jusbrasil.com.br
26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Supremo Tribunal Federal
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

RE 608872 MG - MINAS GERAIS

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

RECTE.(S) ESTADO DE MINAS GERAIS , RECDO.(A/S) CASA DE CARIDADE DE MURIAÉ - HOSPITAL SÃO PAULO 

Publicação

DJe-219 27-09-2017

Julgamento

23 de Fevereiro de 2017

Relator

Min. DIAS TOFFOLI

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RE_608872_addf3.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS

GERAIS

RECDO.(A/S) : CASA DE CARIDADE DE MURIAÉ - HOSPITAL SÃO

PAULO

ADV.(A/S) : TEREZA CRISTINA TELLES RODRIGUES CALDAS E

OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : UNIÃO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

AM. CURIAE. : ESTADO DO AMAZONAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO

AMAZONAS

AM. CURIAE. : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO

SANTO

AM. CURIAE. : ESTADO DA BAHIA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA

AM. CURIAE. : ESTADO DE ALAGOAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE ALAGOAS

AM. CURIAE. : DISTRITO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

AM. CURIAE. : ESTADO DE GOIÁS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS

AM. CURIAE. : ESTADO DE MATO GROSSO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO MATO GROSSO

AM. CURIAE. : ESTADO DE RONDÔNIA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA

AM. CURIAE. : ESTADO DO PARÁ

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 60

RE 608872 / MG

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARÁ

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIURA DE INDÚSTRIA DE

ARTIGOS E EQUIPAMENTOS MÉDICOS, ODONTOLÓGICOS, HOSPITALARES E DE LABORATÓRIOS - ABIMO

ADV.(A/S) : MARCO AURELIO CEZARINO BRAGA E

OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : SINDICATO DOS HOSPITAIS BENEFICIENTES E

RELIGIOSOS E FILANTROPICOS DO RIO GRANDE DO SUL- SINDIBERF

ADV.(A/S) : ULISSES ANDRÉ JUNG E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS UNIVERSIDADES

COMUNITÁRIAS - ABRUC

AM. CURIAE. : ASSOCIACAO NACIONAL DE EDUCACAO

CATOLICA DO BRASIL

ADV.(A/S) : MARCOS ALEXANDRE MÁSERA

EMENTA

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Imunidade do art. 150, inciso VI, alínea a, CF. Entidade beneficente de assistência social. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Aquisição de insumos e produtos no mercado interno na qualidade de contribuinte de fato. Beneplácito reconhecido ao contribuinte de direito. Repercussão econômica. Irrelevância.

1. Há muito tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a imunidade tributária subjetiva se aplica a seus beneficiários na posição de contribuintes de direito, mas não na de simples contribuintes de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a discussão acerca da repercussão econômica do tributo envolvido. Precedentes.

2. Na primeira metade da década de sessenta, alguns julgados já trataram do tema, ensejando a edição da Súmula nº 468/STF. Conforme o enunciado, após a Emenda Constitucional 5, de 21/11/1961, o imposto federal do selo era devido pelo contratante não beneficiário de

2

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 60

RE 608872 / MG

desoneração constitucional (contribuinte de direito) em razão de contrato firmado com a União, estado, município ou autarquia, ainda que a esses entes imunes fosse repassado o encargo financeiro do tributo por força da repercussão econômica (contribuintes de fato).

3. A Súmula nº 591, aprovada em 1976, preconiza que “a imunidade ou a isenção tributária do comprador não se estende ao produtor, contribuinte do imposto sobre produtos industrializados”.

4. Cuidando do reconhecimento da imunidade em favor de entidade de assistência social que vendia mercadorias de sua fabricação (contribuinte de direito), admite o Tribunal a imunidade, desde que o lucro obtido seja aplicado nas atividades institucionais.

5. À luz da jurisprudência consagrada na Corte, a imunidade tributária subjetiva (no caso do art. 150, VI, da Constituição Federal, em relação aos impostos) aplica-se ao ente beneficiário na condição de contribuinte de direito, sendo irrelevante, para resolver essa questão, investigar se o tributo repercute economicamente.

6. O ente beneficiário de imunidade tributária subjetiva ocupante da posição de simples contribuinte de fato – como ocorre no presente caso –, embora possa arcar com os ônus financeiros dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias (a exemplo do IPI e do ICMS), caso tenham sido transladados pelo vendedor contribuinte de direito, desembolsa importe que juridicamente não é tributo, mas sim preço, decorrente de uma relação contratual . A existência ou não dessa translação econômica e sua intensidade dependem de diversos fatores externos à natureza da exação, como o momento da pactuação do preço (se antes ou depois da criação ou da majoração do tributo), a elasticidade da oferta e a elasticidade da demanda, dentre outros.

7. A propósito, tal orientação alinha-se aos precedentes desta Corte no sentido de ser a imunidade tributária subjetiva constante do art. 150, VI, c, da Constituição aplicável à hipótese de importação de mercadorias pelas entidades de assistência social para uso ou consumo próprios. Essas entidades ostentam, nessa situação, a posição de contribuintes de direito, o que é suficiente para o reconhecimento do beneplácito constitucional. O

3

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 60

RE 608872 / MG

fato de também serem apontadas, costumeira e concomitantemente, como contribuintes de fato é irrelevante para a análise da controvérsia. Precedentes.

8. Em relação ao caso concreto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar não ser aplicável à recorrida a imunidade tributária constante do art. 150, VI, c, da Constituição Federal. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege .

9. Em relação ao tema nº 342 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixa-se a seguinte tese:

“A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.”

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 342 da repercussão geral, em dar provimento ao recurso extraordinário, declarando não ser aplicável à recorrida a imunidade tributária constante ao art. 150, VI, c, da Constituição Federal, sem condenação em honorários, nos termos da Súmula 512, e com custas conforme a lei. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese: “A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuintes de direito, mas não na de simples contribuintes de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido”. O Ministro Marco Aurélio fez ressalva à tese no tocante à redação, no que foi acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski.

4

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 60

RE 608872 / MG

Brasília, 23 de fevereiro de 2017.

MINISTRO DIAS TOFFOLI

Relator

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 60

22/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS

GERAIS

RECDO.(A/S) : CASA DE CARIDADE DE MURIAÉ - HOSPITAL SÃO

PAULO

ADV.(A/S) : TEREZA CRISTINA TELLES RODRIGUES CALDAS E

OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : UNIÃO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

AM. CURIAE. : ESTADO DO AMAZONAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO

AMAZONAS

AM. CURIAE. : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO

SANTO

AM. CURIAE. : ESTADO DA BAHIA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA

AM. CURIAE. : ESTADO DE ALAGOAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE ALAGOAS

AM. CURIAE. : DISTRITO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

AM. CURIAE. : ESTADO DE GOIÁS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS

AM. CURIAE. : ESTADO DE MATO GROSSO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO MATO GROSSO

AM. CURIAE. : ESTADO DE RONDÔNIA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA

AM. CURIAE. : ESTADO DO PARÁ

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 60

RE 608872 / MG

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARÁ

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIURA DE INDÚSTRIA DE

ARTIGOS E EQUIPAMENTOS MÉDICOS, ODONTOLÓGICOS, HOSPITALARES E DE LABORATÓRIOS - ABIMO

ADV.(A/S) : MARCO AURELIO CEZARINO BRAGA E

OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : SINDICATO DOS HOSPITAIS BENEFICIENTES E

RELIGIOSOS E FILANTROPICOS DO RIO GRANDE DO SUL- SINDIBERF

ADV.(A/S) : ULISSES ANDRÉ JUNG E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS UNIVERSIDADES

COMUNITÁRIAS - ABRUC

AM. CURIAE. : ASSOCIACAO NACIONAL DE EDUCACAO

CATOLICA DO BRASIL

ADV.(A/S) : MARCOS ALEXANDRE MÁSERA

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado de Minas Gerais, fundamentado no art. 102, III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, o qual foi assim ementado:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – INCIDÊNCIA – ENTIDADE FILANTRÓPICA – IMUNIDADE. -As instituições de assistência social foram declaradas, pela Constituição, imunes a impostos exatamente porque buscam ou avocam os mesmos princípios do Estado, a realização do bem comum, como o trabalho realizado pelas Santas Casas de Misericórdia, que dão assistência médico-hospitalar gratuita a pessoas carentes, sendo altamente louvável que usufruam de tais benefícios. - Os contribuintes de direito são os fornecedores de medicamentos, máquinas e equipamentos necessários à consecução das atividades filantrópicas da apelante, a mesma é

2

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 60

RE 608872 / MG

quem suporta o valor do imposto embutido na operação de venda das mercadoria, como se fosse o contribuinte de fato, sendo válido o reconhecimento do direito, pois poderia buscálo em eventual restituição, na dicção do artigo 166 do Código Tributário Nacional” (fl. 131).

Foram rejeitados os embargos de declaração opostos (fls. 203). As contrarrazões foram oferecidas às fls. 240/257.

Quanto à questão de fundo, o recorrente alega afronta dos arts. 5º, LIV e LV; 93, IX; e 150, VI, c, e § 4º, da Constituição Federal, aduzindo que não se cogita, na hipótese dos autos, de bens adquiridos pela entidade que venham a integrar seu patrimônio, tampouco de bens e serviços comercializados pela entidade, os quais são indiscutivelmente imunes, mas da aquisição de insumos, medicamentos e serviços para consumo da instituição (contribuinte de fato). A questão de direito foi exposta de forma profícua pela douta Procuradoria Geral da República em seu opinativo. Vejamos:

“A temática posta nos autos não busca perquirir sobre a imunidade das entidades assistenciais quanto ao ICMS incidente sobre bens adquiridos e destinados ao ativo fixo da própria instituição, tampouco cuida da desoneração sobre os bens a serem comercializados pela entidade em prol de seus fins, situações em que a jurisprudência do STF tem se mantido estável no sentido do reconhecimento da imunidade. O debate versado nos presentes autos volta-se a questão diversa, qual seja, se a regra imunizante do art. 150, VI, alínea c, da Constituição Federal se estende ao ICMS incidente sobre os insumos, medicamentos e serviços adquiridos por entidades de assistência social na qualidade de consumidoras (contribuinte de fato).”

À luz da precisa avaliação ministerial acima colacionada, verifico que se busca definir nesta demanda se a repercussão indireta que é ínsita ao ICMS teria o condão de deslocar a imunidade do contribuinte de

3

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 60

RE 608872 / MG

direito para o contribuinte de fato na hipótese em que a entidade assistencial figura como adquirente na operação de circulação de mercadorias.

O Estado pretende fazer prevalecer a interpretação jurídica pura, a qual preconiza que somente o contribuinte de direito é quem pode ser contemplado pela imunidade, pois só esse figura na estrutura obrigacional fiscal.

A recorrida alinha-se ao entendimento que prevaleceu na origem, o qual conjuga o fator econômico ao direito aplicável à espécie. Tratando-se de um tributo indireto, o encargo devia ser transferido ao adquirente. Nesse caso, a proteção que o constituinte originário idealizou para as entidades assistenciais só se cumpriria se a norma imunizante alcançasse o contribuinte de fato.

O recurso foi admitido na origem (fls. 262/264), subindo os autos a esta Corte. Reconheci a existência de repercussão geral da matéria aqui em discussão. Assentei, na ocasião, a densidade constitucional envolvida na controvérsia e a contumácia com que o tema tem surgido nesta Corte.

Por fim, opinou a douta Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador Geral da República Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros , pelo provimento do recurso.

É o relatório.

4

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-22/02/2017

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 60

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872

PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS

RECDO.(A/S) : CASA DE CARIDADE DE MURIAÉ - HOSPITAL SÃO PAULO

ADV.(A/S) : TEREZA CRISTINA TELLES RODRIGUES CALDAS (061828B/MG) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : UNIÃO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AM. CURIAE. : ESTADO DO AMAZONAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS

AM. CURIAE. : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AM. CURIAE. : ESTADO DA BAHIA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA

AM. CURIAE. : ESTADO DE ALAGOAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE ALAGOAS

AM. CURIAE. : DISTRITO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

AM. CURIAE. : ESTADO DE GOIÁS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS

AM. CURIAE. : ESTADO DE MATO GROSSO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO MATO GROSSO

AM. CURIAE. : ESTADO DE RONDÔNIA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA

AM. CURIAE. : ESTADO DO PARÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARÁ

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIURA DE INDÚSTRIA DE ARTIGOS E

EQUIPAMENTOS MÉDICOS, ODONTOLÓGICOS, HOSPITALARES E DE

LABORATÓRIOS - ABIMO

ADV.(A/S) : MARCO AURELIO CEZARINO BRAGA (267224/SP) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : SINDICATO DOS HOSPITAIS BENEFICIENTES E RELIGIOSOS E FILANTROPICOS DO RIO GRANDE DO SUL- SINDIBERF

ADV.(A/S) : ULISSES ANDRÉ JUNG (44059/RS) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS UNIVERSIDADES COMUNITÁRIAS - ABRUC

AM. CURIAE. : ASSOCIACAO NACIONAL DE EDUCACAO CATOLICA DO BRASIL

ADV.(A/S) : MARCOS ALEXANDRE MÁSERA (30053/RS)

Decisão : Após o relatório e as sustentações orais, o julgamento foi suspenso. Falaram, pelo recorrente, Estado de Minas

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-22/02/2017

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 60

Gerais, a Dra. Fabíola Pinheiro Ludwig, Procuradora do Estado de Minas Gerais; pelo amicus curiae União a Dra. Luciana Miranda Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional; pelos amici curiae Distrito Federal e demais Estados admitidos o Dr. Luis Eduardo Correia Serra, Procurador-Geral do Distrito Federal; e pelo amicus curiae Sindicato dos Hospitais Beneficientes e Religiosos e Filantrópicos do Rio Grande Do Sul - SINDIBERF o Dr. Ulisses André Jung. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 22.02.2017.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso e Edson Fachin.

Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.

p/ Doralúcia das Neves Santos

Assessora-Chefe do Plenário

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Cumprimentando a todos, inicio, Senhora Presidente, louvando as manifestações feitas da tribuna, todas elas de maneira bastante apropriada, mas só destacando, em relação ao ilustre advogado, amicus curiae , que trouxe a questão relativa à isonomia entre importador e adquirente de bens, entre adquirente de bens no mercado nacional e no mercado internacional, que esse tema não é objeto deste recurso. Só para deixar bem claro isso. Aqui não se discute essa questão relativa à aquisição no mercado interno ou no mercado externo.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais afastou a exigência do recolhimento do Imposto sobre Mercadorias e Serviços (ICMS) nas aquisições de insumos, medicamentos e serviços pela recorrida. Entendeu que estaria configurada a imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal, haja vista tratar-se de atividades destinadas ao bem comum, como a assistência médico-hospitalar gratuita a pessoas carentes, cuja finalidade é assistencial, e não lucrativa.

No recurso extraordinário interposto com base na alínea a do permissivo constitucional, o Estado de Minas Gerais articula ofensa aos arts. 5º, incisos XXXIV, XXXV, LIV e LV; 93, inciso IX; e 150, inciso VI, alínea c, § 4º, da Constituição Federal. Sustenta que a relevância das atividades prestadas pelas entidades de assistência social não teria o condão de conferir aos fornecedores particulares a não incidência do ICMS na venda de mercadorias e serviços.

A irresignação merece prosperar.

Há muito tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a imunidade tributária subjetiva se aplica a seus beneficiários na posição de contribuintes de direito, mas não na de simples contribuintes de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a discussão acerca da repercussão econômica do tributo envolvido.

Ademais, de maneira coerente, esta Corte vem se posicionando pela impossibilidade de se estender ao particular vendedor (contribuinte de direito) a imunidade tributária subjetiva que detém o adquirente de mercadoria (contribuinte de fato). Faço um apanhado da jurisprudência desta Corte que demonstram essas assertivas.

Na primeira metade da década de sessenta, alguns julgados trataram do tema, vide o RE nº 55.574/CE, Relator o Ministro Pedro Chaves , DJ de

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 60

RE 608872 / MG

20/8/64, e o RE nº 54.190/CE, Relator para o acórdão o Ministro Evandro Lins , DJ de 24/9/64, ambos do Tribunal Pleno. Retiro desse último julgado a seguinte passagem:

“Realmente, o Constituinte de 1946, a meu ver, redigiu de forma muito hábil o dispositivo, mudando a orientação do constituinte anterior, para tornar claro que quando se tratasse de ato ou de instrumento em que figurasse entidade pública, estava isenta a exigência do imposto do selo. Trata-se de um ato ‘ad persona’ e, por isso, abrange tanto o outorgado como o outorgante. E esse foi o entendimento, assim da doutrina como da jurisprudência. Muito se discutiu a esse respeito. Sobreveio, entretanto, a emenda Constitucional nº 5; Entendo que teve em vista somente isto: tornar obrigatório o pagamento pelos contratantes com as entidades de direito público, do imposto do selo. Seja como for, o que há de ilógico, o que há de incompreensível nisto, o que haja de absurdo nisto, como ficou bem claro – porque o Poder Público vai pagar imposto que a parte, por sua vez, naturalmente acrescerá ao contrato – o que há de extravagante nisto – tudo ocorre por conta do legislador constituinte, que tem em vista obter com a exigência do imposto, maior renda fiscal. A redação deveria ser feita, evidentemente, desse dispositivo a outros termos, mas o fato é que o Tribunal está em face de um dispositivo constitucional, que é expresso em sua letra e em seu mandamento. Penso que diante de uma feição desta ordem, não cabe ao Tribunal indagar se o particular que vai pagar o imposto imputará a importância correspondente no contrato, e a União, Estado, Município e autarquia federal é quem, na realidade vai pagar o selo; penso que não interessa discutir este pormenor, em face do preceito expresso. Que seja assim: o legislador constituinte estabeleceu esta regra e ela tem de ser aplicada deste modo, com todas as consequências, ainda que absurdas que ela comporte. Também acho absurdo, mas não podemos negar cumprimento ao dispositivo constitucional” (trecho do voto do Ministro Ribeiro da Costa , no RE nº 54.190/CE).

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 60

RE 608872 / MG

Tais julgados ensejaram a edição da Súmula nº 468 desta Corte. Conforme o enunciado, após a Emenda Constitucional 5, de 21/11/1961, o imposto federal do selo era devido pelo contratante não beneficiário de desoneração constitucional (contribuinte de direito) em razão de contrato firmado com a União, estado, município ou autarquia, ainda que a esses entes imunes fosse repassado o encargo financeiro do tributo por força da repercussão econômica (contribuintes de fato). Eis o seu teor:

“Após a E. C. nº 5 de 21.11.61, em contrato firmado com a União, Estado, Município ou autarquia, é devido o imposto federal de selo pelo contratante não protegido pela imunidade, ainda que haja repercussão do ônus tributário sobre o patrimônio daquelas entidades”.

Sobressai dessa súmula ser desimportante, para o reconhecimento da imunidade, o exame da translação econômica do tributo envolvido.

A jurisprudência desta Corte, no entanto, nem sempre se mostrou uniforme quanto a essa questão. Assim, por exemplo, em dezembro de 1969, no RE nº 68.538/SP, Relator para o acórdão o Ministro Barros Monteiro , o Tribunal Pleno concluiu que a imunidade tributária recíproca deveria ser reconhecida no caso em que o ente imune adquirisse mercadoria sujeita ao imposto de consumo, situação em que figurava como contribuinte de fato. Na ocasião, o Ministro Aliomar Baleeiro consignou não ser relevante que “a lei crie uma ficção de direito, elegendo para contribuinte de iure o produtor, embora saiba que ele transfere o gravame fiscal. O que vale é a realidade econômica”.

Essa tese, contudo, teve curta duração. Em setembro de 1970, ao apreciar o RE nº 68.097/SP-EDv, o RE nº 68.215/SP-EDv e o RE nº 67.625/SP-EDv, o Tribunal Pleno concluiu pela impossibilidade de a imunidade tributária recíproca alcançar o ente de direito público adquirente de mercadorias que, na condição de contribuinte de fato, suportasse a repercussão econômica do imposto de consumo . Em suma, prevaleceu a ideia de que a imunidade estaria relacionada apenas com o

3

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 60

RE 608872 / MG

contribuinte de direito, sujeito passivo da relação jurídico-tributária que realiza o fato imponível previsto na lei, não tendo relevância, para verificar a existência do beneplácito a figura do contribuinte de fato. Para sustentar essa orientação, o Relator designado para o acórdão, o Ministro Thompson Flores , apoiou-se no voto proferido pelo Ministro Eloy da Rocha no citado RE nº 68.538/SP, do qual destaco o seguinte trecho:

“Tenho como certa a tese do acórdão recorrido, que parte da consideração de que, no antigo imposto de consumo, como no atual imposto sobre produtos industrializados, contribuintes são as pessoas expressamente mencionadas na lei , e, entre elas, o industrial. A relação tributária se estabelece, apenas, entre o poder tributante e o contribuinte ou o responsável, nos termos da lei. E somente ao sujeito passivo da obrigação, e não a outrem, pode dizer respeito a imunidade ou a isenção. Para esse efeito, nenhum relevo tem a figura do contribuinte de fato. O contribuinte de fato, que é o consumidor, aparece nos impropriamente chamados impostos indiretos, como, por exemplo, no imposto de vendas e consignações, hoje imposto de circulação de mercadorias. Quem paga esse imposto é o comerciante, mas quem lhe suporta o ônus, que se insere no preço, é, no fim, o consumidor.

(…) A circunstância de, nesse imposto, como em outros, ser contribuinte de fato o consumidor, ou nele, afinal, repercutir, economicamente, o imposto, é irrelevante para o problema da imunidade. Nada importa que o contribuinte de fato tenha imunidade ou isenção, se o contribuinte legal não a tem.”

No ensejo, o Ministro Eloy da Rocha complementou sustentando que não se cogitava de “tributar o patrimônio, a renda ou os serviços da pessoa que tem imunidade. O que [havia], exclusivamente, [era] a repercussão econômica”. Para o Ministro Bilac Pinto , a realidade econômica não poderia invalidar a forma legal.

Tal entendimento foi reiterado pelo Plenário em outras

4

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 60

RE 608872 / MG

oportunidades 1 . Com a exceção de poucos julgados, houve forte adesão

da Primeira 2 e da Segunda Turmas 3 a esse posicionamento durante a

primeira metade da década de setenta. Dentre os diversos precedentes, destaca-se o RE nº 78.619/RN, em que a Primeira Turma da Corte reconheceu não ser possível a cobrança do imposto sobre produtos industrializados em face de instituição de assistência social, que, na condição de contribuinte de direito , explorava o ramo da tipografia, em razão da imunidade tributária subjetiva (art. 19, III, c, da CF/69), ainda que o encargo financeiro do tributo – na hipótese de sua cobrança – fosse transferido ao adquirente das mercadorias por ela vendidas.

Em novembro de 1975, o plenário da Corte, mais uma vez, oscilou a respeito do assunto. No RE nº 81.740/SC, não se reconheceu a imunidade tributária subjetiva (art. 19, III, c, da CF/69) a instituição de assistência social fornecedora de medicamentos (contribuinte de direito), concluindo-se pela legitimidade da cobrança de imposto sobre circulação de mercadoria (ICM) relativo a essa operação. Na espécie, o Relator, o Ministro Xavier de Albuquerque , apoiado em voto proferido em outra

1 RE nº 68.095/SP-EDv, DJ de 6/11/70, RE nº 68.868/SP-EDv, DJ de 20/11/70, RE nº

68.093/SP-EDv, DJ de 27/11/70, RE nº 68.902/SP-EDv, DJ de 4/12/70, RE nº 68.903/SP-EDv, DJ de 26/4/71, de relatoria do Ministro Thompson Flores ; RE nº 69.483/SP-EDv, de relatoria do Ministro Bilac Pinto , DJ de 20/11/70; RE nº 68.144/SP-EDv, DJ de 27/11/70, ACO nº 166/DF, DJ de 16/4/71, RE nº 67.748/SP-EDv, DJ de 26/4/71, de relatoria do Ministro Adalício Nogueira ; RE nº 67.290/RJ-EDv, RE nº 67.549/SP-EDv, RE nº 68.450/SP-EDv, de relatoria do Ministro Eloy da Rocha , DJ de 9/7/71.

2 RE nº 68.831/SP, DJ de 16/10/70, RE nº 72.863/SP, DJ de 14/4/72, ambos de relatoria do

Ministro Luiz Gallotti ; RE nº 72.862/SP, Relator o Ministro Eloy da Rocha , DJ de 18/8/72; RE nº 71.601/SP, Relator o Ministro Amaral Santos , DJ de 26/5/72; RE nº 69.117/SP, Relator o Ministro Rodrigues Alckmin, DJ de 1º/12/72; RE nº 69.506/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, DJ de 3/11/70.

3 RE nº 68.888/SP, Relator o Ministro Thompson Flores, DJ de 23/10/70; RE nº

68.924/SP, DJ de 27/11/70, RE nº 68.741/SP, DJ de 23/10/70, RE nº 71.300/SP, DJ de 30/4/71, RE nº 73.792/SP, DJ de 29/9/72, de relatoria do Ministro Bilac Pinto; RE nº 69.081/SP, DJ de 9/7/71, RE nº 73.287/SP, DJ de 16/6/72, RE nº 74.200/SP, DJ de 11/9/72, de relatoria do Ministro Eloy da Rocha; RE nº 67.814/SP, DJ de 21/12/71, RE nº 67.627/SP, DJ de 21/12/71, RE nº 78.622/SP, DJ de 23/8/74, RE nº 78.623/SP, DJ de 23/8/74, Relator o Ministro Antonio Neder.

5

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 60

RE 608872 / MG

ocasião pelo Ministro Oswaldo Trigueiro , sustentou que o ICM não gravaria o patrimônio, a renda nem os serviços da entidade, tendo em conta o repasse do ônus financeiro do tributo para o consumidor. Assim, obteve proeminência na análise da existência da imunidade tributária subjetiva a verificação da repercussão econômica do tributo.

Como ocorrido outrora, essa orientação foi logo superada. Em fevereiro de 1976, ao julgar o RE nº 69.080/SP-EDv, DJ de 26/3/76, o Tribunal Pleno entendeu não ser possível estender a imunidade tributária recíproca (art. 31, V, a, da Constituição Federal de 1946)às pessoas privadas (contribuintes de direito) que vendessem bens ou mercadorias às entidades públicas, ainda que, por força da translação, o encargo do imposto de consumo relativo à operação fosse repassado a essas últimas (contribuintes de fato). Na ocasião, o Relator, o Ministro Antonio Neder , assentou que, a partir de 1970, o Supremo Tribunal Federal havia passado a adotar essa orientação ( RE nº 68.902/SP-EDv, RE nº 68.144/SP-EDv e RE nº 68.868/SP-EDv).

Em dezembro de 1976, foi aprovada a Súmula nº 591, preconizando que

“a imunidade ou a isenção tributária do comprador não se estende ao produtor, contribuinte do imposto sobre produtos industrializados”.

O Tribunal Pleno voltou a se manifestar sobre o tema na apreciação dos embargos de divergência no RE nº 210.251/SP, DJ de 28/11/03. Cuidou o julgado do reconhecimento da imunidade em favor de entidade de assistência social que vendia mercadorias de sua fabricação (contribuinte de direito), admitindo a premissa de que o lucro obtido fosse aplicado nas atividades institucionais. Prevaleceu, na ocasião, o voto do Ministro Gilmar Mendes , do qual destaco os seguintes trechos:

“Sr. Presidente, estou em que os embargos não devem ser acolhidos. Embora reconheça a seriedade da posição dos que defendem que se cuida de ICMS, que pela própria natureza,

6

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 60

RE 608872 / MG

não incidiria diretamente sobre o patrimônio, a renda ou serviços da entidade, entendo que essa distinção não se afigura suficiente para afastar a imunidade na espécie (…).

É claro, não se pode ignorar que se cuida de imposto que, pela repercussão econômica e eventual, poderia não onerar o contribuinte de direito, mas, sim, o contribuinte de fato.

A despeito da possibilidade de se transferir ao comprador o pagamento efetivo do imposto, o reconhecimento da imunidade tem relevância jurídico-econômica para o vendedor, quanto mais não seja, como reconheceu o Ministro Sepúlveda Pertence, para fins de concorrência, e por conseguinte, para ampliar a eficiência dos serviços prestados pela entidade beneficente.

(...)

Trago aqui, a jurisprudência desta Corte, sobre imunidade tributária de entidades beneficentes, especificamente em relação

o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

Em reiterados julgamentos, a 2ª Turma decidiu que ‘não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação de imunidade, critérios de classificação dos impostos adotados por norma infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade’ ( RE 203755/ES, DJ 08.11.96; RE 193.969/SP, DJ 06.12.96; RE 186175, DJ 13.12.96; RE 225.671/SP, DJ 23.10.98 e AI 389.118/SP, Rel. Carlos Velloso; AgRg no RE 141.670/SP, DJ 02.02.01 e AgRg no RE 237.497/SP, DJ 18.10.02, Rel. Nelson Jobim).”

No mesmo sentido, cito julgados mais recentes: ARE nº 758.886/MG AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso , DJe de 20/5/14; RE nº 600.480/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio , DJe de 16/8/13; ARE nº 721.176/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux , DJe de 13/8/13; ARE nº 690.382/RS-AgR,

7

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 60

RE 608872 / MG

Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski , DJe de 17/12/12; AI nº 736.607/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto , DJe de 19/10/11; AI nº 620.444/SC-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJe de 5/3/10.

Entendo não haver maiores razões para se alterar a orientação consagrada nesta Corte. Considero, ademais, ser insuficiente para o deslinde da controvérsia verificar a quem pertence o “bem” envolvido na operação tributada. Isso porque tal alegação ora poderia servir para a figura do contribuinte de direito, que, com a venda, incorpora renda a seu patrimônio, ora poderia servir ao contribuinte de fato, que agrega o bem adquirido no mercado interno a seu universo patrimonial – não raro, a incidência tributária pressupõe uma movimentação de riquezas.

À luz da jurisprudência predominante da Corte, reputo que a imunidade tributária subjetiva (no caso do art. 150, VI, da Constituição Federal, em relação aos impostos) aplica-se ao ente beneficiário na condição de contribuinte de direito, sendo irrelevante, para resolver essa questão, se investigar se o tributo repercute economicamente. A doutrina é farta sobre o assunto:

“Em relação aos tributos indiretos, as imunidades constitucionais serão aplicáveis quando a entidade imune for contribuinte de direito, pouco importando se o encargo financeiro é transmitido a terceiro. Assim, é aplicável a imunidade do art. 150, IV, c, da CF em relação ao ICMS que seria incidente sobre as operações de circulação de mercadorias das entidades beneficentes. Porém, se a entidade imune for apenas contribuinte de fato, não há que se falar em imunidade. É que a Constituição só imuniza os impostos em que o ente imune é o contribuinte de direito” (RIBEIRO, Ricardo Lodi. Limitações constitucionais ao poder de tributar . Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. p. 187).

Sobre o assunto, destaco ainda a doutrina de Leandro Paulsen:

8

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 60

RE 608872 / MG

“Importa, para a verificação da existência ou não da imunidade, a posição de contribuinte, nos moldes do raciocínio que inspirou a Súmula nº 591 do STF. Conforme orientação atual do STF, seguindo a linha da referida súmula, descabe verificar se o ente imune é ou não contribuinte de fato, pois a repercussão econômica não está em questão . Ora, se a Constituição diz que é vedado cobrar impostos das entidades de assistência social, é porque nega competência para tanto, não sendo dado ao intérprete perquirir quanto à repercussão econômica do tributo para efeito de decidir se é devido ou não. Note-se que a imunidade faz com que não haja competência para a instituição do imposto” (PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário . 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 106).

Vide que o ente beneficiário de imunidade tributária subjetiva ocupante da posição de simples contribuinte de fato – como ocorre no presente caso –, embora possa arcar com os ônus financeiros dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias (a exemplo do IPI e do ICMS), caso tenham sido transladados pelo vendedor contribuinte de direito, desembolsa importe que juridicamente não é tributo, mas sim preço, decorrente de uma relação contratual . Note-se, ademais, que a existência ou não dessa translação econômica e sua intensidade dependem de diversos fatores externos à natureza da exação, como o momento da pactuação do preço (se antes ou depois da criação ou da majoração do tributo), a elasticidade da oferta e a elasticidade da demanda. Sobre o tema, destaco as lições de Hugo de Brito Machado:

“O argumento de que o imposto sobre produtos industrializados (IPI) assim como o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS) não incidem na saída de mercadorias que o particular (industrial, comerciante ou produtor) vende ao Poder Público, porque o ônus financeiro respectivo recai sobre este, não tem qualquer fundamento jurídico. Pode ser válido no âmbito da Ciência das Finanças.

9

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 60

RE 608872 / MG

Não no Direito Tributário . A relação tributária instaura-se entre o industrial, ou comerciante, que vende, e por isto assume a condição de contribuinte, e a Fazenda Pública, ou fisco, credor do tributo. Entre o Estado comprador da mercadoria e o industrial, ou comerciante, que a fornece, instaura-se uma relação jurídica inteiramente diversa, de natureza contratual. O Estado comprador paga simplesmente o preço da mercadoria adquirida. Não o tributo. Este pode estar incluído no preço, mas neste também está incluído o salário dos empregados do industrial, ou comerciante, e nem por isto se pode dizer que há no caso pagamento de salários. Tal inclusão pode ocorrer, ou não. É circunstancial e independe de qualquer norma jurídica. Em última análise, no preço de um produto poderão estar incluídos todos os seus custos, mas isto não tem relevância para o Direito, no pertinente à questão de saber quem paga tais custos” (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário . 30 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 286/287).

Desenvolvendo o assunto, o professor aponta a impossibilidade de, no contexto do exercício de atividades econômicas, ter-se a certeza de que houve a transferência do encargo financeiro dos tributos, em razão de o lucro não ser tabelado. Quanto ao art. 150, § 5º, da Constituição Federal, leciona não haver a transformação dos consumidores finais em contribuintes de direito dos impostos incidentes sobre mercadorias e serviços que repercutem economicamente, mas sim existir o reconhecimento de que “ o consumidor ou usuário não é o contribuinte, tanto assim que precisa ser informado a respeito dos tributos que oneram as mercadorias e serviços ” (MACHADO, Hugo de Brito. Tributação indireta no direito brasileiro. In: MACHADO, Hugo de Brito (coord.). Tributação indireta no direito brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2013. p. 208).

Na mesma toada, Hugo de Brito Machado Segundo ensina que a repercussão econômica tributária ocorre por força de uma “oportunidade de transferência”: se o mercado permitir, será possível repassar todo o

10

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 60

RE 608872 / MG

encargo financeiro da exação. Igualmente afirma que “em qualquer caso, o terceiro para o qual é transferido esse ônus estará pagando, juridicamente, preço, regido pelas normas contratuais correspondentes” (MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Tributação indireta no direito brasileiro. In: MACHADO, Hugo de Brito (coord.). Tributação indireta no direito brasileiro . São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2013, p. 218).

Para Geraldo Ataliba, a classificação dos tributos em direto e indireto, segundo o critério da translação econômica, não é jurídica, mas simplesmente econômica. O professor ainda afirma que a exação pode ter sua classe alterada pela conjuntura econômica, mesmo inexistindo mudança no sistema jurídico (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária . 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 143).

Sobre a influência da tributação na formação de preços, Luís Eduardo Schoueri, embasado especialmente nos ensinamentos de Cesare Cosciani ( Principios de ciencia de la hacienda . Madrid: Ed de Derecho Financiero), indica, além do tempo (longo, curto ou curtíssimo), os mais variados fatores de influxo: em relação ao tributo, o montante (grande ou pequeno), o tipo (geral ou especial), a forma de cálculo (fixo, segundo a quantidade produzida, sobre o valor das vendas, sobre a renda marginal, sobre o capital investido) e o sistema geral de arrecadação e lançamento (embutido ou não no preço); quanto ao bem onerado, a curva de custos (custo fixo ou variável), a elasticidade da demanda (alta, média, baixa ou nula), a elasticidade da oferta (alta, média, baixa ou nula), a durabilidade (conservação ou deterioração) e a existência de bens complementares, substitutivos ou de oferta rival; a respeito do regime econômico, a existência de concorrência perfeita, de monopólio (de oferta ou de demanda), e monopólio bilateral, de duopólio (de oferta ou de demanda), de oligopólio perfeito (de oferta ou de demanda) ou de concorrência monopolista; no tocante ao sujeito passivo, a possibilidade de estoques (grande, média, pequena ou nula), a necessidade de manutenção de níveis mínimos de trocas, possibilidade de uso de linhas de crédito, possibilidade de abandonar a produção do bem onerado pela de outro, motivação do pagamento indevido do imposto; em relação à conjuntura

11

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 60

RE 608872 / MG

econômica, a taxa de juros (alta ou baixa), a taxa de remuneração do capital (alta ou baixa) e a conjuntura (prosperidade, crise ou estagnação, inflação acentuada ou não) (SCHOUERI, Luís Eduardo. A restituição de impostos indiretos no sistema jurídico-tributário brasileiro. Revista de Administração de Empresas . São Paulo: jan./mar. 1987, vol. 27, n.1, p. 39/48).

Estudando essas variáveis, Schoueri encontrou, por análise combinatória, mais de 550 milhões de situações diferentes e concluiu ser um erro “atribuir a todo e qualquer imposto ‘indireto’ (critério já demonstrado ser duvidoso) o fato de promover a translação” (ibidem, p. 39/48).

Em sentido convergente, Alfredo Augusto Becker ( Teoria geral do direito tributário . 3. ed. São Paulo: Lejus, 1998) assenta não haver fundamento científico para o direito tributário adotar a classificação dos tributos em diretos e indiretos, conforme o critério da repercussão econômica. Em sua concepção, qualquer tributo pode repercutir e os fatores decisivos para isso não são intrínsecos à natureza da exação. Ademais, apenas por aproximação é que poderiam ser verificados os efeitos da transferência do ônus financeiro do tributo. Ainda de sua perspectiva, não seria possível verificar essa translação por meio do exame de um acréscimo do valor da exação ao preço, pois apenas casualmente haveria correspondência entre o valor recolhido ao Fisco e aquele que consta da fatura. Também entende não ser possível demonstrar a repercussão por meio do exame da escrita comercial do vendedor, tendo em vista a ausência de estatística que compare o preço da mercadoria praticado e o preço dessa sem a tributação, mantido tudo o mais constante. Esse último preço seria inobservável, pois nunca teria existido. Além disso, aponta o autor que a outorga legal de o sujeito passivo realizar retenção ou reembolso “estabelece a certeza jurídica da repercussão jurídica do tributo” (ibidem, p. 543) para efeitos jurídicos, mas não prova sua repercussão econômica.

Becker demonstra, ainda, a existência de variadas formas de translação econômica dos tributos, não sendo a para frente a única

12

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 60

RE 608872 / MG

possível. Sustenta, com base nas lições de Maurice Duverger, haver a repercussão econômica para trás, como no caso em que o comerciante, já ciente da incidência tributária que vai ocorrer na venda da mercadoria, solicita redução do preço ao fabricante, bem como no caso em que o volume de vendas é diminuído em razão do aumento do preço pela inclusão do ônus financeiro do tributo. Igualmente, aponta o autor como forma da translação a denominada dupla incidência econômica, isto é, o acréscimo de outra parcela, além do valor do tributo, ao preço do produto ou da mercadoria para preservar a margem de lucro do vendedor (que fora reduzida pela exação) ou para “perfazer um algarismo mais nítido e de melhor efeito psicológico sobre a venda” (ibidem, p. 545). O jurista refere, outrossim, existir a repercussão econômica simples - se ocorre a transferência de uma pessoa para outra, e a por estágios - se há sucessivas transferências. Também dentro do exame das principais formas da translação, menciona a capitalização e a amortização (ou absorção) e, para explicá-los, exemplifica com a influência da tributação nos preços de títulos da dívida pública cotados em Bolsa.

Em suma, para Becker, a temática da repercussão econômica tributária está, em primeiro lugar, na área da formação dos preços, sendo que, apenas com um substancioso estudo de diversos fatores e circunstâncias (como condições de tempo, condições de lugar e conjuntura econômica), seria possível verificar, num juízo de relativa previsibilidade, a provável repercussão econômica do tributo. Não obstante, ressalta ser impossível “conhecer [-se] a verdadeira incidência econômica do tributo” (ibidem, p. 548).

Essas lições doutrinárias bem como a jurisprudência desta Corte desaconselham levar em consideração a denominada repercussão econômica do tributo para verificar a existência da imunidade tributária.

A propósito, tal orientação alinha-se aos precedentes desta Corte no sentido de ser a imunidade tributária subjetiva constante do art. 150, VI, c, da Constituição aplicável à hipótese de importação de mercadorias pelas entidades de assistência social para uso ou consumo próprios. Com efeito, essas entidades ostentam, nessa situação, a posição de

13

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 60

RE 608872 / MG

contribuintes de direito, o que é suficiente para o reconhecimento do beneplácito constitucional. Observe-se que o fato de também serem apontadas, costumeira e concomitantemente, como contribuintes de fato é irrelevante para a análise da controvérsia. Sobre o assunto, cito o ARE nº 803.906/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso , DJe de 21/11/14, e o AI nº 476.664/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa , DJe de 7/5/10, esse último assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. ICMS. IMPORTAÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ENTIDADE BENEFICENTE. ALEGADA INAPLICABILIDADE DA REGRA CONSTITUCIONAL DADO QUE O PRETENSO CONTRIBUINTE NÃO TERIA ARCADO COM A CARGA TRIBUTÁRIA. RAZÕES DE RECURSO CONTRADITÓRIAS. 1. Na tributação das operações de importação, o contribuinte por excelência do tributo é o importador (que tende a ser o adquirente da mercadoria) e não o vendedor. Há confusão entre as figuras do contribuinte de direito e do contribuinte de fato . 2. Assim, não faz sentido argumentar que a imunidade tributária não se aplica à entidade beneficente de assistência social nas operações de importação, em razão de a regra constitucional não se prestar à proteção de terceiros que arquem com o ônus da tributação. 3. Exame de eventual especificidade do quadro fático-jurídico dependeria da reabertura de instrução processual, pretensão inviável no curso do julgamento do recurso extraordinário. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” ( AI nº 476.664/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa , DJe de 7/5/10, julgado em 6/4/10 – grifei).

Por fim, anoto que a orientação exposta não prejudica o entendimento firmado em sede de recursos repetitivos pelo Superior

14

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 60

RE 608872 / MG

Tribunal de Justiça no REsp nº 1.299.303/SC, Primeira Seção, Relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe de 14/8/12, no sentido de que o consumidor de energia elétrica “tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”. Essa situação, além de peculiar, encontra-se inserida no contexto da concessão de serviço público e possui um regime jurídico próprio. Segundo Sua Excelência, a Lei nº 8.987/98 impõe a majoração de tarifa quando há “’criação ou alteração’ de tributos, devendo-se incluir aí as modificações na forma de calcular e na base de cálculo”, e confere ao consumidor de energia elétrica tal legitimidade ativa , ao garantir o direito de defender seus interesses frente ao concedente e à concessionária.

Em relação ao caso concreto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar não ser aplicável à recorrida a imunidade tributária constante do art. 150, VI, c, da Constituição Federal. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege .

Em relação ao tema nº 342 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, proponho a seguinte tese:

“A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuintes de direito, mas não na de simples contribuintes de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.”

É como voto.

15

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, eminente pares, Senhor Procurador-Geral da República, também saúdo os ilustres advogados que fizeram da tribuna a expressão de suas razões.

Concluo, Senhora Presidente, que o eminente Relator, à luz da análise que traz à colação, está, portanto, dando provimento ao recurso extraordinário para reformar a decisão do acórdão recorrido.

Vou juntar uma declaração de voto, Senhora Presidente, e apenas, nesse momento e em breve síntese, farei uma explicitação da conclusão a que também cheguei.

E digo de início que me chamou positivamente a atenção, inclusive está referido no memorial da entidade recorrida, o parecer do ilustre tributarista professor Heleno Torres, que foi carreado para o exame dessa matéria. Há, neste parecer, dois trechos que trago à colação para expor os caminhos que me levaram à conclusão a que cheguei.

O primeiro desses trechos trata da distinção entre contribuinte de fato e contribuinte de direito, eis que, admitida a distinção, estaríamos na hipótese de um contribuinte de fato que, a rigor, suscita, diante da imunidade, um óbice à respectiva incidência.

Diz o ilustre professor do Largo do São Francisco:

Essa distinção entre contribuinte de fato e contribuinte de direito só tem cabimento para definir os critérios de repetição de indébito, para aplicação da imunidade - e aqui é o caso, estamos a cogitar de imunidade, de certo modo, é o pano de fundo - semelhante diferença de tratamento não se justifica, pois a imunidade tributária das entidades de saúde sem fins lucrativos encontra-se no art. 150, VI, e § 4º, e no art. 195, § 7º, da Constituição Federal com limites e condições baseadas nas finalidades essenciais do patrimônios ou dos serviços.

A proteção constitucional assegura imunidade sempre que o patrimônio ou o serviço estiver vinculado à finalidade

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 60

RE 608872 / MG

essencial da entidade. Consequentemente, afasta o custo tributário e impede a redução do patrimônio, renda e serviços da entidade imune.

Esse é o primeiro trecho. Portanto, a questão está em saber se, nesta hipótese, na aquisição de insumo, de mercadorias ou mesmo de equipamentos, como foi dito da tribuna, a imunidade ilide a ocorrência da hipótese de incidência.

O segundo trecho desse parecer está posto nos seguintes termos:

A imunidade tributária não pode gerar externalidades negativas para fornecedores nacionais. O tratamento diferenciado dado pela legislação federal e estadual na aquisição de bens, unicamente porque oriundos de (i) importação ou de (ii) aquisição no mercado interno, quando destinados diretamente aos seus serviços e finalidades essenciais, resulta violação ao princípio da isonomia.

(...) Não há justificativa que autorize o tratamento prejudicial das instituições de assistência social na aquisição de bens e mercadorias no mercado interno, ao contrário, o privilégio aos produtos importados viola a isonomia, a seletividade, a capacidade contributiva e a livre concorrência, causando prejuízos vultosos à indústria nacional. Eu cito esses dois trechos para evidenciar que não há dúvida da sustentação, com argumentos ponderáveis, que vêm vertidos nesta posição do parecer, que é a posição acolhida pelo Tribunal de Justiça no acórdão aqui recorrido.

Além disso, agregaria que, do ponto de vista das atividades de benemerência e de filantropia, a justiça do caso concreto também se agasalha nesta ordem de ideias. O nosso limite, todavia, está em verificar se esta solução - que pode se amoldar a esse critério, digamos assim, axiológico, diante do caso concreto - tem ou não guarida na dicção do texto constitucional.

Nessa perspectiva, tal como veio assentado no voto do eminente Relator, encontramos, na alínea c do inciso VI do art. 150, precisamente, a referência a este tripé, vale dizer, patrimônio, renda ou serviços das instituições de assistência social sem fins lucrativos, que é a hipótese. Leio

2

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 60

RE 608872 / MG

apenas um trecho da alínea e dessa hipótese a que nós efetivamente cogitamos.

Portanto, a questão está em saber se estamos diante, efetivamente, desta base sobre a qual se imporia o tributo, vale dizer, patrimônio, renda ou serviços. A questão atinente ao patrimônio se desata com alguma simplicidade, porque, em se tratando do patrimônio da entidade, por exemplo, há uma imunidade em relação ao imposto predial e territorial urbano, para ficar num exemplo. Na renda, evidentemente, se ilide a incidência de tributação sobre a renda, e os serviços prestados pela entidade também não podem ser tributados.

A questão está, todavia, em saber se, na hipótese que aqui se cogita, a entidade pode chamar para si - ainda que isto tenha um critério de justiça -, diante desses limites da Constituição, uma imunidade diante de patrimônio, renda ou serviço, cujo fato gerador não esteja produzido em cadeia da qual, na relação jurídica tributária, ela faz parte.

Trata-se, por exemplo, da aquisição de um equipamento, logo, o equipamento ainda não está no patrimônio. Poderá argumentar-se que, de algum modo, aquela aplicação é para ingressar no patrimônio, mas de patrimônio, stricto sensu, não se trata; de renda, também; e não se trata, obviamente, de serviço, porque o serviço poderá a entidade prestar, utilizando-se o equipamento a ser adquirido.

Eu estou fazendo esta exposição, que resume o voto que trago nesta declaração, para dizer que não há dúvida alguma dos elementos - quer do ponto de vista da dogmática jurídica de Direito Tributário, quer do ponto de vista de um determinado juízo de valor para o caso concreto - que poderiam, seguramente, conduzir à manutenção do acórdão recorrido.

O problema está no limite que se encontra na orientação já sedimentada nesta Corte - como acentuado pelo Ministro Relator - e nos limites que estão estabelecidos pela própria Constituição Federal, sob pena de, eventualmente, exercermos alguma função atipicamente legislativa.

Nessa matéria, aliás, além dos precedentes de autores já citados, o ilustre Ministro Luís Roberto Barroso, no âmbito do Agravo Regimental

3

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 60

RE 608872 / MG

no Recurso Extraordinário com Agravo nº 758.886, perante a Primeira Turma, em julgamento de 20 de maio de 2014, assentou que:

"O repasse do ônus financeiro, típico dos tributos indiretos, não faz com que a condição jurídica ostentada pelo ente federativo na condição de sujeito passivo da relação jurídica tributária seja deslocada para a figura do consumidor da mercadoria ou serviço".

Estamos, portanto, diante também aqui de uma imunidade subjetiva e, nessa perspectiva, há diversos precedentes, também da compreensão iterativa deste Supremo Tribunal Federal, na perspectiva de negar pretensões de inexigibilidade tributária quando se invoca a imunidade, por exemplo, em relação à compra de energia elétrica para iluminação pública. Enfim, levando em conta o os limites do texto constitucional e levando em conta a perspectiva assentada nesta Corte, estou acompanhando a conclusão do eminente Relator e afirmando que, nesta direção, o benefício da imunidade subjetiva não se estende, para tal fim, ao contribuinte de fato.

Por essa razão, Senhora Presidente, conheço do recurso e dou-lhe provimento, não sem assentar também o meu reconhecimento ao parecer exarado, às razões da recorrida e a juízos de valor do ponto de vista da justiça do caso concreto, que são bastante sensíveis, mas que, no meu modo de ver, aqui há um limite da dicção do texto constitucional e da orientação assentada nesta Corte que compele a esta conclusão. Feita esta breve síntese, tenho a honra de acompanhar o eminente Relator.

4

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

V O T O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais em que se concedeu a ordem pleiteada pelo contribuinte, de modo a garantir a inexigibilidade de ICMS por parte do Recorrente, quando a parte Recorrida adquire no mercado interno insumos necessários à prestação de suas atividades filantrópicas.

Eis o teor da ementa da decisão recorrida:

“MANDADO DE SEGURANÇA ICMS INCIDÊNCIA ENTIDADE FILANTRÓPICA IMUNIDADE As instituições de assistência social foram declaradas, pela Constituição, imunes a impostos exatamente porque buscam ou avocam os mesmos princípios do Estado, a realização do bem comum, como o trabalho realizado pelas Santas Casas de Misericórdia, que dão assistência médico-hospitalar gratuita a pessoas carentes, sendo altamente louvável que usufruam de tais benefícios. Os contribuintes de direito são os fornecedores de medicamentos, máquinas e equipamentos necessários à consecução das atividades filantrópicas da apelante, a mesma é quem suporta o valor do imposto embutido na operação de venda das mercadorias, como se fosse o contribuinte de fato, sendo válido o reconhecimento do direito, pois poderia buscá-lo em eventual restituição, na dicção do artigo 166 do Código Tributário Nacional.”

De acordo com e. Ministro Dias Toffoli, eminente Relator do presente feito, a controvérsia do presente tema da sistemática da repercussão geral cinge-se à interpretação a ser conferida ao art. 150, VI, c e § 4º, da Constituição da Republica, nas operações de compra e venda de mercadorias necessárias à persecução de finalidades filantrópicas por parte de entidade de assistência social no mercado interno.

Em outras palavras, a meu ver, a questão reside na relevância

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 60

RE 608872 / MG

jurídica de a parte Recorrida, na qualidade de contribuinte de fato, arcar com o ônus financeiro de tributo indireto, mediante preço, no momento da transferência de propriedade, para fins de atrair ou não a imunidade precitada.

Conforme bem anotado pelo e. Ministro Relator, o tema em juízo revela-se distinto das questões enfrentadas em outras ocasiões por este Egrégio Plenário, in verbis:

“Nesse contexto, observo que os RREE nºs 203.755/ES, DJ de 8/11/96, e 225.778/SP, DJ de 10/10/03, ambos de relatoria do Ministro Carlos Velloso, embora façam referência à aquisição de bens no mercado interno ou externo, não se amoldam ao caso concreto, visto que veiculam matéria relativa à imunidade do ICMS em operação de importação de bens destinados ao ativo fixo de entidade assistencial.

Outro precedente paradigmático que tem sido adotado, mas que, também, não se aplica ao caso concreto, é o RE 210.251/SP-EDv, Redator para acórdão o Ministro Gilmar Mendes. A controvérsia lá travada limita-se à cobrança de ICMS decorrente da comercialização de bens produzidos por entidades de assistência social.”

Em relação à importação de mercadoria destinada ao ativo permanente, a entidade assistencial importadora é contribuinte de fato e de direito, haja vista que não repassa o ônus financeiro da operação para etapas seguintes da cadeia produtiva.

Esse entendimento veio, ainda, a ser reforçado com os recentes entendimentos do STF, segundo os quais o IPI-importação e o ICMSimportação monofásicos devem ser suportados pelo importador, mesmo que seja contribuinte não habitual e a operação não tenha intuito mercantil.

Sobre o IPI-importação, veja-se o RE-RG 723.651, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 05.08.2016, assim ementado:

“IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS –

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 60

RE 608872 / MG

IMPORTAÇÃO DE BENS PARA USO PRÓPRIO – CONSUMIDOR FINAL. Incide, na importação de bens para uso próprio, o Imposto sobre Produtos Industrializados, sendo neutro o fato de tratar-se de consumidor final.”

No que toca ao RE-EDv 210.251, de relatoria da Ministra Ellen Gracie e com acórdão redigido pelo Ministro Gilmar Mendes, DJ 28.11.2003, o Tribunal Pleno do STF, por maioria, resolveu persistente dissenso interpretativo entre os órgãos fracionários da Corte acerca da incidência de ICMS nas operações de venda de mercadorias produzidas por entidades assistenciais imunes.

Em razão de uma interpretação teleológica do art. 150, VI, c, do Texto Constitucional, entendeu-se que essas operações não são gravadas por tributação sobre o consumo, desde que o lucro obtido na venda seja destinado à finalidade da entidade imune. Na dicção majoritária, trata-se de desequilíbrio concorrencial buscado em nível constitucional com a finalidade de preservação, proteção e estímulo às entidades beneficiadas.

Reproduz-se a ementa desse julgado:

“Recurso extraordinário. Embargos de Divergência. 2. Imunidade tributária. Art. 150, VI, ‘c’, da Constituição Federal. 3. Entidades beneficentes. Preservação, proteção e estímulo às instituições beneficiadas. 4. Embargos de divergência rejeitados.”

No presente feito, a parte Recorrida é adquirente da mercadoria posteriormente utilizada em suas finalidades sociais, conquanto na hipótese do julgado seria ente imune vendedor de bens.

Realizados esses discrímens, importa para o desate da presente controvérsia definir se a parte Recorrida, por ser contribuinte de fato e visar atividades de interesse público, exime-se do pagamento do ICMS na compra de insumos.

De plano, firmo convicção no sentido de prover o recurso extraordinário, com a denegação da ordem mandamental, pois não se

3

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 60

RE 608872 / MG

constata a presença da parte Recorrida na relação jurídico-tributária formada entre o contribuinte vendedor dos insumos e a parte Recorrente ente tributante.

Na condição de limitações constitucionais ao poder de tributar, algumas das imunidades possuem guarida no art. 150, VI, do Texto Constitucional, a seguir reproduzido:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.

(…)

§ 4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas ‘b’ e ‘c’, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.”

É cediço na dogmática tributária a classificação das imunidades em subjetivas e objetivas, sendo que as primeiras se legitimam em razão da personalidade do ente imune. É o caso das imunidades das entidades de

4

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 60

RE 608872 / MG

assistência social, de modo que é cabível a summa divisio dos contribuintes de fato (de facto) e de direito (de jure) na tributação indireta.

A propósito, recorre-se ao escólio doutrinário do desembargador federal Leandro Paulsen:

“Contribuinte de direito é a pessoa que, por realizar o fato gerador, é obrigada por lei ao pagamento do tributo. Contribuinte de fato é outra pessoa que, não estando obrigada a efetuar o pagamento do tributo perante o fisco, suporta indiretamente o ônus da tributação na medida em que é repassada a carga tributária.” (PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 17 ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2015, p. 1116)

Nesses termos, o translado do ônus econômico do tributo ao consumidor é neutro em relação à atração da imunidade subjetiva, justamente porque o encargo financeiro não se confunde com o tributo em si na ambiência jurídica, como bem se depreende do parecer ministerial.

Na precisa dicção do i. Ministro Luís Roberto Barroso no bojo do ARE-AgR 758.886, de relatoria de Sua Excelência, Primeira Turma, DJe 20.05.2014, “o repasse do ônus financeiro, típico dos tributos indiretos, não faz com que a condição jurídica ostentada pelo ente federativo na condição de sujeito passivo da relação jurídica tributária seja deslocada para a figura do consumidor da mercadoria ou serviço.”

Como visto a partir da categoria jurídica da imunidade subjetiva, o mesmo raciocínio se aplica na hipótese do art. 150, VI, c, da Constituição da Republica.

Ainda no campo dos paralelismos entre a imunidade recíproca e a assistencial, nota-se ser entendimento iterativo do STF a negativa de pretensões de inexigibilidade tributária por parte de municipalidades as quais invocam o direito à imunidade quanto ao ICMS incidente na compra de energia elétrica para iluminação pública.

5

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 60

RE 608872 / MG

Cito os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE. 2. A jurisprudência do Supremo firmou-se no sentido de que a imunidade de que trata o artigo 150, VI, a, da CB/88, somente se aplica a imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município. 3. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o município não é contribuinte de direito do ICMS, descabendo confundi-lo com a figura do contribuinte de fato e a imunidade recíproca não beneficia o contribuinte de fato. Agravo regimental a que se

nega provimento.”

(AI 671412 AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe 25.04.2008)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. MUNICÍPIO. SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELEFONIA. CONTRIBUINTE DE FATO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. ALÍNEA A DO INCISO VI DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO REPUBLICANA. INAPLICABILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que me parece juridicamente correta, entende que o Município não é contribuinte de direito do ICMS sobre serviços de energia elétrica e telefonia, por isso não se aplica a imunidade tributária recíproca prevista na alínea a do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.”

( AI 736607 AgR, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe 19.10.2011)

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO. CONTRIBUINTE DE FATO.

6

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 60

RE 608872 / MG

IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio ente beneficiado, na qualidade de contribuinte de direito. II - Como o Município não é contribuinte de direito do ICMS relativo a serviços de energia elétrica, não tem o benefício da imunidade em questão, uma vez que esta não alcança o contribuinte de fato. Precedentes. III –

Agravo regimental improvido.”

( ARE 663552 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 12.03.2012)

Em suma, afirma-se que o benefício da imunidade subjetiva não se estende ao contribuinte de fato. Na verdade, a imunidade tributária não afeta, por si só, a relação tributária de responsabilidade ou substituição com eventual exoneração da obrigação tributária, como pretende a Impetrante.

Confira-se a ementa do RE 202.987, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 25.09.2009:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. INAPLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE OU SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICM/ICMS. LANÇAMENTO FUNDADO NA RESPONSABILIDADE DO SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI PELO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIA ADQUIRIDA PELA ENTIDADE. PRODUTOR-VENDEDOR CONTRIBUINTE DO TRIBUTO. TRIBUTAÇÃO SUJEITA A DIFERIMENTO. Recurso extraordinário interposto de acórdão que considerou válida a responsabilização tributária do Serviço Social da Indústria - SESI pelo recolhimento de ICMS devido em operação de circulação de mercadoria, sob o regime de

7

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 60

RE 608872 / MG

diferimento. Alegada violação do art. 150, IV, c da Constituição, que dispõe sobre a imunidade das entidades assistenciais sem fins lucrativos. A responsabilidade ou a substituição tributária não alteram as premissas centrais da tributação, cuja regramatriz continua a incidir sobre a operação realizada pelo contribuinte. Portanto, a imunidade tributária não afeta, tãosomente por si, a relação de responsabilidade tributária ou de substituição e não exonera o responsável tributário ou o substituto. Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento.”

Sendo assim, sumario o presente voto na seguinte proposição: “Incide ICMS na operação de compra de mercadorias, inclusive insumos, em que o adquirente seja instituição de assistência social, sem fins lucrativos, na condição de contribuinte de fato da tributação indireta.”

Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário a que se dá provimento, de modo a reformar o acórdão recorrido e denegar a segurança.

Despesas processuais às custas da Recorrida.

Honorários advocatícios incabíveis, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.

É como voto.

8

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu cumprimento o eminente Relator pelo voto conciso e claro.

Eu diria o seguinte: é impossível não ter simpatia pela ideia de não se tributarem medicamentos e equipamentos hospitalares; eu acho que todos nós temos simpatia por essa ideia e acho que essa é até uma política pública desejável, como, de resto, já se faz em relação ao IPI de diversos medicamentos que têm alíquota zero.

Porém, eu acho que poderia produzir um efeito sistêmico desastroso se nós mudássemos uma jurisprudência tradicional, consolidada, relativamente à imunidade, se aplicar apenas ao contribuinte de direito, e não ao contribuinte de fato, para atender a uma situação específica que nós acharíamos mais justa sem poder prever que impacto sistêmico isso teria de uma maneira geral. Embora eu ache que seja uma política pública saudável não tributar medicamentos e equipamentos hospitalares, eu acho que ela compete ao legislador, por meio de isenção, e não a nós, por meio de interpretação constitucional extensiva.

Estou acompanhando o eminente Relator na fundamentação e na tese.

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhora Presidente, é breve a minha manifestação, porque trago anotações escritas, todas na linha do voto do eminente Relator, a quem cumprimento, e dos Colegas que me antecederam, saudando também os advogados e procuradores que assomaram à tribuna, e reafirmando a jurisprudência da Corte, que, a meu juízo, hoje se pode dizer consolidada. Eu, pelo menos, já participei de julgamento de processo sob a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, na Primeira Turma, em que acompanhei Sua Excelência em questão análoga - dizia com energia elétrica -, em que reconhecida a imunidade subjetiva do dito contribuinte de direito, sem estendê-la ao dito contribuinte de fato.

É como voto, Presidente, acompanhando o Relator.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

VOTO

A Senhora Ministra Rosa Weber: Senhora Presidente, trata-se de controvérsia acerca da imunidade do ICMS sobre produtos adquiridos por entidade filantrópica, de modo que tais entidades se beneficiariam -conquanto sabidamente consumidoras (contribuintes de fato) - do recolhimento efetuado pelos contribuintes de direito (os fornecedores dos produtos).

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais concedeu a segurança em favor das entidades filantrópicas, ao argumento de que tais entidades desempenham relevantes funções, de cunho marcadamente social, a merecerem o reconhecimento da imunidade.

O caso em tela reaviva antiga discussão a respeito da possibilidade de atribuir os efeitos da imunidade em favor daquele sobre quem recai o encargo financeiro da tributação. Era a tese de Aliomar Baleeiro, que não vingou nesta Suprema Corte. Elucida a assertiva a decisão proferida, em de 1970, ao julgamento dos embargos de divergência no recurso extraordinário 69.483:

“IMPOSTO DE CONSUMO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. AS CAIXAS ECONÔMICAS FEDERAIS ESTÃO SUJEITAS AO PAGAMENTO DESSES TRIBUTOS. A IMUNIDADE FISCAL RECÍPROCA NÃO PODE SER INVOCADA PARA ILIDIR A COBRANÇA DESSES IMPOSTOS. O CONTRIBUINTE DE IURE É O INDUSTRIAL OU PRODUTOR. NÃO SE PODE OPOR A FORMA JURÍDICA À REALIDADE ECONÔMICA. A FIGURA DO CONTRIBUINTE DE FATO É ESTRANHA À RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. A UNIÃO E SUAS AUTARQUIAS SOMENTE PODEM INVOCAR A IMUNIDADE RECÍPROCA QUANDO SE TRATE DE IMPOSTOS ESTADUAIS OU MUNICIPAIS” (Relator Ministro BILAC

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 60

RE 608872 / MG

PINTO, Tribunal Pleno, DJ 27.11.1970).

Esse precedente foi relembrado pelo Ministro Luís Roberto Barroso, no âmbito da 1ª Turma, ao exame do ARE 758886 AgR/MG, processo recente versando sobre questão análoga – imunidade ao dito contribuinte de fato do ICMS sobre serviço de energia elétrica -, oportunidade em que acompanhei o voto do eminente Relator pelo óbice à concessão da imunidade. Reproduzo a ementa do julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE PRETENDIDA PELO MUNICÍPIO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DE FATO. IMPOSSIBILIDADE. É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o município não pode ser beneficiário da imunidade recíproca nas operações em que figurar como contribuinte de fato. O repasse do ônus financeiro, típico dos tributos indiretos, não faz com que a condição jurídica ostentada pelo ente federativo na condição de sujeito passivo da relação jurídica tributária seja deslocada para a figura do consumidor da mercadoria ou serviço. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( ARE nº 758886 AgR/MG, 1ª Turma, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe de 20.5.2014).

Acresço, nessa linha, julgados recentes desta Corte , nos quais se analisa a questão sob a ótica das imunidades federativas (em ações propostas por Municípios), tendo igualmente sido mantido o posicionamento restritivo sobre a matéria. Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÕES DE BENS. MUNICÍPIO. CONTRIBUINTE DE FATO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica

o imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 60

RE 608872 / MG

próprio ente beneficiado, na qualidade de contribuinte de direito. II - Como o Município não é contribuinte de direito do ICMS incidente sobre aquisições de bens, não tem o benefício da imunidade em questão, uma vez que esta não alcança o contribuinte de fato. Precedentes. III – Agravo regimental improvido.” ( ARE nº 690382 AgR/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 17.12.2012).

“IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – IMUNIDADE RECÍPROCA – ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea a, do Diploma Maior, a impedir a instituição de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços de pessoas jurídicas de direito público – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – está umbilicalmente ligado ao contribuinte de direito, não abarcando o contribuinte de fato.” (AI nº 500139 AgR/RS, 1ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 09.5.2011).

Ante o exposto, ao entendimento de que a imunidade tributária subjetiva se aplica ao beneficiário que ostente a qualidade de contribuinte de direito, acompanho o eminente Relator.

3

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, as contrarrazões do recurso da Casa de Caridade Muriaé, Hospital São Paulo, tocam o coração, de fato. Afirma a recorrida que:

A instituição cuida exclusivamente, e com muita dificuldade financeira, da saúde da população carente do Município de Muriaé e seu entorno, cidades e distritos localizados na empobrecida Zona da Mata mineira. Toda a sua renda é investida na melhoria dessa população filantrópica, à saúde da região, enfrentando, como é lógico, todas as dificuldades que o setor de saúde pública do país enfrenta e que sequer o próprio Estado consegue enfrentar.

E diz mais que: A imunidade às entidades filantrópicas observa também o princípio da capacidade contributiva, já que o objetivo final da instituição é o bem-estar social, atuando-se, muitas vezes, nas funções inerentes ao Estado.

São razões respeitáveis, mas, diria eu, mais de cunho sentimental do que estritamente jurídico. Eu estou convencido do acerto da solução trazida pelo eminente Relator, concordo com o que disse tanto o Ministro Barroso, quanto a Ministra Rosa, evidentemente também sensível aos argumentos do Ministro Fachin. Primeiramente, que uma intervenção judicial, neste caso, diversa da proposta pelo Relator, poderia causar um abalo sistêmico muito grave do ponto de vista da ordem tributária nacional. De outro lado, a Ministra Rosa, com muito acerto, assenta que a jurisprudência da Casa é esta e não convém, no caso concreto, por mais importante que seja e por mais que toque o coração, alterarmos o entendimento, já sistematizado, da nossa Casa.

Acompanho o Relator na íntegra, para dar provimento ao recurso.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, vê-se que a criatividade do homem é incrível, muito grande. E se desconhecem, de forma categórica, nessa criatividade, os inúmeros pronunciamentos do Supremo. O primeiro precedente citado pelo Relator tem o número 54.190, e já chegamos à casa do milhão. Mesmo assim, vem-se tentando mudar a jurisprudência.

A imunidade prevista na Constituição Federal é subjetiva e diz respeito, como já ressaltado pelo Relator e pelos Colegas que me antecederam na votação, ao patrimônio, renda e serviços da entidade, com a limitação prevista no § 4º desse mesmo artigo. É preciso que estejam patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais da entidade. O que se pretende, se pretendeu e se obteve, no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, é o elastecimento dessa imunidade a ponto de serem alcançadas outras pessoas, ou seja, os vendedores de mercadorias à entidade, colocando-se, na vala comum, a figura do contribuinte de direito e a do contribuinte de fato.

Provejo o recurso interposto pelo Estado de Minas Gerais.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Acompanho , integralmente, Senhora Presidente, o brilhante voto proferido pelo eminente Ministro DIAS TOFFOLI, Relator da presente causa.

Também entendo que a imunidade tributária de índole subjetiva somente tem aplicabilidade naquelas situações em que os respectivos beneficiários ostentem a condição formal de contribuintes “de jure”, não se estendendo , porém, quando se qualificarem como contribuintes “de facto”.

É inquestionável que as entidades assistenciais ou instituições de assistência social – cuja noção conceitual foi amplamente debatida nesta Corte ( RTJ 46/604 – RTJ 65/145 – RTJ 87/687 – RTJ 121/754 – RTJ 126/847 – RDA 114/130) – gozam de imunidade , desde que atendam, consoante prescreve a própria Constituição, os requisitos fixados em lei complementar.

A imunidade em questão , contudo, não constitui prerrogativa impregnada de valor absoluto . O texto constitucional, ao vedar a incidência de impostos, condiciona o gozo de tal imunidade tributária, pelas instituições de assistência social , à prévia satisfação de exigências consubstanciadas em lei complementar ( Código Tributário Nacional , art. 14).

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 60

RE 608872 / MG

Daí a correta afirmação constante do fundamentado pronunciamento da douta Procuradoria-Geral da República, de cuja ementa extraio o seguinte teor :

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ICMS INCIDENTE SOBRE INSUMOS, MEDICAMENTOS E SERVIÇOS. INSTITUIÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, SEM FINS LUCRATIVOS, NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DE FATO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ÔNUS FINANCEIRO. IRRELEVÂNCIA. SÚMULA Nº 591/STF. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NOS PRESENTES AUTOS .

1. A própria Constituição Federal garante a imunidade das entidades beneficentes de assistência social de forma restritiva, quer dizer , ‘somente’ quanto aos impostos sobre ‘o patrimônio, a renda ou os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas’ (art. 150, § 4º, da CF), ‘ atendidos os requisitos da lei’ (art. 150, VI, ‘c’, da CF).

2. O ônus financeiro suportado pelo contribuinte de fato não se confunde , em termos jurídicos, com o tributo em si .

3. As entidades de assistência social, ainda que suportem o ônus financeiro do tributo, não são parte na relação jurídico-tributária e , por isso, quando na condição de contribuintes de fato do ICMS incidente sobre insumos, medicamentos e serviços, não têm direito à imunidade .

4. Parecer pelo provimento do recurso extraordinário.” ( grifei )

Esse entendimento , vale registrar, tem o beneplácito do magistério jurisprudencial desta Corte Suprema, como resulta claro de diversos precedentes firmados por este Tribunal, que acentuam , tratando-se da cláusula inscrita no art. 150, inciso VI, alínea “ a ”, da Constituição, que a imunidade tributária prevista nesse preceito constitucional refere-se ,

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 60

RE 608872 / MG

unicamente, às instituições nele mencionadas que detenham a condição de contribuintes de direito:

Imposto de consumoImposto sobre produtos industrializados – (…) – A imunidade fiscal recíproca não pode ser invocada para ilidir a cobrança desses impostos. O contribuintede iure ’ é o industrial ou produtor – Não se pode opor à forma jurídica a realidade econômica – A figura do contribuinte de fato é estranha à relação jurídica tributária (...).”

( RE 69.483-EDv/SP , Rel. Min. BILAC PINTO – grifei )

IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS E IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO – IMUNIDADE RECÍPROCA – ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA ‘A’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . A imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea ‘a’, do Diploma Maior, a impedir a instituição de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços de pessoas jurídicas de direito público – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – está umbilicalmente ligada ao contribuinte de direito , não alcançando o contribuinte de fato .”

( RE 600.480-AgR/RS , Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei )

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMUNIDADE. ICMS. ART. 150, VI, ‘a’ e ‘c’, DA CF. HOSPITAL MUNICIPAL GETÚLIO VARGAS. CONTRIBUINTE DE FATO. INAPLICABILIDADE .

1. A imunidade tributária pressupõe a instituição de imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda da própria entidade, o que não ocorre no caso, já que figura como contribuinte de fato . Precedentes .

2. Agravo regimental improvido.”

( AI 560.219-AgR/RS , Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei )

3

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 60

RE 608872 / MG

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE .

2. A jurisprudência do Supremo firmou-se no sentido de que a imunidade de que trata o artigo 150, VI, ‘a’, da CB/88, somente se aplica a imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município .

3. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o município não é contribuinte de direito do ICMS , descabendo confundi-lo com a figura do contribuinte de fato e a imunidade recíproca não beneficia o contribuinte de fato .

Agravo regimental a que se nega provimento.”

( AI 671.412-AgR/SP , Rel. Min. EROS GRAU – grifei )

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE PRETENDIDA PELO MUNICÍPIO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DE FATO. IMPOSSIBILIDADE .

É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o município não pode ser beneficiário da imunidade recíproca nas operações em que figurar como contribuinte de fato .

O repasse do ônus financeiro , típico dos tributos indiretos, não faz com que a condição jurídica ostentada pelo ente federativo na condição de sujeito passivo da relação jurídica tributária seja deslocada para a figura do consumidor da mercadoria ou serviço.

Agravo regimental a que se nega provimento.”

( ARE 758.886-AgR/MG , Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei )

DIREITO TRIBUTÁRIO . ICMS . ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO . IMUNIDADE RECÍPROCA . ART. 150 , VI , ‘ A ’,

4

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 60

RE 608872 / MG

DA LEI MAIOR . INAPLICABILIDADE . CONTRIBUINTE DE FATO . (…). DECISÃO RECORRIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973.

1. O entendimento da Corte de origem , nos moldes do assinalado na decisão agravada, divergiu da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da não aplicação da imunidade tributária recíproca constante do art. 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal ao Município que não é contribuinte de direito do ICMS sobre serviços de energia elétrica.

…................................................................................................... 3. Agravo regimental conhecido e não provido .”

( RE 864.471-AgR/BA , Rel. Min. ROSA WEBER – grifei )

O “thema decidendum” veiculado na presente causa consiste em reconhecer-se, considerado o teor do acórdão local ora recorrido, se a cláusula de imunidade tributária, fundada no art. 150, VI, “ a ”, da Constituição Federal, incide , ou não, nas situações em que insumos, medicamentos e serviços sejam adquiridos por entidades de assistência social na condição de consumidoras, vale dizer , como contribuintes de fato.

Como precedentemente assinalado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a entidade imune, para fazer jus ao “favor constitutionis”, há de qualificar-se como contribuinte de direito, pois a figura do contribuinte de fato, ainda que assumida por referida instituição, revela-se estranha à relação jurídico-tributária, motivo pelo qual o contribuinte de fato, mesmo tratando-se de qualquer dos beneficiários definidos no art. 150, VI, “ a ”, da Carta Política, não pode invocar , legitimamente, a cláusula constitucional de imunidade tributária.

Sendo assim , e em face das razões expostas, apreciando o Tema 342/RG, dou provimento ao presente recurso extraordinário,

5

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 60

RE 608872 / MG

fazendo o , sobretudo, nos termos do primoroso voto proferido pelo eminente Relator.

É o meu voto .

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Também acompanho o Relator no seu brilhante voto, reiterando, como já foi dito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nesta matéria.

Dou provimento ao recurso.

Supremo Tribunal Federal

Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

PROPOSTA DE TESE

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Acho que não houve nenhuma divergência também quanto à tese: A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuintes de direito, mas não na de simples contribuintes de fato, sendo irrelevante, para a verificação da existência do beneplácito constitucional, a repercussão econômica do tributo envolvido.

Supremo Tribunal Federal

Votos/Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

VOTO S/PROPOSTA

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, faço apenas uma ponderação, no sentido de sermos minimalistas quanto à tese. Fico com a primeira parte enunciada pelo Relator: a imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, não na de contribuinte de fato.

Supremo Tribunal Federal

Votos/Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

VOTO S/PROPOSTA

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Data venia, eu vou acompanhar a proposta do Ministro Marco Aurélio, porque isso até facilitaria com relação aos casos futuros, porque ela é uma tese genérica, evitaria a recorrência de recursos semelhantes.

Eu peço escusas ao eminente Relator, porque a tese que Sua Excelência apresenta, de fato, representa a essência daquilo que foi desenvolvido no acórdão. Mas eu penso que, em termos práticos, a proposta do Ministro Marco Aurélio teria maior repercussão para evitar novos recurso semelhantes.

Então, com a devida vênia, vou acompanhar o Ministro Marco Aurélio.

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas para ser mais preciso quanto aos números, o primeiro precedente citado diz respeito ao extraordinário nº 54.190, relator o ministro Pedro Chaves. E já chegamos ao recurso extraordinário nº 1.273.035.

Supremo Tribunal Federal

Votos/Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 60

23/02/2017 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872 MINAS GERAIS

VOTO S/PROPOSTA

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - O elemento, Senhora Presidente, que consta na proposta do Ministro Dias Toffoli referente à repercussão econômica, creio que tem relevo na explicitação da tese.

Por isso, mantenho-me, pedindo vênia ao Ministro Marco Aurélio, com o Relator.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-23/02/2017

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 60

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.872

PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS

RECDO.(A/S) : CASA DE CARIDADE DE MURIAÉ - HOSPITAL SÃO PAULO

ADV.(A/S) : TEREZA CRISTINA TELLES RODRIGUES CALDAS (061828B/MG) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : UNIÃO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AM. CURIAE. : ESTADO DO AMAZONAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS

AM. CURIAE. : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AM. CURIAE. : ESTADO DA BAHIA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA

AM. CURIAE. : ESTADO DE ALAGOAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE ALAGOAS

AM. CURIAE. : DISTRITO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

AM. CURIAE. : ESTADO DE GOIÁS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS

AM. CURIAE. : ESTADO DE MATO GROSSO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO MATO GROSSO

AM. CURIAE. : ESTADO DE RONDÔNIA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA

AM. CURIAE. : ESTADO DO PARÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARÁ

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIURA DE INDÚSTRIA DE ARTIGOS E

EQUIPAMENTOS MÉDICOS, ODONTOLÓGICOS, HOSPITALARES E DE

LABORATÓRIOS - ABIMO

ADV.(A/S) : MARCO AURELIO CEZARINO BRAGA (267224/SP) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : SINDICATO DOS HOSPITAIS BENEFICIENTES E RELIGIOSOS E FILANTROPICOS DO RIO GRANDE DO SUL- SINDIBERF

ADV.(A/S) : ULISSES ANDRÉ JUNG (44059/RS) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS UNIVERSIDADES COMUNITÁRIAS - ABRUC

AM. CURIAE. : ASSOCIACAO NACIONAL DE EDUCACAO CATOLICA DO BRASIL

ADV.(A/S) : MARCOS ALEXANDRE MÁSERA (30053/RS)

Decisão : Após o relatório e as sustentações orais, o julgamento foi suspenso. Falaram, pelo recorrente, Estado de Minas

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-23/02/2017

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 60

Gerais, a Dra. Fabíola Pinheiro Ludwig, Procuradora do Estado de Minas Gerais; pelo amicus curiae União a Dra. Luciana Miranda Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional; pelos amici curiae Distrito Federal e demais Estados admitidos o Dr. Luis Eduardo Correia Serra, Procurador-Geral do Distrito Federal; e pelo amicus curiae Sindicato dos Hospitais Beneficientes e Religiosos e Filantrópicos do Rio Grande Do Sul - SINDIBERF o Dr. Ulisses André Jung. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 22.02.2017.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 342 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar não ser aplicável à recorrida a imunidade tributária constante do art. 150, VI, c, da Constituição Federal, sem condenação em honorários, nos termos da Súmula 512, e custas conforme a lei. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese: “A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido”. O Ministro Marco Aurélio fez ressalva à tese, no tocante à redação, no que foi acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 23.02.2017.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso e Edson Fachin.

Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.

p/ Doralúcia das Neves Santos

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/769668241/recurso-extraordinario-re-608872-mg-minas-gerais/inteiro-teor-769668350

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 2 anos

Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 5035 DF

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 3 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 1203688 SP - SÃO PAULO 0011728-31.2009.4.03.6102

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 11 anos

Supremo Tribunal Federal STF - REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 608872 MG

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 5 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 587970 SP

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 7 anos

Supremo Tribunal Federal STF - SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: AgR-segundo ARE 759601 SP - SÃO PAULO