ambiental, pois se encontram devidamente ressalvadas na proposta essas duas exceções.” (PEC nº 15/2004 – Senado Federal; grifei.)

A isonomia aspirada pelo constituinte derivado operou-se em prestígio da autonomia municipal preconizada na Carta de 1988 e cuidou de equiparar o regime jurídico-patrimonial das ilhas costeiras em que sediados Municípios àquele incidente sobre suas porções continentais, favorecendo a promoção dos interesses locais e o desenvolvimento da região. 28

Seria errôneo supor, do ponto de vista lógico, que, no afã de se estabelecer tratamento isonômico entre Municípios continentais e insulares, se devesse adotar, entre duas interpretações possíveis, aquela que elastecesse o comando constitucional ao ponto de, sem motivo justificado, lhes conceder tratamento diferenciado.

Princípio não só consagrado na Lei Fundamental brasileira mas próprio à concepção mesma de Estado de Direito, a isonomia constitui

28 Na dicção do art. 18 da Carta de 1988, “a organização político-administrativa da

República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”. A teor do inciso VIII do art. 30 do mesmo Diploma, “compete aos Municípios (...) promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”.

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“pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental” 29 .

Constitui-se, por conseguinte, em princípio informador – a um só tempo – dos âmbitos de elaboração, interpretação e aplicação da lei 30 .

Na hipótese sub examine, em que entabulada controvérsia acerca da interpretação de norma constitucional erigida pelo constituinte derivado, a conformação de seu conteúdo e alcance deve ser feita à luz da sujeição do legislador ao primado constitucional da isonomia.

É de comum sabença que tal preceito, em sua dimensão concretizadora, consiste, conforme a concepção de Aristóteles, em “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade” 31 .

É dizer, para que se justifique a concessão de tratamento diferenciado a situações jurídicas idênticas, deve-se ter presente fator discriminador que – legitimamente – as diferencie e individualize.

Para que a discriminação não importe em ofensa ao princípio da igualdade, deve existir “um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição” 32 .

Ora, na averiguação dos efeitos da Emenda Constitucional 46/2005 sobre o regime patrimonial dos bens arrolados no art. 20, inciso VII, da 29 ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. O Princípio Constitucional da Igualdade . Belo

Horizonte: Lê, 1990. P. 118.

30 Possível distinguir-se, nesse contexto, “a igualdade na lei e a igualdade diante da lei,

a primeira tendo por destinatário precípuo o legislador, a quem seria vedado valer-se da lei para fazer discriminações entre pessoas que mereçam idêntico tratamento; a segunda, dirigida principalmente aos intérpretes/aplicadores da lei, impedir-lhes-ia de concretizar enunciados jurídicos dando tratamento distinto a quem a lei encarou como iguais” (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional . São Paulo: Saraiva, 2007. P. 147).

31 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo

Gonet. Op. Cit. p. 147.

32 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade.

Malheiros: São Paulo, 2004. 3ª ed.

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Carta Magna deve-se adotar – e sobre isso não paira dúvida – interpretação que privilegie a realização da igualdade preconizada no sistema constitucional pátrio.

A pretendida geração de efeitos desuniformes com relação aos terrenos de marinha e acrescidos situados nos municípios com sede em território continental e aqueles sediados nas ínsulas costeiras carece de “elemento diferencial” 33 que a autorize.

A vedação consolidada na ordem jurídica referente ao tratamento desigual tem como escopo justamente inviabilizar “desequiparações fortuitas ou injustificadas”, sendo certo que a pertinência lógica entre o fator de discrímen e a desigualação consequente, hábil a tornar válida a diferenciação, deve ser concreta, vale dizer, “aferida em função dos interesses abrigados no direito positivo constitucional” 34 , o que não se verifica, na espécie.

A única motivação para a desigualação propugnada residiria numa interpretação literal e descontextualizada do dispositivo alterado pela EC 46/2005, já refutada.

À ausência de discrímen juridicamente válido, entender-se pela concessão do tratamento jurídico pleiteado in casu importaria em burla à vontade inequívoca do legislador, tendo em conta que “há ofensa ao princípio constitucional da isonomia quando (...) a interpretação da norma extrai dela distinções, discrimens, desequiparações que não foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implícita” 35 .

Dessa forma, em respeito ao princípio da isonomia, deve-se entender incidente a previsão contida no art. 20, inciso VII, da Lei Maior sobre ilhas costeiras e continente, indistintamente.

Digna de nota expressa menção às áreas de marinha aposta em parecer da Comissão Especial formada no âmbito da Câmara dos Deputados para análise da referida PEC 575/1998:

“Poder-se-ia contestar a proposta sob o argumento de que

33 Idem. p. 13.

34 Idem. p. 22.

35 Idem. p. 47-8.

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a modificação pretendida, alterando apenas a redação do art. 20, IV, da CF, deixaria uma lacuna em relação à propriedade das ilhas. Entendemos, ao contrário, que as demais disposições constitucionais vigentes, relacionadas ao tema, oferecem, numa interpretação sistemática, solução adequada para essa questão. Com efeito, se aprovada a proposição, remanescerão com a União as ilhas costeiras, que não integram território de Municípios. As que integram e contenham áreas sob domínio da União, dos Estados, dos Municípios e de particulares, enquadrar-se-ão, em um dos seguintes dispositivos constitucionais, que resguardam, ampla e seguramente, o domínio dos entes públicos e particulares:

‘Art. 20. São bens da União:

(...)

II – as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

(...)

Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

(...)

II – as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

(...)

IV – as terras devolutas não compreendidas entre as da União.’

Ademais, permanecerão com a União bens que a Constituição expressamente lhe atribui, como os terrenos de marinha e seus acrescidos, recursos minerais e sítios arqueológicos, entre outros ( CF, art. 20, VII, IX e X).” (Grifei.)

Importante ressaltar, nesse ponto, que o que se discute no presente recurso diz com a remanência, diante da EC nº 46/2005, do substrato constitucional sobre o qual constituídas relações jurídicas entre o Poder Público Federal, de um lado, e, de outro, foreiros e ocupantes dos

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terrenos de marinha e acrescidos da porção insular do Município de Vitória.

A análise da conveniência na manutenção do instituto no bojo do ordenamento jurídico pátrio demanda discussão própria à esfera política. Com efeito, porquanto de jaez constitucional, a extinção do instituto depende de processo legislativo especial.

É o que se examina na Proposta de Emenda à Constituição nº 39/2011, 36 em trâmite na Câmara dos Deputados, e na Proposta de Emenda à Constituição nº 53/2007, 37 iniciada no Senado Federal, ambas com a seguinte ementa:

“Revoga o inciso VII do art. 20 da Constituição e o § 3º do art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para extinguir o instituto do terreno de marinha e seus acrescidos e para dispor sobre a propriedade desses imóveis.”

Por sua vez, a conclusão que proponho não implica afirmar ilegítimos eventuais inconformismos quanto à aplicação do regramento infraconstitucional pertinente e aos procedimentos adotados pela Secretaria de Patrimônio da União, matérias que não integram o objeto deste apelo extremo e cujo exame, aliás, refoge à competência extraordinária desta Corte.

36 À PEC 39/2001, na Câmara dos Deputados, estão apensadas as seguintes PECs: PEC

16/2015: “Revoga o inciso VII do art. 20 da Constituição Federal e o § 3º do art. 49 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) e dá outras providências”; PEC 27/2015: “Acrescenta parágrafos ao art. 20 da Constituição Federal, revoga o inciso VII do art. 20 da Constituição Federal e o § 3º do art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para extinguir os terrenos de marinha e seus acrescidos e dá outras providências.”; e PEC 30/2015: “Revoga o inciso VII do art. 20 da Constituição e o § 3º do art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para extinguir o instituto do terreno de marinha e seus acrescidos e para dispor sobre a propriedade desses imóveis”.

37 A PEC 53/2007 tramita em conjunto, no Senado Federal, com a PEC 56/2009, com a

seguinte ementa: “Acrescenta o art. 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para autorizar a transferência do domínio pleno dos terrenos de marinha e seus acrescidos

os foreiros, ocupantes, arrendatários e cessionários”.

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Não se desconhecem as dificuldades práticas decorrentes da opção do legislador no sentido de adotar a linha do preamar médio de 1831 como ponto de referência para medição dos terrenos de marinha. Trata-se daquelas escolhas que, na tentativa de solucionar um conjunto de problemas, terminam por criar novas situações de difícil enfrentamento. Basta mencionar o dado de que “não há referências geodésicas que permitam orientar a determinação da variação do NMM [nível médio do mar] ao longo do período” 38 , o que significa reconhecer que não existe, hoje, maneira segura de se determinar o que é, e o que não é, efetivamente, terreno de marinha, e por conseguinte, o que é bem da União, influindo em todas as consequências dai advindas, como a insegurança ínsita à realização de medições a partir de presunções e estimativas. O mesmo vale para as transformações, naturais ou artificiais, ocorridas ao longo dos anos, como os aterramentos e as alterações do relevo acumuladas ao longo dos anos, que, bem ou mal, são expressamente tratadas na legislação infraconstitucional ( art. 3º do Decreto-lei nº 9.760/1946 ), pelo que não se pode afirmar seja o direito omisso a respeito.

Tais perplexidades, todavia, não guardam relação com a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 46/2005 , e não foram por ela solucionadas.

Por todo o exposto, concluo no sentido da inviabilidade de acolher a interpretação pela qual incluídas as áreas correspondentes aos terrenos de marinha e acrescidos – situadas em ilha costeira – no patrimônio do ente municipal nela sediado.

Restam incólumes, diante da modificação promovida no inciso IV do art. 20 da Lei Fundamental pela Emenda Constitucional nº 46, de 5 de maio de 2005 , as relações jurídicas decorrentes da propriedade da União sobre os terrenos de marinha e seus acrescidos situados na porção insular do Município de Vitória/ES.

Esse foi o entendimento esposado pelo Tribunal de origem.

Nego , pois, provimento ao recurso extraordinário.

Proponho a fixação da seguinte tese: “A Emenda Constitucional nº 38 LOPES THIERS, Paulo Roberto. Localização geodésica da linha de preamar média

com relação ao ano de 1831 . Boletim Goiano de Geografia. v. 32, n. 1 (2012), p. 43.

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46/2005 não interferiu na propriedade da União, nos moldes do art. 20, VII, da Constituição da Republica, sobre os terrenos de marinha e seus acrescidos situados em ilhas costeiras sede de Municípios.”

É como voto.

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AntecipaçãoaoVoto

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27/04/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.199 ESPÍRITO SANTO

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Presidente, inicialmente quero parabenizar o belíssimo e extenso voto da Ministra ROSA WEBER, e, já adiantando que concordo com Sua Excelência, vou seguir a Relatora e juntar voto por escrito, porque não há necessidade de grandes argumentações em virtude da fundamentação já apresentada por Sua Excelência, a Relatora.

O fato de o constituinte reformador ter alterado a propriedade, prevista em regulamentação anterior do inciso IV do artigo 20, passando as ilhas do patrimônio federal para o patrimônio dos municípios, não alterou, como bem salientou a Ministra ROSA WEBER, os demais artigos da Constituição, não alterando a questão da propriedade da União, que continua dentro das próprias ilhas.

O artigo 20, especificamente, inciso VII, não foi alterado desde 1988, permanece a redação original, como bem salientado pela Relatora, e diz, textualmente, serem bens da União os terrenos de marinha e seus acrescidos. Obviamente, o que se pretendia, na tese que aqui chegou, era, eu diria até, uma confusão entre a propriedade da ilha com os terrenos, ou, numa linguagem mais genérica, confundir o continente com o conteúdo. O que fez a alteração constitucional foi, no continente, no geral, passar, para os municípios, a propriedade das ilhas, mas o conteúdo, aqueles terrenos que eram e permanecem, por expresso Texto Constitucional, sendo da União, parece-me que não houve nenhuma alteração.

Então, nesse sentido, novamente, com elogios ao belíssimo voto da Ministra-Relatora, sigo-a negando provimento ao recurso extraordinário.

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27/04/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.199 ESPÍRITO SANTO

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, também me associo aos elogios, sempre genuínos e integralmente merecidos, que destina o Ministro Alexandre de Moraes à ilustre Relatora. A Ministra Rosa Weber fez um percurso histórico, jurídico e também institucional sobre este tema, que, tal como se hauriu das sustentações orais, nomeadamente a do Ministério Público Federal, tem imbricações que remontam momentos pretéritos relevantes, não só da história de nosso País, como também de outras terras e suas respectivas consequências da influência jurídica das marés, portanto, na formação dos chamados terrenos de marinha.

Eu cumprimento a eminente Relatora, também irei juntar declaração de voto que elaborei antes de ter acesso ao belíssimo voto de Sua Excelência, que fez, como já disse, esse percurso do tripé que mencionei, além de passar por outro tripé na seara jurídica, especificamente, qual seja, por lições, que todos haurimos, de Direito Civil, Direito Administrativo e também de Direito Constitucional, além também de encimar-se em observações relevantes de doutrina, legislação e jurisprudência.

Eu irei acompanhar integralmente a eminente Ministra-Relatora na fundamentação e na conclusão.

Permito-me, Senhora Presidente, apenas destacar um aspecto que reputo relevante do voto de Sua Excelência, e também constituiu preocupação que expresso nesta declaração de voto que juntarei, reconhecendo como legítima a insatisfação em relação às circunstâncias que cercam a incidência desse conjunto de elementos jurídicos composto pelo foro, pelo laudêmio e pela taxa de ocupação. Mas, tal como disse a eminente Relatora, este é um tema que depende de um processo legislativo especial e fez inclusive referência a proposta de emenda constitucional. Portanto, na espacialidade político-institucional, é um

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RE XXXXX / ES

tema que pode e está sendo aflorado, mas aqui nós temos obviamente um limite de índole constitucional, e, por essa razão, entre outras, acompanho integralmente aMinistra RosaWeber.

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27/04/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.199 ESPÍRITO SANTO

O Senhor Ministro Edson Fachin : Trata-se recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, o qual deu provimento ao apelo da União, a fim de reconhecer a existência de relação jurídica entre a Recorrente e os foreiros e ocupantes de terrenos de marinha localizados na porção de ilha costeira do Município de Vitória/ES, nos seguintes termos:

“ADMINISTRATIVO. BENS DA UNIÃO. ART. 20, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO COM REDAÇÃO DA EC 46/2005. NÃO EXCLUSÃO DOS TERRENOS DE MARINHA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA.

1. A questão em discussão no presente recurso cinge-se a perquirir acerca da situação dos terrenos de marinha em ilhas costeiras sedes de municípios após o advento da Emenda Constitucional nº 46/2005.

2. Apenas o inciso IV do art. 20 da Constituição da Republica restou alterado pela EC 46/2005, especificamente na parte relativa às ilhas costeiras sedes de municípios. Mantevese, portanto, inalterada a situação de todos os demais bens arrolados anteriormente no artigo.

3. A melhor exegese da modificação operada pela EC 46/2005 é a interpretação sistemática do texto constitucional.

4. Na redação originária as ilhas costeiras integravam sem ressalvas o patrimônio da União, assim como os demais bens arrolados no art. 20. O que o constituinte derivado fez foi excluir desse patrimônio as ilhas costeiras que contenham sede de município.

5. Ao extirpar as ilhas costeiras sedes de município do patrimônio da União o novo texto constitucional não operou qualquer modificação quanto aos demais bens federais. Também não se pretendeu tornar as ilhas costeiras com sede de município infensas aos demais dispositivos constitucionais

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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RE XXXXX / ES

relativos aos bens públicos.

6. Apelação e remessa necessária providas. Sentença reformada.”

Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs recurso extraordinário suscitando violação ao disposto no artigo 20, inciso IV da Constituição Federal, na redação conferida pela Emenda Constitucional nº 46/2005, ao argumento de que “utilizando não apenas uma interpretação sistemática, mas também histórica do Texto Constitucional, pode-se concluir que a intenção do legislador com a introdução da EC nº 46/05 no ordenamento jurídico foi mesmo retirar do conjunto de bens da União, não apenas áreas, mas sim toda a ilha costeira que contenha a sede de Municípios, com exceção apenas, como claramente dispõe o dispositivo legal, das áreas afetadas a serviço público e a unidade ambiental, e as referidas no art. 26, II (art. 20, inciso IV, CR/88)”.

A repercussão geral do tema foi reconhecida por esta Corte, em aresto com a seguinte ementa:

“BEM PÚBLICO. TERRENO DE MARINHA. ILHAS COSTEIRAS SEDE DE MUNICÍPIO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 20, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL APÓS EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 46/2005. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”

Foram admitidos na qualidade de amici curiae: Municípios de Vitória, Florianópolis, São Vicente e São Francisco do Sul, Ordem dos Advogados do Brasil Seccional do Espírito Santo, SINDUSCON Sindicato da Indústria da Construção Civil da Grande Florianópolis e Câmara Municipal de Vitória.

Em seu parecer, a Procuradoria-Geral da República opina pelo desprovimento do recurso extraordinário:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Tema 676. Pertencem à União os terrenos de marinha localizados em ilhas costeiras com sede de Município, mesmo

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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RE XXXXX / ES

após o advento da Emenda Constitucional 46/2005. Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário.”

Eis breve síntese do processo.

A questão a ser debatida no presente feito resume-se a saber que os terrenos de marinha localizados em ilhas costeiras sedes de Municípios permanecem sendo bens pertencentes à União, ou, por força da modificação da redação do inciso IV do art. 20 do texto constitucional, também teria deixado de fazer parte do patrimônio de bens públicos da União.

O acórdão recorrido assentou que “Ao extirpar as ilhas costeiras sedes de município do patrimônio da União o novo texto constitucional não operou qualquer modificação quanto aos demais bens federais. Também não se pretendeu tornar as ilhas costeiras com sede de município infensas aos demais dispositivos constitucionais relativos aos bens públicos”.

Analisando detidamente o caso, entendo que a conclusão a que chegou a Corte a quo não merece reparos, sendo mister a negativa de provimento ao recurso extraordinário interposto.

A Constituição Federal, em seu artigo 20, enumera os bens públicos pertencentes à União, estando sua disciplina a cargo de diversas leis infraconstitucionais, na formação do patrimônio público necessário tanto ao uso comum do povo e uso especial, como para a aferição de renda por parte do ente federado ou a consecução de interesses especiais do Estado, os chamados bens dominicais. Consistem numa categoria de bens com regime jurídico diferenciado daquele a reger os bens privados, a fim de assegurar o alcance do interesse público e das finalidades da Administração Pública.

A dicção atual do artigo é a seguinte:

“Art. 20. São bens da União:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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RE XXXXX / ES

federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VI - o mar territorial;

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos ;

VIII - os potenciais de energia hidráulica;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.”

O nó górdio da questão colocada pelo apelo extraordinário refere-se à interpretação desse dispositivo constitucional e dos efeitos da reforma pontual operada pela Emenda Constitucional nº 46/2005 ao inciso VI. Rememore-se a dicção original desse inciso:

“IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as áreas referidas no art. 26, II.”

Na redação original do dispositivo, as ilhas costeiras, à exceção daquelas sob domínio de Estados, Municípios ou particulares, estavam listadas como bens da União. Na atual redação, conferida pela EC nº 46/05, as ilhas costeiras que consistirem em sede de Municípios não mais

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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RE XXXXX / ES

constam do rol de bens da União, excetuadas as áreas afetadas ao serviço público e as unidades ambientais federais, além da exceção já contida no art. 26, II do texto constitucional.

No regime constitucional anterior, as ilhas costeiras não constavam expressamente como bens da União e, como decidiu esta Corte no RE nº 101.037, apenas as ilhas oceânicas estavam no rol de bens desse ente federado:

“ILHAS OCEANICAS. C.F., ART- 4.-II. HÁ DE SER ENTENDIDA ESTA EXPRESSAO EM SEU SENTIDO TECNICO E ESTRITO, VISTO QUE O CONSTITUINTE DE 1967 POR CERTO NÃO PRETENDEU INSCREVER, ABRUPTAMENTE, NO DOMÍNIO DA UNIÃO, BENS SITUADOS EM CENTROS URBANOS, NAS ILHAS LITORANEAS, E INTEGRANTES DO PATRIMÔNIO DE ESTADOS, MUNICÍPIOS E PARTICULARES. MÉRITO DA SENTENÇA SINGULAR E DO ACÓRDÃO DO T.F.R. HIPÓTESE DE NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO.”

( RE XXXXX, Relator (a): Min. FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/1985, DJ 19-04-1985 PP-05457 EMENT VOL-01374-02 PP-00283 RTJ VOL-00113-03 PP-01279)

Nada obstante, foram elas expressamente incluídas no texto constitucional de 1988 como bens da União; após a vigência da EC nº 46/05, contudo, as sedes de Municípios foram excluídas desse rol.

Portanto, a União não mais detém a propriedade das ilhas costeiras sedes de Municípios. A questão que se coloca é: essa exclusão também atinge os demais bens arrolados no artigo 20 da Constituição da Republica, quando localizados nas ilhas costeiras, em especial, os terrenos de marinha?

É o disposto no artigo do Decreto-Lei nº 9.760/46 que traz a definição de terreno de marinha e seus acrescidos:

“Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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RE XXXXX / ES

parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831:

a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;

b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.

Parágrafo único. Para os efeitos dêste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.”

“Art. 3º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.”

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Têm a natureza de bens dominicais, uma vez que podem ser objeto de exploração pelo Poder Público, para obtenção de renda. Sua utilização pelo particular se faz sob regime de aforamento ou enfiteuse, pelo qual fica a União com o domínio direto e transfere ao enfiteuta o domínio útil, mediante pagamento de importância anual, denominada foro ou pensão.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 29.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 864)

Nas várias manifestações dos amici curiae, foram trazidos diversos argumentos que, em verdade, revelam insatisfação, seja com a própria existência dessa categoria de bens, seja com sua regulamentação e com a cobrança do foro, laudêmio e taxa de ocupação.

Entretanto, nem a existência nem a conformação da figura do terreno de marinha está em causa na presente lide. O ponto, repita-se, é saber se essa parcela do território continua a pertencer à União, quando localizadas nas ilhas costeiras sedes de Municípios.

Aqui, no entanto, não consigo antever que a Emenda Constitucional nº 46/05, modificando apenas a redação do inciso IV do art. 20, tenha

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 68

RE XXXXX / ES

alcançado os demais bens da União arrolados nos demais incisos do dispositivo em comento.

Ora, os terrenos que se localizam na região litorânea são todos passíveis de sofrerem demarcação a configurar terreno de marinha, observados os ditames constitucionais e legais. A prevalecer a tese do recurso extraordinário, estar-se-ia criando um regime totalmente diferenciado, a imunizar somente terrenos e proprietários das ilhas costeiras sedes de Municípios, em situação de desigualdade com os demais Municípios situados na Costa Brasileira, o que, com a devida vênia ao entendimento contrário, não depreendo da reforma constitucional sob análise.

As ilhas costeiras, antes da EC nº 46/05, eram patrimônio da União, em si mesmas consideradas. Os terrenos de marinha também eram, na dicção do inciso VII do art. 20 da Constituição. Após a vigência da citada emenda, as ilhas costeiras sedes de Municípios foram excluídas desse rol, mas a previsão acerca dos terrenos de marinha permaneceu incólume no texto constitucional.

É certo que a EC 46/05 previu exceções nas ilhas costeiras sedes de Municípios, a configurar bens da União, quais sejam, as áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal. Mas não se coaduna com uma interpretação sistemática da Constituição a conclusão de que todos os demais bens arrolados nos demais incisos do art. 20, caso se localizem nessas ilhas, tenham sido subtraídos do patrimônio público federal.

Ora, a reforma operada pela EC nº 46/05 não tem o condão de instaurar um regime completamente distinto para as ilhas costeiras sedes de Municípios, o que configuraria discriminação em relação às demais porções de território e aos demais habitantes continentais do País, situação a meu ver inconstitucional.

Se a integralidade do território das ilhas costeiras sedes de Município antes pertencia à União, agora não mais pertence, essa a única modificação perpetrada pela EC 46/05. No entanto, existindo nessas ilhas terrenos de marinha, terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, recursos minerais, potenciais de energia hidráulica, porção de mar

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 68

RE XXXXX / ES

territorial, cavidades naturais subterrâneas e sítios arqueológicos e préhistóricos, terras devolutas, enfim, na existência de outros bens públicos arrolados no artigo 20 da Constituição da Republica, a toda evidência continuam a pertencer à União, pois não foram afetados pela emenda constitucional em comento.

Não encontro, sequer, um discrímen constitucionalmente razoável para que se acolha a exclusão dos terrenos de marinha localizados nas ilhas costeiras sedes de Municípios do rol de bens da União, mas que essa situação não se repita quanto aos demais bens.

Portanto, por considerar que são bens caracterizados de forma distinta, restando plenamente possível que um bem da União se localize nas ilhas costeiras sedes de Município, voto pela negativa de provimento ao recurso extraordinário.

É como voto.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 68

27/04/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.199 ESPÍRITO SANTO

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, como não é incomum, após ouvir o voto da Ministra Rosa Weber, fiquei com a sensação de que não tinha mais nada que acrescentar. Portanto, eu a estou acompanhando, com uma proposição singela que adere à tese de Sua Excelência, que é a seguinte:

Os terrenos de marinha e os seus acrescidos, situados em ilhas costeiras, sede de município, são de titularidade da União.

Portanto, estou acompanhando a Relatora.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 68

27/04/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.199 ESPÍRITO SANTO

VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, eu também verifico que o voto da Ministra Rosa Weber foi absolutamente exaustivo em todos os aspectos, inclusive do ponto de vista da história, do instituto e do Direito positivo que atualmente vigora. Nada tenho a acrescentar. Louvo o voto de Sua Excelência.

Indagaria apenas, Ministra Rosa Weber, se não haveria casos pendentes, diante dessa flutuação de entendimento que houve no interregno entre o ajuizamento desta ação e o julgamento que hoje se profere com relação ao tema, que comportassem, eventualmente, uma modulação.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Não saberia responder, Ministro. Não veio a debate. Nos autos, não há esse debate no que tange ao recurso extraordinário e à repercussão geral.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Pois não. Também a pergunta foi muito hipotética, é verdade.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É, e o número de processos, e o sobrestamento já resolve isso, porque há quase mil processos sobrestados esperando.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Está certo, eventuais casos pontualmente remanescentes serão...

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Poderiam vir em embargos de declaração, inclusive.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: As ilhas costeiras que sediam municípios são poucas...

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - São poucas. Os questionamentos são, inclusive, de outra índole.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 68

RE XXXXX / ES

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exatamente.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu acompanho, integralmente, Sua Excelência, a Relatora. Cumprimento-a pelo belíssimo voto e também adiro à tese proposta.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 68

27/04/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.199 ESPÍRITO SANTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, ao menos um bom sinal: a ação civil pública foi ajuizada pelo Ministério Público Federal e objetivou a declaração da inexistência de relação jurídica entre os foreiros e ocupantes de terreno de marinha e acrescidos, localizados em Vitória/ES, exceto na porção continental do Município – o Município é alargado, pegando ilhas e parte continental – com a ré, a título de contrato de aforamento e ocupação, com a consequente abstenção de exigir valores a título de foro, taxa de ocupação e laudêmio, com base no artigo 24 da Constituição da Republica.

Essa ação teve o pedido acolhido pela Juíza federal titular da Quinta Vara de Vitória. Na sentença proferida, a Juíza declarou a ausência da relação jurídica entre os titulares de terreno de marinha e acrescidos, situados nos bairros localizados na ilha de Vitória, relacionados na fundamentação de sua decisão, excetuada a porção continental do Município, e determinou o cancelamento, nas matrículas dos imóveis, da anotação como terrenos de marinha, abstendo-se a ré de cobrar taxas de ocupação, foro e laudêmio sobre esses imóveis.

Presidente, um senil, para dizer o mínimo, instituto. O instituto de terreno não da Marinha, mas terreno de marinha. A Relatora trouxe histórico, a partir de Portugal, desse mesmo instituto, que data de quinhentos anos atrás.

Há um princípio, Presidente, que observo muito, que é um princípio lógico-racional, ou seja, o do determinismo: ou uma coisa é ou não é. Inexiste espaço para mesclagem e conclusão sobre uma terceira situação jurídica.

O que tínhamos na Carta, antes da Emenda Constitucional nº 46/2005?

Art. 20. São bens da União:

[...]

IV – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as áreas referidas no art. 26, II;

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 68

RE XXXXX / ES

[…]

Veio a Emenda Constitucional citada e trouxe à balha uma nova realidade constitucional: não tocou no inciso que versa, como bem da União, o terreno de marinha – este continua como bem da União –, mas alterou, e alterou fundamentalmente, o inciso IV, que acabei de ler, e o fez para excluir da propriedade da União certos bens, em exceção que não posso desconhecer. O legislador de emenda o fez em bom português ao dispor:

" IV - as ilhas fluviais e lacustres "– como propriedade da União –"nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, […]"

Parou aqui? Se tivesse parado, o texto continuaria com a redação primitiva, mas inseriu, afastando a propriedade da União:

" [...] excluídas, destas, as que contenham a sede "– não são terrenos que servem ao Município, basta que esses terrenos contenham a sede do Município, área geográfica compreendida nessa unidade da Federação, Município –" de Municípios […] "

Indaga-se: é possível dizer que essas ilhas costeiras, onde existente sede de Município, continuam sendo enquadradas como terrenos de marinha, continuam na propriedade da União? A resposta é negativa! E não é dado interpretar o inciso que se segue ao IV – penso ser o VII –, a ponto de desconhecer a alteração substancial verificada, porque, quer queiramos, quer não, foi vontade de nossos legisladores; ocorreu mediante a Emenda Constitucional nº 46. Em última análise, retirou-se, como propriedade da União, as ilhas costeiras que contenham sede de município.

É possível dizer que, a um só tempo, não há mais a propriedade da União, mas há terreno de marinha? Não. A interpretação sistemática dos dois incisos do artigo 20 leva à conclusão de que não se tem mais, como terreno de marinha, as áreas abrangidas, situadas em ilha costeira, por

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 68

RE XXXXX / ES

sede de Município.

Por isso – não tive tempo de ver o nome da Colega que atuou na pedreira da magistratura, é a primeira instância –, agiu bem a Juíza da Quinta Vara Federal de Vitória ao acolher o pedido formulado – ressalto esse aspecto – não por um particular, mas, mediante ação civil pública, pelo fiscal da lei, pelo Ministério Público Federal, e teve a decisão, reconheço, reformada, a uma só voz – penso que, a esta altura, o acórdão não será confirmado a uma só voz pelo Supremo – pelo Regional Federal da 2ª Região, mediante lavra das mais ilustres, do Juiz federal – e não desembargador federal, porque essa figura não existe até que seja alterada a Constituição Federal e a alteração, em termos de PEC, ainda está na Câmara dos Deputados, e louvável magistrado, Guilherme Calmon Nogueira da Gama.

Não tenho, Presidente, diante da Emenda nº 46/2005, como concluir que esses terrenos de ilhas costeiras, em que se tem sede do município, continuam na propriedade da União. E, para que haja a cobrança dos consectários do terreno de marinha, é preciso que se tenha propriedade da União, sob pena de contrariar-se, como disse, o princípio lógico racional do determinismo.

Peço vênia aos que compreendem a situação jurídica de forma diversa – e a beleza do Colegiado está justamente nisto, o Colegiado é um órgão democrático por excelência – para assentar que procede a irresignação, não considerado, não o parecer do Ministério Público Federal, mas a irresignação do Ministério Público Federal que atuou em Vitória e atuou, portanto, perante a 5ª Vara Federal de Vitória.

Estou a prover o recurso interposto, para restabelecer o entendimento sufragado pela primeira instância em sentença.

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Homenagem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 68

27/04/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.199 ESPÍRITO SANTO

HOMENAGEM

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Senhora Presidente, permita-me, vamos homenagear a prolatora da decisão de Primeiro Grau: Doutora Maria Cláudia de Garcia Paula Allemand. Em maio de 2007, era a juíza federal titular da 5ª Vara Cível de Vitória. Ela merece o elogio.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Fica registrado.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Fica o registro, Presidente, de minha admiração pela Colega Maria Cláudia de Garcia Paula Allemand.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Claro, ficou registrado!

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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27/04/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.199 ESPÍRITO SANTO

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhora Presidente, estava recebendo, em audiência, várias lideranças de comunidades indígenas de todo o Brasil, como Vossa Excelência sabe, as quais estão aqui no segundo andar. E ontem Vossa Excelência as recebeu.

Mas acompanhei os debates, as sustentações orais, recebi memoriais, e a Ministra Rosa Weber , gentilmente, distribuiu, como sempre, um voto primoroso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Recebi o voto de Sua Excelência também, mas após o pregão do processo, ou seja, nesta assentada.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Um voto extremamente brilhante, trazendo e esgotando, a meu ver, toda a matéria. Por isso, e rapidamente, pedindo vênia ao Ministro Marco Aurélio , mas só anotando que a questão dos terrenos de marinha - só uma linha, Senhora Presidente - tem uma função geopolítica no globo, que é absolutamente indelegável para o ente municipal da Federação. Daí a União ser a responsável - como bem lembrou o Vice-Procurador-Geral da República - já bicentenária, porque é da natureza da defesa da nação. Toda nação protege geopoliticamente as suas costas, sejam elas as costas continentais, sejam elas as costas das suas ilhas.

Diante, também, do como sempre brilhante voto divergente do Ministro Marco Aurélio , gostaria de ressaltar a importância geopolítica para o Estado, para a Nação como um todo, dos terrenos de marinha. E, a meu ver, não houve essa a intenção de se passar tudo para os municípios.

Então, eu acompanho a eminente Relatora.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, mais uma vez, agradecerei a referência. Nem sempre o voto é divergente, muito embora há quem diga, no campo da maledicência, que apenas não divirjo

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quando sou o relator. É um exagero, certamente.

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

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27/04/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.199 ESPÍRITO SANTO

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia para acompanhar o primoroso voto proferido pela eminente Ministra ROSA WEBER, Relatora da presente causa.

É o meu voto .

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 68

27/04/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.199 ESPÍRITO SANTO

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Também inicio por elogiar o voto da Ministra Rosa Weber, profundo, que dá um contexto para além do mero texto.

Estou também a negar provimento ao recurso, portanto, acompanhando a Ministra-Relatora.

Supremo Tribunal Federal

Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 68

27/04/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.199 ESPÍRITO SANTO

PROPOSTA

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - E a Ministra Rosa Weber propõe, como tese, o que consta do seu voto. Se Vossa Excelência me permite, acho que posso...

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Eu não sabia se iria prevalecer, por isso eu não apresentei a tese, porque a tese do nosso tesista-mor, Ministro Luís Roberto, e também o resumo agora do nosso Decano, Ministro Celso de Mello, talvez até fossem mais sugestivas. Agora, eu havia enunciado, considerado o enfoque do processo, que: “A Emenda Constitucional nº 46/2005 não interferiu na propriedade da União, nos moldes do art. 20, VII, da Constituição da Republica, sobre os terrenos de Marinha e seus acrescidos, situados em ilhas costeiras sedes de municípios”.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Parece-me relevante , Senhora Presidente, fazer constar da formulação da tese referência à EC nº 46/2005.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Reconheço que a questão foi posta exatamente em razão da Emenda Constitucional. Então, por isso, ponho em votação a tese, primeiro, por ser da Relatora e, segundo, porque ela contempla, não de forma excessiva, mas de forma muito específica, o que foi posto.

E indago dos senhores Ministros - à exceção do Ministro Marco Aurélio, porque ficou vencido - se se põem de acordo com a tese da Ministra Rosa Weber.

E, portanto, é essa tese que fica proclamada como sendo a referente a este julgado.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, apenas para constar, eu enunciei a minha tese, porque eu tenho hábito de

Supremo Tribunal Federal

Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 68

RE XXXXX / ES

sempre ter uma tese no meu voto, mas não foi por divergência.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Claro, até não enunciei outra, que estava muito de acordo com a de Vossa Excelência, exatamente porque era minimalista, mas ponho em votação a do Relator sempre.

2

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-27/04/2017

Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 68

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.199

PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATORA : MIN. ROSA WEBER

RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

RECDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE VITORIA

PROC.(A/S)(ES) : FREDERICO MARTINS DE FIGUEIREDO DE PAIVA BRITTO

AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE FLORIANOPOLIS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS

AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE SÃO VICENTE

ADV.(A/S) : DANIEL WAGNER HADDAD (236764/SP) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO SUL

AM. CURIAE. : ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO ESPÍRITO SANTO -OAB-ES

ADV.(A/S) : HOMERO JUNGER MAFRA (3175/ES) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DA GRANDE

FLORIANÓPOLIS

ADV.(A/S) : WALTOIR MENEGOTTO (SC003058/)

AM. CURIAE. : CÂMARA MUNICIPAL DE VITÓRIA

PROC.(A/S)(ES) : MARCELO SOUZA NUNES (9266/ES)

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Ministra Rosa Weber (Relatora), vencido o Ministro Marco Aurélio, apreciando o tema 676 da repercussão geral, negou provimento ao recurso e fixou a seguinte tese: “A Emenda Constitucional nº 46/2005 não interferiu na propriedade da União, nos moldes do art. 20, VII, da Constituição da Republica, sobre os terrenos de marinha e seus acrescidos situados em ilhas costeiras sede de Municípios”. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Luiz Fux e Gilmar Mendes. Falaram: pela Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, Advogada-Geral da União, e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 27.4.2017.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada.

p/ Doralúcia das Neves Santos

Assessora-Chefe do Plenário

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